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Existencia de riesgo durante la lactancia en trabajo sanitario de urgencia a turnos

La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para unificación de doctrina es si la trabajadora tiene o no derecho a la prestación por riesgo durante el período de lactancia natural, tratándose de una ATS/DUE que presta servicios en la Unidad de Asistencia Domiciliaria Rural de un Servicio autonómico de urgencias médicas, durante 120 días al año, en turnos de 17 y 24 horas, realizando tareas de asistencia sanitaria en domicilio y, excepcionalmente, en vía pública en las situaciones de urgencia y emergencia que así lo requieran.
En el informe de evaluación de riesgos de su puesto de trabajo no se recoge la existencia de riesgos específicos para la lactancia, contemplándose como riesgos genéricos, entre otros: el manejo de productos químicos (instrunet -producto de desinfección para ámbito sanitario- alcohol, lejía), cortes y pinchazos con material utilizado en limpieza y desinfección, la exposición a agentes químicos y biológicos (tales como fluidos corporales, vómitos, sangre, etc.) y la carga mental por trabajo nocturno y a turnos.
En suplicación se desestima el reconocimiento del derecho al subsidio por riesgo durante la lactancia natural, al no haberse acreditado la existencia de riesgos específicos, y tampoco la imposibilidad de la adaptación de las condiciones de su puesto o de un cambio a otro de la misma o diferente categoría exento de esos riesgos o con niveles de riesgos tolerables o controlados.
Ahora bien, la doctrina de la TJUE aconseja una reflexión sobre la cuestión de la distribución de la carga de la prueba, admitiendo la inversión de la carga de la prueba cuando la evaluación de riesgos no se hubiese llevado a cabo con arreglo a lo Dir 92/85/UE art. 4.1 (TJUE 19-10-17, asunto Otero Ramos, C-531/15). Dicho precepto impone al empresario el deber de determinar, directamente o por medio de los servicios de prevención, la naturaleza, el grado y duración de la exposición en las empresa o establecimientos de que se trate, de las trabajadoras en periodo de lactancia. Ello exige un examen específico de la situación de la trabajadora que tenga en cuenta su situación individual para determinar si su salud o la de su hijo están expuestas a un riesgo. De ahí que, cuando los riesgos que presenta un puesto de trabajo de una trabajadora en periodo de lactancia no han sido evaluados de forma específica, se priva a la trabajadora y a su hijo de la protección que debería otorgársele. Por tanto, no se puede tratar del mismo modo a una trabajadora en periodo de lactancia que a cualquier otro trabajador. Esa falta en la evaluación del riesgo supone un trato menos favorable a una mujer, vinculado a la lactancia, y constituye una discriminación directa por razón de sexo. De esa doctrina se desprende que bastará a la trabajadora con acreditar que la evaluación de riesgos no se acomodaba a aquellas premisas esenciales.
En el presente caso existe una evaluación de riesgos que recoge todos aquéllos que concurren en el puesto de la trabajadora; pero que, no obstante, no hace particular mención ni precisión sobre la afectación de las condiciones del puesto sobre la eventual situación de lactancia de la trabajadora.
Por otro lado, en caso de trabajo a turnos o con horarios y jornadas que impidan la alimentación regular del menor, sea necesario tomar en consideración la efectiva puesta a disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de la leche materna. No cabe, pues, limitar la perspectiva de la presencia de riesgos a la exposición a contaminantes transmisibles por vía de la leche materna, porque con ello se estaría pervirtiendo el objetivo de la norma que pretende salvaguardar el mantenimiento de la lactancia natural en aquellos casos en que la madre haya optado por esa vía de alimentación del hijo.
Por todo ello, el Tribunal Supremo lleva a cabo una revisión de su doctrina y, en consecuencia, declarar el derecho de la trabajador a lucrar la prestación por riesgo durante la lactancia natural.

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