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Sentencias sociales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Marzo-septiembre 2011

Artículo publicado en Actum Social nº 56. Octubre 2011

Magdalena Nogueira Guastavino

Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad Autónoma de Madrid

José María Miranda Boto

Profesor Contratado Doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad de Santiago de Compostela

ÍNDICE
1.
IGUALDAD DE TRATO Y NO DISCRIMINACIÓN
 1.1.
Discriminación por la orientación sexual
 1.2.
Discriminación por edad
 1.3.
Discriminación por razón de sexo
2.
RELACIONES LABORALES Y EMPLEO
 2.1.
Despidos colectivos
 2.2.
Transmisión de empresas
 2.3.
Trabajo de duración determinada
 2.4.
Insolvencia empresarial
 2.5.
Seguridad y salud en el trabajo
 2.6.
Seguridad y salud en el trabajo
3.
LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS
 3.1.
Ámbito subjetivo
 3.2.
Convenio de Roma
4.
SEGURIDAD SOCIAL DE LAS PERSONAS QUE SE DESPLAZAN POR LA UNIÓN
 4.1.
Periodos de cotización y pensión de jubilación
 4.2.
Noción de trabajador
 4.3.
Pensiones complementarias
 4.4.
Prestaciones de dependencia
5.
DERECHO DE LA COMPETENCIA

1. IGUALDAD DE TRATO Y NO DISCRIMINACIÓN

Indemnización por los daños causados por una supuesta discriminación por pertenencia a una categoría socioprofesional o el lugar de trabajo: inadmisión de la cuestión prejudicial
Es raro que el TJUE no se pronuncie sobre una cuestión prejudicial. La negativa a pronunciarse es sólo es posible cuando resulta evidente que la interpretación del Derecho de la Unión solicitada no tiene ninguna relación con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o cuando el TJ no dispone de los elementos de hecho o de derecho necesarios para responder de modo útil a las cuestiones planteadas. En este caso la inadmisión se debe a la desconexión del derecho comunitario presuntamente lesionado y el objeto del litigio. En concreto se solicitaba en a nivel nacional una indemnización de daños y perjuicios por el trato discriminatorio retributivo como consecuencia del estatuto reservado a los fiscales de determinados cuerpos, frente al estatuto de los recurrentes cuya condición es la de Magistrados. Inicialmente se les reconoció la desigualdad de trato y el derecho al mismo tratamiento retributivo que los fiscales de aquellos cuerpos especiales. La decisión fue recurrida porque el Tribunal Constitucional nacional en numerosas ocasiones había declarado que los órganos judiciales no pueden irrogarse competencias legislativas y reponer con indemnizaciones materiales el daño causado por una distinta retribución, prevista legalmente, entre distintas categorías. El órgano judicial interno plantea la cuestión prejudicial para interrogar al TJUE sobre la conformidad de las decisiones constitucionales y del derecho interno con las Directivas 2000/43/CE y la Directiva 2000/78/CE. Pero en la sentencia de TJUE 7-7-11, Ministerul Justitiei si Libertatilor Cetatenesti contra Stefan Agafitei y otros, asunto C-310/10, el TJUE rechaza pronunciarse por considerar que la discriminación controvertida en el litigio principal no está basada en ninguno de los motivos enumerados en las Directivas alegadas cuyo objeto es, respectivamente, la lucha contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad o de orientación sexual, así como establecer un marco para luchar contra la discriminación por motivos de raza u origen étnico, en tanto, por el contrario, la discriminación alegada se sustenta en la categoría socio profesional a la que pertenecen los interesados o su lugar de trabajo.

1.1. Discriminación por la orientación sexual. Diferenciar entre matrimonio y pareja inscrita cuando la primera figura está reservada a las personas de distinto sexo puede ser discriminación en materia de pensiones

La TJUE 10-5-11, Jürgen Römer y Freie und Hansestadt Hamburg, asunto C-147/08, estudió el caso de la denegación de una pensión complementaria de jubilación a un ciudadano alemán por el hecho de no estar casado sino, en su condición de homosexual, inscrito como pareja estable conforme a la legislación de dicho país (donde no se reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo). Considerándose discriminado y merecedor de la protección derivada de la Directiva 2000/78/CE, el Sr. Römer logró del Tribunal el planteamiento de una compleja cuestión prejudicial que incluía nada menos que 7 preguntas en cascada. Recordando sus razonamientos en el similar caso Maruko de 2008 (donde se había estudiado la discriminación por orientación sexual en un caso de una pensión de supervivencia), el Tribunal afirmó que una pensión complementaria quedaba incluida dentro del ámbito de la Directiva, al tener la naturaleza de retribución contemplada en el artículo 157 TFUE (esto es, la noción construida para la discriminación por razón de sexo). Establecido este punto, el Tribunal analizó las diferencias de trato derivadas de la coexistencia de dos situaciones jurídica diferentes y concluyó que existía una discriminación directa por motivos de orientación sexual, debido al hecho de que, en el Derecho alemán, la mencionada pareja estable inscrita se encuentra en una situación jurídica y fáctica análoga a la de una persona casada a los efectos de la pensión de que se trata. Con todo, la apreciación de si existen situaciones análogas seria competencia del órgano jurisdiccional remitente y debería centrarse en los derechos y obligaciones respectivos de los cónyuges y de las personas que constituyan una pareja estable inscrita, tal como se regulan en el marco de las correspondientes instituciones, que sean pertinentes habida cuenta del objeto y de las condiciones de reconocimiento de la prestación en cuestión. Considerando los efectos en el tiempo de la declaración de la existencia de una discriminación, y atendiendo a criterios ya consolidados, el Tribunal declaró que no podría retrotraerse a una fecha anterior a la finalización de plazo de transposición de la Directiva, sin que la doctrina de la sentencia Barber tuviera relevancia alguna en el caso.

1.2. Discriminación por razón de edad

a. Requisitos y límites de la jubilación forzosa en la función pública

La TJUE 21-7-11, en los asuntos acumulados Gerhard Fuchs (C-159/10), Peter Köhler (C-160/10) contra el Land Hessen, examina la conformidad de la normativa de un Länder alemán que establece como regla general de jubilación de los funcionarios la edad de 65 años, a pesar de contemplar al mismo tiempo algunas excepciones en cuanto al momento de proceder a dicha jubilación (en los docentes) y prever que si el interés del servicio lo exige, la jubilación podrá retrasarse, a petición del funcionario, pasada la edad de 65 años, por períodos de un año como máximo, sin que pueda ningún caso sobrepasarse la edad de 68 años. A nivel federal en febrero de 2009 el límite de edad general aplicable a los funcionarios de 65 años sufrió una reforma en la que se prevé un aumento progresivo de la misma hasta los 67 años, del mismo modo que se estableciera en el año 2008 para los trabajadores por cuenta ajena. En el caso concreto los demandantes de los asuntos principales ejercieron las funciones de fiscal hasta la edad de 65 años, edad ésta en la que, en principio, debían jubilarse. En lugar de ello solicitaron ejercer sus funciones durante un año adicional, lo que les fue denegado por entender que el interés del servicio no requería su mantenimiento en activo. Ante la negativa reclamaron por entender que el límite de edad establecido para el ejercicio de las funciones de fiscal constituye una discriminación por razón de edad alegando que aunque el objetivo de la ley es favorecer el empleo de los más jóvenes y garantizar una estructura de edad apropiada, en realidad esta justificación no se encuentra suficientemente precisada y, frente a la defensa de un interés general, parece que sirve más al interés individual del empleador y a un ahorro presupuestario en tanto no hay una relación estadística ni una correlación entre las jubilaciones forzosas y la contratación de personal joven, considerando además que en todo caso las medidas pudieran no ser coherentes en tanto, frente a la jubilación forzosa a una edad determinada, se prevé el aumento de la edad de jubilación en determinadas disposiciones de la misma norma. La cuestión prejudicial, así pues, se pregunta si hay una finalidad legítima de interés general que justifique la diferencia de trato por razón de la edad y si, de existir, el régimen del límite de edad previsto es apropiado e idóneo para la realización del objetivo perseguido y si resulta o no coherente.
En primer lugar, el TJUE examina si la Directiva 2000/78 se opone a una ley que establece la jubilación forzosa de los funcionarios vitalicios, concretamente de los fiscales, a la edad de 65 años y que persigue el establecimiento de una estructura de edades favorable, la planificación de las jubilaciones, la promoción de los funcionarios, la prevención de los litigios o el ahorro presupuestario. El Tribunal recuerda que aunque una ley no precise claramente el objetivo perseguido al limitar la edad de los funcionarios vitalicios en 65 años, esa falta de mención no significa que la ley no esté justificada, pero que, en tal caso, dicho objetivo debe extraerse del contexto general de la medida, pues sólo así se puede realizar el control jurisdiccional. Asimismo declara que la existencia de un objetivo legítimo no desaparece porque se modifiquen los objetivos en el tiempo, introduciendo reformas (ap. 40-42) ya que el mero hecho de que el legislador se plantee en un momento dado cambiar la ley para aumentar la edad que da derecho a una pensión de jubilación plena no puede, desde ese momento, implicar la ilegalidad de la ley existente (ap. 95). Y recuerda que la existencia simultanea de varios objetivos no es un obstáculo para declarar la concurrencia de un objetivo legítimo así como que objetivos que pueden considerarse legítimos en el sentido de la Directiva 2000/78 art.6.1 son los que presentan un carácter de interés general, que se distinguen de los motivos puramente individuales, propios de la situación del empleador, como la reducción de costes o la mejora de la competitividad «aunque no pueda excluirse» que una norma nacional reconozca los empleadores, para la consecución de dichos objetivos legítimos, un cierto grado de flexibilidad (ap. 52). Sobre tal base considera legítimos el establecimiento de una estructura de edades favorable consistente la presencia simultánea en una determinada profesión de jóvenes empleados en los comienzos de su carrera y de empleados más veteranos en una fase avanzada de esta así como el objetivo de planificar eficazmente las jubilaciones y las contrataciones de personal, favorecer el empleo y la promoción de los jóvenes y evitar los litigios relativos a la aptitud del empleado para ejercer su actividad superada la edad de jubilación forzosa por considerar que los mismos tienen en cuenta los intereses del conjunto de los funcionarios afectados, en el marco de intervenciones relativas a la política de empleo y del mercado de trabajo, con el objeto de garantizar un servicio público de calidad. Objetivos de interés general que, además, no pierden tal carácter y no pasan a ser particulares por el hecho de que la disposición cuestionada se adopte en el plano regional y no en el plano federal.
Pero pese a tener la jubilación forzosa objetivos legítimos, debe ser además una medida adecuada y necesaria a tales fines para ser conforme con el derecho comunitario. En el caso concreto el Tribunal considera que la medida tiene carácter adecuado porque en aquellas profesiones con un número de plazas limitadas el único modo de reparto del empleo entre generaciones puede ser la jubilación forzosa, teniendo en cuenta además que en el caso de los fiscales se trata de puestos vitalicios y de una profesión que requiere una formación particular y un periodo de prácticas preparatorias. Asimismo considera el Tribunal que teniendo en cuenta la amplia facultad que tienen los Estados miembros de apreciación en cuanto a las medidas que pueden alcanzar los objetivos perseguidos, no puede calificarse de irrazonable una medida como la cuestionada para alcanzar los objetivos perseguidos.
Pero junto al objetivo legítimo y tratarse de una medida adecuada, la conformidad de una medida como la jubilación forzosa, para ser conforme a la Directiva y al derecho a trabajar reconocido en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea art.15.1, debe ser necesaria. A este respecto el Tribunal considera que la medida no excede de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido. Reitera su doctrina general de que la jubilación forzosa de los trabajadores al alcanzar la edad de 65 años no menoscaba excesivamente las expectativas legítimas de los trabajadores afectados cuando a los afectados les es posible obtener una pensión cuyo nivel no puede considerarse inadecuado (reiterando la sentencia palacios de la villa). En el presente asunto, considera el Tribunal que de la información obrante en autos se desprende que los fiscales se jubilan en principio la edad de 65 años con derecho a la pensión plena correspondiente a aproximadamente el 72% de su último salario; que la norma prevé la posibilidad de que los fiscales trabajen aun durante tres años, hasta la edad de 68 si lo solicitan y lo exige el interés del servicio sin que, por lo demás, el derecho nacional les impide a ejercer otra actividad profesional como la asesoría jurídica sin límite de edad. Por todo ello considera que la medida no va más allá de lo necesario para alcanzar sus objetivos. Termina el Tribunal sus reflexiones relativas a la primera cuestión señalando que el Derecho de la Unión, en cualquier caso, no impide a los Estados Miembros tener en cuenta consideraciones presupuestarias junto con consideraciones de carácter político, social o demográfico, siempre y cuando respeten el principio general de prohibición de discriminación por razón de la edad y se tenga en cuenta que tales consideraciones no pueden constituir, por sí solas, un objetivo legítimo en el sentido de la Directiva 2000/78 art.6.1 (ap. 74).
La segunda cuestión que se plantea al TJUE es la de determinar qué datos debe presentar un Estado miembro para demostrar el carácter adecuado y necesario de la medida controvertida y en particular si debe proporcionar estadísticas o datos numéricos. Al respecto el Tribunal señala que el art.6.1 de la Directiva 2000/78 impone a los Estados miembros la carga de demostrar la legitimidad del objetivo invocado a un nivel elevado de exigencia probatoria, sin que sea suficiente la alegación de generalidades acerca de la idoneidad de la medida. Pero declara que la apreciación de la discriminación corresponde a los órganos judiciales nacionales y concluye que «para demostrar el carácter adecuado y necesario de la medida de que se trata, ésta no debe resultar irrazonable en relación con el objetivo perseguido y debe basarse en elementos cuyo valor probatorio corresponde apreciar al juez nacional» (ap. 83).
Finalmente, en relación con los interrogantes sobre la coherencia de la Ley cuestionada en la medida en que les obliga a jubilarse pero contiene medidas de orientación contraria tendentes al alargamiento de la edad laboral, el TJUE declara que una Ley, como la Ley relativa a la función pública del Land de Hesse, modificada por la Ley 14-12-2009, que prevé la jubilación obligatoria de los fiscales cuando éstos han alcanzado la edad de 65 años, no presenta un carácter incoherente por el mero hecho de que les permita en algunos casos trabajar hasta los 68 años, porque contenga, además, disposiciones dirigidas a frenar las jubilaciones antes de la edad de 65 años y porque otras disposiciones legislativas del Estado miembro en cuestión prevean el mantenimiento en activo de determinados funcionarios, en particular de algunos cargos electos, más allá de dicha edad, así como un aumento progresivo de la edad de jubilación de 65 a 67 años.

