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Extinción parcial del condominio

Un matrimonio, casado bajo el régimen matrimonial de separación de bienes, junto con sus dos hijos adquirieron un inmueble, con una participación indivisa del 25% cada uno, habiendo sido formalizado en el mismo acto una hipoteca para hacer frente al pago de dicho bien. Al año siguiente, fue otorgada escritura de modificación de la comunidad, en virtud de lo cual los padres se adjudicaban en proindiviso el 50% del citado inmueble, asumiendo solidariamente la deuda con garantía hipotecaria, habiendo entregado a los hijos a cambio una compensación en metálico. Aunque fue presentado el impuesto correspondiente en concepto de modalidad AJD, la Administración entendió que procedía liquidar por la modalidad TPO al haberse producido una transmisión de cuotas a favor de los dos condóminos. Los recurrentes alegaron que al tratarse de un supuesto de división de cosa común y consiguiente adjudicación a un comunero en proporción a su participación no podía entenderse que se hubiese producido una transmisión patrimonial sino una mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente; por su parte, la abogada de la Generalitat consideró que al no concurrir lo requisitos exigidos en la LITP art.7.2.B y tratarse de cuotas indivisas, existía obligación de tributar por ITP y AD; y finalmente el Abogado del Estado sostuvo que en este caso la extinción parcial no queda sujetaba a la modalidad TPO y sí a la modalidad AJD por la escritura pública donde se formalizó.
A estos efectos, la LITP art.7.2.B considera como transmisiones patrimoniales onerosas sujetas al ITP y AJD, entre otros, a los excesos de adjudicación declarados, salvo los que surjan de dar cumplimiento a lo dispuesto en el CC art. 821, 829, 1.056.2º y 1.062.1º y disposiciones de Derecho Foral equivalentes (11520 Memento Fiscal 2019).
El TS, analizando la naturaleza jurídica de las operaciones en las que se produce la extinción parcial del condominio, considera que realmente se trata de un supuesto de modificación subjetiva de la situación de copropiedad, reduciéndose el número de comuneros y sin extinción del régimen de comunidad de bienes, persistiendo por tanto el condominio aunque con un menor número de copropietarios. En relación con este tipo de operaciones, en un primer momento, el TS 28-6-99, EDJ19751 consideró que al producirse realmente la división de la cosa común y la adjudicación a cada comunero de su parte en proporción a su interés en la comunidad, no se puede entender que se produzca una transmisión patrimonial propiamente dicha, sino una mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente en el caso de bienes indivisibles o por cuya división puede desmerecer mucho, cuando la única forma de división es adjudicarla a uno de los comuneros, compensando al resto por el exceso en dinero, no puede considerarse ni como un exceso de adjudicación sino una obligación consecuencia de la indivisibilidad, así como tampoco una compra de la otra cuota sino necesario para la equivalencia que ha de guardarse en la división de la cosa común de conformidad con lo previsto en el CC art.401 y 1061.
No obstante, el TS 12-12-12, EDJ 303094, en relación con la existencia o no de división de cosa común cuando se produce la transmisión de cuotas de participación en el condominio entre los comuneros existente, concluyó que al no desaparecer en estos casos la comunidad sino simplemente modificarse el número de comuneros, no se puede corresponder con la situación prevista en la LITP art.7.2.B ya que se exige que la adjudicación se realice a uno solo de ellos tal y como prevé el CC art.1062.1º y, en consecuencia, se ha de tributar en estos casos como transmisión patrimonial onerosa en aplicación del la LITP art.7.1.
Con base en lo anterior, dado que los padres se han quedado como copropietarios del inmueble, asumiendo el importe de la deuda garantizada con préstamos hipotecario y compensado a sus hijos en metálico, se ha de considerar como un negocio traslativo del dominio con causa onerosa (CC art.1274), pero no extintivo de la situación de condominio, y en consecuencia, no puede ser considerado como un supuesto de división de la cosa común con exceso de adjudicación no sujeto. Esta conclusión se basa en el hecho de que se considera que hay comunidad cuando la propiedad de una cosa pertenece en pro indiviso a varias personas, no alterándose por el hecho de que se modifique el número de copropietarios en el ejercicio de la facultad dispositiva sobre el dominio (CC art.392 y 399). Desde el punto de vista fiscal, al aumentar la participación de dos de los comuneros (en este caso, de los padres), implica que adquieren un nuevo derecho de forma onerosas, al asumir una nueva obligación, poniéndose de manifiesto por tanto una capacidad económica susceptible de tributación.
En cuanto al exceso de adjudicación, el TS aclara que quedan sujetos a tributación a TPO en los términos de la LITP art.7.2.B los excesos de adjudicación, entendido como la adjudicación en exceso a determinados comuneros, tanto cuando no exista desproporción entre lo que se transmite (exceso de adjudicación) y lo que se recibe (compensación por el comunero que recibe el exceso de adjudicación), como en los denominados «exceso de adjudicación verdaderos» (en los términos del TS 28-6-99, EDJ19751), en los que la compensación en metálico no funciona como elemento equilibrador de la equivalencia y proporcionalidad que ha de regir en la división o partición de una comunidad a costa del patrimonio del adjudicatario, sino que sobrepasa el interés que se ostenta en la comunidad en perjuicio del resto de los comuneros. Por tanto se fija como doctrina por el TS que en estos casos se aplica al exceso de adjudicación producido por la compensación mediante la asunción en pago de deudas, al haber funcionado como elemento equilibrador de la equivalencia y proporcionalidad de las mutuas contraprestaciones del condómino transmitente y el adjudicatario, no concurriendo por tanto la exoneración de tributación recogida en la LITP art.7.2.B al no poderse acoger a la previsión del CC art.406 y 1062.

NOTA
Existe voto particular en el que se considera que en este caso no existe transmisión al no existir precio sino materialización de la cuota ideal y que con la compensación no puede entenderse que haya existido exceso de adjudicación sino que es consecuencia de la indivisión de la cosa común, considerándose que la transmisión de las cuota a los padres únicamente tiene un efecto declarativo y no traslativo, quedando por tanto no sujeta al impuesto.

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