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Sentencias sociales del Tribunal Constitucional y del TEDH en el primer trimestre de 2011  

Artículo publicado en Actum Social nº 50. Abril 2011

Magdalena Nogueira Guastavino

Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ex Letrada del Tribunal Constitucional

Jesús Mercader Uguina

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y ex Letrado del Tribunal Constitucional.

ÍNDICE
I.
TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
II.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
 A.
DERECHOS FUNDAMENTALES SUSTANTIVO
  a)
Principio de igualdad y no discriminación:
   a.1.
La construcción por el Tribunal Constitucional de una nueva causa discriminatoria per relationem: derecho fundamental a la no discriminación por razón de sus circunstancias personales o familiares, relacionadas con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad.
   a.2.
Dobles escalas salariales no discriminatorias o el papel diferenciador de la voluntad unilateral del empresario
  b)
Derecho de huelga: se vulnera mediante el esquirolaje interno llevado a cabo por los directivos de la empresa, siendo la empresa responsable aunque los propios trabajadores decidan realizar el trabajo de los huelguistas
  c)
Garantía de indemnidad (Const art.24)
   c.1.
Se vulnera por la previsión convencional de no contratar a quienes con carácter previo se les extinguió el contrato de modo procedente o se indemnizó la improcedencia.
   c.2.
No se anula su proyección en decisiones vinculadas a puestos de libre designación
 B.
DERECHOS FUNDAMENTALES PROCESALES: TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
  a)
Nuevas entregas del principio de no contradicción: sentencia de la jurisdicción social que contradice, sin explicación suficiente, las conclusiones de una previa Sentencia contencioso-administrativa
  b)
Principio pro actione y decisión desproporcionada de archivo del procedimiento debido a la falta de identificación completa de todos los posibles afectados

I. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

Del TEDH cabe destacar alguna sentencia, por estar condenada España, aunque no sea en materia laboral, como la TEDH 15-3-11 en el asunto Otegi, donde se declara la violación del derecho a la libertad de expresión (TEDH art.10) por las declaraciones realizadas por Otegi, representante de grupo parlamentario, en respuesta a la pregunta de un periodista, donde alegó, en relación con la operación policial contra el Diario Egunkaria, que el Rey «español es el jefe máximo del Ejército español, es decir, el responsable de los torturadores y que ampara la tortura y que impone su régimen monárquico a nuestro pueblo mediante la tortura y la violencia». Tras recordar el TEDH que las injerencias en la libertad de expresión de un parlamentario obligan a realizar un control más estricto y que, desde la otra parte, los límites de la crítica admisible son más amplios respecto a un hombre político que los de un particular, el Tribunal considera que en este caso las manifestaciones controvertidas no cuestionaban la vida privada del Rey o su honor personal y que no implicaban un ataque personal gratuito contra su persona, pronunciándose en un contexto público y político, ajeno al «núcleo último de la dignidad de las personas» sin cuestionar tampoco la manera en que el Rey había ejercido de sus funciones oficiales en un ámbito particular ni asignándole ninguna responsabilidad individual en la comisión de una infracción penal concreta. Por ello, en tanto las declaraciones contemplaban solamente la responsabilidad institucional del Rey como jefe y símbolo del aparato oficial y de las fuerzas que, según las declaraciones del demandante, habían torturado a los responsables del Diario Egunkaria, el TEDH considera que están dentro de los límites de la libertad de expresión (MS nº 1335).
Por su parte la TEDH 10-3-11, en el asunto, Kiyutin v Russia, declara vulnerado el CEDH art.14 en relación con el art.8, por discriminación de las personas por razón de su salud, en un caso en el que se denegó el permiso de residencia y la posibilidad de viajar al demandante que padecía SIDA. Aunque reconoce el TEDH que las razones de salud pública pueden justificar limitaciones en los derechos, rechaza que en el caso concreto se haya realizado una evaluación individualizada pues frente al consenso entre los expertos y organismos internacionales que trabajan en el campo de la salud pública, que declaran que las restricciones de viaje a las personas con SIDA no pueden justificarse por preocupaciones de salud pública, el Gobierno demandado no aportó ninguna opinión de expertos ni análisis científico alguno capaz de contradecir la opinión unánime de los expertos internacionales (MS nº 1290).
La TEDH 20-1-11, en el asunto Makedonski v. Bulgaria, examina un supuesto accesorio al ámbito laboral, pues se dicta en el marco de un proceso penal por malversación de fondos a gran escala de una organización sindical de quien trabajó en ella como asistente financiero. El demandante entiende que fue despedido por la publicidad que se dio del caso a nivel local y que luego tuvo dificultades para encontrar empleo como especialista en el campo de las finanzas. El tema de fondo era si se había vulnerado o no las restricciones a la libertad individual de movimiento que se le impusieron (impidiéndole salir del país). Y el TEDH considera que la conducta de las autoridades en el caso de autos es contraria a su deber, conforme al Protocolo núm 4 art.2, de garantizar que cualquier injerencia en el derecho a salir del país sea justificada y proporcional en las circunstancias individuales del caso, lo que considera que no se había producido en el presente asunto, vulnerándose el CEDH.
En el ámbito laboral, la TEDH 17-2-11en el caso Andrle v. the Czech Republic, declara que no existió discriminación por razón de sexo en un supuesto en el que el sistema de pensiones establecía una edad pensionable más favorable para mujeres que habían cuidado de sus hijos en comparación con los hombres que no lo habían hecho. El TEDH reconoce que la distinción tenía como base en su origen compensar la desigualdad de hecho y de las dificultades derivadas de la combinación de la función tradicional de la maternidad de la mujer y la expectativa social de su participación en los trabajos sobre una base a tiempo completo, por lo que la medida persigue un objetivo legítimo, y considera que existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se persigue. A este respecto considera que ello debe valorarse internamente pero declara que los cambios sociales son lentos, que la República Checa está avanzando en corregir la desigualdad y que en las actuales circunstancias, habida cuenta de las complejas variables que juegan en los sistemas de pensiones, la medida se puede considerar razonable hasta que los cambios sociales y económicos eliminar la necesidad de un tratamiento especial para las mujeres, sin que en este caso considere que pueda exigírsele al Gobierno no haber garantizado todavía una relación razonable de proporcionalidad entre la diferencia impugnada en el tratamiento y el objetivo legítimo perseguido (MS nº 1290).
La TEDH 3-3-11, caso Kelin v. Austria, declara vulnerado el Protocolo núm 1 art.1 (propiedad). En el caso examinado se había denegado a un abogado la pensión de vejez a pesar de haber contribuido al fondo de pensiones de la Cámara de Abogados a lo largo de su carrera, por no estar dado de alta en el momento de generarla. El abogado en cuestión estuvo siempre en alta hasta que perdió su derecho a ejercer como abogado por decisión del Comité Ejecutivo de la Cámara de Abogados de Viena después de un procedimiento de bancarrota que se había abierto en su contra. El plan de pensiones para los abogados en Austria es financiado por las contribuciones obligatorias de los miembros del fondo de pensiones y como fuente adicional de ingresos, el Estado paga una suma anual a tanto alzado. El abogado consideró que se habían violado sus derechos de propiedad (las pensiones se consideran bienes) y había sido arbitraria. Lo que acepta el TEDH al considerar que la afiliación a un plan de pensiones de vejez, sobre la base de la afiliación obligatoria a una organización profesional en el ejercicio de una profesión, puede dar lugar a la confianza legítima de recibir prestaciones en el momento de la jubilación y, por lo tanto, constituye un posesión en el sentido del Protocolo núm 1 art.1. El hecho de que el Sr. Klein no cumpliera con el requisito de afiliación al Colegio de Abogados no puede llevar a la conclusión de que no tenía posesión en el sentido de dicho artículo, por lo que la negativa a conceder al Sr. Klein una pensión de jubilación constituye una injerencia en su derecho al disfrute pacífico de sus bienes. Sin que un régimen de pensiones de vejez pueda ser comparado con un contrato de seguro de daños (MS nº 6290; MSS 8850 s.)

II. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

A. Derechos fundamentales sustantivo

a) Principio de igualdad y no discriminación

a.1. La construcción por el Tribunal Constitucional de una nueva causa discriminatoria per relationem: derecho fundamental a la no discriminación por razón de sus circunstancias personales o familiares, relacionadas con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad (MS nº 11, 1290, 9086)

