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Fraude y control judicial de certificados foráneos de Seguridad Social a favor de desplazados desde otro Estado miembro

La inspección de trabajo belga realizó una inspeción a Absa una sociedad belga del sector de la construcción que demostró que apenas contaba con personal propio y subcontrataba todas su contratas a una empresa búlgara que a su vez desplazaba trabajadores a Bélgica. Estos trabajadores no cotizaban en Bélgica, ya que eran títulares de certificados E-101, actuales PD A1, expedidos por la administración búlgara al amparo de los Reglamentos de coordinación que acreditaban que estaban asegurados y cotizaban en Bulgaria durante todo el desplazamiento temporal.
Una investigación judicial llevada a cabo en Bulgaria en el marco de una comisión rogatoria ordenada por un juez de instrucción belga demostró que estas empresas búlgaras no desarrollaban ninguna actividad significativa en Bulgaria. Empresas que al limitarse a enviar trabajadores se denominan empresas buzón. Sobre la base de los resultados de esta investigación, la Inspección belga solicitó, reiteradamente y sin éxito, a las autoridades búlgaras la revisión de oficio o retirada de los mencionados certificados que los confirmó sin tener en cuenta los hechos constatados por las autoridades belgas.
Las autoridades belgas incoaron diligencias penales contra los empresarios procesados por haber ordenado o permitido trabajar a nacionales de otros países no admitidos o autorizados a residir en territorio belga durante más de tres meses o establecerse allí sin permiso de trabajo y por no haberles asegurado y cotizado por ellos en Bélgica. Es en el marco de este pleito en el que se plantea la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia que dicta la sentencia que se comenta.
El Tribunal de Justicia recuerda que para poder expedir un certificado de desplazamiento en el marco de los Reglamentos se han de cumplir dos requisitos básicos. Por un lado, ha de existir un vínculo orgánico que se mantiene durante todo el desplazamiento entre la empresa y el trabajador desplazado a un Estado miembro distinto de aquel en el que está establecida y el trabajador desplazado. Por otro lado, la empresa que desplaza debe desempeñar con carácter habitual actividades significativas en el territorio del Estado miembro de origen. El principio de cooperación leal (TUE art.4.3) exige que la institución expedidora aprecie correctamente la concurrencia de ambos requisitos y que, por tanto, que garantice la exactitud de las menciones que figuran en el certificado de desplazamiento (TJUE 27-4-17, asunto A-Rosa Flussschiff, C-620/15, apdo 39). Este certificado vincula al Estado de destino del desplazamiento al establecer una presunción de la conformidad a Derecho de la afiliación del trabajador desplazado al régimen de seguridad social del Estado miembro donde está establecida la empresa que lo emplea.
El principio de confianza mutua, derivado de la cooperación leal, obliga a que mientras no se retire o se declare la invalidez del certificado de desplazamiento no puede someter al trabajador desplazado a su sistema de Seguridad Social. Ese mismo principio obliga a la institución que lo expidió proceda a un examen diligente de la aplicación de su propio régimen de seguridad social cuando sea requerida al existir dudas sobre su corrección. Si las instituciones involucradas no llegan a un acuerdo, sobre la apreciación de los hechos y su incardinación en el supuesto de desplazamiento, pueden optar por plantear sus dudas a la Comisión Administrativa para que dirima la cuestión. Si en el seno de la Comisión Administrativa tampoco se llegan a conciliar los puntos de vista de las instituciones involucradas existe la posibilidad de interponer un recurso por incumplimiento ante el Tribunal de Justicia que examinará la exactitud del certificado (Tratado FUE art.259).
Sin embargo, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, existe como principio general del Derecho de la UE: la prohibición del fraude y el abuso de derecho que impide a los justiciables alegar fraudulenta o abusivamente las normas de la Unión en su beneficio.
La declaración de la existencia de un fraude se basa en un conjunto de indicios concordantes que demuestra que concurren un elemento objetivo (incumplimiento de la norma) y un elemento subjetivo (intención de esquivar o eludir la norma para obtener una ventaja). Así en el marco del desplazamiento el fraude concurre por la acción voluntaria de presentación equívoca de la situación real del trabajador desplazado o de la empresa que lo desplaza, o de una omisión voluntaria no presentando la información pertinente con la intención de eludir los requisitos.
Cuando la institución emisora no realiza la revisión de oficio en un plazo razonable, la información sobre el carácter fraudulento del certificado debe poder invocarse en un procedimiento judicial nacional para obtener del juez del Estado de destino del desplazamiento que no se tengan en cuenta, esto es, inaplique los certificados foráneos PD A1 o E-101 y analice si los implicados han incurrido en responsabilidad. En estos casos es preciso que los imputados de haber recurrido a desplazados fraudulentamente puedan, en un procedimiento judicial equitativo con todas las garantías, refutar las pruebas en las que se basa tal acusación.

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