Los hechos sobre los que versa la sentencia consisten en que la trabajadora inició la situación protegida de maternidad y 3 días después de la solicitud inicial comunicó al INSS la cesión de parte del descanso por maternidad en favor del otro progenitor. El INSS le deniega el derecho a la cesión por no ser coetánea tal petición con la de la prestación misma.
En el caso de la madre biológica el ordenamiento jurídico le confiere el derecho a suspender su contrato por el periodo legalmente fijado al respecto y, asimismo, a ceder parte de ese derecho a la suspensión al otro progenitor . Ello supone que éste ultimo no puede acceder a la situación protegida si la madre no efectúa previamente la opción en su favor. En este sentido se establece que: en el caso de que ambos progenitores trabajen, el otro progenitor puede percibir el subsidio por maternidad siempre y cuando la madre, al iniciarse el periodo de descanso por maternidad, haya optado por que aquél disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del periodo de descanso posterior al parto, bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre particular, (ET art.48.4; RD 295/2009 art.9)
Ahora bien, el requisito del momento en que dicha opción se ejercita no puede ser examinado con el estricto rigor formalista con el que lo hace el INSS, que exige que la opción se efectúe con la solicitud de la prestación de la propia trabajadora, ya que en ese caso se estaría afirmando que tal requisito formal actúa de verdadera condición del propio derecho a la prestación del otro progenitor.
Por el contrario, hay que entender que la opción de la trabajadora se ha de expresar formalmente antes de que el otro progenitor pueda, a su vez, disfrutar del descanso por causa del nacimiento y, por tanto, pueda hallarse en la situación protegida por la correspondiente prestación. Así, la previsión de que la opción se efectúe al inicio ha de ponerse en relación con el momento en que el otro progenitor accede al ejercicio de sus derechos. De este modo, lo que quiere decir la expresión «al iniciarse el periodo de descanso por maternidad» es que la trabajadora carece de la posibilidad de optar por la cesión si, a su vez, no se ha iniciado su periodo de descanso, en tanto que solo puede ceder el derecho a partir del momento en que ella misma reúne los requisitos para ejercerlo.
NOTA
Reitera doctrina: TS 20-5-90, EDJ 178835
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