b. Convenio colectivo que fija la retribución de los empleados públicos en función de la edad: es contrario al derecho europeo establecer que, dentro de cada grado, el escalón de salario base de un empleado público se determine en función de la edad que dicho empleado tenga en el momento de su contratación: obligación de los convenios de respetar el principio de igualdad. Periodo transitorio y mantenimiento de los derechos adquiridos

También en relación con la edad se plantea la cuestión prejudicial abordada en la TJUE 8-9-11, en los asuntos acumulados Sabine Hennigs (C-297/10) y Eisenbahn-Bundesamt, y Land Berlin (C-298/10) y Alexander Mai. En los asuntos examinados, la Ley alemana de igualdad que traspone la Directiva 2000/78 (AGG) admite la diferencia de trato en el establecimiento de condiciones mínimas en lo que se refiere a la edad, la experiencia profesional o la antigüedad en el trabajo para acceder al empleo o a determinadas ventajas vinculadas al mismo (AGG art.10.2). En el sector público, son los convenios colectivos alcanzados por los interlocutores sociales los que determinan el nivel de retribuciones. En el momento de producirse los hechos de los litigios principales las relaciones laborales del Land Berlín se regían por el BAT (Convenio colectivo federal de los empleados de la Administración Pública) aplicable en el ámbito federal pero también a los empleados de los Lander y los municipios. En dicho convenio el salario base se calculaba con arreglo a escalones de edad, si bien en determinadas circunstancias la experiencia profesional adquirida antes de la contratación del empleado podía tenerse en cuenta para clasificar a un empleado en un escalón superior a aquél que se le hubiera atribuido normalmente en función de la edad. Este convenio fue sustituido posteriormente por el TVÖD, convenio colectivo para la Administración Pública a partir del 1-10-2005, convenio que ya no establece escalones de edad ni el complemento de destino, sino que acoge un sistema de salario único basado en criterios como el de la actividad ejercida, la experiencia profesional y el rendimiento. Como consecuencia del nuevo convenio se reclasificó a los empleados, preservándose en todo caso los derechos adquiridos permitiendo al empleado percibir una retribución equivalente a la remuneración anterior. En uno de los litigios acumulados (298/10) el Sr Mai pretende ser remunerado en función de un escalón de edad (el 47) pese a no haber cumplido los 47 años, la denegación le lleva a reclamar por entender que los escalones constituyen una discriminación por razón de edad que perjudica a los empleados más jóvenes. En el otro asunto (297/10) la Sra Hennigs impugna no su grado, sino el escalón en el que la sitúa la reclasificación que produce el paso de un convenio colectivo a otro, por lo que se queja de que el nuevo convenio perpetúa la discriminación.
El TJUE comienza subrayando la importancia del principio de no discriminación por razón de la edad incorporado con el mismo valor que los Tratados a la Carta de los DDFF de la Unión y aclara que la Directiva 2000/78 se aplica a todas las personas, es decir tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos, en relación, en particular, con las condiciones de empleo de trabajo, incluidas las de remuneración (ap. 50), señalando que las medidas del litigio principal relativas al sistema retributivo de los empleados del sector público afectan a las condiciones de remuneración en el sentido del art.3.1.c de dicha Directiva.
A partir de ahí, la primera cuestión que aborda es la de si una medida prevista por un convenio colectivo en la que se establece que, dentro de cada grado, el escalón de salario base de un empleado público se determina, en el momento de contratación de dicho empleado, en función de la edad es o no contraria a la Directiva 2000/78 teniendo en cuenta que el derecho a la negociación colectiva se contempla en el art.28 de la Carta de Derechos Fundamentales. Tras constatar que, en efecto, se produce una desigualdad de trato en el sistema retributivo establecido por el BAT en tanto el salario base que obtienen dos empleados contratados el mismo día, en el mismo grado, será diferente en función de la edad que tuvieran en el momento de dicha contratación y que, por tanto, esos dos empleados se encontrarían en una situación comparable, examina si la diferencia de trato o puede estar justificada de acuerdo con lo dispuesto en la Directiva 2000/78 art.6.1 y si el canon de control a la hora de examinar la justificación de la diferencia de trato debe modificarse por el hecho de que sea un convenio colectivo el que establece la diferencia al reconocerse en el derecho la negociación colectiva en la carta de derechos fundamentales. A este respecto a el TJUE declara con rotundidad que de la Directiva 2000/78 art.16.1.B se desprende claramente que los convenios colectivos, al igual que las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, tienen que respetar el principio desarrollado en dicha directiva (ap. 63) pudiendo no obstante confiar su aplicación los Estados miembros a los interlocutores sociales a petición conjunta de estos de acuerdo con el art.18 de la misma. Recuerda el TJUE que los interlocutores sociales a nivel nacional al igual que los Estados miembros pueden establecer medidas que contengan diferencias de trato por motivos de edad y disponen, al igual que los EM, de una amplia facultad de apreciación no sólo a la hora de primar un objetivo sobre otro en materia social y laboral, sino también para definir las medidas que le permiten lograrlo (con cita de la sentencia Palacios de la Villa), pero precisa que, dentro de dicho margen de apreciación, no obstante es necesario que la diferencia de trato por motivos de edad sea adecuada y necesaria para lograr dicho objetivo. De interés es la afirmación de que la naturaleza de las medidas adoptadas en un convenio colectivo es diferente que de la de aquellas adoptadas unilateralmente por vía legislativa o reglamentaria pues los interlocutores sociales, al ejercer su derecho fundamental a la negociación colectiva reconocido en la Carta art.28, han tenido como cometido establecer un equilibrio entre sus respectivos intereses (ap. 66). Pero el derecho la negociación colectiva debe, dentro del ámbito de aplicación del derecho de la unión, ejercerse de conformidad con el derecho de la Unión (ap. 67 con cita de Viking Line), de ahí que al adoptar medidas comprendidas dentro del ámbito de la Directiva 2000/78 deben actuar respetándola.
A partir de ahí en el canon de control del TJUE analiza el carácter legítimo del objetivo perseguido por la medida de que se trata y que en el caso concreto, según el gobierno alemán y el órgano jurisdiccional remitente, consiste en que la retribución más elevada se justifica por la mayor experiencia profesional del empleado y para recompensar su fidelidad a la empresa, además de que el salario base más elevado del que disfrutan los empleados de mayor edad en el momento de su contratación compensa sus necesidades económicas que, en la mayor parte de los casos, son superiores habida cuenta de su entorno social. El TJUE precisa que no se ha demostrado que exista una relación directa entre la edad de los empleados y sus necesidades económicas pudiendo el empleado joven tener que soportar para los familiares importantes mientras que uno de mayor edad puede ser soltero y sin hijos a cargo, complementándose además el salario base con un complemento de destino cuyo importe varía precisamente en función de las cargas familiares del empleado. En cuanto a la experiencia profesional considera sin embargo que la medida constituye un objetivo legítimo recordando que ya ha reconocido que el hecho de recompensar la experiencia adquirida por un trabajador, que le permite cumplir mejor sus funciones, constituye por regla general una finalidad legítima de política salarial y es legítimo en el sentido que la Directiva 2000/78. Asimismo considera que el criterio de la antigüedad es también, por regla general, un criterio adecuado para lograr dicho objetivo puesto que va unida a la experiencia profesional. Pero sin embargo considera que la medida no cumple con el requisito de la necesidad y que la determinación en el momento de la contratación del escalón de salario base de un empleado público en función de su edad excede de lo que es necesario y adecuado para lograr el objetivo legítimo invocado por el gobierno alemán y que consiste en tener en cuenta la experiencia profesional adquirida por el empleado antes de su contratación. Y ello porque un empleado carente de toda experiencia profesional contratado los 30 años de edad para un empleo clasificado en uno de los grados 3 a 10 percibiría desde su contratación un salario base equivalente al que percibe un empleado que, con la misma edad, ocupó el mismo puesto, pero que ha sido contratado a la edad de 21 años y que justifica una antigüedad sin experiencia profesional desempleo de 9 años. Por todo ello concluye que el art.21 de la Carta, desarrollado por la Directiva 2000/78, se opone a una medida como la prevista por el convenio colectivo que establece que dentro de cada grado el escalón de salario base de un empleado público se determina en función de la edad que dicho empleado tiene en el momento de su contratación señalando asimismo que «el hecho de que el Derecho de la Unión se oponga a la referida medida y de que ésta figure en un convenio colectivo no vulnera el derecho a negociar y celebrar convenios colectivos reconocido en el artículo 28 de la carta» (ap. 78) aunque sin ningún otro razonamiento a este respecto.
En esta sentencia se aborda igualmente en si el Derecho de la Unión se opone a que los interlocutores sociales dispongan de un margen de actuación suficiente para eliminar la discriminación por razón de la edad que les permite incorporar a los empleados a un nuevo sistema retributivo, aprobado por convenio colectivo y basado en criterios objetivos, manteniendo para garantizar la transición hacia dicho nuevo sistema retributivo una diferencia de trato entre empleados de edades diferentes cuando la discriminación resultante se justifica por la preservación de los derechos adquiridos, la discriminación se reduce progresivamente y la única alternativa para evitar el sistema discriminatorio sería la de reducir el salario de los empleados de mayor edad. El TJUE responde que esta discriminación en un periodo transitorio, tiene un objetivo legítimo cual es garantizar la preservación de los derechos adquiridos y el mantenimiento de la retribución anterior de los empleados así como precisamente evitar el trato discriminatorio del sistema anterior para acoger un sistema de clasificación basado en criterios objetivos, con la intención principal de evitar pérdidas en la retribución de hacerse un cambio sin contemplar dicho periodo transitorio y considera que los medios utilizados para lograr dicho objetivo son adecuados y necesarios al ser razonable que los interlocutores sociales adopten medidas transitorias para evitar una pérdida de ingresos a los empleados que no exceden de lo necesario para alcanzar dicho objetivo habida cuenta del amplio margen de apreciación reconocido los interlocutores sociales en el ámbito de la fijación de las retribuciones. Por todo ello considera que no se opone al Derecho de la Unión una medida prevista por un convenio colectivo que sustituye un sistema retributivo que establece una discriminación por razón de edad por otro basado en criterios objetivos manteniendo la vez, durante un periodo transitorio y limitado en el tiempo, algunos de los efectos discriminatorios del primero de dichos sistemas a fin de garantizar a los empleados ya contratados la transición al nuevo sistema sin que tengan que sufrir una pérdida de ingresos.

