Incidencia de las ampliaciones temporales de jornada de los trabajadores a tiempo parcial sobre la retribución de las vacaciones (RS 29/20 14 de Julio de 2020 al 20 de Julio de 2020)

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La cuestión planteada consiste en decidir cómo se retribuye el período de vacaciones de los trabajadores a tiempo parcial en aquéllos supuestos en los que, durante el año al que se refiere el período vacacional, tales trabajadores han tenido ampliaciones de jornada que no subsisten en la fecha del disfrute de aquéllas. Es decir, si la retribución de las vacaciones se computa en función de la jornada vigente en el momento del disfrute (tesis de la sentencia recurrida) o, por el contrario, si en dicha retribución deben tenerse en cuenta las ampliaciones de jornada que se realizan a lo largo del año aunque no subsistan en la fecha del disfrute (tesis de la demanda).Sostiene el sindicato recurrente que del OIT Conv núm 132EDL 1970/2317 y de la Dir 2003/88 se extrae el criterio de que durante las vacaciones el trabajador debe percibir la retribución ordinaria y comparable a los períodos de trabajo; retribución que debe ser la normal o media, que, en su opinión debe incluir, la retribución correspondiente a los períodos de ampliación de jornada. Tales ampliaciones constituyen novaciones modificativas del contrato, de carácter temporal, que suscriben ambas partes a requerimiento de la empresa y que permiten incrementar el número de horas al día, a la semana, al mes o al año, que constituyen el objeto del contrato a tiempo parcial, durante un determinado período de tiempo, a lo largo del año. Se trata de discernir, por tanto, si la retribución percibida por esas ampliaciones -que excede de la jornada pactada en el contrato inicial- debe o no ser tenida en cuenta en la retribución de las vacaciones.Para resolver la cuestión planteada, el TS recuerda su doctrina sobre la retribución de las vacaciones, señalando que aunque la fijación de esa retribución normal o media por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, la misma no puede alcanzar la distorsión del concepto -normal o media- hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece:1. Lo que se ha denominado núcleo -zona de certeza-, que se integra por la retribución ordinaria y extraordinaria del trabajador individualizado.2. El llamado halo -zona de duda-, integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto trabajo realizado, y en cuya calificación como retribución ordinaria o extraordinaria puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.En este punto, es esencial la afirmación de nuestra jurisprudencia según la que el trabajador debe percibir en vacaciones la retribución ordinaria y comparable a los períodos de trabajo, lo cual debe ser interpretado cuando, como en el presente caso, se trata de salario en cuantía variable -en función de la duración de la jornada del contrato a tiempo parcial debido a las aludidas ampliaciones- como derecho a devengar, para el período vacacional la media que hubiera percibido el trabajador durante los once meses de la anualidad correspondiente a cada período vacacional retribuido (TS 21-12-17, EDJ 285589Rec 276/16).En consecuencia, entiende el Tribunal que la retribución que tiene garantizada el trabajador para su período vacacional es la ordinaria o habitual que en estos casos es la resultante de promediar la que hubiere recibido a lo largo de los once meses correspondientes a la anualidad de devengo vacacional retribuido, puesto que en dicha retribución deben tenerse en cuenta las ampliaciones de jornada que se realizan a lo largo del año aunque no subsistan en la fecha del disfrute de las vacaciones.A dicha conclusión, se añade que difícilmente podría cumplirse el principio de no discriminación entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial si admitiésemos que la retribución de las vacaciones de estos últimos estuviese condicionada por la jornada que realicen en el momento del disfrute de las vacaciones, mientras que al personal a tiempo completo les garantizamos la retribución ordinaria o habitual percibida a lo largo del año. Para el trabajador a tiempo parcial, cuando a lo largo del año celebra novaciones contractuales que amplían su jornada temporalmente, su retribución ordinaria es, precisamente, la que resulta de promediar lo percibido a lo largo del año.TS 22-5-20, EDJ 570653Rec 172/18

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