Derecho del FOGASA a optar entre indemnización o readmisión en despido improcedente (RS 46/21 16 de Noviembre de 2021 al 22 de Noviembre de 2021)

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El trabajador presenta demanda por despido nulo o improcedente y en el acto del juicio solicita la extinción de la relación laboral, con abono de la indemnización y de los salarios de tramitación, ya que la empresa, que no comparece, está cerrada y sin actividad. El FOGASA también anticipa la opción por la indemnización, aunque en su caso, sin abono de salarios de tramitación.La cuestión consiste en determinar si la opción por la indemnización que realiza el FOGASA en el acto de juicio por despido, al que no ha comparecido la empresa que se encuentra cerrada y en paradero desconocido, debe ser atendida aunque el trabajador haya solicitado del juez que declara el despido improcedente que extinga la relación laboral a la fecha de la sentencia, con los salarios de tramitación, por no ser posible la readmisión.El Tribunal Supremo reitera doctrina en materia de ejercicio anticipado del derecho de opción por la indemnización, en caso de despido improcedente e imposible readmisión (LRJS art.110.1.a y b):1.El ejercicio por el trabajador del derecho de opción a la indemnización en caso de despido improcedente cuando no sea realizable la readmisión, conlleva el abono de la indemnización por extinción de la relación laboral y de los salarios de tramitación hasta la fecha de la sentencia.2. Ante la incomparecencia del empresario, el FOGASA puede anticipar el derecho de opción cuando concurren las siguientes circunstancias:- que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas;- que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión;- que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; – que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción.3.Si concurren en juicio la opción del FOGASA y la del trabajador, es preferente y prioritaria la de este último por ser personal frente a la del FOGASA, que es sustitutiva de la atribuida genéricamente a la empresa si resulta ser titular de dicha opción.Conforme a la doctrina expuesta, en el caso analizado, se declara la improcedencia del despido y se condena a la empresa a abonar tanto la correspondiente indemnización como los salarios de tramitación. TS 26-10-21, Rec 51/19EDJ 725791NOTAEsta sentencia cuenta con voto particular.

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