Establecimiento permanente y consideraciones sobre agente dependiente e independiente (RF 18/21 04 de Mayo de 2021 al 10 de Mayo de 2021)

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La matriz de un grupo multinacional tiene entre sus funciones la de actuar como un distribuidor central regional en Europa. Para poder desarrollar esta actividad, se apoya en agentes locales y, en el caso de España, en una sociedad española del grupo, que no tiene poder para concluir contratos en nombre y por cuenta de la matriz, estando obligada a abstenerse de realizar acción alguna que pueda llevar a la impresión frente a terceros de que puede realizar acciones vinculantes para la cabecera del grupo. Por ello, todas las relaciones con el cliente local se llevan a cabo bajo las directrices específicas de la matriz, actuando la filial española en nombre de aquella. La sociedad española como contraprestación recibe una comisión basada en las ventas. ¿Existe EP en este supuesto?Para dilucidar esta cuestión se debe analizar, a la vista del CDI entre España y Alemania, sede de la matriz, si esta última actúa a través de un agente dependiente, en cuyo caso existiría EP, de acuerdo con el CDI AlemaniaEDL 2011/377506 art.5.5 y 6, y para interpretar el análisis efectuado se debe acudir a los Comentarios al Modelo Convenio (MC) OCDE art.5.No obstante, conviene señalar que aunque la última versión del MC OCDE es de 2017, dada su interpretación prospectiva, los nuevos comentarios no afectan a la interpretación que España venía dando a las versiones anteriores, y dado que el CDI de aplicación no se basa en la versión actual, son aplicables los Comentarios al MC OCDE de la versión de 2014.Primeramente se debe excluir que la sociedad española actúe como un agente independiente, que depende del alcance de sus obligaciones con la empresa: si sus actividades están sometidas a instrucciones detalladas o a un control global, no se puede considerar independiente (Comentario 38 al MC OCDE art.5.6). En este sentido, no se puede afirmar que sea un agente independiente, por lo que no se puede descartar la existencia de EP.Respecto del agente dependiente, se sigue la hipótesis de que solamente las personas facultadas para concluir contratos pueden constituir EP, en cuyo caso la empresa o persona cuenta con potestad suficiente para vincular la empresa a las actividades empresariales en el otro Estado. Otro factor indicativo en este sentido es la asunción de riesgo en las operaciones. En este supuesto, la española no asume ninguno. Asimismo, las relaciones con los clientes locales en territorio español se llevan a cabo bajo las directrices específicas de la matriz, actuando el agente en su propio nombre.Por todo ello, y teniendo en cuenta la descripción de los hechos en la consulta, la entidad española no parece actuar como un agente dependiente, por lo que se podría entender que la matriz no opera en España mediante EP.DGT CV 11-12-20V3549-20

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