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Una perspectiva general de la Reforma Laboral de 2010: avances e insuficiencias

Artículo publicado en Actum Social nº 49. Marzo 2011

Salvador del Rey Guanter

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (F. de Derecho, ESADE). Socio y Presidente del Instituto Internacional Cuatrecasas de Estrategia Legal en Recursos Humanos

ÍNDICE
1.
CONTEXTO DE LA REFORMA: CRISIS Y FRACASO DEL DIÁLOGO SOCIAL
2.
LOS OBJETIVOS Y LOS EJES DE LA REFORMA
 A)
La «normalización» (relativa) de los agentes privados en el mercado de trabajo
 B)
La limitación de la contratación temporal y la promoción de la contratación indefinida
 C)
La reforma del despido por causas empresariales y por absentismo
 D)
La reforma de la flexibilidad interna
3.
VALORACIÓN GLOBAL DE LA REFORMA: AVANCES E INSUFICIENCIAS

1. CONTEXTO DE LA REFORMA: CRISIS Y FRACASO DEL DIÁLOGO SOCIAL

Nada hacía presagiar en Julio de 2008 cuando se suscribía la Declaración para el impulso de la economía, el empleo, la competitividad y el diálogo social entre el Gobierno y las Organizaciones Sindicales y Empresariales más representativas que en los siguientes 24 meses se dictarían dos Reales Decretos Leyes, posteriormente convalidados por el Parlamento (L 27/2009 y Ley de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo), con reformas en materia laboral, y hacerlo en un contexto de desacuerdo con los interlocutores sociales.
Y es que en esos 24 meses la crisis económica, apenas apuntada en la citada Declaración, ha hecho estragos en la estructura productiva española: seis trimestres consecutivos de reducción del PIB, miles de empresas cerradas y una tasa de desempleo que en ese período se incrementó desde el 8% hasta el 18%. Pero no sólo eso. También ha puesto en evidencia los problemas clásicos del mercado de trabajo, se llame temporalidad, empleo de los jóvenes, causas y costes de despido, falta de flexibilidad interna en las empresas, limitaciones a la actividad de la iniciativa privada en el mercado de trabajo, o falta de funcionalidad de la negociación colectiva.
Y por eso el mercado de trabajo ha respondido a la crisis como lo ha hecho, destruyendo empleo. Resulta paradójico que cuando el desempleo estructural, incluso en épocas de crecimiento económico, estaba doblando las cifras de paro de otras economías, se estuviera reclamando, al mismo tiempo, la presencia de trabajadores extranjeros. Algún problema debe existir. La prueba es que cuando la crisis se hace patente, aunque su origen no sea estrictamente laboral, la adaptación se produce destruyendo empleo al no suministrar la legislación instrumentos para el ajuste de las condiciones de trabajo más allá de la contratación temporal, en lugar de facilitar alternativas a través de cambios en la organización del trabajo.
Para hacer frente a estos problemas, como se ha señalado, en dos años se han articulado dos bloques de medidas que, aunque la Exposición de Motivos del RDL 10/2010 afirme que «han ido respondiendo a la misma lógica», lo cierto es que las diferencias de enfoque resultan evidentes.
En un primer momento (L 27/2009) las modificaciones legales se anclan en el denominado Plan Español para el Estímulo de la Economía y el Empleo, dirigido a dotar de liquidez a la economía y en este contexto las medidas laborales tienen como objetivo paliar coyunturalmente los efectos de la crisis, articulando medidas de suspensión temporal de las relaciones laborales y reforzando la protección por desempleo pero sin abordar reformas estructurales de nuestro mercado de trabajo. La crisis, se pensaba entonces, era un problema limitado en el tiempo y se trataba de articular medidas que amortiguaran sus peores efectos.
Sin embargo, en un segundo momento, cuando la crisis alcanza su punto álgido, se pone de manifiesto un claro cambio de signo: se articula una nueva estrategia, de Economía Sostenible, dirigida ahora a superar las insuficiencias de nuestro modelo productivo y, en tal medida, se hace preciso corregir «algunas particularidades estructurales de nuestro mercado laboral» con el objetivo de reducir el desempleo e incrementar la productividad de la economía española. Y para ello el RDL 10/2010 pretende revisar algunos aspectos sustanciales de nuestra legislación (la flexibilidad interna y el despido) que habían sido reiteradamente eludidos por su potencial coste político. En otros aspectos, sin embargo, la reforma ofrece una visión más continuista respecto a reformas anteriores (contratación).
Este segundo proceso, a diferencia del anterior, viene motivado por el compromiso de negociación recogido en la L 27/2009 en la que se estableció un marco de actuación al diálogo social para primeros meses del año 2010 en materias concretas y coyunturales tales como la evaluación del sistema de bonificaciones y el Programa de Fomento de Empleo, las empresas dedicadas a la intermediación laboral, el fomento de empleo de los jóvenes, y la lucha contra prácticas ilegales y fraudulentas en la intermediación laboral.
Pero, sobre todo, el enfoque definitivo de la reforma viene, en gran parte, arropado en un conjunto de medidas económicas adoptadas en el marco de la Unión Europea a fin de reestructurar el sistema económico y financiero y también, en el caso español, el mercado de trabajo. Por tanto, es lógico pensar que la suficiencia de las medidas aprobadas va a ser objeto de seguimiento más allá de nuestras fronteras.
Estamos ante una reforma del marco normativo laboral que se asemeja a la que tuvo lugar en 1994 (L 10/1994): contexto de crisis económica y fracaso del diálogo social.
También se asemeja en las carencias. Aquella reforma apeló a la responsabilidad de la negociación colectiva para operar los cambios necesarios, pero los Convenios Colectivos declinaron en gran medida asumir tal papel. Más aún, los convenios colectivos en muchos casos limitaron las posibilidades de flexibilidad que había abierto esa reforma de 1994. Ahora, como entonces, a la negociación colectiva se le vuelve a asignar en temas cruciales un papel protagonista. Es el caso, como veremos, en materia del arbitraje para resolver los desacuerdos en la flexibilidad interna. Está por ver si la negociación colectiva va a desempeñar realmente un papel de potenciar, y no obstaculizar, los cambios que el legislador ha introducido con esta reforma.
Pero si algo es seguro con esta reforma laboral es que el diálogo social no ha salido reforzado. Y es que la concertación social, cuya aportación a la estabilidad social resulta innegable (más de 30 acuerdos en 25 años), no ha podido o sabido llegar desde el año 2008 a acuerdos, de forma que, al igual que en 1994, no ha puesto toda su potencialidad al servicio de modificaciones en la normativa laboral que respondieran a la profunda crisis de nuestro mercado de trabajo. Aunque el diálogo social, como dice la Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 10/2010, «ha servido para conocer las posiciones (…) respecto de los objetivos de la reforma y su orientación», lo cierto es que no ha estado a la altura de los grandes desafíos que tiene planteado nuestro sistema de relaciones laborales. Esperemos que sea diferente en el proceso de diálogo ahora abierto con motivo de la reforma de la negociación colectiva. En todo caso, debemos agradecer que, ante la ausencia de acuerdo y ciertamente de forma tardía, los poderes públicos hayan intervenido, en un primer momento mediante el RDL 10/2010 y, posteriormente, ya a nivel parlamentario, tras 344 enmiendas en el Congreso, 289 enmiendas y dos propuestas de veto, en el Senado, con la aprobación de la Ley.

