Actualidad jurídica Suscríbase vía email

Cambio de criterio del TS en relación con los préstamos con garantía hipotecaria

Dada la gran repercusión económica y social que tuvo el cambio de criterio jurisprudencial de la TS 16-10-18, EDJ595141, 22-10-18, EDJ605094 y 23-10-18, EDJ606883, en relación con el sujeto pasivo de la cuota gradual de AJD en los documentos notariales de los préstamos con garantía hipotecaria, se dejaron sin efecto todos los señalamientos sobre recursos de casación pendientes cuyo objeto sea similar al de dichas sentencias y se avocó al Pleno de la Sala el conocimiento de alguno de dichos recursos, a fin de decidir si dicho giro jurisprudencial debía o no ser confirmado.

Cambio de criterio jurisprudencial

En las tres sentencias dictadas en octubre, el Tribunal Supremo consideró que se debía corregir la jurisprudencia existente hasta la fecha, al entender que la obligación de pago del impuesto debía recaer sobre el acreedor hipotecario, dado que es en su interés en el que es documentado el préstamo concedido y la hipoteca es constituida para garantizar su devolución. Los principales argumentos eran los siguientes:
Inscribilidad del acto de constitución de préstamo con garantía. En concreto, apunta que la tributación por la modalidad AJD únicamente es exigible cuando la escritura pública contiene un acto inscribible en un registro público. A diferencia de lo que ocurre con el préstamo -que no goza de la condición de inscribible-, en el caso de la hipoteca se trata de un derecho real de garantía cuya eficacia está condicionada a su inscripción en el registro y, por tanto, a su elevación a escritura pública. En consecuencia, en las escrituras públicas que documentan préstamos con garantía hipotecaria la hipoteca constituye el negocio principal.
Base imponible. A efectos de determinar la base imponible en la modalidad AJD del impuesto, en el caso de derechos reales de garantía y préstamos con garantía hipotecaria, se ha de atender el importe de la obligación o capital garantizado, quedando incluidas las sumas aseguradas por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos. Por tanto, el Tribunal Supremo concluye que el legislador ha considerado como aspecto principal a la hipoteca, teniendo en cuenta que los conceptos incluidos para determinar la garantía hipotecaria solo pueden ser determinados porque figuran en la escritura de constitución de la misma y porque van a permitir al acreedor ejercitar la acción privilegiada -ya que solo se van a poder tener en cuenta los extremos contenidos en el título que hayan sido recogios en el asiento-. Además, en este tipo de negocios jurídicos la capacidad contributiva es manifestada por el prestamista.
Tenor literal de la LITP art.29 (actualmente modificado mediante el RDL 17/2018). A efectos de la modalidad AJD, se considera sujeto pasivo al adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Dicha conclusión el Tribunal Supremo considera que no se ve afectada por el hecho de que el RITP art.68.2 establezca que, en el caso concreto de las escrituras de constitución de préstamos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo resulta ser el prestatario, ya que considera que se trata de un supuesto de exceso reglamentario que hace ilegal lo contenido en el mismo, siendo declarada por tanto la ilegalidad de dicho precepto en la propia sentencia.

