Aprobación de la Ley de Contratos del Sector Público

Se promulga una nueva Ley de Contratos del Sector Público que transpone al ordenamiento español las Dir 2014/23/UE y 2014/24/UE, derogando el precedente texto refundido de la Ley de Contratos aprobado por RDLeg 3/2011.
Entra en vigor a los 4 meses de su publicación, y por tanto el 9-3-2018, salvo excepciones (entre otras, la que se refiere a la nueva regulación de los órganos consultivos, que entra en vigor al día siguiente de la publicación).
La nueva Ley introduce cambios en el régimen general de contratación pública y en el régimen particular de contratación por parte de las UTEs:
A) Novedades en el régimen específico de las UTEs (L 9/2017 art.69 -su antecedente es el RDLeg 3/2011 art.59-):
1º. Con el fin de garantizar la defensa de la libre competencia, cuando, en el ejercicio de sus funciones, la mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación apreciaran posibles indicios de colusión entre empresas que concurran agrupadas en una unión temporal, requerirán a estas empresas para que, dándoles plazo suficiente, justifiquen de forma expresa y motivada las razones para concurrir agrupadas. Si la mesa -o el órgano de contratación- estima que existen indicios fundados de colusión entre ellas, los trasladará a la CNMC -o autoridad autonómica correspondiente-.
2º. La duración de la UTE debe coincidir, al menos, con la duración del contrato o prestación del servicio para cuya ejecución se hayan agrupado las empresas. La novedad es que la duración puede ser superior a la de dicho contrato o servicio.
3º. Se equiparan los Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a los Estados miembros de la UE.
4º. A los efectos de valorar y apreciar la concurrencia del requisito de clasificación, respecto de los empresarios que concurran agrupados se atenderá a las características acumuladas de cada uno de ellos, expresadas en sus respectivas clasificaciones. En todo caso, será necesario para proceder a esta acumulación que todas las empresas hayan obtenido previamente la clasificación como empresa de obras; ello sin perjuicio de la particularidad establecida para los empresarios no españoles de Estados miembros de la Unión Europea y de Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (estos empresarios, en sustitución de la previa clasificación, deben acreditar su solvencia económica, financiera y técnica o profesional).
5º. Los empresarios que estén interesados en formar una UTE que ya estuvieran inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público únicamente deberán comunicarle a dicho Registro su interés en tal sentido.
6º. Quedan excluidas del procedimiento de contratación pública las UTEs incursas en alguna de las siguientes circunstancias:
– Cuando durante la tramitación del procedimiento, y antes de la formalización del contrato, se modificase la composición de la UTE. No se considera modificación la alteración de la participación de las empresas siempre que se mantenga la misma clasificación.
– Cuando alguna o algunas de las empresas que la integren quedase incursa en prohibición de contratar.
7º. Durante la tramitación del procedimiento de contratación, las operaciones de fusión, escisión y aportación o transmisión de rama de actividad de que sean objeto alguna o algunas empresas integradas en una UTE no impedirán la continuación de esta en el procedimiento de adjudicación.
En el caso de que la sociedad absorbente, la resultante de la fusión, la beneficiaria de la escisión o la adquirente de la rama de actividad, no sean empresas integrantes de la UTE, será necesario que:
– tengan plena capacidad de obrar;
– no estén incursas en prohibición de contratar; y
– se mantenga la solvencia, la capacidad o clasificación exigida.
8º. La información pública de los contratos adjudicados a las UTEs incluirá los nombres de las empresas participantes y la participación porcentual de cada una de ellas, sin perjuicio de la publicación en el Registro Especial de Uniones Temporales de Empresas.
9º. Una vez formalizado el contrato con una UTE, se establecen las siguientes reglas:
• En caso de modificación de la composición de la UTE que suponga el aumento del número de empresas, la disminución del mismo, o la sustitución de una o varias por otra u otras, se deben cumplir los siguientes requisitos:
– Se necesitará la autorización previa y expresa del órgano de contratación.
– Se debe haber ejecutado el contrato al menos en un 20% de su importe o, cuando se trate de un contrato de concesión de obras o concesión de servicios, que se haya efectuado su explotación durante al menos la quinta parte del plazo de duración del contrato.
– En todo caso, será necesario que se mantenga la solvencia o clasificación exigida y que, en la nueva configuración de la UTE, las empresas que la integren tengan plena capacidad de obrar y no estén incursas en prohibición de contratar.
