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Cuantía de pensión de viudedad de cónyuge supérstite concurrente con ex cónyuge con su cuantía limitada por pensión compensatoria

Se discute si el cónyuge supérstite que concurre con el divorciado tiene derecho a que la cuantía de su pensión de viudedad (proporcional al tiempo de convivencia con el fallecido) incorpore el importe en que disminuya la pensión del ex consorte por superar el montante de la pensión compensatoria de la que fuera acreedor.
Los hechos sobre los que versa la sentencia de referencia son: tras el fallecimiento del causante, el INSS reconoce a la supérstite la prestación temporal de viudedad. Asimismo reconoce pensión vitalicia de viudedad a la divorciada en cuantía inicial de 1.431,76 €, calculada en proporción al tiempo de convivencia con el causante, si bien rebaja su importe a 248,58 € mensuales, equivalente al de la pensión compensatoria que venía percibiendo. La demandante, viuda del fallecido, solicita que de la prestación otorgada inicialmente se deduzca solo la cuantía efectivamente allegada por la otra beneficiaria. Su pretensión es desestimada tanto en la instancia cuanto en suplicación.
La evolución normativa sobre esta materia pone de manifiesto la existencia de dos reformas sucesivas con incidencia en la cuestión expuesta:
La primera afecta a las reglas para la determinación de la cuantía de la pensión en situaciones de concurrencia de beneficiarios, consagrándose (tras la L 40/2007) como regla principal de reparto el criterio distributivo «prorrata temporis» en consideración al tiempo efectivo de convivencia de cada uno de los beneficiarios con el causante, e incluir una regla adicional de acuerdo con la cual el cónyuge supérstite tiene derecho en todo caso a percibir el 40% de la pensión. De esta forma el legislador conjuga dos intereses básicos que estima susceptibles de protección: uno derivado de la duración de la convivencia con el causante, y otro de la vigencia del vínculo en el momento del óbito, generadora de un especial desequilibrio económico.
La segunda reforma (tras la L 26/2009), limita la cuantía de la pensión de viudedad del cónyuge separado judicialmente o divorciado a la de la pensión compensatoria, a cuyos efectos ha de estarse al importe fijado en la sentencia firme de separación o divorcio, directamente u homologando el acuerdo entre las partes sobre tal extremo.
Tras dichas reformas, hay que abordar la cuestión de cuando la pensión de viudedad del excónyuge supera la cuantía de la pensión compensatoria y existe cónyuge supérstite con derecho a pensión.
1. La sentencia recurrida insiste en la literalidad de la norma, considerando que la pensión del cónyuge superviviente que concurre con el divorciado aparece como un derecho cuantitativamente limitado a la parte proporcional que corresponda al tiempo de convivencia con el causante, con la garantía mínima del 40% de la pensión. El importe resultante no puede aumentarse con el decremento experimentado por la pensión de viudedad a la que tiene derecho el cónyuge divorciado conforme a esas mismas reglas de reparto. El cónyuge supérstite carece de título jurídico para obtener el referido incremento, con la consecuencia de que esa parte de la prestación no se haría efectiva a nadie.
2. La sentencia referencial considera que la muerte del causante genera una pensión completa que debe abonarse en su totalidad a los beneficiarios. De este modo, si efectuada la distribución la cuantía de la pensión de viudedad a percibir por el divorciado en virtud del tope legal es inferior a la que resulta de su aplicación, la diferencia debe incrementar la reconocida al supérstite.
El TS considera que la solución acertada es la que contiene la sentencia de contraste, pero basándola en argumentos distintos de los que contiene. Así, sus razones son:
a) Es innegable que la estricta literalidad de la normativa apunta a una estricta proporcionalidad (con la cautela del 40%). Sin embargo, eso no significa que el problema abordado deba resolverse con ese criterio, puesto que se trata de cuestión no contemplada por la norma. Las reformas de 2007 y 2009 ignoran la situación que aquí se dirime. De ahí que su silencio no pueda entenderse como equivalente a su voluntad tácita de descartar la incidencia de la aplicación de ese límite a efectos del reparto de la pensión.
b) Teleología de la nueva regulación. La clara finalidad de la última reforma es la de evitar la excesiva protección del excónyuge. Por eso el tope implantado (referido al importe de la pensión compensatoria) opera con independencia de que concurra con otra persona o sea el único beneficiario. Si el cónyuge supérstite percibe la pensión íntegra cuando no concurre con otra persona, carece de lógica que cuando sí concurre la consecuencia sea que una parte de la pensión deja de disfrutarse y se pierde. Por el contrario, entiende el TS que el hecho de que la fracción del cónyuge divorciado supere la cuantía de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta a la hora de repartir la pensión de viudedad, teniendo en cuenta que el derecho del excónyuge a percibir pensión compensatoria es anterior al hecho causante de la prestación, por lo que no se está ante una vicisitud posterior a la fijación de la cuantía de la pensión. Lo que está en juego no es el derecho del cónyuge supérstite al acrecimiento de la pensión de viudedad por el acaecimiento de un hecho sobrevenido tiempo después de una asignación definitivamente consumada.
c) Interpretación sistemática. Hay que añadir que con la regulación actual, a partir del hecho causante se genera una pensión completa que debe repartirse entre sus beneficiarios, de acuerdo con el criterio de proporcionalidad convivencial. Da la impresión de que la LGSS primero equipara a los sujetos concurrentes (proporcionalidad), pero inmediatamente introduce una doble corrección: cuantía mínima del 40% (para el cónyuge o pareja conviviente) y tope máximo de la pensión compensatoria (para el excónyuge). De ese modo, opera una especie de vasos comunicantes porque la bajada o subida de la pensión percibida por cada uno de los beneficiarios repercute en el otro. Esta concepción justifica la aplicación del principio de coherencia como argumento de interpretación, que conduce asimismo a la solución apuntada: cuando la pensión del excónyuge debe minorarse porque supera el importe de la compensatoria, esa misma porción minorada se traslada a la pensión del cónyuge (o pareja) conviviente. Dicho de otro modo: carecería de sentido que, en unas mismas condiciones, el cónyuge percibiera la pensión íntegramente en caso de no concurrir con otro sujeto y que en caso de darse tal concurrencia el resultado fuera que una parte de la pensión no se abona a ninguno de los beneficiarios.

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