Decisión del Pleno de la Sala

Sin embargo, el Pleno de la Sala vuelve al antiguo criterio y concluye que el es el prestatario el obligado, como sujeto pasivo, al pago del impuesto, pues las conclusiones que se extraen de la deliberación son las siguientes:
• En un negocio jurídico complejo como el préstamo con garantía hipotecaria, la razón de ser de toda la operación contractual y el negocio jurídico básico es el préstamo, siendo la garantía hipotecaria un negocio derivado y al servicio del anterior, sin el que no existiría.
• Las sentencias dictadas en octubre parten de que el préstamo hipotecario constituye una unidad a efectos tributarios, que incluye un contrato traslativo de dominio, el préstamo, y un negocio jurídico accesorio, la hipoteca. Y concluyen que hay dos adquirentes a efectos tributarios, el prestatario para el préstamo y la entidad prestamista para la hipoteca. Sin embargo, el préstamo hipotecario ha sido siempre tratado de forma unitaria, no se ha sometido a gravamen en la imposición indirecta el préstamo y su garantía separadamente, sino de manera conjunta, por un solo hecho imponible y no por dos.
Se refieren a otra sentencia del propio Tribunal Supremo, según la cual, en un préstamo el adquirente es el prestatario, como también ocurre en un préstamo hipotecario, si bien en este último el prestamista queda garantizado con el derecho real de hipoteca, pero sin adquirir tal derecho (TS 20-1-04, EDJ 3351).
• Si el legislador, a la vista de la jurisprudencia constante, reiterada y uniforme que ha interpretado un precepto que mantiene la misma redacción durante más de 38 años, no lo ha cambiado, no puede ser más que porque considera lo que defiende dicha jurisprudencia.
El propio legislador, en la Ley sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, cuya finalidad fue precisamente la de beneficiar a los consumidores en los préstamos hipotecarios dispuso, al regular los beneficios fiscales, la exención de la escritura que documentara la operación de subrogación en la modalidad gradual de actos jurídicos documentados sobre documentos notariales; en buena lógica, tal previsión únicamente podía tener como presupuesto que el legislador consideraba que la condición de sujeto pasivo recaía sobre el consumidor prestatario (L 2/1994 art.7).
• El hecho imponible del AJD recae sobre el documento y no sobre el acto, o actos, contenidos en el mismo, pues lo que se grava es la formalización de ciertos documentos notariales, mercantiles y administrativos y no los contratos o, en general, operaciones que el mismo pueda reflejar.
• El Tribunal Constitucional iha inadmitido, mediante sendos autos, dos cuestiones de inconstitucionalidad planteadas en relación con la LITP art.29 (TCo auto 24/2005; auto 223/2005).
• Para el Pleno, la nulidad del RITP art.68.2, establecida por las tres sentencias de octubre, carece de importancia en la resolución de los recursos, aunque tiene un carácter interpretativo o aclaratorio.
Tras la deliberación y la votación que da un resultado de 13 a 15 votos, se exponen brevemente las posturas mayoritaria y minoritaria:
a) Postura mayoritaria. Se determina que no se puede ni asumir ni ratificar el cambio jurisprudencial acometido por la Sección Segunda de la propia Sala, y se resuelve la cuestión de interés casacional planteada concluyendo que:
• El sujeto pasivo AJD cuando el documento sujeto es una escritura pública de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario, en su condición de adquirente del negocio principal documentado, ello con base en la LITP art.29.
• Esta declaración supone ratificar y mantener en sus mismos términos, sin necesidad de aclaración, matización o revisión, la doctrina jurisprudencial de esta Sala Tercera anterior a las sentencias dictadas en octubre de 2018.
• El efecto de las tres sentencias citadas, queda reducido al ámbito procesal de los recursos resueltos en ellas.
b) Postura minoritaria. Formula varios votos particulares, entre los razonamientos que sostienen su discrepancia se extractan los siguientes, de forma muy somera:
• En cumplimiento del principio de reserva de ley en materia tributaria, aunque exista una defectuosa técnica legislativa que dificulta su interpretación, el Tribunal Supremo no puede asumir funciones del poder legislativo, sobrepasando los límites de la interpretación de las normas tributarias. Una posible solución que hubiera evitado esta situación habría sido interponer cuestión de inconstitucionalidad o cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
• En relación a la convocatoria del Pleno, aunque es cierto que la misma cuenta con el requisito subjetivo requerido por la LOPJ, es decir, la apreciación de su necesidad por el presidente, no es menos cierto que, en este caso, no concurren las circunstancias objetivas necesarias (LOPJ art.197). No estamos ante cuestiones transversales, ni ante un supuesto en el que exista contradicción con sentencias anteriores de la misma Sección o del Pleno de la Sala. Existe un cambio de criterio motivado y explícito. No cabe confundir la avocación a Pleno con un remedio para decidir si un cambio jurisprudencial debe ser o no confirmado, es decir, revisar, confirmar o modificar la jurisprudencia establecida por la Sección competente sin que se den las circunstancias necesarias.
• Siendo que el Pleno entendió que las sentencias de octubre de 2018 estaban perfectamente fundadas, desde un punto de vista técnico, se recuerda que atendiendo al igual valor de la jurisprudencia de las sentencias emanadas del Pleno y de las Secciones, así como que el principio de lealtad y confianza institucional entre estas y aquel debe operar en ambas direcciones, el criterio de las mismas debería haberse respetado. El Tribunal Supremo, en las sentencias de octubre de 2018, creó una nueva doctrina jurisprudencial debidamente motivada y justificada, aunque debería haber sido determinado su alcance.
Este cambio está justificado no solo porque se han producido modificaciones en la realidad social del momento que lo hacen necesario, sino además porque no puede sostenerse que un cambio jurisprudencial requiera necesariamente de un cambio normativo. El principio de seguridad jurídica (Const art.9.3) no puede ser por si solo un freno para el cambio jurisprudencial. Sin embargo, el cambio de criterio del Pleno del Tribunal Supremo no queda justificado al existir plena identidad de las circunstancias: no haber existido acontecimientos con relevancia jurídica, ni ningún cambio normativo que lo avale.
• Cualquier pronunciamiento de la Sala Civil en materia tributaria, que también sirvió para justifica la convocatoria del Pleno, debe serlo únicamente con carácter de pronunciamiento prejudicial, sin valor de jurisprudencia y sin efecto fuera del proceso concreto en que se produzca (LEC art.42.2).
• La confianza social en la Administración de Justicia queda gravemente quebrantada si después de un cambio jurisprudencial extensamente argumentado, el más alto órgano jurisdiccional del Estado en pocos días afirma una cosa y su contraria.

