El derecho de opción del FOGASA (RS 23/20 02 de Junio de 2020 al 08 de Junio de 2020)

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En el presente procedimiento se plantea si corresponde al FOGASA, cuando la empresa concursada no comparece al juicio por despido objetivo, anticipar la opción en sustitución del empresario en los supuestos recogidos en la LRJS art. 110.1.a).En concreto, la demandante es despedida por causas objetivas el 30 de septiembre de 2017, cuando la empresa se encontraba incursa concurso de acreedores. En el acto de juicio oral, la actora insta la extinción de la relación laboral y el FOGASA solicita la anticipar la opción por la indemnización.La sentencia de instancia estima la demanda y declara improcedente el despido de la actora así como la extinción del contrato de trabajo con efectos de la fecha del despido, con derecho a la indemnización calculada a tal fecha y sin salarios de tramitación.La trabajadora recurre en suplicación argumentando que el FOGASA no es titular de la opción que la norma otorga al empresario, conforme a la LRJS arts. 23 y 110.1 a) y b).El Tribunal Superior de Justicia revoca parcialmente la de instancia y declara la improcedencia del despido, señalando que la indemnización debe realizarse desde la fecha de la sentencia de instancia (15 de febrero de 2018), devengando los salarios de salarios de tramitación hasta la misma. El criterio de la sentencia recurrida es una interpretación literal de los artículos invocados, concediendo la opción al empresario y, en caso de ser imposible la readmisión, se concede en exclusiva al actor la posibilidad de solicitar la extinción del contrato.El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación para la uniufb01cación de doctrina interpuesto por el FOGASA, y confirma la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León. La sentencia del TS señala por razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley se exige aplicar la indicada doctrina a este supuesto, ya que se trata de una empresa incursa en procedimiento concursal que carecía de actividad en la fecha de la sentencia de instancia.El derecho de opción que corresponde a la empresa, lo ejerce el FOGASA en el acto de juicio oral, debiendo ceder tal opción ante la efectuada por el trabajador, que ha de ser preferente y prioritaria por ser personal frente a la del FOGASA, que es sustitutiva de la de ordinaria titularidad empresarial.Por tanto, debe prevalecer la opción del trabajador frente a la del FOGASA. De este modo, la indemnización debe calcularse a la fecha de la sentencia de instancia, condenándose al abono de salarios de tramitación hasta ese mismo momento.TS 11-3-20, EDJ 550151

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