2. OBJETIVOS Y LOS EJES DE LA REFORMA

De acuerdo con su Preámbulo, la Ley persigue introducir una reforma estructural en el marco regulador de las relaciones laborales que, como «objetivo esencial», contribuya a la «reducción del desempleo e incrementar la productividad de la economía española».
En este objetivo esencial se puede apreciar no sólo un componente laboral respecto al empleo, sino empresarial en cuanto que apela al incremento de la productividad, ligado a la «mejora de la competitividad», que se plasma en tres objetivos estructurales: reducir la dualidad entre contratos temporales e indefinidos mediante la promoción de la contratación indefinida, fomentar la flexibilidad interna en las empresas, y mejorar los mecanismos de intermediación en el mercado de trabajo y la reordenación de determinados aspectos de la contratación laboral.
En torno a estos objetivos estructurales, se ordenan los cuatro ejes centrales de la reforma: a) Los agentes y la intermediación en el mercado de trabajo, b) la limitación de la contratación temporal y la promoción de la contratación indefinida, c) la reforma del despido por causas empresariales, y d) la reforma de la flexibilidad interna.
Veamos de forma resumida los aspectos más estratégicos de estos ejes así como una primera valoración, ya que los distintos componentes de la reforma serán analizados con más detalle en otros apartados del Informe.

A) La «normalización» (relativa) de los agentes privados en el mercado de trabajo

