Aplicación a los matrimonios homosexuales del concepto de «cónyuge» a efectos del derecho de libre circulación

El TJUE considera que el concepto de «cónyuge» (empleado en la Dir 2004/38/CE art.2.2.a) comprende a un nacional de un Estado que no es miembro de la Unión del mismo sexo que el ciudadano de la Unión con el que ha contraído legalmente matrimonio con arreglo a las leyes de un Estado miembro distinto del Estado de acogida. Y, en consecuencia, dicho nacional del tercer Estado, del mismo sexo que el ciudadano de la Unión, que ha contraído matrimonio con este en un Estado miembro de conformidad con el Derecho de ese Estado, tiene derecho a residir por más de tres meses en el territorio del Estado miembro del que el ciudadano de la Unión es nacional.
Los argumentos empleados son fundamentalmente los siguientes:
1. El concepto de «cónyuge» al que se refiere dicha disposición designa a una persona unida a otra por vínculo de matrimonio (TJUE 25-7-08, asunto Metock y otros, C-127/08).
2. En cuanto a si este concepto incluye al nacional de un tercer Estado, del mismo sexo que el ciudadano de la Unión, con el cual ha contraído matrimonio en un Estado miembro de conformidad con el Derecho de ese Estado, debe recordarse ante todo que el concepto de «cónyuge» en el sentido de la Dir 2004/38/CE es neutro desde el punto de vista del género y puede, por tanto, incluir al cónyuge del mismo sexo del ciudadano de la Unión de que se trate.
3. Además, mientras que, para determinar la cualidad de «miembro de la familia» de una pareja con la que el ciudadano de la Unión ha celebrado una unión registrada con arreglo a la legislación de un Estado miembro, la Directiva remite a las condiciones establecidas en la legislación aplicable del Estado miembro al que ese ciudadano pretende desplazarse o en el que pretende residir (Dir 2004/38/CE art.2.2.b), la mencionada norma no recoge, en cambio, tal remisión por lo que respecta al concepto de «cónyuge» (Dir 2004/38/CE art.2.2.a). De ello se deriva que un Estado miembro no puede invocar su Derecho nacional para oponerse al reconocimiento en su territorio, al objeto únicamente de conceder un derecho de residencia derivado a un nacional de un tercer Estado, del matrimonio contraído por este con un ciudadano de la Unión del mismo sexo en otro Estado miembro de conformidad con el Derecho de este último.

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