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Condena a la cobertura del déficit

Bajo el vigente art.172 bis.1 LCon (modificado por el RDL 4/2014), la justificación de la condena a la cobertura del déficit radica en la incidencia que la conducta o conductas que hubieran merecido la calificación culpable del concurso han tenido en la generación o agravación de la insolvencia. Como se ha advertido en la doctrina, esto trae consigo dos consecuencias lógicas:
– no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales o socios que se negaron sin causa justificada a la capitalización de créditos, a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no han contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia; y
– el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación.
En el presente caso, existe una sola conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso: irregularidades relevantes en la contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial del concursado (LCon art.164.2.1º), al haberse incluido en el balance un activo ficticio (créditos por “deudores varios”).
Si bien para lograr la calificación culpable del concurso sobre la concurrencia de esta causa, la administración concursal solo tiene que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado; para obtener una condena a la cobertura del déficit le corresponde, además, justificar en qué medida la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso (las reseñadas irregularidades en la contabilidad) ha contribuido a la generación o agravación de la insolvencia. Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa.
Puede ocurrir, no obstante, que la propia conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso provoque como efecto la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y su posible incidencia. En tal caso, puede invertirse la carga de la acreditación; es decir, se puede desplazar a los responsables de la conducta las consecuencias de esa imposibilidad de conocer, y se presumirá esa contribución a la generación o agravación de la insolvencia. Esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando la calificación culpable del concurso se justifica por la ausencia o falseo de la contabilidad o por inexactitudes graves en la documentación aportada al concurso por el deudor concursado (LCon art.164.2.1º y 2º).
En nuestro caso, la sentencia recurrida no justifica de forma mínimamente razonable cómo la irregularidad contable pudo agravar la situación de insolvencia.
Además, el informe de la administración concursal únicamente establece esta justificación genérica, que supone un argumento retórico, vacío de una mínima concreción: «Ello implica: en primer lugar, que se haya generado o agravado la situación de insolvencia al no adoptar decisiones de solicitud de concurso o disolución de la empresa en lugar de seguir adquiriendo compromisos que no se iba a poder cumplir; y, en segundo lugar, que se haya dado una apariencia de solvencia a los acreedores de la empresa que no era tal, siendo por lo tanto la irregularidad relevante para la comprensión por parte de dichos acreedores de la situación patrimonial o financiera».
La administración concursal aduce que las irregularidades contables retrasaron la adopción de la decisión de pedir el concurso o de instar la disolución, sin concretar nada más. No se indica cuándo presumiblemente se encontraba la sociedad en estado de insolvencia, por cuánto tiempo presumiblemente se retrasó la solicitud de concurso, ni, lo que es más importante, cómo se incrementó desde entonces el endeudamiento. Por otra parte, tampoco se explica y justifica que esta irregularidad contable hubiera impedido a la administración concursal conocer las verdaderas causas de la generación o, en su caso, agravación de la insolvencia, lo que hubiera justificado presumirlo.
En consecuencia, el TS casa la sentencia y deja sin efecto la condena de los administradores a la cobertura del déficit concursal.

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