Dos avances importantes, pero limitados, se han dado en el ámbito de la intervención de agentes privados (con ánimo de lucro) en el mercado de trabajo.
Por un lado, se han legalizado las hasta ahora expresamente prohibidas agencias privadas de colocación con ánimo de lucro, aprovechando la ocasión para incluir en las mismas las «agencias de recolocación» que carecían de una mínima referencia normativa. Por otro, se admite la actividad de las Empresas de Trabajo Temporal en sectores en los que hasta ahora estaban excluidas. No obstante, ambos pasos se hacen con suma cautela, tanta que transmite la sensación de que el legislador lo hace con falta de convencimiento y como si estuviera obligado por las «circunstancias».
Así, respecto a las agencias privadas con ánimo de lucro, se insiste hasta la saciedad en la preeminencia de los servicios públicos de empleo, en la necesidad de reforzarlos y en el establecimiento de toda una gama de garantías y control de eficiencia respecto a los agentes privados, control de eficiencia, por cierto, que es esperable, y deseable, que también se aplique con rigurosidad a los servicios públicos.
A lo anterior hay que añadir una limitación al desarrollo pleno e integrado de las distintas acciones en el mercado de trabajo por agentes privados que ya han demostrado su eficiencia en sus cometidos, como es el caso de las Empresas de Trabajo Temporal, al mantenerse su exclusiva dedicación a la cesión legal de trabajadores.
Precisamente respecto a estas últimas Empresas, si bien el legislador admite la «lógica legal» de la correspondiente Directiva comunitaria de que las prohibiciones a su actuación en la norma estatal o en la negociación colectiva han de ser muy limitadas y con clara justificación, rechazándose así la tradicional posición de prohibiciones generales, lo cierto es que tal liberalización se aplaza considerablemente (Abril de 2011), con el objeto de que los interlocutores sociales puedan tener (aún más) tiempo para la determinación y cualificación de tales prohibiciones según aquella lógica comunitaria. En una situación del mercado de trabajo tan crítica como la actual, y en la que la eliminación de tales prohibiciones puede contribuir al empleo, cabría preguntarse si el legislador no debería haber obligado a acelerar este proceso derogatorio limitando el plazo a diciembre de 2010, tal y como estaba inicialmente previsto.
A lo anterior se une cierta falta de reconocimiento de las ventajas de la profesionalidad de las ETT’s en la gestión de la contratación temporal, en el sentido de no darles un tratamiento diferenciado respecto a la contratación temporal directa, como demuestra la inclusión de su actuación sin más matices dentro del abanico de limitaciones que se introducen a esta contratación (por ejemplo, en el caso de encadenamiento de contratos temporales de trabajo).

B) La limitación de la contratación temporal y la promoción de la contratación indefinida

Es este un eje esencial de la reforma con vistas a reducir la denominada dualidad del mercado de trabajo, a favor obviamente de la incentivación a la contratación estable. En este sentido, se adoptan dos medidas complementarias.
La primera, confiando todavía en la eficacia de las limitaciones directas a la contratación temporal, consiste en introducir aún nuevos condicionamientos para poder realizar tal tipo de contratos (continuadores de los muchos y bastante inefectivos introducidos desde 1997). Ello se hace esencialmente, aunque no únicamente, mediante el establecimiento de una duración máxima del contrato de obra y servicio (asumiendo una contradicción en la propia naturaleza de este contrato) y el reforzamiento de la prohibición del encadenamiento de contratos temporales (especialmente mediante su aplicación a «diferentes» puestos de trabajo, a los grupos de empresa y a la subrogación empresarial).
La segunda medida se concreta en promocionar el denominado contrato de fomento de la contratación indefinida, sea mediante bonificaciones (instrumento que también ha probado su relativa eficacia, aunque se procede a una importante reordenación de las mismas) sea mediante una ampliación de su ámbito subjetivo, tan considerable -y ello hay que valorarlo de forma positiva- que lleva incluso a plantearse si no hubiera sido más adecuado unificar, para las contrataciones a partir de la nueva ley, los dos tipos de contratos indefinidos (el ordinario y el de fomento) o, al menos, establecer un periodo de transitoriedad en la coexistencia de ambos, de forma que se librara a la empresa de la disyuntiva de tener que elegir entre uno u otro contrato estable.
Claro está, la anterior crítica al mantenimiento de esa dualidad asume que el incentivo esencial que se arbitra para el fomento de la contratación indefinida, esto es, la reducción de la indemnización en caso de despido objetivo por causas empresariales declarado improcedente, es ya una decisión estructural y no coyuntural de nuestro marco regulador laboral, lo que parece el caso a juzgar por la mencionada ampliación del ámbito subjetivo del contrato de fomento. Esto es, el salto cualitativo que se ha operado en la posible utilización de este contrato de fomento sólo puede ser explicado por la tendencia a la «normalización» del mismo, ya que, si no es así, resultaría poco explicable la extensión de su ámbito subjetivo a prácticamente todos los desempleados (han de estar como tales un mes, lo cual es una muy positiva reducción de los periodos acentuadamente más amplios inicialmente previstos) y a los «conversos» de contratos temporales a indefinidos (ampliando sus posibilidades e incluyendo una muy positiva limitación a la prohibición a su utilización para casos de despidos improcedentes).
Por tanto, nuestra principal crítica general al respecto se centra en una inconveniente limitación de la contratación temporal directa (cierto que con importantes salvedades, como es el caso del fijo de obra) y a una falta de decisión en generalizar definitivamente el componente básico del contrato de fomento de la contratación indefinida, la reducción de su indemnización, «normalizándolo» como contrato ordinario.

