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División de condominio mediante adjudicación de bienes

Como consecuencia de la herencia de su padre, cuatro hermanos son propietarios pro indiviso, al 25% cada uno, de tres fincas urbanas, cada una con un valor diferente. Tras haber sido celebrado acuerdo transaccional de los herederos -homologada judicialmente- y otorgada escritura pública de permuta de participaciones indivisas de finca, finalmente dos de los hermanos se quedan como titulares del 50% cada uno de ellos de dos de las fincas, y los otros dos hermanos titulares del 50% cada uno de la otra finca.
Aunque presentaron autoliquidación del ITP y AJD, modalidad AJD, por la extinción del proindiviso, fue girada liquidación provisional por la Administración, al considerar que debía haber sido liquidado el impuesto por la modalidad TPO, motivo por el cual fue presentada la oportuna reclamación, la cual fue desestimada por considerar el TEAR que se había producido una adjudicación de los bienes diferente a la original, considerándose que lo que se había producido no era una disolución de la comunidad de bienes sino una transmisión de cuotas de participación indivisas sobre inmuebles.
Dado que la cuestión a dilucidar es si en los casos de disolución parcial del condominio se ha de tributar o no por la modalidad TPO, se trae a colación la divergencia de los pronunciamientos de los diferentes tribunales al respecto, ya que mientras por un lado se ha entendido que al no tratarse del cese total o disolución de una comunidad sobre una cosa común, persistiendo el condominio, existe obligación de tributar por esta modalidad del impuesto (entre otras, TSJ Asturias 7-6-10, EDJ143221; TSJ Castilla- La Mancha 6-7-10, EDJ159426); por otro lado, se ha considerado que la división y consiguiente adjudicación de las partes en que se materializan las cuotas ideales anteriores no constituyen hecho imponible en dicha modalidad, al no tratarse de una transmisión patrimonial propiamente dicha (entre otras, TSJ C.Valenciana 7-6-10, EDJ162280; TSJ Sevilla 28-9-06, EDJ417864). Asimismo, el TS (TS 23-5-98, EDJ5146) ha considerado que no están sujetas a la modalidad TPO ni la disolución de una comunidad de bienes mediante adjudicación a los comuneros de bienes con un valor proporcional a su participación en la comunidad, al tener carácter particional, como tampoco la división de la cosa común en la que resulta imposible por tratarse de un bien indivisible o cuya división reduce sustancialmente su valor -en cuyo caso la única forma de división es no dividirla sino adjudicarla a uno de los comuneros, compensando al otro el exceso-. Asimismo resalta el hecho de que la división y adjudicación de la cosa común son actos internos de la comunidad de bienes en los que no hay traslación del dominio, al igual que en la extinción parcial del condominio lo que se produce es la concreción material y física de una cuota ideal en una comunidad preexistente, es decir, una especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente.
A efectos del ITP y AJD, se encuentran sujetas las transmisiones patrimoniales inter vivos de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas, así como los excesos de adjudicación declarados salvo que se produzcan por dar cumplimiento a lo previsto en el CC art.821, 829, 1056.2 y 1062 (LITP art.7).
En este caso, lo que se produce es la división parcial de cada una de las tres fincas, sin producirse exceso de adjudicación en ninguno de los comuneros, ya que recibe cada uno la parte correspondiente a su cuota de participación mediante la permuta de participaciones en cada uno de los inmuebles. Es decir, la extinción del condominio se produce por la adjudicación del pleno dominio sobre la totalidad del inmueble a uno de los partícipes, el cual ya es titular dominical de una determinada participación pero, el tratarse de bienes indivisibles, ha de compensar al resto de los copropietarios. De conformidad con el Código Civil, existe comunidad cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece proindiviso a varias persona, considerándose que se ha de entender que cada uno de los partícipes ha poseído la parte que a dividirse le cupiere durante todo el tiempo en que duró la indivisión (CC art.392 y 450). En caso de división entre los partícipes, si se trata de cosa indivisible o que desmerece mucho por su división, se puede adjudicar a uno, compensando al resto el exceso en dinero (CC art.1061).
Con base en lo anterior, en este caso no se produce el hecho imponible de la modalidad TPO dado que la división de la cosa común y la consiguiente adjudicación a cada comunero en proporción a su interés en la comunidad no constituye una transmisión patrimonial propiamente dicha, unido al hecho de que tampoco se ha producido exceso de adjudicación alguno. En su caso, queda sujeto a la modalidad AJD al concurrir los requisitos exigidos en la LITP art.32.1 – es decir, que se trata de primera copia de escritura, cuyo objeto sea cantidad o cosa valuables, que contiene actos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles y que no se encuentran sujetas al ISD ni a las otras modalidades del ITP y AJD-.

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