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Sentencias sociales del Tribunal Constitucional y del TEDH en el tercer trimestre del 2011

Artículo publicado en Actum Social nº 57. Noviembre 2011

Magdalena Nogueira Guastavino

Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ex Letrada del Tribunal Constitucional

Jesús Mercader Uguina

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y ex Letrado del Tribunal Constitucional

ÍNDICE
I.
TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
 1.
Asunto Palomo Sánchez contra España: despido de trabajadores por el contenido ofensivo e injurioso de un panfleto informativo publicado en el marco de un conflicto laboral, no vulnera el derecho a la libertad de expresión
 2.
Libertad de información; despido de una enfermera por interponer una querella por las deficiencias en la atención proporcionada por un empresario privado.
 3.
Vulneración de la libertad de asociación: sanción disciplinaria impuesta a los miembros de un sindicato, por pegar carteles anunciadores de la manifestación anual del primero de mayo fuera del tablón de anuncios en su puesto de trabajo
 4.
No existe discriminación ni se viola el principio de igualdad de trato (Protocolo 1º art.1) cuando el trabajo realizado en la prisión no se toma en cuenta para el cálculo de las pensiones
 5.
Trato diferente entre el personal militar femenino y masculino en relación con un permiso parental: provisional violación del art.8
 6.
No se viola el principio de no discriminación (Protocolo 1º art.1) por el hecho de que la legislación establezca una edad pensionable menor para las mujeres que han criado hijos pero no así en el caso de los hombres al actuar como medida de acción positiva
II.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
 A)
Derechos fundamentales sustantivos
  1.
Interpretación de ilícito penal cuando está en juego el derecho de huelga: desobediencia de miembros del comité de huelga al considerar que se producía un esquirolaje interno.
 B)
Otras cuestiones de interés
  1.
Sobre la constitucionalidad de la exclusión por el orden jurisdiccional social del conocimiento de las resoluciones y actos dictados en materia de alta de trabajadores en la Seguridad Social
  2.
Inadmisión de las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas cuestionando la conformidad con la Const art.86.1 y art.28 y 37 de la rebaja de retribuciones de los empleados públicos llevada a cabo por el RDL 8/2010

I. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

1. Asunto Palomo Sánchez contra España: despido de trabajadores por el contenido ofensivo e injurioso de un panfleto informativo publicado en el marco de un conflicto laboral, no vulnera el derecho a la libertad de expresión

El TEDH 12-9-11, en el Asunto Palomo Sánchez contra España conoce de la demanda de ciudadanos españoles contra el Reino de España por violación del Convenio art.10, en relación con el art.11. Los hechos concurrentes fueron los siguientes.
Los demandantes prestaban servicios como repartidores para la empresa P., contra la que habían formulado distintas demandas individuales ante la jurisdicción social. Los demandantes planteaban reclamación judicial pretendiendo que la relación laboral de carácter especial que les unía con la mencionada empresa, ratificada por TSJ Cataluña, fuese aceptada por la empresa al objeto de que se integrara en el régimen pertinente de la Seguridad Social. En el marco de estos procedimientos, algunos representantes de un comité de repartidores autónomos de la empresa P. testificaron contra los demandantes.
Los demandantes constituyeron la asociación sindical «Nueva Alternativa Asamblearia» (N.A.A.) para defender sus intereses y los de los otros repartidores asalariados frente a las iniciativas promovidas por la sociedad P. para que renunciaran a su condición de asalariados. Los demandantes integraban la comisión ejecutiva de la misma. Posteriormente, los demandantes informaron a la empresa P. de la constitución de la asociación sindical y de su nombramiento como miembros de la comisión ejecutiva de la misma. La Asociación Sindical N.A.A. publicaba un boletín informativo mensual. El boletín del mes de marzo de 2002 informó de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Barcelona que acogía parcialmente las pretensiones de los demandantes condenando a la sociedad P. a abonarles las diferencias salariales.
En la portada del boletín, un dibujo con globos de diálogo mostraba una caricatura del Director de recursos humanos, señor G., sentado tras una mesa de despacho bajo la que se encontraba una persona a gatas de espaldas y, junto a ella, otras dos personas, A. y B., también trabajadores de la empresa P. y representantes de un comité de repartidores autónomos de esta última, que contemplaban la escena y esperaban su turno para ocupar el lugar bajo la mesa del despacho y satisfacer al director. En el interior del boletín, dos artículos denunciaban enérgicamente el hecho de que estas dos personas hubieran testificado a favor de la empresa P. en un pleito de índole laboral sostenido contra esta última. El boletín fue distribuido entre los trabajadores y colocado en el tablón de anuncios de la Asociación Sindical N.A.A. del centro de trabajo.
La empresa comunicó a los demandantes su despido por incumplimiento grave, en este caso violación del derecho al honor y buen nombre de G., A. y B., en función de lo dispuesto en el ET art.54.1 y 2.c, que permite extinguir el contrato de trabajo por incumplimiento grave y culpable del trabajador. Los demandantes interpusieron demanda en reclamación de despido ante el Juzgado de lo Social de Barcelona, el cual, desestimó sus pretensiones y declaró procedentes los despidos de conformidad con el ET art.54.1 y 2 c. El Juzgado de lo Social señaló de entrada que era el contenido del boletín lo que había motivado los despidos, y no la afiliación sindical de los demandantes. Frente a esta Sentencia, los demandantes interpusieron recurso de suplicación. El TSJ de Cataluña ratificó la sentencia recurrida en lo atinente a los demandantes. Hizo referencia, concretamente, a los límites que se derivan del principio de buena fe entre las partes en el contrato de trabajo y a la necesidad de que las resoluciones judiciales preserven el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito de su libertad de expresión. Los demandantes interpusieron recurso de casación para la unificación de doctrina. Por Auto, el Tribunal Supremo rechazó el recurso.
Invocando la Const art.24 (derecho a un proceso con todas las garantías) y los art.20 y 28 relacionados (libertad de expresión y libertad sindical), los demandantes interpusieron recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Por Auto el TCo declaró el recurso inadmisible por carecer de contenido constitucional. El Auto decía lo siguiente: «(…) En primer lugar (…) no existen datos o indicios suficientes para alcanzar la conclusión de que el despido [de los demandantes] constituya una represalia por los pleitos de índole laboral sostenidos por aquéllos contra su empleadora (…) En segundo término, no se aprecia la lesión [alegada] del derecho a la libertad sindical reconocida en la Const art.28 (queja en la que se integra la relativa a la Const art.14, en tanto que denuncian una discriminación por motivos sindicales), en la medida en que [los demandantes] no aportan indicios suficientes que acrediten que la decisión extintiva tuviera por objeto reducir, dificultar o impedir el ejercicio de la libertad sindical de los demandantes por su condición de afiliados o su actividad sindical. En tercer lugar, la Const art.28.1 en relación con el art.20.1.a, tampoco ha sido vulnerado en lo referente a la lesión alegada del derecho a la libertad de expresión de los demandantes en el contexto sindical, en la medida en que este derecho fundamental no reconoce un pretendido derecho al insulto». Los demandantes estiman que las caricaturas y los dos artículos enjuiciados no traspasaban los límites de la crítica permitida por el art.10 del Convenio, toda vez que las expresiones criticadas fueron proferidas más bien en tono de broma que de insulto, por lo que invocan los art.10 y 11 del Convenio.
Para el Tribunal, la cuestión principal que se plantea en este caso es si el Estado demandado estaba obligado a garantizar el derecho a la libertad de expresión de los demandantes declarando nulo el despido. Por tanto, la tarea del Tribunal consiste en determinar si, a la luz del conjunto de la causa, la sanción impuesta a los demandantes guardó proporción con el fin legítimo perseguido, y si las causas invocadas por las autoridades internas para justificarla eran pertinentes y suficientes (Sentencia Fuentes Bobo). El Tribunal señala que los tribunales internos examinaron si se habían lesionado los derechos fundamentales invocados por los demandantes, lo que implicaba, en caso afirmativo, la nulidad del despido. Señalaron que no se había vulnerado la libertad sindical, en la medida en que el despido estaba motivado por el contenido del boletín y no por la pertenencia de los demandantes al sindicato N.A.A.
Asimismo, continúa, «los tribunales internos se refirieron al ejercicio del derecho a la libertad de expresión en el ámbito de la relación laboral y señalaron que no estando tal derecho exento de límites, debía atenderse a las características específicas de las relaciones laborales. El Juzgado de lo Social de Barcelona estimó, en efecto, que la caricatura y los globos de diálogo de la portada del boletín sindical y los artículos del interior eran ofensivos y atentatorios a la honorabilidad de las personas criticadas, toda vez que traspasaban los límites de la libertad de expresión y de información, y lesionaban el honor y la dignidad del Director de Recursos Humanos, de dos trabajadores y la propia imagen de la empresa P». Para alcanzar esta conclusión, «el Juzgado de lo Social de Barcelona procedió a un análisis minucioso de los hechos y, especialmente, del contexto en el que los demandantes habían publicado el boletín informativo objeto de la controversia. El Tribunal no percibe ningún motivo para cuestionar las constataciones hechas por los tribunales internos, según las cuales el dibujo y los dos artículos enjuiciados eran ofensivos y lesivos para la reputación ajena».
A la luz de lo que antecede, el Tribunal estima que las causas apreciadas por los tribunales internos se concilian con el fin legítimo consistente en proteger la reputación de las personas físicas criticadas en la caricatura y los textos en cuestión, y que la conclusión según la cual los demandantes traspasaron los límites de la crítica admisible en la relación laboral no puede considerarse infundada o carente de fundamento fáctico razonable.
No obstante, queda por determinar si la sanción impuesta a los demandantes, el despido por parte del empresario, fue proporcionada a la luz de las concretas circunstancias del caso. A este respecto entiende el Tribunal que las circunstancias concurrentes en el caso no justifican la utilización de caricaturas y expresiones ofensivas, ni siquiera en el ámbito de la relación laboral. Además, estas últimas no constituían una reacción instantánea e irreflexiva en un intercambio verbal rápido y espontáneo, propio de los excesos verbales. Se trataba, por el contrario, de aseveraciones por escrito, publicadas con total lucidez y expuestas públicamente en la sede de la empresa P. (Sentencia De Diego Nafría).
Señala el Tribunal que: «Los tribunales internos tuvieron en cuenta todos estos elementos cuando conocieron del recurso de los demandantes. En efecto, realizaron un examen profundo de las circunstancias del caso y un ejercicio de ponderación circunstanciado de los distintos intereses en juego, atendiendo a los límites del derecho a la libertad de expresión y a los derechos y obligaciones recíprocos propios del contrato de trabajo y el ámbito profesional. Ratificaron las sanciones impuestas por el empresario al considerar que eran proporcionadas respecto al fin legítimo perseguido, la protección de la reputación de los señores G., A. y B. en dicho contexto. Consideraron igualmente que la conducta de los demandantes no formaba parte directamente de su actividad sindical, que, por el contrario, vulneraba el mandato de buena fe que debe regir entre las partes del contrato de trabajo y suponía un ejercicio antisocial de los derechos. Por último, remitieron ampliamente a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la libertad de expresión en el ámbito de las relaciones laborales y a su carácter no exento de límites. A juicio del Tribunal, las conclusiones que alcanzaron no pueden calificarse de irrazonables. A este respecto, señala en efecto, además del carácter injurioso de la caricatura y los textos en cuestión, el hecho de que su intención fuera más atacar a los compañeros de trabajo por haber testificado en el juicio que promover una acción sindical respecto al empresario».
Todo lo anterior conduce al Tribunal a estimar que, en las concretas circunstancias del caso, el despido de los demandantes no constituyó una sanción manifiestamente desproporcionada o excesiva que requiera su anulación o sustitución por el Estado por otra medida menos severa. En estas condiciones, el Tribunal estima que el Estado demandado no incumplió sus obligaciones respecto a los demandantes con arreglo al Convenio art.10, a la luz del art.11.