C) La reforma del despido por causas empresariales y por absentismo

Si el alcance real de una reforma se midiera por su impacto mediático, entonces no hay duda de que la reforma del despido por causas empresariales se ha convertido en el eje esencial de la misma.
Y ello indebidamente, dado que, a juzgar por el Preámbulo de la ley, dicho eje debería haber sido, aunque desde luego no lo es, la flexibilidad interna, de forma que a ojos del legislador -que no de la opinión pública- la reforma de dichos despidos debería ser considerada como secundaria. Que sea principal o secundaria depende no tanto de las declaraciones de intenciones como del calado real y último que se le haya querido dar a la reforma de cada institución comparada. Si es así, la centralidad que alcanza la reforma del despido por causas empresariales no viene determinada sólo por su alcance -que desde luego lo tiene y acentuadamente-, o por factores tales como su elevación a exponente de la rigidez del mercado español o la oposición radical sindical a su reforma, sino también, y como ahora señalaremos, por el limitado alcance que tiene la reforma de la denominada flexibilidad interna.
En ello, parece como si el legislador quisiera jugar a una especie de «equívoco reformador»: muestra en el Preámbulo de la Ley como pieza central la reforma y potenciación de la flexibilidad interna, lo que no consigue ni a efectos normativos ni prácticos, y en cambio sí modifica otra materia, la del despido por causas empresariales y, sobre todo, su coste indemnizatorio, de la que quiere difuminar su trascendencia en dicho Preámbulo.
Y es que, indudablemente, los cambios producidos en el ámbito de los despidos por causas empresariales son relevantes: se modifica y unifica el entendimiento de las causas económicas (con salvedades), técnicas, organizativas y de producción, con un listado abierto de supuestos al respecto; se altera sustancialmente la justificación y finalidades a perseguir para proceder a tales despidos con independencia de si son colectivos, plurales o individuales; se concreta con plazo la tan esperada unificación de la jurisdicción competente para ambas vías extintivas a favor de la laboral; se abrevia el procedimiento en el despido objetivo y se limita la posible declaración de nulidad.
De tales cambios, debe destacarse el que se refiere a la fundamentación empresarial para proceder a tales despidos: claramente en el caso de las causas organizativas, tecnológicas y de producción y, desafortunadamente, de forma confusa y en menor medida, respecto a las causas económicas. De ser un instrumento a utilizar por las empresas sólo en situaciones acentuadamente patológicas -la viabilidad de la empresa debía a estar en peligro o al menos mostrar contundentes dificultades-, pasa en la nueva concepción teleológica a ser un instrumento más «fisiológico», menos excepcional, en la gestión empresarial, en el sentido de tener que demostrar la empresa en términos razonables que con ello se «mejora» su funcionamiento o se favorece «su posición competitiva en el mercado».
Sin perjuicio de la crítica que merezca la confusa redacción de la causa económica, fruto del intento de apartarla de esa lógica consagrada para el resto de las causas, no puede ocultarse la enorme trascendencia de esta reforma, que sitúa al despido por causas empresariales en un plano mucho más adecuado para favorecer la función de eficiencia organizacional que ha de potenciar el marco regulador laboral.
Sin duda, y ante la ausencia de un cambio en profundidad de la flexibilidad interna, estamos ante el elemento individual más importante de la reforma, en tanto que se procede a normalizar la restructuración de la plantilla como un medio ordinario -que no tiene por qué ser el inicial- de adaptación de la empresa al desarrollo interno y externo de nuevas circunstancias. La alternativa escogida por el legislador no ha estado exenta de algunas críticas, defensoras de un listado cerrado de las causas empresariales para justificar el despido -el texto recoge una conveniente ejemplificación abierta- o del debilitamiento del control judicial, criticas ambas no compartidas por el Instituto al ser elementos éstos en los que no creemos que hayan de residenciarse los problemas de la regulación del despido. En un caso por imposibilidad e inconveniencia de hacer ese listado cerrado; en el otro porque el problema estriba no tanto en la existencia de ese control (legalmente obligado) como en el alcance y significado del mismo, lo que intenta limitarse con más eficacia por la reforma mediante una clarificación mayor y más ligada a la mejora y competitividad de la empresa tanto de la justificación del empresario para el despido como de su demostración -aunque en esto último se ha producido algún retroceso respecto al RDL 10/2010 al eliminar la calificación de «mínima» razonabilidad.
Sin embargo, lo cierto es que esta reforma del despido, apenas subrayada en el Preámbulo de la ley, puede introducir una gran paradoja: ante la ausencia de un verdadero cambio en el ámbito prioritario de adaptación que es la flexibilidad interna, el haber hecho una modernización del despido por causas empresariales para adecuarlo a una gestión más eficiente empresarial, puede haber convertido este elemento extintivo en una vía más fácil y expeditiva para la gestión flexible que la que debería ser la vía de adaptabilidad por excelencia, la de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y del «descuelgue» a nivel de empresa de las regulaciones convencionales supraempresariales.
También en el ámbito de los despidos objetivos, se ha introducido una reforma en el ET art.52.d, que debe ayudar a poder utilizar este instrumento extintivo -en la práctica neutralizado desde el desarrollo de una determinada posición del Tribunal Supremo desde el año 2007- para combatir el absentismo injustificado y, con ello, contribuir a la mayor productividad de las empresas, todo ello sin perjudicar indebidamente derechos relacionados fundamentalmente con la salud o la conciliación de la vida laboral con la familiar y personal. En efecto, se ha reducido considerablemente (del 5% al 2’5%) el porcentaje de ausencia colectiva de la plantilla, manteniéndose los porcentajes del otro parámetro que es el referido a la ausencia del trabajador a despedir. No obstante, aunque con ello se facilita la aplicación de esta vía del despido objetivo para el absentismo desmedido, en tanto que se está considerando como causa una conducta de naturaleza claramente individual, sigue sin verse un sentido claro a relacionarlo con comportamientos del resto de trabajadores, por lo que hubiera sido más coherente la posición aprobada en el Senado de suprimir totalmente la referencia al porcentaje colectivo. En todo caso, con esta reforma del ET art.52.d, afortunadamente se ha corregido la óptica inicial de determinados documentos gubernamentales y del propio diálogo social que relacionaba exclusivamente este tema del absentismo con el control administrativo de la IT -aunque al respecto se introducen cambios normativos relevantes.

