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ERTE nulo por fraude de ley

Una empresa pacta un ERTE con la representación de los trabajadores para la suspensión de los contratos durante los meses de noviembre a marzo, ambos incluidos. En el acuerdo se incorporan dos cláusulas: 1) que en caso de producirse picos de actividad puntuales, la empresa puede contratar a personal especialmente cualificado para realizar trabajos muy específicos durante un periodo de tiempo y que no pueden ser cubiertos por el personal afectado. 2) que si durante la duración del ERTE se incorporan nuevas personas a la plantilla que pudieran ser afectas por el mismo al tener similares contratos que los afectados, la Comisión de Seguimiento adoptaría los acuerdos necesarios para la inclusión de estas personas en el actual ERTE.
La autoridad laboral impugna el acuerdo, y solicita su nulidad al entender que estas dos cláusulas son contrarias a derecho y que su aplicación puede suponer un fraude de ley.
Queda probado que la empresa realiza contrataciones temporales. De entrada, tal previsión va radicalmente en contra de la finalidad a la que responde. Resulta contrario a la letra y al espíritu del ET art.47 mantener a los trabajadores en estado de suspensión y, al mismo tiempo, autorizar en el acuerdo, de manera genérica e indeterminada, la posibilidad de la empresa de recurrir a la contratación temporal. La inclusión de tal acuerdo -absolutamente innecesario- revela que su literalidad podría amparar una actuación fraudulenta de la empresa, pues lo que en principio estaba previsto para la contratación de personal que atendiese actividades específicas, extraordinarias y breves, en realidad estaba facilitando la contratación de personal para cubrir actividades ordinarias y normales, perfectamente encajables en el ciclo productivo de la empresa. El acuerdo, por tanto, resultó ser claramente fraudulento.
Más sencillo es argumentar la ilegalidad de la cláusula que establece que si durante la duración del ERTE se incorporan nuevas personas a la plantilla que pudieran ser afectadas por el ERTE al tener similares contratos que los afectados, la Comisión de Seguimiento adoptaría los acuerdos necesarios para la inclusión de estas personas en el actual ERTE.
La empresa afirma que tal cláusula tenía por finalidad la extensión del ERTE a trabajadores subrogados convencionalmente. Fuera esa la razón o la contratación directa de trabajadores, la solución sería la misma, dado que resulta evidente que es ilegal situar a trabajadores de nueva contratación en el seno de una situación suspensiva que se pactó en un acuerdo anterior a que tales trabajadores ingresaran en la empresa. Tal ilegalidad resulta mucho más evidente en los supuestos de subrogación convencional.
El acuerdo es nulo, pues ambas cláusulas son ilegales, y su posible aplicación constituiría un fraude para obtener indebidamente prestaciones de desempleo.

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