2. Libertad de información; despido de una enfermera por interponer una querella por las deficiencias en la atención proporcionada por un empresario privado

La TEDH 21-7-11, declara la violación del CEDH art.10 en el caso Heinisch -Germany/Allemagne- C-28274/08. Se trataba de una enfermera en un geriátrico propiedad mayoritaria del Land de Berlín, que hizo una queja a la dirección junto con otros compañeros sobre el exceso de trabajo y la falta de personal y de medios. Tras una inspección, el comité encargado de la misma corroboró los hechos. Más tarde los abogados de la demandante escribieron de nuevo a la empresa señalando los mismos problemas y advirtiendo que la conducta podría incurrir en responsabilidad penal, lo que, tras ser negado por la empresa, dio lugar a la interposición de una querella por los mismos hechos y falsificación de servicios y ocultación de los problemas. La demandante fue despedida dos meses después por ausencias reiteradas por enfermedad. Rechazada su demanda en la jurisdicción nacional, alega que el CEDH art.10 cubre los supuestos de whistle blowing y que su despido se debió al ejercicio de su libertad de expresión.
El TEDH, tras afirmar que los criterios mantenidos en el caso Guja v. Moldova, pese a tratarse de un caso en el empleo público, son también aplicables a las relaciones privadas de trabajo y por ello al presente supuesto, procede a ponderar el uso del derecho a denunciar conductas ilegales del empleador y el derecho de éste de proteger su reputación y sus intereses comerciales. El primer criterio reside en comprobar si existía interés público en la divulgación, lo que el TEDH entiende que concurre, dada la especial vulnerabilidad de los pacientes de edad avanzada y la necesidad de prevenir el abuso. En segundo lugar analiza los canales alternativos que se podrían haber utilizado para hacer la divulgación. En el caso examinado la demandante presentó la denuncia penal tras haber informado a sus superiores en numerosas ocasiones, advirtiéndoles de la responsabilidad penal. Reconoce el Tribunal que es cierto que la calificación jurídica de la conducta del empleador como estafa agravada fue mencionada por primera vez en la denuncia penal, pero señala que la solicitante sin embargo ya había revelado a su empleador las circunstancias de hecho en que se basaba dicha denuncia y que las quejas internas habían sido ineficaces. Seguidamente analiza si la información divulgada era auténtica, lo que concurre en tanto la propia Junta de revisión médica criticó las deficiencias y porque el hecho de que las investigaciones preliminares se suspendieran no significa necesariamente que las alegaciones en que se basaba la denuncia penal no tuvieran fundamento fáctico o fueran frívolas desde el principio. Igualmente considera que no hay ninguna razón para dudar de que se cumple el criterio de actuación de buena fe, pues aunque considera que existe un cierto grado de exageración y generalización en la formulación de la denuncia penal, sus alegaciones no carecían de fundamentos y no supusieron un ataque gratuito personal a su empleador. Además, pese a pensar que la información externa era necesaria, no había ido de inmediato a los medios de comunicación ni difundido folletos, sino que había acudido a un abogado, con el fin de presentar una denuncia penal. Finalmente, en cuanto al perjuicio causado al empleador, aunque ciertamente las alegaciones de la demandante habían resultado perjudiciales, el interés público de la sociedad en ser informada sobre las deficiencias en la prestación de la atención institucional de los ancianos por una empresa de propiedad estatal prevalece sobre el interés en la protección de la reputación de una compañía y sus particulares intereses. Por último, en cuanto a la severidad de la sanción, la demandante sufrió la mayor sanción posible en el ámbito laboral, con repercusión no sólo en su carrera, sino pudiendo tener la sanción un efecto disuasorio, no sólo dentro de la propia compañía en las reacciones de sus compañeros, cuanto a nivel general en el conjunto de los empleados al servicio de geriátricos, que puede considerarse grave al tratarse de un ámbito, el de los geriátricos, especialmente delicado ya que con frecuencia los pacientes no son capaces de defender sus propios derechos.
De todo ello concluye el TEDH que el despido de la demandante sin previo aviso resultó desproporcionado y que los tribunales del país no realizaron un equilibrio justo entre la necesidad de proteger la reputación de la empresa y la necesidad de proteger el derecho del demandante a la libertad de expresión, vulnerando con ello el art.10 y condenando por daños no pecuniarios a 10.000 euros.

3. Vulneración de la libertad de asociación: sanción disciplinaria impuesta a los miembros de un sindicato, por pegar carteles anunciadores de la manifestación anual del primero de mayo fuera del tablón de anuncios en su puesto de trabajo

La TEDH 27-9-11, declara la violación del CEDH art.11 y 13 en el caso Sisman y otros contra Turquia. En la misma, los demandantes, Funcionarios empleados en el Ministerio de Finanzas y miembros de la sección local del sindicato KESK («Kamu Emekçileri Sendikalar Konfederasyonu», esto es Confederación Sindical de trabajadores del sector público), fueron informados de la apertura de procedimiento disciplinarios en su contra por haber colocado en las paredes de sus oficinas, fuera del tablón de anuncios reservado al sindicato a este efecto, unos carteles llamando a la manifestación anual del Primero de mayo. Días después, sin invocar la violación del reglamento interno de reservar los carteles del sindicato al único tablón de información sindical, la dirección de la empresa impuso una reprobación como sanción disciplinaria en razón de que los carteles del sindicato pegados en las paredes, cuyo uso no estaba autorizado para este fin, estaban prohibidos y constituían una contaminación visual, por lo que se ordenó la retirada de los mismos. Los demandantes sufrieron una retención del salario por sanción disciplinaria. Los mismos denunciaron una maniobra de intimidación contra el sindicato, al poder, las referidas sanciones, causar impacto negativo en su carrera. Los demandantes se quejan de que las sanciones disciplinarias de las que han sido objeto constituyen un atentado a su derecho a la libertad de asociación. Invocan la violación del Convenio art.10, 11 y 14.
El Tribunal recuerda que, dado el lugar preponderante de la libertad de asociación en una sociedad democrática, una persona no goza de esta libertad si las posibilidades de elección o de acción que le quedan son inexistentes o se reducen al punto de no ofrecer ninguna utilidad (véase, Chassagnou y otros contra Francia). En el presente caso, el Tribunal observa que la sanción impuesta, por mínima que haya sido, tiene la finalidad de disuadir a los miembros del sindicato de ejercer libremente sus actividades (véase, Karaçay contra Turquía). En consecuencia, la Corte concluye que las advertencias infligidas a los demandantes no eran necesarias en una sociedad democrática.
La sentencia declara que el Estado demandado deberá abonar a los demandantes, dentro del plazo de tres meses, a partir de que la sentencia sea definitiva, un montante total de 482 euros; más 1.000 euros (mil euros), a cada demandante, en concepto de daño moral, más las cargas fiscales correspondientes y 210 euros (doscientos diez euros) conjuntamente a los demandantes en concepto de costas y gastos, más las cargas fiscales correspondientes. La anterior suma se verá incrementada por un interés simple anual equivalente al tipo de interés de la facilidad marginal de los préstamos del Banco central europeo incrementado en tres puntos a partir de la expiración del antedicho plazo y hasta el pago.