D) La reforma de la flexibilidad interna

Como hemos indicado, el Preámbulo de la Ley menciona en diferentes ocasiones que el objetivo prioritario de la reforma, junto a la reducción de la dualidad en el mercado de trabajo mediante la promoción del contrato estable, es el de la promoción de la flexibilidad interna de la empresa.
El legislador es muy consciente de que, en la actual crisis, la vía de adaptación por excelencia de las empresas ante un cambio dramático de las circunstancias económicas ha sido el de eliminación de costes y adecuación organizacional mediante la reducción de plantilla y no mediante la reconfiguración de las condiciones de trabajo. Existen diversas razones para explicar este comportamiento, pero una de ellas, en muchos casos prioritaria, ha sido la falta de un marco regulador adecuado, por su excesiva rigidez, para facilitar la adaptabilidad de las condiciones laborales a las vicisitudes de la empresa.
La reforma incide, positivamente a nuestro juicio, en uno de estos elementos de flexibilidad interna, el de la suspensión del contrato de trabajo o la reducción de la jornada. Aunque siguen existiendo elementos desfasados, inapropiados o técnicamente defectuosos en la actual ordenación de esta institución suspensiva -por ejemplo, el mantenimiento de la autorización administrativa-, lo cierto es que se han producido avances importantes para crear la necesaria cultura empresarial sobre la prioridad de esta vía suspensiva en relación a la extintiva: explícita mención de la reducción de la jornada para utilizar el procedimiento antes sólo previsto a nivel legal laboral -no así en la normativa de Seguridad Social- para la suspensión, ampliación de los periodos para el derecho de reposición respecto a la prestación por desempleo….
Sin embargo, hay que partir de la base de que, en los distintos grados de flexibilidad interna, el de la suspensión de la relación laboral o el de la reducción temporal de la jornada de trabajo ocupan, o han de ocupar, un nivel menos prioritario que el de otras medidas que habrían de formar parte de los instrumentos plenamente ordinarios de la adaptabilidad laboral en las empresas. Y aquí los pasos dados son claramente insuficientes y, dicho sea nítidamente, el área más criticable de la reforma. No nos referimos al ámbito de la movilidad geográfica, sólo reformado en aspectos muy específicos y relativamente marginales -en su escasa utilización no creemos que el componente jurídico sea la causa principal- sino a la modificación sustancial de las (otras) condiciones de trabajo y en el denominado descuelgue salarial.
Sin negar avances importantes al respecto (regulación explícita a estos efectos de una representación «ad hoc» en ausencia de representantes legales, clarificación respecto a la distribución del tiempo de trabajo, acentuación del momento preventivo en las causas modificativas, mayor peso del nivel empresarial en la adaptación salarial y aligeramiento en la causa para proceder a la misma), el legislador ha dejado en gran medida pendiente la gran asignatura de este ámbito, cual es la de las alternativas en caso de desacuerdo a nivel de empresa para adaptar condiciones de trabajo contempladas en convenios colectivos del Título III del ET.
Al respecto, debe dejarse claro que no nos parece criticable tanto la promoción de los medios extrajudiciales para la solución de estos conflictos como la imposición legal a los Acuerdos Interprofesionales para que, a su vez, impongan como vía obligatoria de solución el arbitraje. Con esta identificación del arbitraje como única vía de romper el impasse en caso de desacuerdo, el legislador no ha optado por la vía más apropiada en el sistema económico de mercado, y que sí aplica en otros preceptos como el ET art.40 que afecta a un derecho fundamental como es el de libre residencia de las personas, esto es, que tras el proceso de negociación con la representación de los trabajadores y en base a razones cualificadas de afectación negativa a la competitividad de las empresas, sea el empresario quien realice la modificación de determinadas condiciones de trabajo contempladas en convenios colectivos estatutarios, con posterior control judicial de causalidad y justificación al respecto. Se ha preferido que un tercero «no judicial» pueda imponer una solución al respecto, y además ha dejado en el aire aspectos importantes del proceso arbitral, como son notoriamente el de la delimitación material de la competencia del árbitro respecto a las pretensiones modificativas del empresario.
En contra de la opción por una gestión más empresarial del desacuerdo en estos procesos de inaplicación temporal de convenios colectivos se han esgrimido determinadas dificultades, que no compartimos, relacionadas con «fuerza vinculante» constitucionalmente reconocida a tales convenios, perfectamente salvables mediante la justificación adecuada del descuelgue, su duración temporal y su posterior control judicial. Pero lo cierto es que lo insatisfactorio de la solución arbitral, tanto conceptualmente como en su posible aplicación práctica, como vía única de resolución de tales desacuerdos es por sí sola un elemento tan trascendental que nos lleva a decantarnos por una valoración negativa de la reforma, como a continuación realizamos en nuestra valoración general.

