Incremento de la pensión de orfandad en caso de separación o divorcio sin pensión compensatoria

Se solicita la pensión de orfandad del 20% de la base reguladora, más el incremento 52% por no existir beneficiario de la pensión de viudedad al estar los progenitores separados judicialmente sin haberse fijado pensión compensatoria.
La sentencia de suplicación entendió que el acrecimiento de la pensión de orfandad queda condicionado a que exista una situación de orfandad absoluta, en una interpretación literal y sistemática del D 3158/1966 art.38.1 redac RD 296/2009. La parte recurrente sostiene que el término «orfandad absoluta» no debe interpretarse en un sentido estricto y literal, sino en el sentido más amplio de tal manera que el acrecimiento de la pensión de viudedad a la de orfandad debe producirse no sólo en el caso de que no exista cónyuge supérstite sino también cuando, existiendo, ese cónyuge supérstite no tenga derecho a la pensión de viudedad.
El TS considera que el motivo de recurso no puede ser estimado y que el incremento no es aplicable, y ello por las siguientes razones:
1. La normativa establece que el porcentaje de la pensión de orfandad (20%) se incrementa con el correspondiente a la pensión de viudedad (52%) cuando a la muerte del causante no quede cónyuge sobreviviente o cuando el cónyuge sobreviviente con derecho a pensión de viudedad falleciese estando en el disfrute de la misma (D 3158/1966 art.36.2). Ello pone de relieve que, a efectos de ordenar la atribución de las prestaciones de viudedad y orfandad, se mantiene la unidad familiar sobreviviente, de modo que el viudo o viuda y los huérfanos del causante son protegidos no solo en cuanto individuos, sino también en cuanto a miembros de una familia cuyo modo de subsistencia se ha visto afectado por la desaparición de una de sus fuentes de ingresos.
2. La jurisprudencia tradicional vino sosteniendo que el incremento de pensión de orfandad corresponde únicamente en supuestos de orfandad absoluta (de padre y madre) y no en los casos de huérfanos de parejas extramatrimoniales, porque de no ser así existiría discriminación en contra de los huérfanos de las uniones conyugales, que solo acceden al incremento en caso de fallecimiento de los dos progenitores. Pero esta doctrina fue corregida por la jurisprudencia constitucional (TCo 154/2006), pues, teniendo en cuenta que los hijos nacidos de padres unidos por el vínculo del matrimonio, cuando sobrevive el cónyuge se benefician de la pensión de viudedad que éste recibe, lo que no ocurre cuando no hay vínculo matrimonial, en cuyo caso no entra en la esfera familiar del huérfano ese beneficio económico, produciéndose así una diferencia de trato injustificada, una discriminación indirecta por razón de matrimonio. De este modo, cuando el “progenitor sobreviviente” no es «cónyuge sobreviviente» porque no estaba casado con el sujeto causante, y por esta causa no tiene derecho a pensión de viudedad, no por ello se elimina el derecho al incremento de la pensión de orfandad porque, desde esta perspectiva resulta indiferente que la falta de tal reconocimiento se deba a orfandad absoluta por inexistencia de padre o madre superviviente, o a que el progenitor sobreviviente no tenga derecho a pensión por no haber sido cónyuge del sujeto causante.
3. Ahora bien, esta situación de discriminación indirecta de los huérfanos no absolutos por el hecho de no tener derecho a pensión de viudedad su progenitor «supérstite» que no sea «cónyuge sobreviviente» del causante, no tiene nada que ver con la situación analizada en este litigio. Aquí no se trata, ni de un huérfano absoluto -vive su madre- ni de un hijo extramatrimonial cuyo progenitor «supérstite» no sea «cónyuge sobreviviente del causante» por falta de matrimonio entre ellos -el huérfano es hijo matrimonial-.
No se trata, por tanto, de un huérfano que vaya a sufrir una situación económica familiar más desfavorable por el hecho de que sus padres no se hubieran casado -que si lo estaban-, por lo que no hay razón en este caso para prescindir de la exigencia del requisito de orfandad absoluta en orden al acrecimiento de la pensión de orfandad que se reconozca al hijo, ya que no se produce discriminación indirecta derivada de que sus padres no hubieran contraído matrimonio.

NOTA
Reitera doctrina: TS 29-1-14, EDJ 42934

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