4. No existe discriminación ni se viola el principio de igualdad de trato (Protocolo 1º art.1) cuando el trabajo realizado en la prisión no se toma en cuenta para el cálculo de las pensiones

El TEDH 7-7-11, en el asunto Stummer -Austria/Autriche- C-37452/02, tiene que enfrentarse a un caso en el que al demandante se le deniega la pensión de jubilación anticipada al no computársele los periodos de cotización por el trabajo realizado en la cárcel. En el asunto concreto, el demandante había pasado cerca de 28 años de su vida en prisión, donde trabajó durante largos periodos, pero sin ser afiliado al sistema de pensiones de vejez de conformidad con la Ley General de Seguridad Social. Sin embargo, el 1-1-1994 fue afiliado al régimen de seguro de desempleo en relación con los períodos trabajados en la cárcel. Al solicitar una pensión de jubilación, la misma fue rechazada por falta de los periodos cotizados requeridos y por entender que aunque, en efecto una enmienda legal permitió su afiliación al sistema de desempleo, la misma no era extrapolable al sistema de pensiones. Al salir de la cárcel disfrutó del seguro de desempleo unos meses y desde entonces ha recibido subsidios de emergencia.
El examen de la cuestión por el TEDH en aplicación del principio de igualdad parte, como es lógico, de la comparación de los supuestos tratados desigualmente, para llegar a la conclusión de que el trabajo desarrollado en la prisión difiere del realizado por los trabajadores ordinarios en variados aspectos, el más importante, el de su función, tendente a la rehabilitación y resocialización, sin que el TEDH considere relevante, además, que el hecho de que en el caso concreto la legislación austríaca obligue a realizar dicho trabajo en la cárcel. Por el contrario considera que lo que sí que es relevante es que el demandante se sitúe en similar situación que el resto de empleados ordinarios en cuanto a las necesidades que debe proveer el Estado a la gente mayor. Pero no es comparable la situación de los prisioneros con los trabajadores ordinarios en relación con el aseguramiento de salud y accidente en tanto la prestación se prevé por leyes diferentes, para las peculiaridades de los colectivos diferentes.
El Gobierno alegó que los trabajadores a menudo no disponen de los medios para pagar las contribuciones sociales y contabilizar los periodos de trabajo como si hubieran sido cotizados tendría un impacto negativo en la eficiencia económica del sistema de pensiones. La ficción de cotizaciones en el derecho austríaco se permite excepcionalmente para supuestos muy limitados como crianza de hijos, desempleo o servicio militar. Objetivo de preservación del sistema de pensiones que el TEDH considera legítimo. De ahí que proceda a examinar la proporcionalidad de la medida (distinto trato de prisioneros y trabajadores ordinarios). Tras señalar que en esta cuestión los Estados disfrutan de un amplio margen de apreciación, recordar que el Tribunal sólo puede intervenir cuando la elección política no tiene un fundamento razonable, y manifestar que la situación debe ser analizada como uno de los rasgos dentro del conjunto del sistema de cobertura social del trabajo de los prisioneros, analiza la cuestión poniendo de manifiesto la falta de unanimidad en los sistemas de los distintos países europeos en esta cuestión ya que aunque una gran mayoría otorga cobertura de seguridad social a los prisioneros, existe también una pequeña minoría que sólo los afilia al sistema de pensiones por vejez y algún otro, como Austria, sólo dándoles la posibilidad de que lo hagan mediante contribuciones asumidas voluntariamente.
Señala el TEDH que al tiempo de acaecer los hechos (trabajo sin cotizaciones) no existía una posición común en torno a la afiliación de los prisioneros a los sistemas domésticos de seguridad social, prueba de ello es que en 1987, cuando se aprobaron las Reglas Europeas sobre Prisiones (European Prison Rules) no se hace mención alguna al respecto y tan sólo en 2006 se recomienda en ellas incluir a los prisioneros en los sistemas de seguridad social, pero sin referencia específica a los sistemas de pensiones de vejez. Austria coge la recomendación otorgando cobertura de salud y accidentes a todos los prisioneros desde 1994 afiliándolos al sistema de desempleo como mecanismo para no dejar si protección a los prisioneros una vez que abandonan la cárcel. Encuentra altamente significativo el TEDH que el reclamante nunca haya carecido de ayudas sociales pese a no disponer de la pensión de jubilación y que su monto haya superado los 700 euros (entre desempleo y ayudas a vivienda). La existencia de otros mecanismos de cobertura social para las necesidades del solicitante llevan al TEDH, si bien en ajustada mayoría (10 votos contra 6) a considerar que, en un contexto de cambios normativos y en el marco de un control en el que los Estados tienen un gran margen de regulación, no se puede reprochar a un Estado que sea desproporcionado el hecho de otorgar prioridad al seguro por desempleo como mecanismo para la reinserción de los reclusos tras su liberación y no afiliarlos al sistema de pensiones de jubilación.
Finalmente considera por absoluta mayoría que no concurre la violación del CEDH art.4 denunciada (trabajos forzosos) por el hecho de no estar afiliado al sistema de pensiones, olvidando que sí lo está en el sistema de salud y cobertura por accidentes, considerando, por el contrario, que dicho trabajo se equipara al trabajo requerido para realizar en el curso de la detención en el sentido del CEDH art.4.3.

5. Trato diferente entre el personal militar femenino y masculino en relación con un permiso parental: provisional violación del art.8

Según la legislación rusa civil padres y las madres tienen derecho a una licencia de tres años para cuidar de sus hijos menores de edad y una asignación mensual durante dicho período. El derecho está expresamente contemplado para el personal militar femenino, pero sin embargo no se prevé en relación con el personal masculino. Un militar divorciado y padre de una niña solicitó dicho permiso, lo que le fue denegado por no existir fundamento legal expreso. El propio Tribunal Constitucional nacional declaró que el distinto trato estaba justificado en tanto la prohibición de los militares de acogerse a dicho permiso se basaba en la especial situación jurídica de los militares y la necesidad de evitar que un gran número de militares se acogieran al mismo y no estuvieran disponibles para llevar a cabo sus deberes constitucionales, permitiéndose que las mujeres lo soliciten porque se hace de modo excepcional, teniendo en cuenta las especiales relaciones de la madre con los hijos y porque, además, su repercusión es mínima habida cuenta del escaso número de mujeres militares.
El TEDH, en sentencia de Sala 7-10-10, señaló que aunque el CEDH art.8 no incluye los permisos parentales, una vez un Estado ha decidido crearlo, lo debe hacer de modo no discriminatorio, ya que las diferencias por razón de sexo, para estar permitidas, deben estar profundamente justificadas de modo muy reforzado. A partir de estas premisas, rechaza la justificación del Tribunal Constitucional basada, en definitiva, en el distinto rol entre el personal femenino y masculino en el cuidado de los hijos. Declara que la sociedad ha avanzado hacia un trato más equitativo entre hombres y mujeres en el cuidado de los hijos, como lo demuestra que la absoluta mayoría de los Estados regulen permisos de cuidado tanto a madres como a padres, sin que el estatuto de militar pueda tener repercusiones en la prestación de sus servicios e interfiera en la efectividad de las operaciones de las fuerzas armadas, cuando no se ofrece ninguna prueba a este respecto. Por ello considera que las razones alegadas a nivel nacional son insuficientes para justificar una discriminación por razón de sexo y aprovecha para recordar a Rusia que en virtud del art.46 dicho Estado deberá reformar su legislación para poner fin a este tipo de discriminaciones en relación con el permiso parental en las fuerzas armadas.
El 21-2-11 el caso fue remitido a la Gran Sala a requerimiento del Gobierno ruso y el 8 de junio se celebró la audiencia ante la referida Gran Sala, quedando pendiente la Sentencia final, de la que se dará cuenta en su momento por su importancia.