3. VALORACIÓN GLOBAL DE LA REFORMA: AVANCES E INSUFICIENCIAS

Estamos ante la reforma laboral más importante desde 1994, tanto por la centralidad de las materias que se abordan, esenciales para la gestión de los recursos humanos en la empresa, como por la magnitud de los cambios que se realizan en la regulación de esas materias. Con ello no estamos queriendo decir ni que estén abordadas todas las materias que se deberían haber reformado (existen «grandes ausentes»: el contrato a tiempo parcial y una normativa específica para el emprendedor a efectos laborales) ni, aún menos, que aquellas reformadas lo hayan sido con la intensidad esperable y deseable en una «coyuntura con vocación de estabilidad» tan difícil como la que vive nuestro mercado de trabajo.
Más aún, un resumen de la valoración que este Instituto hace de la reforma laboral recién culminada es que se ha de juzgar positiva (e incluso muy positiva en determinados aspectos), pero manifiestamente insuficiente en relación a los desafíos tan profundos que tienen nuestras relaciones laborales, en particular, y nuestro sistema económico-empresarial, en general. No es una reforma «de choque» para revertir la situación -incluso a medio plazo- y la que era esperable ante una crisis de la envergadura que tenemos.
Desde luego, en el haber positivo de la reforma ha de situarse la extensión subjetiva del contrato de fomento de la contratación indefinida, la restructuración de las bonificaciones a la contratación, la admisión de la iniciativa privada con ánimo de lucro en la intermediación en el mercado de trabajo, la derogación con plazo fijo de las limitaciones a la actuación de las ETT’s en determinados sectores, la (aunque tímida) potenciación de los contratos formativos, la incentivación al desarrollo de planes sociales en los expedientes de regulación de empleo suspensivos y extintivos, la promoción de medidas suspensivas colectivas como prioritarias respecto a las extintivas y la explícita identificación a estos efectos de la reducción temporal de la jornada, el establecimiento de un plazo máximo para la reforma «autónoma» de la negociación colectiva después del cual la actuación será la de la ley, la eliminación de la referencia colectiva de ausencias en el despido objetivo por absentismo individual, la posibilidad de una representación «ad hoc» en la empresa sin representantes laborales en el caso de procesos modificativos, suspensivos o extintivos o, en fin, la reforma del despido colectivo y objetivo respecto a las causas organizativas, técnicas o de producción y la de aspectos procedimentales del despido colectivo y objetivo, junto a la reducción selectiva del coste máximo de ese tipo de despidos por razones empresariales.
Sin embargo, pese a este número considerable de aspectos que debemos juzgar como positivos, aparecen también otros puntos no reformados o reformados insuficientemente que, desde el punto de vista cualitativo, tienen una gran trascendencia.
Notoriamente, debemos juzgar como insuficientes los pasos dados en el ámbito de los agentes privados (con ánimo de lucro) en el mercado de trabajo al negarse la posibilidad de que, principalmente respecto a las ETT’s, puedan existir agentes globales de empleo, el establecimiento de un plazo demasiado largo para la eliminación de actuación en sectores de las ETT’s, la limitación excesiva de la contratación temporal, especialmente respecto a la duración temporal del contrato de obra y servicio y del encadenamiento de contratos temporales referidos a distintos puestos de trabajo o a grupos de empresas, la inseguridad jurídica creada por el mantenimiento de dos modalidades de contratos indefinidos, las contradicciones en la justificación y finalidad del despido colectivo y objetivo por causas económicas, el mantenimiento de la autorización administrativa en los despidos y suspensiones colectivas, y, sobre todo y esencialmente, la falta de una solución empresarialmente adecuada a los casos de desacuerdo en procesos de adaptación a la empresa de condiciones de trabajo contempladas en convenios colectivos estatutarios, especialmente respecto a los de carácter supra-empresarial.
Como hemos dicho, este último elemento es esencial en esa valoración de insuficiencia, y ello en tanto que la flexibilidad interna se sitúa por el mismo legislador en el propio Preámbulo de la ley, anunciando unas expectativas después no satisfechas, como uno de los dos objetivos estructurales de la reforma, junto a la promoción del contrato estable. Más aún, cabría preguntarse respecto a este segundo objetivo, si la falta de solución satisfactoria al tema de la flexibilidad interna puede ponerlo en peligro, al ser un elemento relevante a la hora de limitar la extensión del contrato indefinido.
A la vista del texto inicial del RDL 10/2010, aprobado por el Gobierno, y de la mayoría de enmiendas presentadas por los Grupos Parlamentarios durante su tramitación parlamentaria, se ha actuado de una forma tímida y ha faltado ambición de situar el marco jurídico de nuestras relaciones laborales en un plano superior de madurez y desarrollo.