• Cuando tenga lugar respecto de alguna o algunas empresas integrantes de la UTE operaciones de fusión, escisión o transmisión de rama de actividad, continuará la ejecución del contrato con la UTE adjudicataria. En el caso de que la sociedad absorbente, la resultante de la fusión, la beneficiaria de la escisión o la adquirente de la rama de actividad, no sean empresas integrantes de la UTE, será necesario que:
– tengan plena capacidad de obrar;
– no estén incursas en prohibición de contratar; y
– se mantenga la solvencia, la capacidad o clasificación exigida.
• Cuando alguna o algunas de las empresas integrantes de la UTE fuesen declaradas en concurso de acreedores, y aun cuando se hubiera abierto la fase de liquidación, continuará la ejecución del contrato con la empresa o empresas restantes siempre que estas cumplan los requisitos de solvencia o clasificación exigidos.
B) Algunas novedades en el régimen general de contratación:
1º. Condiciones de aptitud para contratar (L 9/2017 art.65 -su antecedente es el RDLeg 3/2011 art.54-): Cuando, por así determinarlo la normativa aplicable, se exigieran al contratista determinados requisitos relativos a su organización, destino de sus beneficios, sistema de financiación u otros para poder participar en el correspondiente procedimiento de adjudicación, estos deberán ser acreditados por el licitador al concurrir en el mismo.
2º. Prohibiciones de contratar (L 9/2017 art.71.1.c -su antecedente es el RDLeg 3/2011 art.60.1.c-): Las prohibiciones de contratar con la Administración en caso de insolvencia empresarial se extienden al caso de que la empresa haya iniciado un expediente de acuerdo extrajudicial de pagos.
3º. Medios de acreditar la solvencia (L 9/2017 art.86 -su antecedente es el RDLeg 3/2011 art.74-): En los contratos de concesión de obras y concesiones de servicios en los que puedan identificarse sucesivas fases en su ejecución que requieran medios y capacidades distintas, los pliegos podrán diferenciar requisitos de solvencia distintos para las sucesivas fases del contrato, pudiendo los licitadores acreditar dicha solvencia con anterioridad al inicio de la ejecución de cada una de las fases. Si el empresario no acreditara su solvencia antes del inicio de la ejecución de la correspondiente fase, se resolverá el contrato por causas imputables al mismo.
4º. Clasificación de las ofertas (L 9/2017 art.150 -su antecedente es el RDLeg 3/2011 art.151-): Si en el ejercicio de sus funciones la mesa de contratación, o en su defecto el órgano de contratación, tuviera indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación (en el sentido definido en el art.1 de la L 15/2007 de Defensa de la Competencia), los trasladará con carácter previo a la adjudicación del contrato a la CNMC -o autoridad de competencia autonómica correspondiente-, a efectos de que a través de un procedimiento sumarísimo se pronuncie sobre aquellos. La remisión de dichos indicios tendrá efectos suspensivos en el procedimiento de contratación. Si la remisión la realiza la mesa de contratación dará cuenta de ello al órgano de contratación.
Además, en el caso de que el licitador no aporte la documentación requerida por la mesa o por el órgano de contratación, se entiende que retira su oferta, en cuyo caso se le ha de exigir el 3% del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido.
5º. Garantía provisional (L 9/2017 art.106 -su antecedente es el RDLeg 3/2011 art.103-): Se refuerza su carácter excepcional, de manera que en el procedimiento de contratación no procede la exigencia de la misma, salvo cuando, de forma excepcional, el órgano de contratación, por motivos de interés público, lo considere necesario y lo justifique motivadamente en el expediente. En este último caso, se podrá exigir a los licitadores la constitución previa de una garantía que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la perfección del contrato.
Además, en materia de garantía provisional se establecen dos particularidades:
– En el caso de división en lotes, se fijará esta garantía atendiendo exclusivamente al importe de los lotes para los que el licitador vaya a presentar oferta y no en función del importe del presupuesto total del contrato.
– En los acuerdos marco y en los sistemas dinámicos de adquisición, su importe, de exigirse esta garantía provisional, se fijará a tanto alzado por la Administración Pública, sin que en ningún caso pueda superar el 3% del valor estimado del contrato.
6º. Garantía definitiva (L 9/2017 art.107 -su antecedente es el RDLeg 3/2011 art.95-): Los licitadores que presenten las mejores ofertas deben constituir a disposición del órgano de contratación una garantía del 5% del precio final ofertado por ellos (el RDLeg 3/2011 calculaba ese 5% sobre el precio de adjudicación).