6. No se viola el principio de no discriminación (Protocolo 1º art.1) por el hecho de que la legislación establezca una edad pensionable menor para las mujeres que han criado hijos pero no así en el caso de los hombres al actuar como medida de acción positiva

La TEDH 17-2-11, en el asunto Andrle v. the Czech Republic, C-6268/08, examina un supuesto en el que, tras su divorcio, el solicitante obtuvo la custodia de sus dos hijos menores. Al llegar a los 57 años de edad solicitó su pensión de jubilación, lo que le fue denegado por no alcanzar la edad pensionable que era en ese momento de 60 años para los hombres y porque la edad de 57 años o menor, dependiendo del número de hijos, se contemplaba exclusivamente en el caso de las mujeres. El demandante recurrió alegando discriminación porque su situación era la misma que la de las mujeres al haberse hecho cargo y cuidado a sus dos hijos, lo que fue denegado incluso por el Tribunal Constitucional checo, quien consideró que la normativa no era incompatible con la Constitución.
El TEDH acepta las alegaciones que sostienen que la medida en cuestión persigue el legítimo objetivo de compensar las desigualdades de hecho y las dificultades de las específicas circunstancias históricas de la antigua Checoslovaquia, donde las mujeres habían sido las responsables de la crianza de los niños y del cuidado del hogar mientras se encontraban presionadas a trabajar a tiempo completo. En tales circunstancias, considera que las autoridades nacionales se encontraban en mejor posición para determinar el momento en el que la injusticia en relación con los hombres necesitaba ser compensada mediante el establecimiento de una medida de acción positiva. El TEDH pone de manifiesto que el Gobierno checo ya ha hecho los primeros movimientos para la equiparación de las edades de jubilación mediante reformas en el año 2010, suprimiendo el derecho a recibir una pensión a una menor edad de mujeres con un niño y dirigido la reforma hacia el incremento de la edad pensionable independientemente del número de hijos. Considera el TEDH que dado el carácter gradual de los cambios demográficos y de los cambios en la percepción de los roles de los sexos, así como las dificultades de proceder a una reforma completa del sistema de pensiones, no puede reprochársele al Estado checo el hecho de proceder a una modificación progresiva de su sistema de pensiones en lugar de proceder a un radical cambio del mismo. Este caso, precisa el Tribunal, no puede ser tratado del mismo modo que el asunto Konstantin Markin v. Russia (núm 30078/06, 7-10-10) recién expuesto (distinto trato entre hombre y mujeres en permiso parental en el personal de las fuerzas armadas) porque el permiso parental es una medida temporal, de corto plazo que, a diferencia de las pensiones, no afecta las vidas del conjunto de los miembros de la sociedad. Los cambios realizados en el permiso parental para eliminar las diferencias de tratamiento entre sexos, además, no tienen una grave repercusión financiera ni alteran una planificación a largo plazo, a diferencia de los cambios en los sistemas de pensiones, que forman parte de la economía nacional y de las políticas sociales de los Estados nacionales. El objetivo de la distinta edad pensionable de las mujeres que hubieran tenido hijos, buscaba el objetivo legítimo de compensar las diferencias de hecho entre los sexos. En las específicas circunstancias del caso, considera el TEDH que dicho objetivo continua siendo razonable y se encuentra justificado hasta que el paso del tiempo y los cambios sociales y económicos hagan decaer la necesidad de un tratamiento especial para las mujeres. El momento, proceso temporal y el alcance de las medidas adoptadas para corregir la desigualdad en cuestión por el Gobierno checo, a decir del TEDH, así pues, no pueden considerarse manifiestamente irrazonables y, en consecuencia, no exceden del amplio margen de apreciación que se ofrece a los Estados miembros en esta materia, por lo que unánimemente, se concluye que no ha habido la violación alegada.

II. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

A) Derechos fundamentales sustantivos

1. Interpretación de ilícito penal cuando está en juego el derecho de huelga: desobediencia de miembros del comité de huelga al considerar que se producía un esquirolaje interno