Esta insuficiencia no puede achacarse en primera instancia a defectos de planteamientos técnicos -que a veces los hay-, sino a lo que podríamos denominar como una visión «reduccionista» de una de las funciones esenciales del marco regulador laboral que ha impedido el desarrollo del cambio estratégico que debería experimentarse no sólo a corto, sino también a medio y largo plazo.
Por lo pronto, durante muchos meses se han tenido inicialmente como referencia «política» parámetros que han lastrado las posibilidades de esa reforma, al pretender situar el debate en un plano absolutamente inadecuado e infértil. No se trataba -ni se trata- de apoyar procesos de «desregulación» del mercado de trabajo que, además de sus desventajas, no parecen posibles jurídicamente -menos aún políticamente-, entre otras razones, porque requerirían en muchos casos cambios constitucionales y en el modelo legal y social europeo en el que estamos. Pero tampoco parece adecuado tratar de acotar, con «líneas rojas», un pretendido «patrimonio social» intangible, de derechos laborales «adquiridos» -al menos por un determinado colectivo de trabajadores-, dado que su revisión no implicaba -ni ha de implicar- por definición un ataque a los derechos que sí están presentes en ese modelo social europeo al que nos hemos referido, siendo además que componentes de ese «patrimonio» implican graves lastres no sólo al funcionamiento competitivo de las empresas, sino por ende al de nuestro mercado de trabajo.
Se necesitaban -y continúan necesitándose- nuevos equilibrios y, especialmente, nuevas «formas» en el logro de esos equilibrios en base a una reordenación e innovación en el marco regulador de las relaciones laborales. Su idoneidad hay que medirla no sólo en los aspectos más técnicos y de detalle, sino en el contexto en el que se sitúa y su capacidad para desarrollar sus objetivos.
Desde luego, y en base al Preámbulo de la Ley, debe darse ya por formalmente superada la consideración funcional «unidimensional» del marco regulador laboral. Aunque ya estaba presente en la Exposición de Motivos de la ley reformadora del ET en 1994, ahora definitiva y formalmente podemos entender que tan importante o más, en tanto le sirve de soporte, que su función «tutelar» de los derechos de los trabajadores está su función «organizacional», determinada esencialmente por la necesidad de posibilitar que la ordenación de los recursos humanos en las empresas se haga con garantía de procurar la debida «productividad» y «competitividad» de la organización empresarial (utilizamos dos términos presentes en el Preámbulo de la Ley).
Asumiendo, pues, que cobra carta de naturaleza esa clara dualidad de funciones en la normativa laboral, una de tutela (función tutelar) de derechos de los trabajadores, y otra de promoción de la eficiencia organizativa empresarial mediante una adecuada ordenación de sus recursos humanos, nuestra pregunta tiene que ir dirigida a considerar si la reforma laboral ha dado los pasos suficientes para incrementar esta segunda función en los términos exigidos por nuestra particular coyuntura económica y de empleo. Sin minusvalorar la función tutelar, la respuesta es que la promoción de la eficiencia organizativa no ha encontrado aún la consistencia suficiente en nuestro marco laboral en atención a los desafíos a los que deben hacer frente nuestras empresas. Era ésta una reforma en la que debía haberse dado un mayor fortalecimiento a esa segunda función en base a la debilidad de la misma en el marco hasta ahora existente.
Existen diversas razones para ello, pero una fundamental es el gran consenso existente ante la pérdida de la competitividad de las empresas españolas -de ahí que un objetivo general de la reforma sea el incremento de la productividad-, en la cual ha incidido, entre otros factores, un marco regulador con aspectos esenciales inadecuados y desfasados. Y sin empresas competitivas no puede haber más y mejor empleo -de la misma forma que, y ello ha de asumirse totalmente, que sin empleados formados y motivados, con derechos fundamentales, económicos y sociales respetados, no pueden existir empresas competitivas-.
Es negativo que, en bastantes ocasiones, se hace una desconexión entre ambas funciones, como si la organizativa fuera ajena al marco laboral o, aún más grave, haciendo una lectura muy antagonista entre una y otra.
Resultan reveladoras a estos efectos algunas enmiendas presentadas en el trámite parlamentario y las opiniones y debates que se han desarrollado, con referencias «antiempresariales», que muestran la enorme fragilidad de esta segunda función a nivel de ciertos sectores políticos, lo cual es extremadamente preocupante. Si no se acometen los nuevos equilibrios que han de desarrollarse entre la efectiva tutela de los derechos de los trabajadores y la debida promoción de la eficiencia y competitividad empresarial mediante una organización más adecuada de sus componentes, incluyendo prioritariamente su capital humano, entonces tenemos un problema de «enfoque», de «perspectiva» respecto al marco regulador.