1.3. Discriminación por razón de sexo. Carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo: inexistencia de un derecho a acceder a la información del organizador en un proceso de selección de candidatos a una formación profesional sobre las cualificaciones de los demás candidatos seleccionados, salvo que en el caso concreto su denegación pueda frustrar la realización del objetivo de no discriminar por razón de sexo y en todo caso se apliquen las reglas del Derecho de la Unión en materia de confidencialidad

El Sr. Kelly, tras no ser seleccionado por un Master Degree in Social Science, solicitó la exhibición de copias de los formularios de inscripción, así como de los documentos adjuntos incluidos en esos formularios y las hojas de puntuación de los candidatos cuyos formularios se habían conservado. Petición que le fue denegada. La TJUE 21-7-11, en el asunto Patrick Kelly y National University of Ireland (University College, Dublín), C-104/10, examina si existe un derecho del candidato no seleccionado para recibir una determinada formación profesional al acceso a la información que posee el organizador de la misma a fin de poder acreditar hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta en el proceso selectivo en el marco de la Directiva 76/207/CEE relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso al empleo, la formación de la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo y de la Directiva 2002/73/CE que la modifica, en conjunción con la Directiva 97/80/CE relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo.
El TJUE concluye que ninguna de las Directivas alegadas prevé el derecho de un candidato a una formación profesional, que considera que el acceso a ésta le ha sido denegado por la inobservancia del principio de igualdad de trato, a acceder a la información que posee el organizador de dicha formación sobre las cualificaciones de los demás candidatos a la misma formación para que le sea posible acreditar hechos que permitan presumir la existencia discriminación directa o indirecta. Pero, ello no obstante, el TJUE no excluye que una denegación de información, en el contexto de la prueba de tales hechos, pueda frustrar la realización perseguida por la Directiva 97/80, relativa a la carga de la prueba, y privar a su art.4.1 de su efecto útil, por lo que declara que, en tales casos y a la vista de las concretas circunstancias, incumbe al Tribunal remitente comprobar si ello sucede en el asunto principal, si bien precisando, además, que en el supuesto en que un candidato pudiera invocar la Directiva 97/80 para acceder a información en poder del organizador de esa formación acerca de las cualificaciones de los demás candidatos a ésta, dicho derecho de acceso podría verse afectado por reglas del Derecho de la Unión en materia de confidencialidad. Reglas éstas que tendrán que ser tenidas en cuenta por los órganos judiciales para apreciar las circunstancias del caso y el efecto útil de la Directiva 97/80 (ap. 54 y 55). Finalmente, ante la cuestión que le plantea el órgano judicial remitente sobre si la naturaleza de la obligación prevista en el TFUE art.267.3 de plantear cuestiones prejudiciales varía según exista en el Estado miembro un sistema procesal basado en el principio dispositivo y de aportación de parte o un sistema que prevé la actuación judicial de oficio, el TJUE responde que dicha obligación es la misma y no existe diferencia.

2. RELACIONES LABORALES Y EMPLEO

2.1. Despidos colectivos. El cierre judicial no excluye la aplicación de los procedimientos recogidos en la Directiva ni sus garantías

La TJUE 3-3-11, Claes y otros, asuntos acumulados C-235/10 a C-239/10, se centró en los despidos colectivos derivados de una decisión judicial, materia que inicialmente estaba excluida del ámbito de aplicación de la Directiva en 1975. Ordenada judicialmente la disolución de un banco en Luxemburgo, algunos de los representantes de los trabajadores y alguna trabajadora embarazada recurrieron sus despidos, considerándolos nulos. Ante las dudas de interpretación de la Directiva sobre la pertinencia del periodo de consultas en estos casos, el Tribunal luxemburgués planteó una cuestión prejudicial.
Considerando el juego de las excepciones que contiene la Directiva, en su texto consolidado de 1998, el Tribunal afirmó indubitadamente que sus previsiones se aplican al cese de las actividades de un establecimiento empresario declarado por una resolución judicial que ordena su disolución y su liquidación por insolvencia, aun cuando la legislación nacional disponga en caso de dicho cese la resolución inmediata de los contratos de trabajo des trabajadores.
De esta conclusión se seguía que alguien debía ejercer las funciones encomendadas al empresario por la Directiva, ya fuera el empresario a pesar de sus poderes disminuidos, ya fuera el liquidador de la empresa. Es cierto que el cierre se producirá en todo caso, pero el Tribunal recordó que las finalidades de la Directiva también incluyen atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos. Corresponderá al juez nacional determinar quién debe hacerse de cargo de la gestión de estas situaciones.

2.2. Transmisión de empresas. Aplicación de la Directiva 77/187/CEE a transferencia de personal entre autoridades públicas (reorganización administrativa) cuando el personal transmitido es un conjunto estructurado de empleados protegidos como trabajadores por el Derecho interno del Estado miembro. Condiciones de retribución vinculadas con la antigüedad: prohibición de que los trabajos transferidos sufran una pérdida salarial sustancial en relación con su situación inmediatamente anterior a la transmisión, por no tener en cuenta la antigüedad adquirida al servicio del cedente al determinar su condición salarial inicial al servicio del cesionario

