A raíz de una inspección del IS de los ejercicios 2011 a 2013, se cuestiona si la sociedad inspeccionada puede aplicar el tipo de gravamen reducido previsto para supuestos de mantenimiento o creación de empleo (actualmente derogado), al entender la Inspección que la sociedad no realiza la actividad económica de arrendamiento de inmuebles y no poderse aplicar el incentivo fiscal a sociedades de mera tenencia de bienes.
La parte inspeccionada y demandante considera que sí realiza dicha actividad, dado que dispone de los requisitos previstos en la normativa del IRPF para que la actividad de arrendamiento se considere actividad económica: local exclusivamente destinado a llevar la gestión de la actividad y persona empleada con contrato laboral y a jornada completa. Así, reúne los requisitos para ser considerada entidad de pequeña dimensión y, por tanto, puede aplicar el tipo reducido.
La Administración (parte demandada) considera la inexistencia de actividad económica y que la demandante pretende basar la acreditación de los requisitos para ser considerada entidad de reducida dimensión, y en particular la realización de actividad empresarial en meros aspectos formales: existencia de un contrato de subarrendamiento de una parte de un local y existencia de un contrato con una trabajadora a tiempo completo, mediante la factura del alquiler y las nóminas pagadas, evitando el resto de pruebas que llevan a concluir que cumple con la forma (parcialmente) pero no con el fondo. A estos efectos realiza la siguiente argumentación:
a) Aunque se ha dado de alta un local afecto a actividad de arrendamiento en Madrid, la sociedad no es propietaria de inmueble alguno en Madrid, no consta que tenga arrendado dicho local ni consumos eléctricos del mismo, y en el local indicado radica la actividad de una asesoría, que presta a la sociedad servicios de asesoría desde hace varios años. Adicionalmente, se comparte servicios generales (fax, teléfono, recepción…) y hasta local de reuniones.
Del contrato de subarrendamiento se desprende con claridad que no hay inmueble dedicado exclusivamente a la actividad de arrendamiento. No ha aportado justificantes de pago del arrendamiento ni se ha efectuado retención alguna por rendimiento del capital mobiliario al subarrendador.
Asimismo, no existe una razón económica lógica, más allá de la minoración del pago fiscal, para la afectación parcial de un local sito en Madrid para la realización de una actividad que sigue siendo la misma desde su inicio (alquiler de locales de un centro comercial sito en Ávila) y que hasta 2010 no precisó de local alguno, aún disponiendo de gran cantidad de metros cuadrados en Ávila.
b) No queda acreditado que la persona contratada destine la jornada completa a tareas de gestión de la demandante. Adicionalmente esa persona trabajaba para la asesoría que ha arrendado el local a la demandante, y no se encuentra sentido económico lógico a contratar a trabajadora y asumir costes de antigüedad en un contexto de crisis económica general y muy en particular en el sector inmobiliario, para seguir desarrollando la misma actividad que se venía ejerciendo.
La controversia se recurre hasta el TSJ Burgos, que parte del hecho de que no hay un criterio claro en los TSJ, dado que en algunos casos se defiende la necesidad de cumplir con los dos requisitos (local y empleado) para considerar que existe actividad económica, mientras que en otros casos se considera que son indicios de la existencia de dicha actividad, pero no requisitos necesarios. No obstante, en el caso concreto da la razón al demandante al considerar que si bien es cierto que el cumplimiento de los requisitos de la deducción debe acreditarse por quien pretende su aplicación (LGT art.105), es la Administración la que debe indicar que la documentación aportada es insuficiente o la considera insuficiente, requiriendo la aportación de una nueva documentación; valorando la suficiencia o insuficiencia de dicha documentación. Así, considera que:
a) Queda acreditado un contrato de arrendamiento de una oficina, sin perjuicio de que incluya otra serie de servicios a prestar por la arrendadora del local. Como no se ha demostrado que se presten en el mismo local, no puede inferirse que el local no se destine exclusivamente al ejercicio de la actividad por parte de la demandante.
En relación con el consumo de electricidad, en inmuebles o una planta de un inmueble distribuido en distintas oficinas-locales puede no existir diferenciación de contadores eléctricos.
b) Respecto a la persona contratada a jornada completa, se aportan nóminas del pago de salario y el contrato laboral en el que se indica que trabaja a jornada completa, así como la documentación que acredita que presta labores exclusivamente de la actividad de la demandante.
Concluye que aunque la contratación de la persona y el arrendamiento del local para su uso exclusivo sea única y exclusivamente para el pago de menos impuestos, no implica que sea fraudulenta. Si se adopta una especial configuración de la empresa totalmente ajustada a la legalidad que lleva la consecuencia de tener que pagar menos impuestos, está perfectamente permitido por la ley y es entendible en el actuar empresarial, que busca obtener un mayor beneficio en su actividad. Considera que sería criticable y no podría admitirse si la actuación empresarial se realizase para vulnerar la normativa tributaria.
NOTA
Hay que tener en cuenta que la normativa actual ya no exige el requisito de local para considerar la actividad de arrendamiento como actividad económica, y que la normativa del IS recoge una definición de actividad económica (LIS art.5).
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