La TCo 104/2011, de 20 de junio, examina un tema que aunque dirimido en la jurisdicción penal presenta evidentes connotaciones sociales, en tanto el TCo otorga el amparo por vulneración del derecho a la legalidad penal en relación con el derecho de huelga al no ponderar que estaba en juego este último derecho fundamental al condenar por desobediencia a un miembro del comité de huelga.
En el asunto examinado, la representación del sindicato CCOO promovió huelga legal de los trabajadores de la delegación de asuntos sociales del Ayuntamiento de Tomares (Sevilla) y desde el primer día se encontraban concentrados en la puerta del edificio de la delegación un número indeterminado de personas, entre ellos la acusada, trabajadora municipal, y el acusado, secretario de acción sindical del sindicato CCOO, ambos miembros del comité de huelga, que taponaban el acceso a las dependencias no dejando el paso a los trabajadores no huelguistas, quienes solicitaron a la policía que hicieran un paso, lo que ésta no consiguió desistiendo por no querer recurrir al empleo de medios violentos, desistiendo igualmente los empleados que pretendían trabajar de comenzar su jornada laboral. Ese mismo día también dos ciudadanos que tenían concertada cita con una funcionaria que secundaba la huelga comentaron su situación con dos agentes de la Policía local que había en el lugar, quienes, conocedores de que el concejal de asuntos sociales del Ayuntamiento estaba en el interior de las dependencias municipales, solicitaron a las personas allí reunidas que permitiesen el acceso a los ciudadanos y, ante su negativa, procedieron a despejar el acceso. Una vez en el interior el matrimonio y los agentes, se introdujeron tras ellos los acusados, adelantándose el acusado que, al llegar a la altura de uno de los policías, cuando subían las escaleras que conducían hacia la planta superior donde se encontraba el concejal, le propinó un empujón, desequilibrándolo, al tiempo que le decía «quítate de en medio guardia de mierda». Asimismo costa que la entrevista finalmente no pudo llevarse a cabo, pues se introdujeron en el despacho del concejal los acusados, pese a la indicación de aquél y de los agentes de policía para que lo abandonasen y permitieran el encuentro con la debida privacidad, a lo que reiteradamente se negaron durante un periodo de tiempo no concretado pero que pudo prolongarse unos diez minutos, hasta que la indisposición de la señora y la actitud de los huelguistas provocaron que terminara el encuentro. Cuando uno de los agentes de la Policía local comunicó al acusado que pensaba denunciarlo por lo ocurrido, éste le respondió que cuando saliese de servicio iba a tener con él «unas palabritas y algo más». Asimismo, relatan los hechos probados que el día 22 de mayo de 2002 acudió a la sede de la delegación de asuntos sociales una trabajadora que no secundaba la huelga, momento en el que uno de los empleados que se había sumado a la convocatoria le entregó un documento de solidaridad con las reivindicaciones de los huelguistas, mientras el acusado, en tono imperativo, le decía: «lo lees y lo firmas»; cosa que contrarió a la trabajadora, que se opuso a lo que se le requería; que ante tal respuesta el acusado profirió contra ella una serie de expresiones que motivaron su condena por injurias en otro proceso que no es objeto de las pretensiones del presente amparo, y que ese mismo día veintidós trabajadores de los servicios de bienestar social y cultura suscribieron un documento en el que solicitaban poder desempeñar su trabajo en sede distinta, por las constantes presiones, agresiones verbales, insultos e impedimentos para acceder y circular libremente por el centro de trabajo por parte del sindicato CCOO, Comité de huelga y los propios compañeros huelguistas.
La sentencia considera que el acusado es autor del delito de atentado del CP art.550 y 551, por su actuación el día 20-5-2002 en relación con el agente de la Policía local núm. 25 de Tomares, y de la falta de injurias del art.620.2 CP por los insultos vertidos contra la trabajadora no huelguista el día 22 de mayo. Razonaba el juzgador que la primera acción constituyó un caso manifiesto de atentado a agente de la autoridad del CP art.550 y 551, en su modalidad de acometimiento, porque fue una actuación sorpresiva, inesperada para el policía, sin uso ni empleo previo de fuerza física de signo contrario, tan gratuita como innecesaria, y tan deliberada como abiertamente menospreciativa; que resultaba difícil que lo declarado por los acusados introdujera siquiera ligeras dudas sobre la prueba de cargo teniendo en cuenta que faltaron a la verdad tan palmariamente en otros extremos que igualmente se demostraron falsos en sus versiones; que para concluir la realidad de la agresión al agente no sólo contaba con la declaración del policía afectado, sino también con el testimonio del otro agente de la Policía local que se encontraba dentro del edificio cuando el incidente tuvo lugar; que aquellos hechos los relató éste, pormenorizadamente, en el Juzgado de Instrucción y en el acto del juicio, si bien con ciertos datos diferentes, a lo que no sería ajeno sin duda el transcurso de tiempo, como por ejemplo el momento en que oyó la palabra «mierda» de labios del acusado referida a su compañero (si fue en el empujón o después) o el lugar exacto del empujón (si fue traspasada la puerta que da a la escalera que sube hacia la planta del despacho del concejal o en la misma escalera); que la alegación que formulaba el señor Figueroa, que consistía en que, de ser verdad el atentado, los agentes lo habrían detenido inmediatamente, no podía hacer cambiar de parecer del juzgador, pues salir por la puerta de la delegación con el acusado detenido hubiera avivado más la tensión existente, con riesgo de problemas de orden público que difícilmente los agentes de la Policía local iban a poder solventar. En cuanto a la falta de injurias por los insultos y las frases vertidas por el acusado contra la trabajadora no huelguista, aparte del testimonio de la ofendida, el juzgador aludía a un testigo que avaló que aquellas expresiones fueron proferidas por el acusado.
Termina la resolución con el examen de la acusación de desobediencia, imputada únicamente a la acusada señora Borrego (que será la única cuestión dirimida en amparo). Subraya la Sentencia que, al igual que el coacusado, aquélla negó rotundamente que recibiera indicación, orden o sugerencia alguna para abandonar el despacho del concejal; que, sin embargo, tal orden existió, ya que la confirman el concejal, los agentes de policía que intervinieron en los hechos y la pareja que iba a celebrar la entrevista; que pretendiendo ampararse en el argumento de que el concejal (titulado medio de servicios sociales, según refirió en el acto del juicio) carecía de cualificación para atenderles, y en que su intención era sustituir a los trabajadores en huelga, desoyeron la orden recibida de manera reiterada, durante al menos diez minutos, hasta que sufrió una indisposición la señora que asistía a la cita, por lo que la terca actitud de los acusados frustró la reunión; que si estimaban que el concejal carecía de cualificación cabría preguntarse cómo podían albergar temor de que pudiese sustituir a la trabajadora en huelga que concertó el encuentro; y que deberían haberse planteado la legitimidad del concejal para entrevistarse, con huelga o sin huelga, con cualquier ciudadano, al estar investido de autoridad. Por todo ello, concluye la Sentencia, el tipo del CP art.556 se cumple: conducta obstinadamente incumplidora, conciencia y voluntad de oposición al cumplimiento y juridicidad de la orden desobedecida.
La sentencia fue confirmada en apelación por considerar que de lo actuado no se desprendía «dato alguno que lleve a este tribunal a apartarse del criterio de la Juzgadora de la primera instancia». La Audiencia Provincial se detiene en dicha sentencia en la invocación del RDL 17/1977 art.6.5, que se aducía por los condenados en el recurso de apelación junto con la doctrina constitucional sobre el derecho fundamental de huelga (Const art.28.2), para denunciar la actuación vulneradora del concejal, quien, según la parte recurrente, habría tratado de suplantar a los huelguistas atendiendo la reunión con los ciudadanos personados en las dependencias municipales en una utilización antisindical de los poderes empresariales que obstaculiza el libre ejercicio del derecho a la huelga. El órgano judicial, sin embargo, rechaza el planteamiento reseñado por considerar que no se está ante un supuesto en que el empresario utilice las facultades de movilidad funcional y geográfica de los trabajadores (ius variandi) con objeto de limitar o impedir el ejercicio del derecho de huelga (esquirolaje interno), todo ello con infracción de la doctrina del Tribunal Constitucional (TCo 123/1992, de 28 septiembre), poniendo de manifiesto que en el presente caso la cuestión quedó jurídicamente resuelta por el TSJ Sevilla 19-12-02 al resolver el recurso de suplicación interpuesto por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía, sindicato promotor de la huelga de cuyo comité formaban parte los dos apelantes, contra la sentencia del Juzgado de lo Social que rechazó su demanda en tutela de libertad sindical contra el Ayuntamiento de Tomares y donde se rechaza expresamente que la actuación del concejal fuera una especie de esquirolaje interno al tratarse de quien ocupaba órgano de gobierno y representación del Ayuntamiento empleador, actuando en la posición jurídica de éste, lo que no supone sustitución indebida de huelguista por otro trabajador, sino actuación lícita del empresario. En fin, la Audiencia acoge que no se está en el ejercicio del derecho de huelga recogiendo lo sentenciado en el ámbito social, recuerda que, en todo caso, lo que nunca podrá justificar el derecho de huelga es el empleo de violencia tal como afirma la TCo 137/1997, y concluye no hubo sustitución de trabajadores huelguista por parte del concejal, y sí, en cambio, intensa gravedad en la desobediencia a la autoridad, al producirse una negativa repetida a abandonar el despacho, impidiéndose a la postre que tuviera lugar la reunión de referencia.
La cuestión que se plantea en el recurso de amparo es la vulneración del derecho a la legalidad penal de la Const art.25.1 en relación con el derecho a la huelga (Const art.28.2) pero únicamente en relación con la desobediencia de la trabajadora miembro del comité condenada pero no así a la propia del atentado por la que fue acusado y condenado el otro recurrente. Importante acotación a la hora de juzgar si se está o no ejerciendo el derecho de huelga y, en definitiva, para comprobar si fue objeto de sanción penal una conducta subsumible en la cobertura ofrecida por el derecho de huelga que los órganos judiciales no habrían ponderado correctamente, es decir, para proceder a analizar si los hechos por los que la recurrente fue sancionada penalmente constituyen o no actos desconectados del ejercicio del derecho fundamental alegado.