La TCo 26/2011, de 14 de marzo, Sala Primera, constituye un pronunciamiento de notable importancia. Los hechos que sirven de base al mismo son los siguientes. El recurrente en amparo prestaba sus servicios laborales para la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, con la categoría de Ayudante técnico educativo, en una residencia de educación especial de Palencia. Al negociar el calendario laboral del curso escolar 2007-2008 entre dicho centro público y el personal ayudante técnico educativo se establecieron para este personal ocho puestos con el denominado horario ordinario o escolar (siete de lunes a viernes de 9:30 a 17:00 horas, y uno a tiempo parcial, de lunes a viernes de 11:00 a 16:00 horas) y otros ocho puestos en régimen de turnos rotativos de mañana, tarde y noche (tres puestos de lunes a viernes de 07:30 a 15 horas; tres puestos de lunes a viernes de 14:30 a 22:00 horas; y dos puestos de lunes a jueves de 22:00 a 07:30 horas), pudiendo optar los trabajadores por uno u otro régimen en función de sus intereses, con preferencia según un criterio de mayor antigüedad, habiendo elegido el recurrente prestar sus servicios en régimen de turnos rotativos. Posteriormente, el recurrente solicitó a la Consejería poder realizar todas las jornadas del curso 2007-2008 en horario de noche con el fin de conciliar la vida laboral y familiar, sin que conste que su solicitud le fuese contestada.
Tras presentar reclamación previa, que le fue desestimada por no existir en el centro para el curso escolar 2007-2008 según el calendario pactado ningún puesto específico de ayudante técnico educativo con horario nocturno independientemente de los restantes puestos sujetos a turnicidad, el recurrente formuló demanda sobre reconocimiento de derecho a realizar su jornada en horario nocturno durante el curso 2007-2008, demanda en la que se alegaba que su pretensión de desempeñar su jornada laboral en horario nocturno durante el curso 2007-2008 no es caprichosa sino que obedece a la necesidad de atender a sus dos hijos de corta edad. La demanda fue desestimada por Sentencia del Juzgado de lo Social de Palencia. Frente a la anterior Sentencia, el demandante interpuso recurso de suplicación, que fue, igualmente, desestimado por Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ Castilla y León. Contra la anterior Sentencia el recurrente formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, que fue inadmitido por Auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo por falta de contenido casacional.
El demandante de amparo imputa a las resoluciones judiciales impugnadas la vulneración de sus derechos fundamentales a la no discriminación por razón de sexo (Const art.14) y a la tutela judicial efectiva (Const art.24.1), por haber rechazado, mediante una interpretación restrictiva de los ET art.36.3 y 34.8 y del convenio colectivo aplicable, su pretensión de realizar en horario nocturno todas las jornadas durante el curso 2007-2008 en el centro en que presta servicios, con el fin de atender al cuidado de sus dos hijos de corta edad, lo que implica privarle del ejercicio de un derecho íntimamente ligado a la efectiva conciliación de su vida familiar y laboral por consideraciones de estricta legalidad, sin ponderar la dimensión constitucional del asunto planteado. Además, sostiene el recurrente que el rechazo de su pretensión implica a su vez convertir a su esposa, trabajadora y madre de los menores, en víctima de una discriminación indirecta por razón de sexo a su esposa, al verse obligada a reducir su jornada laboral para atender al cuidado de los hijos.
Rechazados los óbices procesales planteados el Tribunal Constitucional centra su enjuiciamiento en determinar si el demandante de amparo ha sido objeto de una decisión contraria al derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo o por cualquier otra circunstancia personal o social (Const art.14), sin perjuicio de que esa decisión pudiera, además, conllevar una repercusión negativa para su mujer, en cuanto pudiera haberse visto obligada por ello, como sostiene el recurrente, a reducir su jornada laboral para cuidar de los hijos de la pareja.
Recuerda el Tribunal Constitucional en materia de discriminación por razón de sexo para desde su análisis afirmar que «resultaría difícil apreciar la existencia de discriminación por razón de sexo que alega el recurrente, pues, como advierte el Fiscal en sus alegaciones, el cuidado de los hijos no ha sido una función históricamente impuesta a los varones, por lo que no ha supuesto la imposición de dificultades específicas al hombre para el acceso al trabajo y su promoción dentro del mismo, a diferencia de lo sucedido en el caso de las mujeres. A ello se añade, que el examen de las resoluciones impugnadas en amparo evidencia que el recurrente no ha sido objeto de una diferencia de trato por razón de sexo, pues la denegación de su pretensión de ser adscrito al horario nocturno con carácter fijo durante el curso 2007-2008 no se fundamenta en que sea trabajador varón, lo que excluye que nos hallemos ante una hipotética discriminación directa por razón de sexo prohibida por el Const art.14».
Entiende el Tribunal que a lo anterior no es obstáculo, conforme a su doctrina (por todas, TCo 59/1987, de 19 de mayo; 262/1988, de 22 de diciembre; 99/2000, de 10 de abril), para que la queja del recurrente en amparo pueda ser analizada desde la perspectiva del mismo derecho fundamental a la no discriminación, «pero en relación con otro de los motivos concretos de prohibición de discriminación que la Const art.14 enumera, concretamente el referido a las circunstancias personales o sociales, pues lo que se plantea en el presente caso es un problema de posible discriminación por razón de las circunstancias familiares, en la medida en que la negativa a acceder a la asignación de horario nocturno solicitada por el trabajador demandante pudiera suponer un menoscabo para la efectiva conciliación de su vida familiar y laboral».