Y este problema de «perspectiva» es el que probablemente ha lastrado una reforma más «estructural» de nuestro marco regulador laboral que, a su vez, debería haber marcado el cambio estratégico de futuro para establecer una legislación que, permitiendo la tutela de los derechos colectivos e individuales de los trabajadores, acentuara su fundamentación en la necesaria promoción del tejido empresarial.
De hecho, este componente «reduccionista» respecto a la segunda función de eficiencia organizacional en la empresa ha hecho que, aunque a la hora de evaluar los problemas de nuestro mercado laboral haya habido un acentuado consenso en su diagnóstico, después haya existido una enorme divergencia e insuficiencia innovadora respecto a las modificaciones necesarias. De forma que cuando han debido identificarse unos cambios de base -ello es excepcionalmente notable en el ámbito de la flexibilidad interna- aparece subyacente una consideración limitada de la necesaria competitividad que la norma laboral ha de garantizar a las empresas como premisa para que puedan emplear, mantener el empleo y hacerlo en las más óptimas condiciones para los empleados.
En conclusión, si bien en esta reforma laboral se ha avanzado en la consolidación de la función del marco regulador laboral como promotor en la gestión eficiente de los recursos humanos para garantizar empresas más competitivas, las insuficiencias de la reforma han tenido su razón fundamental no tanto en inadecuados planteamientos técnicos, como en las indebidas restricciones que ha impuesto una concepción aún reduccionista de aquella función, asumiendo además pretendidas y poco fundamentadas incompatibilidades entre el mayor desarrollo de esta función respecto a la tutelar de los derechos de los trabajadores.
En definitiva, con esta reforma el empresario se va a encontrar con tres nuevas realidades: mayores limitaciones en la contratación temporal, una disminución del coste del despido mediante la ampliación del contrato de fomento de la contratación indefinida y la financiación parcial de las indemnizaciones por el Fondo de Garantía Salarial y, por último, una mayor facilidad para llevar a cabo suspensiones y reducciones de la jornada de trabajo. Pero, a la vez, se va a enfrentar a una incertidumbre y a un obstáculo: la primera es si los cambios en la justificación de los despidos por causas empresariales se van a ver confirmados en los Tribunales Laborales. El obstáculo, no resuelto, es la adaptación de la organización de la empresa a través de la modificación de las condiciones de trabajo.
Este panorama es lo que nos lleva a dudar de que la nueva Ley haya dado razones suficientes a las empresas para iniciar de forma sustancial nuevos comportamientos y dinámicas en el mercado de trabajo tras la reforma, especialmente en materia de flexibilidad interna.
Por otra parte, esta reforma, que juzgamos insuficiente, es sólo parte de la reforma que se ha de desarrollar en nuestro sistema laboral, en tanto que aún queda la de la negociación colectiva, pendiente de lo que avance el diálogo social pero (afortunadamente) con plazo para que intervenga la ley si no hay acuerdo.
Y ello ha de ser considerado con especial atención. Lo que se haga en y por un sistema de negociación colectiva que abarca a la inmensa mayoría de los asalariados españoles va a ser decisivo para poder optimizar los aspectos positivos que tiene esta reforma de la norma estatal.
En este sentido, es necesario no sólo que el diálogo social ponga las bases para el cambio de la norma estatal referente a la ordenación de la negociación colectiva, sino que esta última, en el contenido de los convenios colectivos, no neutralice -como ha hecho en algunos aspectos de la reforma laboral de 1994-, sino aumente los márgenes de flexibilidad que ha introducido la presente Ley.
También es esencial que se cambie la concepción en esta próxima reforma respecto a la función del convenio colectivo, que no es sólo la de garantizar derechos y establecer obligaciones laborales, sino la de contribuir como instrumento para la gestión eficaz de la organización en la empresa a favor de más y mejor empleo.
Por último, debemos considerar cuál va a ser la opinión internacional respecto a esta reforma. Hay que tener en cuenta que probablemente estamos ante la primera reforma laboral que ha sido, en gran medida, seguida e influida en su desarrollo por el contexto institucional y gubernamental internacional. Será muy importante la consideración que tales organismos y gobiernos hagan del alcance de esta reforma para tranquilizarlos sobre las posibilidades de que la economía española se recupere en base, entre otros factores, a un funcionamiento más eficiente de nuestro mercado de trabajo.

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