El TCo reitera su doctrina de que los tipos penales no pueden interpretarse de modo contrario a los derechos fundamentales, que unos mismo hechos probados no pueden ser al mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito y que cuando una conducta constituye, inequívocamente, un acto ajustado al ejercicio regular del derecho fundamental, respondiendo por su contenido, finalidad o medios empleados a las posibilidades de actuación o resistencia que el derecho otorga, no resultará constitucionalmente legítima la imposición de una sanción penal, aunque la subsunción de los hechos en la norma sea conforme a su tenor literal, de forma que el amparo del derecho fundamental actúa en tales casos como causa excluyente de la antijuridicidad. Pero también añade que la doctrina constitucional ha cuestionado asimismo la aplicación de los tipos penales en aquellos supuestos en los que, pese a que puedan apreciarse excesos en el ejercicio del derecho fundamental, éstos no alcanzan a desnaturalizarlo o desfigurarlo, es decir, en supuestos en los que, a pesar de que el comportamiento no resulta plena y escrupulosamente ajustado a las condiciones y límites del derecho fundamental, se aprecia inequívocamente que el acto se encuadra en su contenido y finalidad y, por tanto, en la razón de ser de su consagración constitucional, supuestos éstos en los que, sin perjuicio de otras consecuencias que el exceso en que se incurrió pudiera eventualmente comportar, la gravedad que representa la sanción penal supondría una vulneración del derecho, al implicar un sacrificio desproporcionado e innecesario de los derechos fundamentales en juego que podría tener un efecto disuasorio o desalentador de su ejercicio (TCo 88/2003, de 19 de mayo, FJ 8), pues, de no ser así, existirían sólo dos terrenos, el de lo constitucionalmente protegido y el de lo punible, lo que no puede admitirse, lo que ya ha tenido ocasión de negar el TCo (FJ 6). A tal efecto, recuerda múltiples supuestos de aplicación de esta doctrina, en relación con la libertad de expresión e información (TCo 110/2000), en un asunto relativo a la libertad sindical (Const art.28.1) donde se afirmaba que la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, su carácter de elementos esenciales del Ordenamiento jurídico permite afirmar que no basta con la constatación de que la conducta sancionada sobrepasa las fronteras de la protección constitucional del derecho, sino que ha de garantizarse que la reacción frente a dicha extralimitación no pueda producir por su severidad, un sacrificio innecesario o desproporcionado de la libertad de la que privan, o un efecto… disuasor o desalentador del ejercicio de los derechos fundamentales implicados en la conducta sancionada (TCo 88/2003, citando varias sentencias sobre el efecto desaliento)
Trasladada la doctrina al ámbito de la Const art.28.2, considera el TCo que si la conducta es inequívoca y objetivamente huelguística en atención al contenido y finalidad del acto o los medios empleados, resultará constitucionalmente reprochable la imposición de una sanción penal. Declara con contundencia el TCo que al realizar dicho juicio debe tenerse en cuenta que si bien es cierto que el derecho de huelga no ampara actos violentos o asimilables, también es indudable que se trata de un derecho fundamental de conflicto, y que esa circunstancia impone no sólo una determinada aproximación en la delimitación de sus contenidos, pues lo contrario desnaturalizaría su contenido esencial.
En definitiva, según el TCo cuando esté comprometido el derecho de huelga (Const art.28.2), no cabe incluir entre los supuestos penalmente sancionables aquellos que sean ejercicio regular del derecho fundamental de que se trate, y que tampoco puede el Juez, al aplicar la norma penal (como no puede el legislador al definirla), reaccionar desproporcionadamente frente al acto conectado con el derecho fundamental, ni siquiera en el supuesto de que no constituya un ejercicio plena y escrupulosamente ajustado a las condiciones y límites del mismo, de modo que la sanción penal sólo será constitucionalmente posible cuando estemos frente a un aparente ejercicio del derecho fundamental, y siempre que, además, la conducta enjuiciada, por su contenido, por la finalidad a la que se orienta o por los medios empleados, desnaturalice o desfigure el derecho y se sitúe objetivamente al margen de su contenido esencial, quedando por ello, en su caso, en el ámbito de 1o potencialmente punible (citando un elenco interesante de supuestos donde se consideró correcta la sanción penal por actuaciones en el marco de la huelga).
En el caso concreto el TCo pone el acento en el hecho de que la conducta de la recurrente se realizara en su condición de miembro del comité de huelga y que esta decisiva circunstancia no se tuviera en cuenta más que para ser citada o negársele implícitamente virtualidad para calificar el comportamiento huelguístico, obviando toda consideración sobre el papel decisivo del Comité de huelga en la gestión de la misma. Trae a colación la TCo 11/1981, de 8 de abril, sobre la misión del comité de huelga (algo forzada pues la cita es simplemente la relativa a la justificación del comité de huelga cuyo objeto es forzar la negociación y llegar a un compromiso o pacto), la regulación del RDL 17/1977, para destacar el papel central de ese órgano en el desarrollo de la huelga, al tener asignadas funciones de representación de los trabajadores en conflicto, lo que incluye atribuciones de negociación pero también otras de administración de la huelga, antes de su inicio, durante su ejercicio e incluso después de su finalización. En particular, señala que, el derecho de acceso de los integrantes del comité de huelga al centro de trabajo, si bien no se recoge expresamente en aquella norma, se viene manteniendo con carácter general por los Tribunales del orden jurisdiccional social. De todo ello infiere la singular posición de sus miembros durante el desarrollo de la huelga, lo mismo que el reforzamiento de sus derechos y garantías en tanto que representantes de los trabajadores en conflicto. La condición de miembro del comité de huelga de la recurrente en amparo, en consecuencia, es un factor que debe necesariamente ponderarse al enjuiciar los hechos que motivaron su condena, pues está fuera de cuestión que la demandante actuó en el ejercicio de dicha representación, no como una huelguista más; circunstancia que resulta confirmada por el dato de que sólo dos miembros del comité, entre ellos la actora, intervinieron (aunque en términos muy diferentes) en los hechos que están en el origen de las Sentencias recurridas, sin que participaran los huelguistas no integrantes de ese órgano de gestión del conflicto. Mayor atención dedicaron las Sentencias consideradas al análisis de si en el desarrollo de los acontecimientos que están en su origen se produjo la sustitución proscrita de un trabajador en huelga. En este punto, tras aludir a la doctrina constitucional sobre la sustitución de trabajadores en huelga, concluyeron que no se produjo dicha sustitución, bien porque el concejal estaba investido de autoridad (Sentencia de instancia), bien porque, de conformidad con lo resuelto en otro procedimiento por el TSJ Andalucía (sede de Sevilla), se sentenció que la actuación del concejal no representó un acto de esquirolaje interno, pues ocupaba un órgano de gobierno y representación del Ayuntamiento empleador, actuando en la posición jurídica de éste. Rechazaban con ello la tesis de la recurrente, que ponía énfasis en que el concejal no era técnico ni empleador y, sin embargo, pretendía atender a personas que tenían cita con un trabajador en huelga, sustituyendo a éste (FJ 7).
A partir de ahí el TCo examina si el hecho de que la trabajadora miembro del comité de huelga entrase en el despacho del concejal y se resistiese, durante diez minutos aproximadamente, a lo que consideraba una indebida (ilegítima, a su juicio) sustitución de funciones, que tenía lugar en pleno desarrollo de la medida de conflicto, y que resultó sorpresiva e inesperada para quienes legítimamente presumían que la función desempeñada en el ámbito de los servicios sociales por el Ayuntamiento no tendría cobertura durante la huelga, tras haber secundado la convocatoria los titulares del servicio, constituye o no una actuación ajena o desvinculada de la función representativa que ejercía. Lo que el TCo no considera en tanto explicitar un conflicto en el desarrollo de la huelga sobre la procedencia o regularidad de la acción del concejal no puede concebirse como un acto ajeno al ejercicio del derecho, por estar conectado de forma patente con el desarrollo de la medida colectiva y con la función representativa desempeñada por la demandante de amparo, de modo que ello obligaba a encuadrar la desobediencia en el marco objetivo del derecho fundamental. La conexión de la conducta de la recurrente con el ejercicio del derecho fundamental de huelga aboca a que el TCo declare que la imposición de una sanción penal a la misma constituya una reacción desproporcionada, vulneradora del derecho a la legalidad penal (Const art.25.1) por su efecto disuasorio o desalentador del ejercicio de aquel derecho fundamental (Const art.28.2) porque los órganos judiciales realizaron una interpretación y aplicación del tipo penal de desobediencia que -aun siendo posible de conformidad con el tenor literal del precepto- no tomó en consideración que el tipo penal no podía interpretarse y aplicarse de forma contraria al ejercicio del derecho fundamental a la huelga con el que la conducta que se sanciona estaba inequívocamente vinculada, concediendo a la Sra. Borrego el amparo.
La sentencia, que ciertamente se acomoda a la doctrina de la evitación del desaliento penal en el ejercicio de los derechos fundamentales (si bien sólo ciertamente en relación con la conducta de la trabajadora huelguista, como el propio TCo precisa), contiene tres votos particulares, lo que al ser de Sala permite colegir que se aprobó por el voto de calidad de su Presidente. El formulado por el Magistrado don Ramón Rodríguez Arribas mantiene que la subsunción de la conducta de la recurrente en amparo en el tipo penal de la desobediencia no puede verse enervada por la circunstancia de que la recurrente fuera miembro del comité de huelga y considera violentado el principio ético general de que ningún derecho puede ejercerse empleando medios que vulneran la legalidad. Y el formulado por el Magistrado don Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, al que se adhiere el Magistrado don Francisco José Hernando Santiago, y que sostiene que la trabajadora recurrente en amparo ejerció la huelga pero no el derecho de huelga, es decir, que como su conducta no encaja en el ejercicio del derecho de huelga (porque no lo es integrar un piquete que impide la entrada al centro de trabajo de los trabajadores no huelguistas y el ejercicio por parte de éstos de su derecho constitucional al trabajo, ni obstaculizar e intentar impedir el acceso de dos ciudadanos al Ayuntamiento, ni introducirse en el despacho de un concejal por la fuerza, ni impedir su reunión con dos ciudadanos, ni desobedecer de manera reiterada la orden de desalojo de la Policía local), el enjuiciamiento debiera haberse centrado en analizar si la Sentencia recurrida conculcó o no el principio de legalidad penal.