La TJUE 6-9-11, Ivana Scattolon y Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, C-108/10, examina de nuevo el concepto de empresa y transmisión de empresa y las consecuencias derivadas en el Derecho Europeo de su existencia.
En el caso concreto hasta 1999 los servicios auxiliares de las escuelas públicas italianas consistentes en la limpieza y el mantenimiento de los locales así como la asistencia administrativa se prestaban en parte por personal administrativo, técnico y auxiliar del estado (ATA) y en parte por las entidades locales, como los municipios, quien por medio su personal ATA de las entidades locales, bien mediante contratos celebrados con empresas privadas. El personal ATA del Estado se rige por el convenio colectivo nacional del sector de escuelas y al personal ATA de las entidades locales el convenio colectivo nacional del sector de regiones y autonomías locales. Mediante la Ley 124/1999 se prevé la transferencia del personal ATA de las entidades locales empleado en las escuelas públicas a las plantillas de personal ATA del Estado a partir de 1-1-2000. En esta L 124/99 se declara la transferencia así como que el personal será incorporado con las cualificaciones y categorías profesionales correspondientes para el ejercicio de las funciones propias de tales categorías. Los miembros del personal cuya cualificación y categorías profesionales no tengan correspondencia las plantillas de personal ATA del Estado podrán optar en los tres meses siguientes a la entrada en vigor de la presente ley por permanecer en su entidad local de origen. Se reconocerá ese personal a efectos jurídicos y económicos la antigüedad adquirida en la entidad local de origen, y el derecho al mantenimiento del lugar de trabajo original, en la fase de aplicación inicial si existe puesto disponible.
En aplicación de dicha ley se dicta un decreto en el que se señala que los criterios de incorporación con objeto de adaptar la retribución se determinarán de acuerdo con los criterios que se establezcan tras la conclusión de un convenio colectivo que negociarán la representación de la Administración Pública y las organizaciones sindicales. El acuerdo entre ambas organizaciones se firmó y se aprobó por decreto ministerial de 5-4-2001. En dicho acuerdo se estipula en el art.3 que se reconocerá a los trabajadores un nivel salarial de importe igual o inmediatamente inferior a la retribución anual que les correspondía al 31-12-1999, compuesto por el salario las retribuciones personales ligadas a la antigüedad, así como los complementos previstos por el convenio del personal de las entidades locales para quienes disfrutan de ellos.
El litigio del que trae causa la presente cuestión prejudicial se origina porque la Sra Scattolon, personal transferido, en aplicación del Decreto de 5-4-2001 fue clasificada en una escala salarial que corresponde en la plantilla del Decreto a 9 años de antigüedad sin obtener por ello el reconocimiento de casi 20 años de antigüedad adquirida en su entidad local alegando sufrir este modo una importante reducción de su retribución y considerando vulnerada la Directiva 77/187 y la 2001/23.
La primera cuestión que se le plantea al TJUE es si el supuesto de hecho, una subrogación por una autoridad pública de un Estado miembro la relación laboral con el personal empleado por otra autoridad pública y encargado de la prestación de servicios auxiliares escuelas, se encuentra dentro del ámbito de aplicación de dichas Directivas y puede calificarse de transmisión de empresa en el sentido de la normativa sobre mantenimiento de los derechos de los trabajadores. A lo que el TJUE responde de modo afirmativo. En primer lugar porque dichas Directivas protegen a la personas que con arreglo a la normativa nacional del Estado miembro estén protegidos como trabajadores (ap. 39) y en el caso concreto se trata de un personal empleado en las escuelas públicas que en Italia disfruta de dicha protección, con lo que se cumple el ámbito subjetivo de la Directiva 77/87 que es la que el Tribunal entiende aplicable por haber tenido lugar la subrogación antes de finalizar el plazo fijado para que los Estados miembros llevaran a cabo la trasposición de la Directiva 98/50 y antes de adoptarse la Directiva 2001/23. En segundo lugar, porque considera que existe una «empresa» en el sentido de la Directiva 77/187. De un lado porque el concepto de empresa de dicha directiva incluye «a cualquier entidad económica organizada de forma estable, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su sistema de financiación» constituyendo tal entidad todo conjunto organizado de personas de elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio, suficientemente estructurada y autónoma como ya ha reconocido en otras sentencias (ap. 42) y el concepto de «actividad económica» comprende cualquier actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado, excluyendo se de este concepto las actividades inherentes al ejercicio de prerrogativas de poder público y, en el presente caso, las actividades del personal de las entidades locales transferida consiste en prestar servicios auxiliares que necesitan las escuelas para llevar a cabo en condiciona óptima su función de enseñanza y, en particular, la limpieza y el mantenimiento los locales y las tareas de asistencia administrativa, actividades que además en ciertos casos se pueden atribuir a operadores económicos de carácter privado mediante su contratación, por lo que dichas actividades tienen un carácter económico en el sentido de la jurisprudencia europea y persiguen un objetivo propio, que consiste en la prestación de apoyo técnico y administrativo las escuelas, constando además que el personal ha sido organizado como un conjunto estructurado de trabajadores.
Considera el TJUE, además, que no se desvirtúa la calificación del personal transferido como «empresa» por la falta de elementos de activo o porque dichos trabajadores formen parte de la Administración pública ya que cuando se trata de actividades que descansan fundamentalmente en la mano de obra, la jurisprudencia viene reiterando que un conjunto estructurado de trabajadores, a pesar de la inexistencia de elementos de activos significativos, materiales o inmateriales, puede constituir una actividad económica en el sentido de la Directiva 77/187, lo que es aplicable a la situación objeto del litigio principal en el que, además, el grupo de trabajadores es suficientemente autónomo ya que el concepto de autonomía se refiera las facultades conferidas a los responsables del grupo de trabajadores afectado, de organizar de manera relativamente libre e independiente el trabajo dentro del referido grupo, y más concretamente de dar instrucciones u órdenes y distribuir tareas a los trabajadores subordinados pertenecientes al grupo en cuestión, sin intervención directa de otras estructuras de organización del empresario. Lo que en el presente caso concurre. Asimismo, porque el hecho de que el las actividades del personal transferido estén integradas en una Administración pública no excluye por sí sola a dicha entidad de la aplicación de la Directiva, ya que la exclusión de su ámbito de aplicación se limita a la reorganización de estructuras de la administración pública y a la transferencia de competencias entre administraciones públicas, excepción recogida con posterioridad en la versión resultante de la Directiva 98/50 y que debe entenderse de modo restrictivo y limitado a los supuestos en los que la transmisión tenga por objeto actividades propias del ejercicio del poder público (ap. 54). En el litigio principal, aunque ciertamente la subrogación del Ministerio en la relación laboral del personal de las entidades locales se integra en el contexto de una reorganización de la administración pública en Italia, el TJUE precisa que la jurisprudencia comunitaria no excluye todo acto de reorganización, sino que únicamente ha precisado que no constituye una transmisión de empresa la reorganización de estructuras de la administración pública o la cesión de competencias administrativas entre administraciones públicas, por sí solas en cuanto tales, pero nada justifica ampliar su jurisprudencia en el sentido de que los empleados públicos, protegidos como trabajadores en virtud del derecho nacional de afectados por la transferencia a un nuevo empleador dentro de la administración pública, no puedan disfrutar de la protección que ofrece la Directiva 77/187 por el único motivo de que esa transferencia forme parte de una reorganización de dicha administración (ap. 57) ya que, si se acogiera tal interpretación, cualquier trasferencia impuesta a tales trabajadores podría sustraerse por la autoridad pública interesada del ámbito de aplicación de la Directiva invocando el mero hecho de que la trasferencia forma parte de una reorganización de personal, lo que provocaría un resultado difícilmente conciliable con el objetivo de protección social perseguido por la Directiva (ap. 58). Señala el TJUE que, en todo caso, ello no impide a los Estados miembros racionalizar sus Administraciones públicas ya que el único efecto de la Directiva 77/187 es impedir que los trabajadores transferidos se encuentren, a causa únicamente de esa transferencia, en peor situación que antes de ella, recordando su doctrina de que la Directiva no impide ni a Estados ni a empresarios que modifiquen la relación laboral en un sentido desfavorable para los trabajadores, especialmente por lo que se refiere la protección contra el despido y a las condiciones retributivas, sino que la citada Directiva lo que prohíbe es sólo que la transmisión de empresa constituya por sí misma el motivo de dicha modificación (ap. 59).
Finalmente considera que también en el caso existe una transmisión consecuencia de una cesión contractual o de una fusión, habida cuenta de que lo importante para entender que concurre una transmisión es que la entidad de que se trate mantenga su identidad tras la adquisición por el nuevo empresario lo que, cuando en la entidad transmitida no hay elementos significativos de activo material, supone comprobar no ya la cesión de tales elementos, sino el hecho de que el nuevo empresario prosiga la actividad y se haga cargo de una parte esencial del personal, en término de número y de competencias, sin que la expresión cesión contractual o fusión deba entenderse de modo estricto, habida cuenta de las divergencias en las versiones lingüísticas de la Directiva, siendo suficiente que la transmisión se derive de decisiones unilaterales de los poderes públicos y no del acuerdo de voluntades para que la operación esté dentro del ámbito de aplicación de la Directiva.
En definitiva a la primera cuestión planteada el TJUE afirma que la subrogación por una autoridad pública de un Estado miembro en la relación laboral con el personal empleado por otra autoridad pública y encargado de la prestación a escuelas de servicios auxiliares que comprenden en especial tareas de mantenimiento y de asistencia administrativa constituye una transmisión de empresa incluida en el ámbito de la Directiva 77/187/CEE del Consejo 14-2-1977, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, cuando ese personal está constituido por un conjunto estructurado de empleados que están protegidos como trabajadores por el Derecho interno de ese Estado miembro.
Una vez que el TJUE ha declarado que el supuesto de hecho cae dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187, procede a examinar si su art.3 de la misma debe interpretarse en el sentido de que, a efectos del cálculo de la retribución de trabajadores afectados por la transmisión en el sentido de la misma Directiva, el cesionario debe reconocer la antigüedad adquirida por sus trabajadores al servicio del cedente. En tanto el litigio afecta a la antigüedad, el Tribunal recuerda que la antigüedad adquirida al servicio del cedente por los trabajadores transferidos «no constituye, como tal, un derecho que éstos pueden invocar a frente al cesionario, en cambios antigüedad sirve para determinar ciertos derechos pecuniarios de los trabajadores, y son estos derechos los que deberá, en principio, mantener el cesionario de idéntica manera al existente con el cedente» (ap. 69). En el litigio principal consta que los derechos y obligaciones del personal transferido y del cedente se establecieron en un convenio colectivo del personal de las entidades locales cuya aplicación quedó sustituida desde el 1-1-2000, que es la fecha de la transmisión, por el convenio colectivo vigente en el cesionario es decir del convenio colectivo de escuelas. A diferencia del asunto que dio lugar a la sentencia Collino y Chiapero, en el presente la aplicación del convenio vigente en el momento de la transmisión se termina en el momento de la transmisión y comienza a aplicarse el del cesionario. La regla prevista en el art 3.2.1º de la Directiva 77/187, debe entenderse en el sentido de que el cesionario está facultado para aplicar desde la fecha de la transmisión las condiciones de trabajo previstas por convenio colectivo vigente en su empresa, incluidas las referidas a la retribución (ap. 74). Señala el Tribunal también que aunque la Directiva reconoce un margen de actuación que permite al cesionario de las partes contratantes organizar la integración salarial de los trabajadores transferidos de manera que se adapten debidamente las circunstancias de la transmisión realizada, ello no obsta a que las modalidades elegidas deban ser conformes con el objetivo de la Directiva, es decir, impedir que los trabajadores afectados se vean una situación menos favorable por la mera causa de la transmisión. De ahí que el ejercicio de la facultad de sustituir con efecto inmediato las condiciones de las que disfrutaba los trabajadores transferidos ámbito del convenio colectivo vigente la empresa al cedente por las previstas en el convenio colectivo vigente para el cesionario, no puede por tanto tener por objeto ni como efecto imponer a sus trabajadores condiciones globalmente menos favorables que las aplicables antes de la transmisión, so pena de frustrar el efecto útil de la Directiva (ap. 76), y sin que la Directiva 77187, en ningún caso, pueda ser invocada para obtener una mejora de las condiciones de retribución u otras condiciones de trabajo con ocasión de la transmisión de empresa, pues la existencia de diferencias salariales entre los trabajadores transferidos y quienes estaban empleados por cesionario al tiempo de la transmisión no es en sí misma contraria a la Directiva, ya que ésta únicamente pretende evitar que a causa únicamente de la transferencia otro empleador, los trabajadores se encuentren una posición desfavorable comparada con la que anteriormente disfrutaban, es decir, el elemento comparación no son los trabajadores de la empresa, sino la posición que tenían antes y después los mismos trabajadores de la transmisión.
En la medida en que en el supuesto de hecho del litigio se fijaron las condiciones de transferencia sin el reconocimiento de la antigüedad adquirida al servicio del cedente como tal, sino calculado en una antigüedad ficticia que ha tenido un importancia determinante en las condiciones retributivas aplicables al personal transferido. El TJUE finalmente declara que sería contrario al objeto de la Directiva dejar de tener en cuenta la citada antigüedad en el grado necesario para el mantenimiento aproximado del nivel de la retribución percibida por los trabajadores al servicio del cedente (ap. 81) debiendo ser el Tribunal remitente quién debe comprobar si la demandante ha sufrido con ocasión de su transferencia tal pérdida salarial.

