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Cláusulas abusivas de los préstamos hipotecarios

Con motivo de la compra de una vivienda es otorgada una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria para su adquisición. Dentro de las estipulaciones recogidas en dicha escritura, en la denominada gastos a cargo del prestatario, se establece que todos los gastos e impuestos derivados del otorgamiento de la misma son a cargo de la parte adquirente, excepto el de plusvalía (haciéndose referencia, entre otros, a los gastos de tasación del inmueble hipotecado, a todos los demás gastos y tributos derivados de la escritura, a los actos y contratos que fuesen formalizados en la escritura y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, a los aranceles notariales, registrales e impuestos relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, etc.). Tras haber sido solicitada en primera instancia la declaración del carácter abusivo de este tipo de cláusulas y como consecuencia su nulidad, así como la consiguiente devolución de las cantidades indebidamente cobradas por su aplicación, fue estimada y declarada dicha nulidad. No obstante, tras haber sido presentado recurso de apelación, la Audiencia Provincial lo estimó parcialmente, declarando nulas las condiciones generales impugnadas, salvo las relativas a los tributos.
Basando el recurso de casación interpuesto en la infracción de la legislación sobre consumidores y usuarios sobre esta materia, alegándose además la consecuente infracción del criterio del TS 23-12-15, EDJ 253610, se solicita la declaración como abusivas de las cláusulas que atribuyan al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos a la prestataria, sin distinción alguna según el tributo o hecho imponible de que se trate. En ese caso, no se tienen en cuenta los casos de copias, actas y testimonios del acto jurídico documentado notarialmente, en los que el prestatario no puede ser siempre considerado como sujeto pasivo del impuesto, al igual que en relación con los impuestos futuros que puedan derivarse de revisiones tributarias posteriores.
En primer lugar, ante la posible infracción del RDLeg 1/2007 art.89.3.c y, en consecuencia, a efectos de la consideración de este tipo de cláusulas como abusivas, aunque el TS considera que debería haber sido alegada la L 26/1984 disp.adic.1ª.22, por ser la normativa vigente en la fecha de la firma del préstamo, no encuentra obstáculo para su aceptación, dado que considera equivalentes ambos preceptos. Dicha normativa establece que las cláusulas que recogen la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley se impongan al profesional y, en el caso concreto de primera compra de viviendas, las que recojan que el comprador ha de cargar con todos los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor, son consideradas abusivas. En este sentido, en pronunciamientos del TS, este ha concluido que la imputación exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión o la imputación al comprador o consumidor de todos los gastos e impuestos derivados de este tipo de operaciones, salvo que existiese pacto en contrario, han de ser declaradas abusivas (entre otras, TS 25-11-11, EDJ 283556; 23-12-15, EDJ 253610). En consecuencia, en este caso, dado que es atribuido al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos, de manera indiscriminada, dicha cláusula ha de ser considerada nula en su totalidad por abusiva.
En segundo lugar y, partiendo de la declaración de abusividad de este tipo de cláusulas, a efectos de la tributación por ITP y AJD se plantea qué ocurre en concreto con las cláusulas que atribuyen en todo caso el pago del impuesto al prestatario. En relación con la modalidad TPO, aunque con carácter general se recoge que en los casos de constitución de derechos reales es considerado sujeto pasivo aquel a cuyo favor es realizado el acto, en el caso concreto de los préstamos, se atribuye tal condición al prestatario (LITP art.8.c y d). Por tanto, teniendo en cuenta que en los casos de constitución de préstamos y créditos con garantía hipotecaria sólo se produce un único hecho imponible, se ha concluido que resulta como único sujeto pasivo el prestatario (entre otras, TS 31-10-06, EDJ 311768; 22-11-17, EDJ 243613).
En cuanto a la modalidad AJD, por lo que se refiere al sujeto pasivo, aunque con carácter general resulta obligado el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos, o aquellos en cuyo interés son expedidos, en los casos de formalización en escritura pública del préstamo con garantía es considerado adquirente el propio prestatario (LITP art.29; RITP art.68). Por lo que se refiere al pago, hay que diferenciar la cuota variable de la cuota fija gravables en esta modalidad del impuesto:
a) Cuota variable: el sujeto pasivo es el prestatario, en función de la cuantía o acto gravado (RITP art.68 y 69);
b) Cuota fija: en relación con el timbre de los folios del papel para uso notarial, se ha de distinguir entre la matriz y las copias. En relación con la primera de ellas (matriz), de conformidad con el RITP art.68 y la jurisprudencia del TS, cabría concluir que es obligación del prestatario; no obstante, si existe pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, como en el RD 1426/1989, que aprueba el arancel de los notarios, sólo se hace referencia a los interesados, sin especificar más y en estos casos se van a ver beneficiados tanto el consumidor como el prestamista, lo razonable es distribuir también el pago del impuesto. En cuanto a las copias, resulta obligado quien las solicite (RITP art. 68).
Por último, a efectos de la posterior cancelación de la hipoteca, no hay duda de que se encuentran exentas de la modalidad AJD del impuesto las primeras copias de escrituras notariales que las formalicen (LITP art.45.I.B.18).

NOTA
El TS en estos pronunciamientos aclara que, en lo que afecta a los efectos restitutorios en relación con el ITP y AJD tras la declaración de nulidad de la cláusula, la jurisdicción civil no puede entrar a enjuiciar la determinación del sujeto pasivo obligado, debiéndose acudir a la normativa reguladora del impuesto. Lo que sí reconoce, de conformidad con lo acordado previamente por al Audiencia Provincial competente, es que en relación con la constitución del préstamo, no procede devolución de cantidad alguna abonada por el prestatario; en cuanto a la expedición de copias, si hubiesen sido abonados gastos contraviniendo lo concluido en la sentencia, el banco sí quedaría obligado a la restitución de los mismos.

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