En Holanda, para la aplicación del régimen fiscal especial de grupos la normativa establece, entre otros, la necesidad de que las entidades estén sometidas a la misma normativa a efectos del cálculo del beneficio y que estén establecidas en Holanda o dispongan de un establecimiento permanente en dicho territorio.
Debido a la normativa anterior, en varios supuestos se deniega la aplicación del mencionado régimen fiscal a grupos en los que o bien la participación de la matriz en las dominadas es indirecta a través de entidades no residentes sin establecimiento permanente, o bien la matriz es una entidad no residente sin establecimiento permanente, siendo las dominadas («hermanas») residentes.
Planteada si la normativa holandesa es contraria a la libertad de establecimiento, el TJUE establece:
a) La normativa controvertida da lugar a una diferencia de trato con respecto a la posibilidad de optar por el régimen de consolidación fiscal según que la sociedad matriz posea sus participaciones indirectas mediante una filial establecida en Holanda o en otro Estado miembro. Por tanto, al existir un detrimento de las situaciones transfronterizas en comparación con las situaciones internas, la normativa analizada constituye una restricción a la libertad de establecimiento.
También es contrario el hecho de que las sociedades matrices que tienen su domicilio social en Holanda y tributen según el régimen de consolidación puedan imputar de modo inmediato, para determinar su beneficio imponible, las pérdidas de sus filiales deficitarias a las ganancias de sus filiales con beneficios, y, que las matrices que controlan filiales en Holanda, pero que tienen su domicilio social en otro Estado miembro y que carecen de establecimiento permanente en Holanda, no puedan consolidar y obtener la ventaja de tesorería a la que da derecho.
b) No se considera que la medida persiga un objetivo legítimo compatible con el Tratado y esté justificada por razones imperiosas de interés general.
Teniendo en cuenta lo anterior, el TJUE considera que la normativa holandesa es contraria a la libertad de establecimiento.
NOTA
El régimen fiscal español es similar al holandés en los aspectos analizados, por lo que podría considerarse contrario al Derecho comunitario.
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