B) Otras cuestiones de interés

1. Sobre la constitucionalidad de la exclusión por el orden jurisdiccional social del conocimiento de las resoluciones y actos dictados en materia de alta de trabajadores en la Seguridad Social

La TCo 121/2011, de 7 de julio, Pleno, resuelve la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Sevilla del TSJ Andalucía, en relación con la Ley 52/2003 art.23, de disposiciones específicas en materia de Seguridad Social, que da nueva redacción a la LPL art.3.1.b, ante su posible contradicción con la Const art.122.1 en relación con la Const art.81.1 y 2 y la LOPJ art.9.4 y 5. La L 52/2003 art.23: «b) De las resoluciones y actos dictados en materia de inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, cobertura de la prestación de capacidad temporal, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación y gestión recaudatoria y demás actos administrativos distintos de los de la gestión de prestaciones de la Seguridad Social. Asimismo, quedan excluidas de su conocimiento las resoluciones en materia de gestión recaudatoria dictadas por su respectiva entidad gestora en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social, así como las relativas a las actas de liquidación y de infracción.«
Entiende el órgano judicial que el precepto cuestionado vulnera la Const art.122.1, en relación con la Const art.81.1 y 2 y la LOPJ art.9.4 y 5, al contradecir la ley ordinaria lo dispuesto en la LOPJ, a la que la Const art.122.1 confiere la determinación de la «constitución… de los Juzgados y Tribunales», lo que comprende la institución de los diferentes órdenes jurisdiccionales y la definición genérica de su ámbito. Para el órgano judicial, en el acto de encuadramiento o alta del trabajador en uno u otro régimen de la Seguridad Social priman o tienen mayor trascendencia los aspectos materiales -relativos a los derechos y obligaciones que surgen frente a la Seguridad Social- que los formales -derivados de su condición de acto administrativo-, de modo que el precepto legal cuestionado ataca la coherencia o armonía del diseño de los órdenes jurisdiccionales contencioso-administrativo y social que ha efectuado la LOPJ.
El Abogado del Estado solicita que se inadmita parcialmente la cuestión de inconstitucionalidad, a causa de que no todo el precepto cuestionado es relevante para la decisión del proceso contencioso-administrativo del que trae causa, sino sólo la palabra «alta» de trabajadores. El TCo acoge la citada solicitud ya que, «aunque en principio es al órgano judicial que plantea la cuestión a quien corresponde formular el llamado juicio de relevancia, esta regla debe ceder en los supuestos en los que de manera notoria, sin necesidad de examinar el fondo debatido y en aplicación de principios jurídicos básicos se desprenda que no media nexo causal alguno entre la validez de la norma cuestionada y la resolución del proceso a quo; tal y como concurre en el presente caso». Así pues, nuestro examen debe ceñirse al fragmento del precepto cuestionado que excluye del orden jurisdiccional social el conocimiento de las resoluciones y actos dictados en materia de alta de trabajadores en la Seguridad Social, sin perjuicio, claro es, de que las conclusiones alcanzadas en ese examen puedan extenderse por vía de conexión o consecuencia, en virtud de la LOTC art.39.1, a otras partes del precepto cuestionado, al margen de su posible relevancia para la resolución del presente caso, si a ello hubiera lugar.
La cuestión de inconstitucionalidad planteada debe partir de la doctrina fijada en la TCo 224/1993, de 1 de julio, posteriormente reiterada, entre otras, en las TCo 254/1994, de 15 de septiembre, y 213/1996, de 19 de diciembre; así como en los AATCo 132/1992, de 12 de mayo; 259/1995, de 26 de septiembre; y 292/1997, de 22 de julio. El traslado al presente caso de la doctrina expuesta lleva al TCo a la consideración de que, siendo correcto en términos constitucionales que una ley ordinaria atribuya a determinado orden jurisdiccional el conocimiento de ciertos asuntos, integrando así los genéricos enunciados de la LOPJ, su control de constitucionalidad radica en la verificación del grado de acomodo de esa ley ordinaria a las previsiones de la LOPJ, que, como propias de la reserva reforzada instituida por la Constitución, resultan indisponibles para el legislador ordinario y gozan frente al mismo de la fuerza pasiva característica de las leyes orgánicas (Const art.81.2), de modo que la ley ordinaria no puede excepcionar frontalmente o contradecir el diseño que de los distintos órdenes jurisdiccionales haya establecido la LOPJ.
Entrando ya en la concreta redacción del LOPJ art.9.4 y 5, la atribución no se funda en un criterio único que, con precisión y de forma concluyente, delimite el respectivo ámbito de las jurisdicciones social y contencioso-administrativa, sino que la delimitación entre ambos órdenes jurisdiccionales se funda en dos criterios: el primero, que se expresa en el número 4, es de índole subjetiva-formal, al referirse a la cualidad jurídico-pública de la Administración productora del acto impugnado, residenciándose dichas impugnaciones en el orden contencioso-administrativo, en tanto que el segundo, el del número 5, es de carácter objetivo, al atender a la especificidad de la materia de Seguridad Social, y asigna este tipo de asuntos al orden judicial social.
Tal forma de realizar la delimitación de competencias entre los dos órdenes jurisdiccionales, mediante criterios concurrentes y no excluyentes, genera irremediablemente lo que se ha dado en llamar espacios de intersección o zonas grises. Por ello, la simultánea concurrencia de estos parámetros disímiles confieren al legislador ordinario un margen o ámbito de decisión para atribuir a uno u otro orden jurisdiccional el conocimiento de las materias en las que resulte de aplicación alguno de los indicados criterios de delimitación competencial, haciéndose presente en este diseño del legislador orgánico la tradicional concurrencia de los órdenes jurisdiccionales social y contencioso-administrativo en el conocimiento de la materia social, entendida ésta en un sentido amplio comprensivo de lo laboral y de la Seguridad Social. De acuerdo con el marco general que instituye la LOPJ art.9, la frontera entre los ámbitos competenciales de las jurisdicciones sociales y contencioso-administrativas es materia que queda remitida casi en su integridad a las leyes ordinarias sobre procedimiento, concretamente la Ley de procedimiento laboral y la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. A lo que el TCo añade que: los llamados actos de encuadramiento -constituidos por la inscripción de las empresas y las afiliaciones, altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores- han sido también fuente de conflicto a la hora de asignar competencias jurisdiccionales, en parte como consecuencia de su complejidad y en parte por los vaivenes jurisdiccionales.
Pues bien, el precepto legal cuestionado -L 52/2003 art.23, que dio nueva redacción a la LPL art.3.1 b- contribuye a concretar la genérica delimitación de ambos órdenes jurisdiccionales efectuada por la LOPJ art.9.4 y 5, constituyendo precisamente un supuesto de colaboración entre la ley orgánica y la ley ordinaria considerada constitucionalmente lícita en nuestra TCo 224/1993, de 1 de julio. En suma, la decisión del legislador de hacer prevalecer, a efectos de la necesaria delimitación de ambos órdenes jurisdiccionales, la dimensión administrativa de todo acto de encuadramiento en un régimen de la Seguridad Social sobre su contenido material, no constituye motivo de inconstitucionalidad ni puede calificarse de arbitraria, pues lo que se advierte más bien es que el criterio acogido, tanto en lo relativo a los actos de encuadramiento como al resto de las materias a las que el precepto legal se refiere, no ha sido otro que el de extender el ámbito del orden contencioso-administrativo al conocimiento de todas aquellas actuaciones gestoras de la Seguridad Social relacionadas con la percepción y recaudación de las cotizaciones y demás recursos financieros; y, por el contrario, atribuir al orden social el conocimiento de los actos de gestión de las prestaciones de la Seguridad Social, esto es, de su acción protectora.
En realidad, la Sala promotora de la cuestión de inconstitucionalidad plantea, más bien, un juicio sobre la oportunidad o acierto de la opción del legislador. Pero, naturalmente, no corresponde al TCo pronunciarse sobre la conveniencia de atribuir a uno u otro orden jurisdiccional el conocimiento de la referida materia, pues, como tantas veces ha señalado el TCo no es juez de la calidad técnica de las leyes (por todas, TCo 341/2005, de 21 de diciembre) ni en nuestro juicio de constitucionalidad ha de incidir el modo en que una determinada materia sea objeto de definición doctrinal, pues no es preciso que las reglas de competencia judicial establecidas por el legislador se adecuen a la interpretación doctrinal (así lo advertimos en el ATCo 132/1992, de 12 de mayo, FJ 3, mediante el que inadmitimos por notoriamente infundada la cuestión de inconstitucionalidad que también discutía la atribución al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, en detrimento del orden social, la competencia para conocer de la revisión de los actos de gestión recaudatoria de la Seguridad Social).
Por cuanto antecede, el TCo concluye que la regla competencial cuestionada no contradice el diseño establecido en la LOPJ, al no poder colegirse de los genéricos enunciados de ésta un encuadramiento inequívoco de las reclamaciones contra resoluciones y actos administrativos de alta de trabajadores en la Seguridad Social en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo o en el social.

2. Inadmisión de las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas cuestionando la conformidad con la Const art.86.1 y Const art.28 y 37 de la rebaja de retribuciones de los empleados públicos llevada a cabo por el RDL 8/2010