2.3. Trabajo de duración determinada

a. No es posible establecer libremente la contratación temporal de trabajadores mayores de una determinada edad, sino que la Directiva fija condiciones de protección

La TJUE 10-3-11, Deutsche Lufthansa AG y Gertraud Kumpan, asunto C-109/09, interpretó conjuntamente la Directiva 1999/70/CE, sobre contratos de duración determinada, y la Directiva 2000/78/CE, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. El caso trataba de una azafata alemana, contratada durante largo tiempo con sucesivos contratos de trabajo anuales, que no fueron renovados al cumplir la trabajadora 60 años. Considerando que esta situación podía chocar con el Derecho de la UE, el Bundesarbeitsgericht, ante el que se estaba sustanciando el procedimiento judicial en última instancia, elevó la cuestión prejudicial.
Recordando que la forma general de la relación laboral ha de ser el contrato de duración indefinida, el Tribunal señaló que la facultad de apreciación de la que disponen los Estados para incorporar la Directiva a su ordenamiento está limitada siempre por el Derecho de la Unión y sus principios generales. En principio, el establecimiento por el Derecho alemán de la posibilidad de celebrar contratos temporales sin causa a partir de una determinada edad, como medida de fomento del empleo, debería ser contraria a la Directiva, salvo que existiese una medida que protegiera contra el fraude en estas situaciones. En el ordenamiento germano, tal medida se correspondería con la prohibición de la fijación de una duración determinada cuando exista una relación objetiva directa con un contrato de trabajo previo de duración indefinida celebrado con el mismo empresario y precisa que se presumirá que existe dicha relación objetiva directa cuando el intervalo entre ambos contratos de trabajo sea inferior a seis meses».
A juicio del Tribunal, la interpretación que los órganos jurisdiccionales alemanes estaban dando a esta cláusula no garantizaba la protección de los trabajadores, puesto que presentaba demasiadas debilidades. Debería, por lo tanto, el juez alemán interpretar su legislación conforme a la Directiva, y garantizar que el concepto de relación objetiva directa con un contrato anterior de trabajo de duración indefinida celebrado con el mismo empresario se aplicase a las situaciones en las que un contrato de trabajo de duración determinada no haya estado inmediatamente precedido por un contrato de duración indefinida celebrado con el mismo empresario y en los que un intervalo de varios años separase estos contratos, cuando, durante todo este período, la relación laboral inicial hubiese continuado para la misma actividad, con el mismo empresario, mediante una sucesión ininterrumpida de contratos de duración determinada.

b. Trabajo de duración determinada. Se opone al Derecho Europeo un proceso de promoción interna de funcionarios de carrera que excluye la valoración del periodo de servicios prestados como funcionario interino para considerar cumplidos los requisitos exigidos para el acceso a dichas pruebas selectivas si no existen otras causas, aparte de la del tipo de contrato, para ello

El asunto del que trae causa la TJUE 8-9-11, Francisco Javier Rosado Santana y Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía, parte de la convocatoria de un proceso de promoción interna entre funcionarios de carrera entre cuyos requisitos se exige la posesión de un determinado título o, alternativamente, poseer una antigüedad de 10 años como funcionario de carreras en determinados cuerpos, así como el hecho de que los candidatos a las pruebas deban acceder desde cuerpos del grupo de titulación inmediatamente inferior al del cuerpo convocado, debiendo poseer una antigüedad como funcionario de carrera de al menos 2 años en dicho cuerpo. Expresamente se precisaba en las bases que no serían computables los servicios previos reconocidos como personal interino laboral en cualquiera de las Administraciones Públicas u otros servicios previos similares. El demandante en el litigio principal era funcionario de carrera en el momento de la convocatoria, participó en el proceso selectivo, y aprobó dicho proceso si bien cuando aporta la documentación para finalizar el proceso selectivo se comprueba que no posee la titulación requerida ni, en su defecto, la antigüedad de 10 años como funcionario de carrera exigida por las bases, de ahí que se anule la resolución relativa al nombramiento del interesado.
En la medida en que lo que cuestiona el órgano remitente es si existe una diferencia de trato prohibida por la Directiva 1999/70 sobre el trabajo de duración determinada y el Acuerdo marco que figura en el anexo de ésta, lo primero que se aborda es si ambos son o no aplicables al litigio principal. El TJUE declara que sí son aplicables. Frente a las alegaciones del gobierno español y la Comisión Europea de que no lo sería porque la diferencia de trato alegado se produciría frente a otros funcionarios de carrera que también participan en el procedimiento, es decir entre trabajadores con contratos de duración indefinida y no de duración determinada, el TJUE señala que el mero hecho de que el demandante en el litigio principal haya adquirido la condición de funcionario de carrera y que su acceso al proceso selectivo por el sistema de promoción interna está sujeto a la posesión de dicha condición no excluye la posibilidad de que se pueda invocar el principio de no discriminación enunciado la cláusula cuarta del Acuerdo marco, en determinadas circunstancias como las del asunto principal en las que lo que se pone en entredicho es una diferencia de trato a la hora de tener en cuenta la antigüedad y la experiencia profesional adquirida como funcionario interino a los fines de un proceso selectivo interno, siendo irrelevante que entre tanto el reclamante haya tomado posesión como funcionario de carrera ya que excluir el supuesto del ámbito aplicativo del Acuerdo equivaldría a reducir el ámbito objetivo de protección de este y conduciría a una interpretación indebidamente restrictiva del mismo contrario la jurisprudencia del Tribunal (ap. 42 guión 44). Asimismo rechaza la alegación de que la cláusula 4.1 del Acuerdo marco no es de aplicación porque que el requisito antigüedad como funcionario de carrera constituye un requisito de acceso al empleo y no una condición de trabajo en el sentido de dicha cláusula, por cuanto el TJUE ya en otras ocasiones ha puesto de manifiesto que las normas nacionales relativas a los períodos de servicio que deben cumplirse para poder ser clasificado en una categoría retributiva superior o a fines del cálculo de los períodos de servicio requeridos para ser objeto de un informe de calificación cada año y beneficiarse de una promoción profesional como la controvertida en el litigio principal forma parte integrante de las condiciones de trabajo (ap. 46)
En cuanto a la primera cuestión que se le plantea relativa a si los tribunales, incluido el Tribunal Constitucional, pueden interpretar la Directiva y el Acuerdo marco de manera que excluyan aplicación de estas normas del Derecho de la Unión a la función pública y a las diferencias de trato entre los funcionarios interinos y los de carrera, el TJUE responde que la Directiva 1999/70 y el Acuerdo marco que figura como anexo se aplican a las relaciones de servicio de duración determinada y a los contratos celebrados por los órganos de la Administración y al resto de entidades del sector público y que exigen que se excluya toda diferencia de trato entre funciones de carrera y los interinos comparables basada en el mero hecho de que éstos tengan una relación de servicio de duración determinada a menos que razones objetivas, en el sentido de la cláusula 4.1 de dicho acuerdo marco, justifiquen un trato diferente, sin que pueda considerarse una razón objetiva excluir de la aplicación de dicha directiva y del Acuerdo marco a quienes prestan servicios o la función pública de un Estado miembro.
La segunda cuestión que aborda es la de si la cláusula 4 del Acuerdo marco, que impide tratar en las condiciones de trabajo de modo menos favorable a los trabajadores con contrato de duración determinada que a los trabajadores fijos comparables, se opone a que los periodos de servicio prestados por un funcionario interino no sean tenidos en cuenta para el acceso de éste, que entre tanto ha tomado posesión como funcionario de carrera, a una promoción interna en la que sólo pueden participar funcionarios de carrera. El TJUE declara que corresponde al órgano remitente verificar si la naturaleza de las tareas realizadas en interinidad se corresponden con las ejercidas por un funcionario de carrera perteneciente al cuerpo exigido en la convocatoria ya que, en caso de que se comprobara que no lo son, la naturaleza de las funciones y la calidad de la experiencia no sólo serían elementos que permitirían justificar objetivamente un trato diferente sino, incluso, considerar que el interesado no se haya siquiera en una situación comparable. Por el contrario, si el demandante en el litigio principal hubiera cumplido como funcionario interino un periodo de diez años de servicio los cuerpos de funcionarios correspondiente al grupo exigidos la convocatoria, o en otro cuerpo cuyas funciones se correspondieran a las ejercidas por un funcionario de carrera perteneciente a los cuerpos correspondientes a dicho grupo, el único elemento que podría diferenciar su situación de la de un funcionario de carrera candidato al proceso selectivo controvertido sería la naturaleza temporal de la relación de servicio que le vinculaba a su empleador durante el cumplimiento de los períodos de servicio como funcionario interino, en tal caso el órgano judicial remitente debe comprobar si existe una razón objetiva que justifique que no se tomen en consideración dichos períodos de servicio, sin que pueda considerarse una razón objetiva por sí sola la mera naturaleza temporal de la relación de servicio, pero sí por ejemplo algunas diferencias alegadas por el gobierno español relativas al nombramiento de los funcionarios interinos y de carrera, las cualificaciones requeridas de a la naturaleza de las funciones cuya responsabilidad deben asumir y que podrían, en principio, justifican una diferencia de trato en cuanto a sus condiciones de trabajo si permitan alcanzar el objetivo perseguido y resulta indispensable al efecto. Cuestiones éstas que se remiten al órgano judicial remitente en al no desprenderse de los autos cuál será las funciones ejercidas por el demandante durante los años que trabajó como interino que permitan analizar si la exclusión de los períodos de servicio cumplidos por su condición de interinidad se justificaba únicamente por la duración de los nombramientos o por concurrir otras justificaciones vinculadas a los requisitos subjetivos ante dichos.
Finalmente, ya desde la perspectiva estrictamente procesal relativa al plazo para interponer el recurso contra la exclusión del proceso selectivo, el TJUE declara que el Derecho primario de la Unión, la Directiva 1999/70 y el mencionado Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada deben interpretarse en el sentido de que no se oponen, en principio, a una norma nacional que prevé que el recurso interpuesto por un funcionario de carrera contra una resolución por la que se le excluye de un proceso selectivo y basado en que dicho proceso era contrario a la cláusula 4 de dicho Acuerdo marco debe interponerse en un plazo preclusivo de dos meses desde la fecha de la publicación de la convocatoria, si bien en el caso concreto dicho plazo no podría oponerse a un funcionario de carrera, candidato a dicho proceso selectivo, admitido al mismo y cuyo nombre figuraba en el listado definitivo de aprobados de dicho proceso, si pudiera hacer imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el Acuerdo marco. En tales circunstancias, considera el TJUE que el plazo de dos meses sólo podría empezar a correr desde la notificación de la resolución por la que se anulaba su admisión a dicho proceso y su nombramiento como funcionario de carrera del grupo superior.

