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Cesión ilegal de marinos españoles y responsabilidad solidaria de las empresas respecto de las pensiones de jubilación

A partir de reclamaciones en torno a la cuantía de pensiones españolas de jubilación a favor de marinos españoles fundamentadas en vacíos de cotización en períodos durante los que prestaron servicios en buques de pabellón marroquí propiedad de una empresa marroquí se ha de determinar si estos trabajadores debieron haber estado dado alta en la Seguridad Social española, y si procede en consecuencia la responsabilidad de las empresas respecto de las prestaciones por las diferencias resultantes de la invocada falta de cotización.
Las sentencias de suplicación recurridas son confirmadas, al inadmitirse los recursos de casación para unificación de doctrina por falta de contradicción, establecieron que existe responsabilidad solidaria de las empresas demandadas respecto a la cotización a la Seguridad Social, al existir una cesión ilegal desde una empresa española, que abonaba los salarios, a la empresa marroquí a favor de la que prestaban servicios. Entienden que se trata de un supuesto de prestamismo laboral, no amparado por ninguna normativa nacional o internacional, entre las dos empresas codemandadas, la española que ostentaba la representación de la marroquí propietaria de los buques marroquíes a los que estaban adscritos los trabajadores españoles. Entiende el TSJ de Canarias que la empleadora española pretendía así eludir sus obligaciones legales al ceder ilegalmente al trabajador a una empresa marroquí, lo que implica responsabilidad solidaria de ambas empresas en el abono de las diferencias resultantes en la base reguladora de la pensión de jubilación.
No existe contradicción, pues en la sentencia de contraste aportada en todos los supuestos (TSJ Las Palmas 14-10-05, EDJ 201734) no se aborda la cuestión de la cesión ilegal, ni tan siquiera se aporta en los hechos probados elementos de juicio al respecto. Por el contrario, en la sentencia de contraste se señala que no hay descubierto en España, pues la Ley de Seguridad Social aplicable era la marroquí por ser este el lugar del abanderamiento del buque (Convenio de Seguridad Social Hispano Marroquí de 8-11-1979 art.6.1.e). La sentencia destaca que sólo sería aplicable la Ley española de Seguridad Social a los marineros residentes en España, aunque prestaran servicios en barcos con pabellón marroquí, si su empleadora fuera una empresa conjunta hispano-marroquí, cuestión crucial que no quedó acreditada en el pleito (Protocolo adicional al Convenio de 8-2-1984 art.1).
El ISM y la TGSS no tienen legitimación para recurrir en casación para unificación de doctrina porque no recurrieron en suplicación la sentencia de instancia que luego sería confirmada por el TSJ de Canarias. No pudiendo plantearse en casación cuestiones nuevas que no hubieran sido debatidas en el recurso de suplicación (TS 16-11-96, EDJ 8292; 1-10-96, EDJ 6649).

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