Lo mismo sucede respecto de la garantía complementaria que puede solicitarse en casos especiales. La nueva Ley aclara que, a estos efectos, constituyen casos especiales aquellos contratos en los que, debido al riesgo que en virtud de ellos asume el órgano de contratación, por su especial naturaleza, régimen de pagos o condiciones del cumplimiento del contrato, resulte aconsejable incrementar el porcentaje de la garantía definitiva ordinaria, lo que deberá acordarse mediante resolución motivada. En particular, se podrá prever la presentación de esta garantía complementaria para los casos en que la oferta del adjudicatario resultara inicialmente incursa en presunción de anormalidad.
Se adapta el régimen de la garantía definitiva a los acuerdos marco y los sistemas dinámicos de adquisición. A tal efecto, los pliegos que los rijan establecerán si la garantía definitiva se fija estimativamente por la Administración o se fija para cada contrato basado en relación con su importe de adjudicación:
– Si se opta por la constitución de una garantía definitiva general fijada estimativamente, cuando la suma de los importes, IVA excluido, de los contratos basados en los acuerdos marco o sistemas dinámicos de adquisición exceda del doble de la cantidad resultante de capitalizar al 5 por 100 el importe de la garantía definitiva, esta deberá ser incrementada en una cuantía equivalente.
– La garantía definitiva responderá respecto de los incumplimientos tanto del acuerdo marco y de los sistemas dinámicos de adquisición, como del contrato basado o específico de que se trate.
7º. Perfección del contrato (L 9/2017 art.36 -su antecedente es el RDLeg 3/2011 art.27-): La regla general es que el contrato administrativo se perfecciona con su formalización. No obstante, los contratos basados en un acuerdo marco y los contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición se perfeccionan con su adjudicación (que es el paso previo a la formalización).
8º. Formalización de los contratos fuera de plazo (L 9/2017 art.153.4 -su antecedente es el RDLeg 3/2011 art.156.4-): Cuando por causas imputables al adjudicatario no se hubiese formalizado el contrato dentro de plazo (esto es, dentro de los quince días hábiles siguientes a aquel en que se realice la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos), se le exigirá, en concepto de penalidad, el 3% del presupuesto base de licitación, IVA excluido, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía definitiva, si se hubiera constituido. En este caso, el contrato se adjudicará al siguiente licitador por el orden en que hubieran quedado clasificadas las ofertas.
9º. Sucesión en el procedimiento de contratación (L 9/2017 art.144 -su antecedente es el RDLeg 3/2011 art.149-): El período temporal a efectos de articular la sucesión de una empresa en el procedimiento de contratación en caso de fusión, escisión o transmisión del patrimonio empresarial o de una rama de actividad, finaliza en el momento de la «formalización» del contrato (antes era en el momento de la «adjudicación» del contrato, que es el paso previo a su formalización).
10º. Cesión del contrato (L 9/2017 art.224 -su antecedente es el RDLeg 3/2011 art.226-): Se limita la cesión del contrato, que tiene que obedecer a una opción inequívoca de los pliegos.

NOTA
El nuevo texto normativo no se limita a la transposición del Derecho comunitario, sino que diseña un sistema de contratación pública más eficiente y transparente con el objeto de mejorar el cumplimiento de los objetivos públicos tanto a través de la satisfacción de las necesidades de los órganos de contratación, como mediante una mejora de las condiciones de acceso y participación en las licitaciones públicas de los operadores económicos.
También trata de lograr la simplificación de los trámites con la idea de reducir las cargas administrativas de los operadores económicos intervinientes, beneficiando así tanto a los licitadores como a los órganos de contratación.
Las principales novedades de la Ley son las siguientes:
– la extensión del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley;
– se incluyen en los contratos consideraciones de tipo social, medioambiental y de innovación y desarrollo;
– se incorpora la regulación de las consultas preliminares del mercado;
– se regula el procedimiento simplificado;
– con independencia de las normas llamadas a facilitar la lucha contra el fraude y la corrupción, se incluyen nuevas normas tendentes al fomento de la transparencia en los contratos;
– una nueva regulación de la figura del perfil del contratante, más exhaustiva que la anterior;
– se mantiene el uso de la declaración responsable pero se amplía el espectro de casos en los que se utiliza y se regula pormenorizadamente su contenido;
– se realiza una decidida apuesta a favor de la contratación electrónica;
– desaparece la figura del contrato de gestión de servicio público y surge en su lugar, la nueva figura de la concesión de servicios;
– se introducen medidas de defensa de la competencia, como la obligación de poner a disposición de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia una mayor información en materia de contratación pública.

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