2.4. Protección frente a la insolvencia empresarial. Es posible que las legislaciones nacionales reconozcan al trabajador el derecho a optar por la protección más favorable si hay conexiones suficientes con ese país

La TJUE 10-3-11, Charles Defossez y Christian Wiart, actuando en condición de mandatario liquidador de SOTIMON SARL, Office national de l’emploi – fonds de fermeture d’entreprises, Centre de gestion et d’études de l’Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés de Lille (CGEA), asunto C-477/09, estudió los aspectos internacionales de la protección de los trabajadores en estas situaciones, al analizar el caso de un trabajador de una empresa francesa que desarrollaba su actividad en Bélgica. Al declararse la insolvencia de su empresa, se produjo una discrepancia entre la jurisdicción francesa y la belga, negándose ésta a reconocer la protección otorgada por Francia.
Un punto previo de considerable importancia, determinado por la fecha de los hechos, fue la determinación del Derecho aplicable. El Tribunal consideró que debía aplicarse la Directiva 80/987/CEE en su versión anterior a la modificación realizada por la Directiva 2002/74/CE. Esta decisión era crucial, pues los criterios de determinación de la autoridad competente han cambiado de una a otra versión.
Sentado este punto, el Tribunal recordó que la institución competente ha de ser la del país en que se ha decidido la apertura del procedimiento concursal o bien en la que se ha constatado el cierre de la empresa. También ha de tenerse en cuenta qué Estado ha recibido las cotizaciones del empresario insolvente. De los hechos del caso, el Tribunal valoró más la primera circunstancia, señalando que cuando una empresa que ha empleado a un trabajador no dispone de ningún establecimiento en el Estado miembro en el que dicho trabajador ejerce su actividad y cuando esa empresa abona las cotizaciones sociales como empresario en el Estado miembro de su domicilio social, la institución de garantía competente para el pago de los créditos del trabajador en caso de insolvencia de su empresario es la institución del Estado miembro en cuyo territorio se haya ordenado la liquidación judicial del empresario.
El Tribunal señaló que, a pesar de la diversidad de criterios, no existe un derecho a escoger la institución de garantía derivado de la Directiva. Sí es una posibilidad abierta a las legislaciones de los Estados miembros, siempre y cuando de lugar a un nivel superior de protección del trabajador.

2.5. Ordenación del tiempo de trabajo del personal de vuelo en la aviación civil: la retribución de pilotos de línea aérea durante las vacaciones anuales incluye las horas de vuelo, los complementos vinculados con el estatuto personal y profesional del piloto, pero no los gastos vinculados al tiempo que están fuera de la base

La TJUE 15-9-11, Williams y otros y British Airways plc, C-155/10 examina cuál es la retribución que debe percibir un piloto de línea aérea durante el tiempo de sus vacaciones anuales. Tanto la Directiva 2003/88 art.7, como la cláusula 3 del Acuerdo europeo sobre la ordenación del tiempo de trabajo del personal de vuelo en la aviación civil, prevén que todos los trabajadores dispongan de un periodo de al menos 4 semanas de vacaciones anuales retribuidas. Vacaciones anuales retribuidas, que expresamente consagra igualmente la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea art.31.2. Pero en ninguno de los preceptos se precisa el alcance de la retribución. Por ello la cuestión que se plantea es la de si se infiere del Derecho europeo alguna indicación en relación a la retribución a la que tiene derecho un piloto de línea aérea durante sus vacaciones anuales y cuáles serían los criterios, en su caso. El TJUE, recuerda que el objetivo de la normativa cuestionada que no es otro sino el de ordenar el tiempo de trabajo en interés de la seguridad y de la salud de los trabajadores y que el mismo debe guiar la interpretación de las disposiciones cuestionadas, así como que la expresión vacaciones anuales retribuidas significa que mientras duren las mismas debe mantenerse la retribución ordinaria por dicho periodo de descanso (ap. 19), un importe que se corresponda con la retribución normal del trabajador (ap. 21), debiendo realizarse un análisis específico cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, como ocurre en el litigio principal done se compone de un importe fijo anual y de complementos salariales variables vinculados al tiempo de vuelo y al tiempo pasado fue la de la base.
En tales casos el TJUE aunque reconoce que la estructura de la retribución ordinaria de los trabajadores se decide en las disposiciones y prácticas del Derecho de los Estados miembros, advierte de que dicha estructura no puede tener un impacto sobre el derecho del trabajador a disfrutar su periodo de descanso con unas condiciones económicas comparables a las relativas al ejercicio de su trabajo. En el caso concreto ello significa que el tiempo que los pilotos pasan en vuelo debe necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho al trabajador durante sus vacaciones anuales (ap. 24), mientras que los elementos de la retribución global del trabajador que tienen por único objeto cubrir los gastos ocasionados o accesorios que surjan con ocasión de ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo, como los gastos vinculados al tiempo que los pilotos están obligados a pasar fuera de la base, no deben ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha de abonar durante las vacaciones anuales (ap. 25), así como también debe mantenerse durante las vacaciones anuales retribuidas todos aquellos que estén vinculados con el estatuto personal y profesional del piloto de línea aérea» (ap. 28), como por ejemplo ya se ha declarado en otras ocasiones para los complementos relacionados con la calidad de superior jerárquico, con la antigüedad o con las cualificaciones profesionales. En todo caso las disposiciones europeas mencionadas constituyen una protección mínima que los Estados miembros y los interlocutores sociales pueden mejorar.

2.6. Seguridad y salud en el trabajo. La medición de ruidos debe realizarse antes de la entrega de equipos de protección; el empresario debe llevar a cabo una política de disminución de estos riesgos y no de simple amortiguación

La TJUE 19-5-11, David Barcenilla Fernández, Pedro Antonio Macedo Lozano y Gerardo García, S.L., asuntos acumulados C-256/10 y C-261/10 estudió la obligación de una empresa de pagar un complemento salarial en virtud del RD 286/2006, de 10 de marzo, sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al ruido, que establece su percepción cuando las condiciones del puesto de trabajo resulten especialmente penosas. Con la entrega de los equipos de protección individual, el ruido soportado por los trabajadores había caído por debajo del umbral establecido y el empresario se negaba al abono, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
El Tribunal, analizando la Directiva 2003/10/CE, determinó que ésta contiene una escala jerarquizada de obligaciones para el empresario: en primer lugar debe ejecutar un programa destinado a reducir la exposición al ruido cuando los trabajadores estén expuestos a un nivel de ruido que supere los 85 dB(A), medido sin tener en cuenta los efectos de la utilización de protectores auditivos individuales; si este programa no permite reducir tal exposición al ruido, se establece, en segundo lugar, la obligación suplementaria de poner a disposición de los trabajadores protectores auditivos individuales; en tercer y último lugar, la Directiva establece obligaciones específicas para el supuesto de que la utilización de los protectores auditivos individuales no permita evitar que se superen los valores límite de exposición. La entrega de equipos protectores como en el caso estudiado, pues, sólo supone el segundo paso, omitiéndose el primero. De ello el Tribunal concluyó el incumplimiento empresarial.
De este incumplimiento no se derivaba, sin embargo, obligación alguna de pago, puesto que dicha previsión no está incluida en la Directiva, sino que es puro Derecho español. Ahora bien, con base en la Directiva el Tribunal sí pudo afirmar que el Derecho nacional debe interpretarse de forma que permita a los trabajadores invocar efectivamente el cumplimiento, por su empresario, de las obligaciones preventivas establecidas por la Directiva 2003/10/CE que, como se desprende de su décimo considerando, tiene precisamente por objeto contribuir a la protección de los trabajadores. Una solución ambigua que ha remitido, con mucha mayor intensidad que en otras ocasiones, la decisión final al Tribunal proponente.

3. LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS

3.1. Ámbito subjetivo. Es necesario haberse desplazado de un Estado miembro a otro para poder invocar los beneficios de la libre circulación

La delimitación de quiénes son titulares de los derechos derivados de esta libertad fundamental es una tarea constante en la trayectoria del Tribunal, que normalmente se ha mostrado favorable a una ampliación de su ámbito. Sin embargo, en la TJUE 5-5-11, Shirley McCarthy y Secretary of State for the Home Department, asunto C-434/09, no ha sido así. Estudió el extraño caso de una ciudadana con nacionalidad británica e irlandesa, que jamás salió del Reino Unido ni desempeñó actividad económica alguna, por cuenta ajena o propia (sobrevivía a base de prestaciones sociales), y que contrajo matrimonio con un nacional jamaicano. Al solicitar un permiso de residencia para éste en su condición de cónyuge de ciudadano de la Unión, le fue denegado por las autoridades británicas.
Estudiando la dicción de la Directiva 2004/38/CE, el Tribunal indicó que ésta se aplica a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad. No habiendo salido jamás del Reino Unido, la Sra. McCarthy no podía invocar derecho alguno, puesto que se trataba de invocar una situación estrictamente interna, en la que el Derecho de la Unión no desempeñaba papel alguno. El hecho de que tuviera doble nacionalidad no aportaba matiz alguno al caso, a ojos de la sentencia.
Descartada la aplicación de la Directiva, el Tribunal analizó la invocación del TFUE art.21 y reflexionó sobre el estatuto de ciudadano de la Unión. Tras repasar las principales sentencias relacionadas con esta cuestión, el Tribunal desechó la petición. Es necesario, pues, haberse desplazado de un Estado a otro para poder invocar los derechos derivados de la libre circulación.

3.2. Convenio de Roma. Determinación del lugar en el que el trabajador realice habitualmente su trabajo

La TJUE 15-3-11, Heiko Koelzsch y Gran Ducado de Luxemburgo, asunto C-29/10, analizó un instrumento que no tiene la naturaleza de Derecho de la Unión Europea, sino de Derecho complementario, el Convenio de Roma, que, debe recordarse, ha sido en parte superado por un Reglamento de la UE sobre la misma materia, el nº 593/2008. El protagonista era trabajador de una empresa luxemburguesa de transportes, cuyos camiones tenían base en Alemania y se desplazaban entre ésta y Dinamarca. Despedido el demandante, sin que hubieran sido tenida en cuenta su posición de representante de los trabajadores conforme a la ley alemana, exigió a los Tribunales luxemburgueses que aplicasen dicha ley, en tanto que era la del país donde realizaba habitualmente su trabajo. El periplo judicial fue largo y azaroso, hasta llegar al planteamiento de la cuestión prejudicial.
Poniendo de manifiesto que el Convenio de Roma, en su art.6, atiende a la aplicabilidad de la ley del Estado donde el trabajador realiza habitualmente su actividad para garantizar una mayor protección de éste, en tanto que parte más débil, el Tribunal optó por una interpretación amplia. Así, señaló que debe entenderse dicho criterio entenderse en el sentido de que se refiere al lugar en el cual o a partir del cual el trabajador desempeña efectivamente su actividad profesional y, a falta de centro de actividad, al lugar en el que éste realice la mayor parte de su trabajo.
Para ello, el Tribunal de origen debería determinar en qué Estado está situado el lugar a partir del cual el trabajador lleva a cabo sus misiones de transporte, recibe las instrucciones sobre sus misiones y organiza su trabajo, así como el lugar en que se encuentran las herramientas de trabajo. Asimismo debe comprobar cuáles son los lugares en que se efectúa principalmente el transporte, los lugares de descarga de la mercancía y el lugar al que el trabajador regresa una vez finalizadas sus misiones. Será aplicable la ley de aquel Estado donde el trabajador, valorando estas circunstancias, cumpla la parte principal de sus obligaciones frente al empresario.

4. SEGURIDAD SOCIAL DE LAS PERSONAS QUE SE DESPLAZAN POR LA UNIÓN

4.1. Periodos de cotización y pensión de jubilación

La TJUE 3-3-11, Zaklad Ubezpieczen Spolecznych Oddzial w Nowym Saczu Tomaszewska, asunto C-440/09, analizó la compleja cuestión de si la norma comunitaria obliga a la Administración de un Estado que constata que un asegurado no cumple el requisito de haber cubierto en dicho Estado un período de cotización de una duración suficiente para tener derecho a una pensión de jubilación con arreglo a su legislación, a tener en cuenta el período cotizado en otro Estado miembro, de modo que tenga que determinar de nuevo el período cotizado del que depende el nacimiento del derecho, aplicando la disposición del Derecho nacional y considerando el período cotizado en otro Estado miembro como un período cotizado en dicho Estado, o sumando el período cotizado en otro Estado miembro al período nacional, previamente determinado según la disposición aplicable. El problema se derivaba de la situación de la demandante, que acumulaba un periodo de cotización no contributiva excesivo para obtener una pensión de jubilación anticipada.
El Tribunal comenzó su argumentación recordando la autonomía de los Estados para regular sus sistemas de Seguridad Social, debiendo respetar en todo caso el ordenamiento de la UE y no pudiendo establecer discriminación alguna. Por ese motivo, un Estado miembro no sólo tiene derecho a imponer un período carencial para causar derecho a una pensión prevista por la legislación nacional, sino también a determinar la naturaleza de los períodos de seguro que pueden tenerse en cuenta a dicho efecto, siempre que los períodos cubiertos con arreglo a la legislación de cualquier otro Estado miembro también se tomen en consideración en las mismas condiciones que si hubiesen sido cubiertos de acuerdo con la legislación nacional.
La regulación polaca perjudicaba a la demandante, puesto que si no hubiera salido de Polonia, los años de cotización contributiva equivalentes a los que había realizado en la República Checa habrían superado el límite sin problema alguna, pero al no ser computados para alcanzar el mínimo necesario, quedaba sin pensión. Por ello el Tribunal ordenó tener en cuenta dichos periodos a los efectos de determinación del mínimo.

4.2. Noción de trabajador por cuenta ajena. Valoración de las excedencias sin sueldo – vinculación al aseguramiento

La TJUE 10-3-11, Tanja Borger y Tiroler Gebietskrankenkasse, asunto C-516/09, estudió si la excedencia sin sueldo para cuidado de hijos que recoge la legislación austriaca puede equipararse a la condición de trabajador por cuenta ajena. De ser así, la demandante tendría lugar a una prestación familiar de la Seguridad social. La especialidad del caso se derivaba de que este periodo iba más allá del periodo normal regulado, opinando la Administración que sólo se había solicitado para continuar la percepción de la prestación. Al haberse trasladado la demandante a Suiza, entraba en juego el Reglamento (CEE) nº 1408/71 y de ahí la intervención del Tribunal de Justicia.
El Tribunal consideró que la condición de asegurada hacía irrelevante la existencia de una relación laboral, puesto que ya la situaba en el ámbito de aplicación del Reglamento, y del mismo modo descartó cualquier trascendencia de las motivaciones de la demandante. En palabras del Tribunal la circunstancia decisiva a estos efectos es el hecho de que una persona esté asegurada, en virtud de un seguro obligatorio o facultativo, contra una o varias contingencias en el marco de un régimen general o especial de seguridad social mencionado en el artículo 1, letra a), del Reglamento. El órgano jurisdiccional debería, pues, comprobar si se daba esta situación. De ello se derivaría el reconocimiento de la condición de trabajadora por cuenta ajena y por lo tanto la concesión de la prestación.

4.3. Protección de los derechos a pensión complementaria de los trabajadores que se desplazan

La TJUE 10-3-11, Maurits Casteels y British Airways plc, asunto C-379/09, ha puesto de manifiesto que el TFUE art.48, la base del sistema de coordinación de la seguridad social, carece de efecto directo. La sentencia analizó el caso de un ciudadano belga que trabajó para British Airways durante largo tiempo en el territorio de distintos Estados miembros. Como consecuencia de ello, vio perjudicados sus derechos a protección social complementaria, pues no parecía existir ningún mecanismo paralelo al Reglamento (CEE) nº 1408/71 que le diera cobertura. Considerando que tal situación podía vulnerar el principio de libre circulación, el Tribunal belga ante el que se ventilaba el caso planteó una cuestión prejudicial.
La invocación del posible efecto directo del TFUE art.48 fue descartada casi automáticamente por el Tribunal, señalando que es una base jurídica que requiere una acción del legislador y que en modo alguno confiere derechos a los particulares.
El segundo hilo argumental se centraba en el TFUE art.45, el fundamento de la libre circulación, cuya aplicabilidad a las relaciones entre particulares el Tribunal ya había reconocido anteriormente. Desde el punto de vista de este artículo, el convenio colectivo que privaba al trabajador de sus derechos a una pensión complementaria perjudicaba a todos aquellos trabajadores que hubieran ejercitado su derecho a la libre circulación, frente a aquellos que hubieran trabajado únicamente en Alemania.
También resultaba perjudicado el trabajador al no computarse su antigüedad total en la empresa, puesto que sus traslados internacionales eran considerados como dimisiones, todo lo cual le privaba de varios derechos económicos. La justificación ofrecida por la empresa era evitar la afiliación simultánea a varios regímenes de pensión que comportaría un enriquecimiento injusto. La opinión del Abogado General, refrendada por el Tribunal, era que en realidad se producía una pérdida de derechos.
El Tribunal consideró, en conclusión, que las medidas de BA eran contrarias al Derecho de la UE y prohibió las disposiciones que no tuvieran en cuenta los años de servicio prestados por un trabajador a un mismo empresario en centros de trabajo situados en distintos Estados. Proscribió así mismo la equiparación de los traslados entre Estados a una dimisión.