Varios Autos del TCo abordan las distintas cuestiones de inconstitucionalidad interpuestas contra la rebaja de retribuciones a los empleados públicos llevada a cabo por el RDL 8/2010. En todos ellos el supuesto del que se parte es el mismo. El «Acuerdo Gobierno-Sindicatos para la función pública en el marco del diálogo social 2010-2012», entre otras cuestiones, establecía que la subida salarial sea del 0,3% del conjunto de la masa salarial. Siguiendo dichas pautas se negocian variados convenios colectivos con el personal laboral de distintas entidades públicas en el territorio nacional y también a nivel autonómico (mediante la autorización específica dentro de sus propias Leyes de Presupuestos) dentro del margen permitido. El problema se plantea cuando la L 26/2009, de Presupuestos Generales del Estado para 2009 es reformada por el RDL 8/2010, de medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, con entrada en vigor para el día siguiente al de su publicación oficial, que prevé la reducción de las retribuciones del personal al servicio de las Administraciones Públicas del 5% en términos anuales con efectos del 1-6-2010. Las distintas leyes autonómicas se adecuan a la reducción (al tener carácter básico los preceptos reformados), mediante idénticas reformas. La reducción salarial se aplica a todo el sector público, lo que significa que los convenios colectivos vigentes, con aumentos salariales que se habían negociado cumpliendo escrupulosamente los máximos establecidos por la L 29/2009 en su redacción primigenia, se ven modificados de modo sobrevenido unilateralmente por la reforma legislativa al proceder las distintas Administraciones Públicas a hacer efectiva dicha reducción retributiva.
La reducción salarial aplicada a los trabajadores en el sector público aboca a que distintos sindicatos interpongan demandas solicitando la inaplicación de la reducción llevada a cabo, por nula, y el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad por vulneración de varios preceptos constitucionales, básicamente, el de negociación colectiva de la Const art.37.1, vinculado a la libertad sindical de la Const art.28.1, por haber sobrepasado el Gobierno los límites negativos a los que se somete constitucionalmente la figura del Decreto-Ley en la Const art.86, así como por vulneración del principio de igualdad de trato como consecuencia de un trato diferente para colectivos idénticos de trabajadores. Algunos de los órganos judiciales, acogiendo las peticiones sindicales, interpusieron las cuestiones.
El TCo las ha inadmitido mediante los Autos de Pleno 85/2011, de 7de junio (CI promovida por la Sala de lo Social de la AN en el caso de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre), 101/2011, de 5 de julio (CI promovida por la Sala de lo Social de la AN en el caso Puertos del Estado y Autoridades Portuarias) y 104/2011, de 5 de julio (CI promovida por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, en el asunto personal laboral de la Junta de Andalucía). Promovidas por la AN, igualmente se desestiman las cuestiones por Autos 102,103,105,106, 109,110/2011, de 5 de julio y 115/2011, de 19 de julio, cuya reiteración de argumentos es imaginable al no constar siquiera publicados.
En las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas ante el TCo, los órganos que las interponen no cuestionan la falta de presupuestos habilitantes, al entenderlos concurrentes, lo que ratifica el TCo haciendo suyos los razonamientos de los órganos proponentes, al destacar que si no se hubieran acometido urgentemente medidas orientadas a la reducción radical del déficit público, puede asegurarse que los ataques especulativos contra nuestra economía se habrían intensificado y los más de 27.000.000 millones de euros, que costarán los intereses de la deuda en 2011, podrían haberse incrementado geométricamente, imposibilitando la utilización de los fondos, salvados por dichas medidas, para actividades productivas que, incentivando la economía real, permitan reducir en el plazo más breve posible el gravísimo problema de desempleo que afecta a nuestro país, considerando asimismo que los meses que hubieran sido necesarios para la tramitación de una ley, aunque fuera por el procedimiento de urgencia, hubieran producido un gravísimo deterioro de nuestro sistema financiero, habría afectado a la credibilidad de nuestra economía y nos habría impedido probablemente sentar las bases para una recuperación sostenible, ya que no sería posible de habernos visto obligados a incrementar geométricamente los intereses al servicio de la deuda.
Junto a los presupuestos habilitantes, la Const art.86 impone de modo expreso unos límites materiales a todo Decreto Ley, ya que, en ningún caso, podrá por esta vía afectarse, entre otras cuestiones, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I. Para los órganos proponentes de las CI, aquí reside la vulneración constitucional más relevante del RDL 8/2010. Se considera que no es posible, sin vulnerar lo establecido en la Const art.7, 28.1 y 37.1 modificar durante su vigencia lo pactado en un convenio colectivo mediante decreto-ley, puesto que dicha modificación, al afectar a la intangibilidad del convenio colectivo durante su vigencia, que forma parte del contenido esencial del derecho, incide directamente en la afectación de dichos derechos fundamentales. Duda de constitucionalidad que para la Audiencia Nacional se plantea en relación con el personal laboral y no así con los funcionarios públicos, al considerar que la negociación colectiva en ambos casos se rige por regímenes distintos, una vez que en materia de retribuciones se ha procedido a la negociación conjunta de la retribución global. Para la AN la negociación colectiva afectada es la laboral, que se rige por la legislación laboral y el ET, salvo que el EBEP establezca su prioridad aplicativa. Y ello no ocurre en materia de retribuciones donde, tras la negociación conjunta del incremento retributivo global mediante un Acuerdo conjunto de los previstos en el EBEP art.38 y su plasmación en la LPGE, los efectos de dicho Acuerdo, para el órgano proponente, son distintos: a) mientras que para los funcionarios son los propios del EBEP art.38.b, para el personal laboral son los del ET art.83, es decir, exactamente los mismos que cualquier otro convenio colectivo. Prueba de ello sería, de un lado, la dicción del EBEP art.38.8 -Los Pactos y Acuerdos que, de conformidad con lo establecido en el artículo 37, contengan materias y condiciones generales de trabajo comunes al personal funcionario y laboral, tendrán la consideración y efectos previstos en este artículo para los funcionarios, y en el artículo 83 del Estatuto de los trabajadores para el personal laboral»- y, de otro lado, la del EBEP art.38.10 en tanto permite la revisión de lo pactado en aplicación de la cláusula general rebus sic stantibus, cláusula cuya aplicación ha rechazado la doctrina y jurisprudencia laboral mayoritaria cuando de lo que se trata es de modificar convenios colectivos laborales estatutarios, en cuyo caso las vías de modificación serán exclusivamente las legalmente previstas por el ET, es decir, las establecidas por una ley al estar en juego la eficacia vinculante de los convenios y su intangibilidad; de ahí que la posibilidad de que «excepcionalmente y por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas, los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas suspendan o modifiquen el cumplimiento de Pactos y Acuerdos ya firmados, en la medida estrictamente necesaria para salvaguardar el interés público» sólo deba entenderse aplicable a las condiciones referentes a los funcionarios públicos. En definitiva, para la AN, una vez aprobada la LPGE, los convenios colectivos que se concluyan conforme a la misma, una vez aprobados por la comisión ejecutiva de la Comisión Inter ministerial de Retribuciones (CECIR), obligan a la Administración y a su personal laboral durante todo el tiempo de su vigencia, siendo inaplicable al personal laboral lo dispuesto en el EBEP art.38.10. Por ello, a su juicio, dejar sin efecto lo pactado en el Acuerdo Gobierno Sindicatos el 25-9-2009 y el propio convenio colectivo suscrito entre la FNMT y los sindicatos (o el de Puertos en la otra CI), como hace el RDL 8/2010, supondría vaciar de contenido el mandato de la Const art.37.1 donde se establece que la ley garantizará la fuerza vinculante de los convenios; fuerza vinculante que, además, para la AN hace referencia a la eficacia normativa del convenio. Finalmente, la AN argumenta que el convenio colectivo puede ser modificado durante su vigencia por otro convenio colectivo, siendo posible, asimismo, su suspensión, modificación e, incluso, supresión durante su vigencia mediante ley, que deberá respetar su contenido esencial, cuando concurran circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad, cumpliendo con el test general de ponderación, de modo que la satisfacción del bien o bienes jurídicos protegidos por dichas medidas legales se realice de tal manera que provoque el menor sacrificio en el derecho de negociación colectiva como tal, así como en su vertiente funcional de libertad sindical. Pero considera que lo que no es constitucionalmente posible es que se pueda suspender, modificar o suprimir un convenio colectivo durante su vigencia mediante un decreto-ley, aunque concurra la nota positiva exigida por la Const art.86.1, puesto que la suspensión, modificación o supresión del convenio afecta al contenido esencial de dichos derechos, lo cual está vedado por la Constitución, si bien podría haberse salvado constitucionalmente dicha limitación si se hubiera activado el procedimiento previsto en la Const art.86.3, procediendo las Cortes a tramitar el RDL como proyecto de ley, por el procedimiento de urgencia.
El TCo inadmite la cuestión de inconstitucionalidad por considerarla notoriamente infundada en el sentido de la LOTC art.37, es decir, por apreciar, en un examen preliminar de las cuestiones planteadas, su falta de viabilidad y la conveniencia, por ello, de resolverla en la primera fase procesal para evitar demoras procesales con efectos en otros procesos. En primer término, el TCo recuerda que lo prohibido al decreto ley por el límite material examinado es la regulación del régimen general del derecho cuestionado, o que se vaya contra el contenido o elementos esenciales del mismo, señalando además, que para verificar el cumplimiento constitucional de este límite material habrá de estarse al examen de la existencia o no de afectación del derecho y no al modo cómo se manifiesta el principio de reserva de ley en una determinada materia (FJ 7). Para abordar si se ha afectado la intangibilidad y la fuerza vinculante del convenio colectivo, así como a la negociación colectiva (Const art.37.1), en segundo término, recuerda que aunque el la Const art.37.1 dirige un doble mandato a la ley -de garantizar el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios colectivos- tanto la facultad de empresarios y trabajadores de regular sus intereses recíprocos, como el carácter vinculante de los convenios, no derivan de la ley, sino que emanan de la propia Constitución ordenando al legislador ordinario garantizarlas de modo imperativo (con cita en el FJ 7 de la TCo 58/1985, de 30 de abril, FJ 3). Y de todo ello, concluye (FJ 8) que los preceptos cuestionados del RDL 8/2010, no regulan el régimen general del derecho a la negociación colectiva reconocido en la Const art.37.1, ni nada disponen sobre la fuerza vinculante de los convenios colectivos en general, ni, en particular, sobre los directamente por aquellos concernidos, que mantienen la fuerza vinculante propia de este tipo de fuente, derivada de su posición en el sistema de fuentes. Si bien, en relación con la fuerza vinculante, precisa que no debe confundirse intangibilidad o inalterabilidad, con la fuerza vinculante del convenio colectivo y reitera que, como ya declarara en la TCo 210/1990, de 20 de diciembre, FFJJ 2 y 3, «de la Const art.37.1 no emana ni deriva la supuesta intangibilidad o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la norma legal, incluso aunque se trate de una norma sobrevenida, de modo que en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no sólo a la ley formal, sino, más genéricamente, a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario. Negada la afectación del derecho de negociación colectiva, lógicamente, no entra a examinar la supuesta vulneración de la libertad sindical.
Otra de las dudas de constitucionalidad planteadas al TCo es la de la vulneración del principio de igualdad por parte del RDL 8/2010 disp.adic.9ª, al eximir de la reducción salarial a ciertos colectivos, sin que exista una justificación objetiva y razonable para ello, ni siquiera una razón o motivo, al eludir cualquier referencia a este hecho la EM del RDL cuestionado y obviarse tal justificación durante todo el debate parlamentario. Vulneración que obligaría a la igualación en la mejora, es decir, a la extensión al colectivo tratado peyorativamente por la norma controvertida de los beneficios establecidos en la misma. El TCo considera que la duda de constitucionalidad de la disp.adic.9ª es inadmisible, dada la falta de aplicabilidad del precepto al caso de cuya validez no depende la decisión del proceso, tal y como exige la LOTC art.35.1, pues aunque dicha disp.adic.9ª fuera declarada inconstitucional, la consecuencia no sería la de extender al resto de entidades públicas empresariales el régimen en ella contenido, supuestamente más beneficioso, sino la de su nulidad (AATCo 85 y 101/2011).

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