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Consideración de un servidor de internet como establecimiento permanente

Una sociedad limitada registrada en Irlanda tiene como actividad principal la negociación electrónica y algorítmica de productos financieros o «trading» a nivel internacional en mercados financieros. Dentro de la negociación algorítmica (es un algoritmo el que determina de forma automática los parámetros de las órdenes), se encuadra la conocida como negociación de baja latencia, que se caracteriza por la existencia de una infraestructura destinada a minimizar las latencias de la red. Con el objeto de reducir esta latencia, la consultante se plantea utilizar un servidor en territorio español que se localizaría muy próximo a los mercados donde realizaría sus operaciones. Se plantea si este servidor podría constituir un establecimiento permanente (EP) en este país.
El CDI entre ambos países recoge que, en caso de existir EP, las rentas obtenidas por la entidad podrían someterse a imposición tanto en Irlanda como en España, siempre que en este último país se puedan considerar imputables al EP.
Según la definición que el CDI da al EP, la consultante podría contar con uno en España por dos vías distintas (CDI Irlanda art.5.1):
– por disponer en España de un lugar fijo de negocios mediante el cual la empresa realice toda o parte de su actividad; o
– por actuar en España mediante un agente que actúe por cuenta de la empresa y ostente y ejerza habitualmente poderes que le faculten para concluir contratos en nombre de la empresa.
En relación al lugar fijo de negocios, las condiciones contenidas en la definición de EP son las siguientes (CDI Irlanda art.5.2):
– la existencia de un «lugar de negocios»; esto es, de instalaciones como, por ejemplo, un local o, en determinados casos, maquinaria o equipo;
– este lugar de negocios debe ser «fijo»; esto es, debe estar establecido en un lugar determinado y con cierto grado de permanencia; y
– la realización de las actividades de la empresa mediante este lugar fijo de negocios. Esto significa, normalmente, que las personas que de un modo u otro dependen de la empresa (el personal) realizan las actividades de la empresa en el Estado en que está situado el lugar fijo.
Adicionalmente, existe una problemática añadida al análisis de la existencia de EP en el contexto del comercio electrónico, a la cual los Comentarios al Modelo convenio OCDE tratan de clarificar. En esta cuestión se pueden extraer las siguientes conclusiones:
– que pueda ser considerado como un «lugar»: un servidor, en la medida en que es un equipo informático con una ubicación física (a diferencia por ejemplo de un cibersitio, combinación de software y datos electrónicos que se almacena en un servidor, que no es un bien tangible), cumple este requisito;
– que pueda ser considerado como «fijo»: un servidor también cumple dicho requisito en la medida en que esté ubicado en un mismo lugar, sin moverse de hecho del mismo, durante un período de tiempo lo suficientemente amplio;
– que la empresa realice parte de su actividad mercantil a través de ese servidor, debiendo destacarse que la presencia de personal no es necesaria para considerar que una empresa lleva a cabo su negocio total o parcialmente desde un lugar, como por otro lado ya establece la regla general;
– que se pueda considerar que dicho servidor está «a su disposición»: como se entendería sin duda, por ejemplo, si el servidor es de su propiedad o disfruta de él en régimen de arrendamiento (a diferencia del caso en que simplemente utilice los servicios de hospedaje de software y datos que le facilite un proveedor de servicios de Internet); y
– que la actividad desarrollada a través de dicho servidor no sea de carácter meramente preparatoria o auxiliar, sino que a través de él se realiza las funciones principales (core business).
Asimismo, indica la consultante que todo el capital intelectual, los riesgos de gestión, de cobertura, de financiación etc., se mantendrá en Irlanda. Los algoritmos se controlarán de forma remota desde Irlanda y en España no contará con personal.
En la medida en que el servidor en territorio español utilizado cumpla con todos los requisitos analizados habría que concluir que dicho servidor sería constitutivo de un EP en España, si bien no se facilita la información necesaria para poder efectuar dicha calificación. Podrían plantearse dudas en relación a si se cumplen los requisitos de disponibilidad y, en caso afirmativo, si la actividad resultante podría ser calificada como meramente preparatoria o auxiliar. En cuanto al primero, existen algunos elementos que pueden llevar a la conclusión afirmativa, por ejemplo, entre otros:
– que la empresa disponga del servidor en régimen de propiedad o arrendamiento;
– que pueda usar el servidor discrecionalmente;
– que sea ella la encargada de contratar el servicio de mantenimiento del servidor o del pago de los gastos inherentes al mismo; o
– que tenga derecho de acceso al espacio físico en que el servidor haya sido instalado, o un derecho de inspección del mismo.
Por último, cumpliendo el requisito anterior de disponibilidad, podría no constituir EP, en la medida en que solamente se realizaran desde él actividades preparatorias o auxiliares. Para ello resulta necesario analizar caso por caso si las actividades del lugar fijo de negocios constituyen en sí mismas una parte esencial y significativa de las actividades del conjunto de la empresa, en cuyo caso, se puede concluir que existe EP.
Realizado el análisis sobre la posible existencia de un lugar fijo de negocios, debe descartarse la posibilidad de que exista un agente dependiente puesto que, según los datos que se ofrecen en la consulta, no parece que se haga uso de un proveedor de servicios de Internet al que, en su caso, se pudiera considerar como tal.

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