NOTA
1) Las tres sentencias objeto de esta información versan sobre el mismo supuesto de hecho y existe identidad en las partes, por lo que su análisis se ha llevado a cabo de forma unitaria, de la misma manera que en el texto de cada sentencia se han nombrado conjuntamente las otras dos (TS Pleno 27-11-18, EDJ 641985; 27-11-18, EDJ 641973).
2) La Sala Civil del Tribunal Supremo estableció en un primer momento que, en los casos de expedición de copias, actas y testimonios de la documentación de la constitución de hipotecas, resultaba sujeto pasivo en la modalidad AJD la entidad prestamista, de manera que una cláusula en la que se trasladase el tributo al prestatario resultaría abusiva (TS civil 23-12-15, EDJ253610). No obstante, recientemente esta Sala había matizado esta cuestión, concluyendo que, a efectos del pago del impuesto, hay que diferenciar entre la cuota variable -siendo el sujeto pasivo el prestatario, en función de la cuantía o acto gravado que se documenta, de acuerdo con lo previsto en el RITP art.68 (RITP art.69)- y la cuota fija -distinguiéndose entre la matriz, que es obligación del prestatario, y las copias, de las que resulta obligado quien las solicite- (TS civil 15-3-18, EDJ19897; TS civil 15-3-18, EDJ19898).
3) En relación con la modificación de la LITP art.29 llevada a cabo por el RDL 17/2018, ver
10131 Memento Inmobiliario 2018-2019.

Imprimir

Envíe su comentario:

(los campos con asteriscos son obligatorios)

Este Blog no dispone de servicio gratuito de asesoramiento, por lo que su comentario solo podrá ser respondido por otros lectores.

Si necesita una respuesta profesional, le recomendamos realice su pregunta desde el siguiente enlace desde donde podrá establecer un contacto privado con un abogado.

Acepto las condiciones legales

Atención al cliente

Si tienes dudas ponte en contacto con nosotros a través de clientes@lefebvreelderecho.com o llamando al 91 210 80 00 o 902 44 33 55.

Por teléfono

Lo más rápido es llamarnos al 91 210 80 00 o 902 44 33 55, te atenderemos de 8:30h a 20:00h de Lunes a Viernes.

Envío gratis

Envío gratuito a partir de 30€ (excepto Canarias, Ceuta y Melilla).

Devoluciones

Hasta dos meses desde que recibes el pedido para devolver la compra si no has quedado satisfecho (excepto Producto Electrónico que son 15 días).