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Inclusión en despido colectivo de trabajadora embarazada o en período de lactancia

El TJUE considera, en aplicación de la Dir 92/85/CE, que no es contrario a la normativa europea el despido de trabajadoras embarazadas o en período de lactancia a través de un procedimiento de despido colectivo, porque no existe ni una prioridad de permanencia en la empresa ni una prioridad de recolocación en otro puesto de trabajo, salvo de lo que puedan acordar en período de consulta la empresa y los representantes de los trabajadores. Si bien, el empresario debe comunicar por escrito los criterios objetivos que se han seguido para la designación de dichas trabajadoras (TJUE 22-2-18, C-103/16 asunto Porras Guirado).
En aplicación de dicha doctrina del TJUE se han dictado dos sentencias en el sentido siguiente.
1. El TSJ Cataluña analiza un supuesto en el que se constata la concurrencia de causas objetivas de tipo económico que justifican el despido de la trabajadora embarazada. Y, asimismo, se recogen en la carta de despido los criterios objetivos seguidos para la designación de la trabajadora afectada por el despido, pues en la carta de despido se dice: «En el caso concreto de la provincia de Barcelona en la que Ud. presta servicios, una vez resuelto el procedimiento de adhesión al programa de bajas indemnizadas, descontadas las personas afectadas por procesos de movilidad geográfica y cambios de puestos de trabajo, se hace necesario un mayor ajuste de plantilla, debiendo procederse a la extinción de contratos de trabajo por designación directa de la empresa, según lo previsto en el apartado II-B del citado Acuerdo de 08/02/13, y en su Anexo III relativo a los criterios de afectación de empleados. En este sentido como resultado del proceso de valoración realizado en la entidad, que fue tratado en el período de consultas, siendo un elemento relevante para la adopción del Acuerdo de 08/02/13, del que fue incorporado como parte del mismo, su valoración es de 6 puntos, que se encuentra entre las valoraciones de menor puntuación de la provincia de Barcelona, en la que Ud. presta servicios. Por todo ello, en aplicación de los criterios de afectación expuestos y como consecuencia de las razones expuestas, le comunico que se ha decidido proceder a la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día 10/12/13.»
Por tanto, en este supuesto, la carta cumple con la exigencia de la doctrina del TJUE de señalar la causa y, además, contener los criterios objetivos que se han seguido para la designación de las trabajadoras afectadas. Por ello, se declara el despido procedente.
2. El TSJ Castilla y León, sede de Valladolid, analiza un supuesto en el que se analiza el despido de una trabajadora una vez reincorporada tras una baja por riesgo durante el embarazo que no llegó a término. Recoge la sentencia que, en la medida en que los criterios de selección son objeto de negociación colectiva en el periodo de consultas, en caso de llegarse a un acuerdo. Si no existe acuerdo el empresario ha de aplicar para seleccionar a los trabajadores los criterios que expresó al inicio del periodo de consultas. Y si dichos criterios se introducen de forma sorpresiva y suponen una innovación respecto de los criterios puestos de manifiesto al inicio del periodo de consultas y durante la negociación, ello implica que el empresario ha omitido la preceptiva negociación colectiva. Si bien, no se exige que esos criterios aparezcan expresados en la carta de despido porque el trabajador tiene que conocer los mismos a través de sus representantes legales o sindicales que han negociado con la empresa durante el periodo de consultas. Pero cuando el trabajador despedido impugne el despido en base a que el empresario no ha aplicado los criterios de selección fijados en su decisión de despido colectivo, el objeto del litigio versará sobre la acreditación de cuáles hayan sido los criterios que han llevado a seleccionar al trabajador para su despido frente a otros trabajadores posibles, para comparar los mismos con los criterios de selección fijados en la decisión de despido colectivo (o en el pacto final del periodo de consultas) y comprobar si se ajustan a estos.
Aunque no es exigible que en la carta de comunicación de la extinción individual se especifiquen los criterios de selección, esto no puede aplicarse en el caso de trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia, que se vean afectadas por un despido colectivo, pues en tales casos, además de la causa, la carta de despido ha de contener los criterios objetivos que se han seguido para la designación de las trabajadoras afectadas, lo que ha de servir para garantizar que en la selección de los concretos afectados no se haya tomado en consideración el embarazo, la maternidad o la lactancia.
En el caso concreto, se analizan tres aspectos:
a) La trabajadora fue seleccionada para ser despedida dentro de un colectivo en el que no todos fueron despedidos. A la trabajadora se le ofreció un cambio de empresa con traslado de residencia a Málaga, estableciendo que en caso de no aceptar tal oferta sería despedida, como así sucedió. Pero esto no es lo que se hizo con todos los trabajadores del departamento. Por consiguiente se produjo una selección entre ellos para su inclusión o no en el despido colectivo, sin que consten cuáles fueron los criterios aplicados por la empresa para llevarla a cabo, ni tampoco en la carta de despido se le hizo indicación alguna al respecto.
b) Hay que analizar también la cuestión de si en este caso, en que la fecha de efectos del despido fue posterior a la finalización del embarazo, que no llegó a término, por pérdida del feto, iniciándose entonces una incapacidad temporal durante la cual tiene efectos el mismo, la trabajadora queda fuera del ámbito de la protección dispensada, salvo que la pérdida del feto pudiera asimilarse de alguna manera al parto a efectos de la protección posterior durante la baja médica. Pero en este caso no es necesario indagar sobre tal equiparación, dado que la decisión de despedir a la trabajadora se adoptó mientras la misma estaba embarazada y en situación de baja por riesgo durante el embarazo, aunque se materializara después.
c) Y, por último, queda por determinar finalmente cuáles sean las consecuencias de la ilicitud del despido, esto es, si el mismo debe ser declarado improcedente o nulo. Para ello, hay que tener en cuenta que la causa de ilicitud del despido es la falta de explicitación por escrito por parte de la empresa de cuál haya sido el criterio de selección utilizado para incluir a la trabajadora en situación protegida. Aunque, en principio el incumplimiento meramente formal es causa de improcedencia del despido y no de nulidad, hay que analizar si concurre una causa de nulidad (discriminación, fraude de ley, vulneración de principio de prioridad de permanencia …), En este caso, al encontrarse la trabajadora en situación de embarazo en el momento de ser seleccionada para el despido, se encuentra dentro de la situación especial de protección objetiva (ET art.55.5), el despido debe ser calificado de nulo.

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