4.4. Prestaciones de dependencia

a. Exportabilidad. Flexibilización de los Reglamentos por el Tribunal

La TJUE 5-5-11, Ralph James Bartlett, Natalio González Ramos, Jason Michael Taylor y Secretary of State for Work and Pensions, asunto C-537/09, analizó la modalidad de movilidad del subsidio británico de subsistencia para personas con discapacidad, cuyo pago se sujeta a la residencia y permanencia en el Reino Unido, atribuyéndosele la condición de prestación especial no contributiva. Los demandantes en el litigio principal habían abandonado el territorio británico y exigían el pago en los países en que residían.
No era la primera vez que el Tribunal se pronunciaba sobre este subsidio, puesto que en la TJUE 18-10-07, Comisión/Parlamento y Consejo, asunto C-299/05, ya había declarado que el otro componente del subsidio, denominado de dependencia, era una prestación de enfermedad ordinaria. Sin embargo, el análisis de la parte de movilidad reveló que se centra únicamente el objetivo de promover la autonomía y la integración social de dichas personas así como, en la medida de lo posible, ayudarlas a llevar una vida similar a la de las personas sin discapacidad. Por tanto, la discapacidad como tal genera el derecho a dicha prestación y permite, en función del grado de dificultad de movilidad que experimenta la persona afectada, determinar el importe de la prestación concedida. Así mismo, resultaba relevante que el importe del componente de movilidad, que se calcula en función de los costes ligados a los problemas de movilidad de la persona beneficiaria en el Estado miembro de que se trate, está estrechamente vinculado al entorno social de dicha persona en ese Estado. Además, se constató que este componente beneficiaba con mayor frecuencia en la práctica a personas que sufrían una discapacidad que afectaba su movilidad de manera significativa y que de ello resultaba necesariamente que, pese a que la normativa nacional no preveía un criterio de recursos, dicha prestación beneficiaba en la gran mayoría de los casos a personas que no podían trabajar debido a su discapacidad.
Por todo ello, el Tribunal concluyó que el componente de movilidad era una auténtica prestación en metálico de carácter no contributivo, motivo por el cual era posible supeditar su concesión a la residencia y permanencia en Gran Bretaña.
A su vez, la TJUE 30-6-11, João Filipe da Silva Martins y Bank Betriebskrankenkasse – Pflegekasse, asunto C-388/09, estudió la denegación del pago de una prestación de dependencia por parte de una entidad aseguradora facultativa alemana a un jubilado portugués que había retornado a su país de origen. La exportabilidad de las prestaciones de dependencia es un tema espinoso, puesto que oscila entre la necesidad de proteger a sus beneficiarios y las marcadas diferencias que existen en su regulación en los distintos Estados miembros, no hallándose presente en todos ellos, como era el caso de Portugal en esta sentencia.
Consciente de ello, el Tribunal repasó su jurisprudencia, originada como se sabe en la sentencia Molenaar, para centrar en la cuestión, poniendo de relieve todos los aspectos de especial importancia. En primer lugar, la sentencia analizó los problemas técnicos sobre la aplicabilidad del Reglamento, derivados de la afiliación facultativa del demandante a un seguro de dependencia. Al no coincidir exactamente con el seguro obligatorio portugués, el Tribunal desechó el obstáculo de la unicidad de legislaciones, que habría obligado a una afiliación única en Portugal en caso de superposición de protecciones.
La ausencia de una protección específica de la dependencia en Portugal llevó al Tribunal a encargar al órgano jurisdiccional la comprobación de si existen prestaciones equivalentes con otra denominación (lo cual pone de relieve, por otra parte, la dificultad de la aplicación práctica del Derecho de la Unión Europea, ya que se está ordenando al Tribunal Supremo Alemán una comprobación de la legislación portuguesa…). Debe recordarse que el Reglamento dispone que el titular de pensiones o de rentas debidas en virtud de las legislaciones de dos o de varios Estados miembros, incluida la del Estado miembro en cuyo territorio reside, y que tenga derecho a las prestaciones de enfermedad en virtud de esta última legislación, recibirá estas prestaciones de la institución del lugar de residencia y con cargo a la misma, como si el interesado fuera titular de una pensión o de una renta debida únicamente en virtud de la legislación de este último Estado miembro.
Pero el Tribunal recordó también que la aplicación de la normativa de la Unión no puede conducir a situaciones de cotización a fondo perdido o similares: «la finalidad de los artículos 45 TFUE y 48 TFUE no se alcanzaría si, como consecuencia del ejercicio de su derecho a la libre circulación, los trabajadores llegaran a perder determinados beneficios de seguridad social que les garantiza la legislación de un solo Estado miembro, en especial cuando esos beneficios representan la contrapartida de las cotizaciones que han pagado». Por ese motivo, sería poco coherente con la finalidad pretendida que un trabajador migrante en una situación como la del Sr. da Silva Martins, por el único motivo de que tenga derecho, en aplicación del Reglamento nº 1408/71 art.27, a prestaciones de enfermedad stricto sensu en virtud de la legislación de su Estado miembro de residencia, hubiera de perder toda ventaja que constituyera la contrapartida de cotizaciones que ha pagado en un antiguo Estado miembro de empleo conforme a un régimen específico de seguro que no cubre el riesgo de enfermedad stricto sensu en el sentido del Reglamento nº 1408/71 art.4.1.a, sino el riesgo de dependencia.
El Tribunal afirmó, pues, el derecho a continuar percibiendo la prestación de dependencia, si nada en Portugal podía suplirla. Si, a diferencia de tal supuesto, la normativa del Estado miembro de residencia preveía prestaciones en metálico correspondientes al riesgo de dependencia, pero sólo por un importe inferior al de las prestaciones por ese mismo riesgo en el otro Estado miembro deudor de una pensión, el Reglamento debería interpretarse en el sentido de que dicha persona tendría derecho, a cargo de la institución competente de ese último Estado, a un complemento de prestaciones igual a la diferencia entre los dos importes.
La TJUE 5-5-11, Comisión contra República Federal de Alemania, asunto C-206/10, analizó, en el marco de un recurso por incumplimiento, diversas normativas de los Estados federados que sometían la concesión de prestaciones en favor de invidentes, sordos y discapacitados a la residencia o al domicilio habitual en dichos Estados. La Comisión consideraba que dichas normativas eran contrarias al Derecho de la Unión.
La defensa alemana se basaba en su condición de prestaciones especiales de carácter no contributivo, mientras que la Comisión sostenía que eran prestaciones ordinarias por enfermedad. La sentencia Hosse de 2006 recogió las opiniones de la Comisión, motivo por el cual estas prestaciones desaparecieron del anexo correspondiente al Reglamento CE/883/2004, pero sin que se modificara en modo alguno la legislación alemana.
La sentencia constató el incumplimiento alemán de manera casi automática, recalcando el carácter de prestación de enfermedad y no de dependencia de las prestaciones discutidas: «las prestaciones, concedidas de modo objetivo, en función de una situación legalmente definida, con el fin de mejorar el estado de salud y las condiciones de vida de las personas dependientes, están fundamentalmente destinadas a completar las prestaciones del seguro de enfermedad y deben ser consideradas «prestaciones de enfermedad». La consecuencia que se sigue de ello es, evidentemente, su exportabilidad en las condiciones oportunas y la falta de validez de los requisitos de residencia y domicilio.

b. Seguridad social de los trabajadores migrantes: se incluye en Reglamento CEE/1408/71 art.10.1, una prestación de corta duración por incapacidad para jóvenes discapacitados que se supedita a un requisito de residencia habitual en el territorio del Estado miembro competente. Vulneración del derecho de libre circulación cuando se supedita el derecho a dicha prestación al requisito de la presencia anterior en el Estado miembro competente

La TJUE 21-7-11, en el asunto C-503/09, Lucy Stewart y Secretary of State for Work and Pensions, declara que una prestación de corta duración por incapacidad para jóvenes discapacitados, que no es temporal y que no puede considerarse una prestación de enfermedad porque no sustituye a ningún ingreso y no opera durante una interrupción en la percepción de ingresos, puesto que la mayoría de los solicitantes no han trabajado nunca, constituye una prestación de invalidez en el sentido del Reglamento CEE/1408/71 art.4.1.b, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, en su versión modificada y actualizada por el Reglamento CE/118/97 del Consejo, en su versión modificada por el Reglamento CE/647/2005 del Parlamento Europeo y del Consejo, si se acredita que, en el momento de presentar la solicitud, el solicitante padece una discapacidad permanente o duradera. Vulnerando el Derecho de la Unión el que se supedite su concesión a un requisito de residencia habitual del solicitante en su territorio, con exclusión de cualquier otro elemento que permita demostrar la existencia de un vínculo real entre el solicitante y dicho Estado miembro, y a un requisito de presencia del solicitante en su territorio en el momento de presentar la solicitud.

5. DERECHO DE LA COMPETENCIA

La TJUE 3-3-11, AG2R Prévoyance y Beaudout Père et Fils SARL, asunto C-437/09, ha vuelto a poner de manifiesto la influencia directa que el Derecho de la Competencia de la Unión Europea tiene sobre la materia social. En Francia, el reembolso de los gastos de asistencia sanitaria realizados por los trabajadores con motivo de una enfermedad o de un accidente está parcialmente cubierto por el régimen básico de la seguridad social. La parte de los gastos que corre por cuenta del asegurado puede ser objeto de un reembolso parcial a través de un seguro complementario de salud. La afiliación de los trabajadores por cuenta ajena de un sector profesional determinado a una cobertura de este tipo puede estar prevista por un acuerdo o convenio colectivo celebrado entre los representantes de los empresarios y de los trabajadores. Tal es el caso del sector de las panaderías, en el cual una empresa no quiso afiliarse a la entidad establecida obligatoriamente en el convenio colectivo, por lo cual ésta la demandó. Considerando que la obligación de afiliación exclusiva podía implicar un abuso de posición dominante prohibido por el Tratado, el Tribunal francés planteó la cuestión prejudicial.
Razonando en la línea de la sentencia Albany, el Tribunal de Justicia señaló que dada la naturaleza de las partes negociadoras y el contenido de su acuerdo, el acuerdo cuestionado era plenamente un convenio colectivo. De ello se derivaba, en consecuencia, que su contenido no estaba sujeto a las reglas del TFUE art.101, y que los Estados eran libres de hacerlo obligatorio para las personas no vinculadas formalmente por él.
La segunda cuestión que analizó el Tribunal fue la posición de monopolio de AG2R y su choque con el TFUE art.106. Para ello, fue menester en primer lugar analizar la naturaleza de AG2R, concluyendo que aun sin ánimo de lucro y actuando sobre la base del principio de solidaridad, es una empresa que ejerce una actividad económica que fue elegida por los interlocutores sociales, sobre la base de consideraciones financieras y económicas, entre otras empresas con las que compite en el mercado de los servicios de previsión que ofrece. Para ser contraria al Derecho de la UE, su actuación debería implicar un comportamiento abusivo o crear una situación que pudiera dar lugar a ello. El Tribunal, valorando el régimen de cotizaciones y prestaciones de AG2R, concluyó que los derechos de exclusividad conferidos por el convenio eran necesarios para su funcionamiento, puesto que garantizaban los «riesgos malos» y permitían la existencia de una alta dosis de solidaridad en el reparto. Por ese motivo, la sentencia no apreció contradicción alguna con el Derecho de la competencia de la Unión.

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