La prohibición de discriminación entre mujeres y hombres (Const art.14), que postula como fin y generalmente como medio la parificación, impone erradicar de nuestro ordenamiento normas o interpretaciones de las normas que puedan suponer la consolidación de una división sexista de papeles en las responsabilidades familiares. Así lo ha entendido el TJUE 30-9-10, sentencia Roca Álvarez, asunto C-104/2009, que considera que la exclusión de los padres trabajadores del disfrute del permiso de lactancia cuando la madre del niño no tiene la condición de trabajadora por cuenta ajena (ET art.37.4) constituye una diferencia de trato por razón de sexo no justificada que se opone a la Directiva 76/207/CEE los art.2 y 5. Y ello porque tal exclusión «no constituye una medida que tenga como efecto eliminar o reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir para las mujeres en la realidad de la vida social…, ni una medida tendente a lograr una igualdad sustancial y no meramente formal al reducir las desigualdades de hecho que puedan surgir en la vida social», y sí, en cambio, una medida que puede «contribuir a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer, al mantener a los hombres en una función subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su función parental». En definitiva, entiende la Sala que «la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales (Const art.14) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia (art.39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto».
Sentado cuanto antecede, considera el Tribunal que no le corresponde determinar si la concreta pretensión del recurrente de realizar su jornada laboral en horario nocturno durante el curso 2007-2008 se encuentra o no amparada por lo dispuesto en los ET art.36.3 y 34.8 o en el convenio colectivo aplicable, por ser esta una cuestión de legalidad ordinaria que compete exclusivamente a los Jueces y Tribunales (Const.art.117.3). Sin embargo, si entiende la Sala que debe si le corresponde valorar desde la perspectiva constitucional que le es propia, y a la vista del derecho fundamental concernido, la razón o argumento en virtud del cual las resoluciones judiciales impugnadas validan la decisión de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León por la que se niega al demandante de amparo la asignación del horario nocturno que solicitaba.
Sobre esta base y aplicando el conocido canon reforzado de razonabilidad, concluye que «la fundamentación de las resoluciones judiciales impugnadas en amparo prescinde de toda ponderación de la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación del trabajador recurrente pudiera tener su pretensión de desempeñar su jornada laboral en horario nocturno durante el curso 2007-2008 por motivos familiares, y, en su caso, las dificultades que esta pretensión del trabajador pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma». En suma, «el hecho de que los órganos judiciales no se hayan planteado la cuestión de si denegar al trabajador demandante la pretendida asignación del horario nocturno constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y laboral, en atención a las circunstancias concurrentes, supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex Const. art.14, en relación con el Const.art.39.3». En definitiva, la decisión de los órganos judiciales de validar la negativa de la Consejería de Educación y Cultura de la Junta de Castilla y León a reconocer al trabajador recurrente la concreta asignación de horario nocturno solicitada sin analizar hasta qué punto dicha pretensión resultaba necesaria para lograr la efectiva participación de aquél en el cuidado de sus hijos de corta edad a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, ni cuáles fueran las dificultades organizativas que el reconocimiento del horario solicitado pudiera ocasionar al centro de trabajo en el que presta servicios, nos lleva a concluir que no ha sido debidamente tutelado por los órganos judiciales el derecho fundamental del recurrente a la no discriminación por razón de sus circunstancias personales o familiares (Const art.14), relacionadas con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad (Const art.39.3). Cuanto ha quedado expuesto el Tribunal procede al otorgamiento del amparo solicitado.
La sentencia se acompaña de un fundado Voto particular del Magistrado don Pablo Pérez Tremps que discrepa de la posición sostenida por la mayoría, tanto en la delimitación del derecho fundamental implicado en las resoluciones judiciales impugnadas, como en la conclusión alcanzada por la mayoría sobre la inexistencia de una debida ponderación de las circunstancias personales del recurrente tanto en vía administrativa como en vía judicial.

a.2. Dobles escalas salariales no discriminatorias o el papel diferenciador de la voluntad unilateral del empresario (MS nº 7958; MSAL nº 2072)

El conflicto resuelto por la TCo 36/2011, de 28 de marzo, Sala Primera, puede resumirse en los siguientes términos. Las demandantes de amparo, que son delegadas de personal del centro de trabajo de The British Council en Valencia, interpusieron en su día demanda de conflicto colectivo contra la empresa, interesando la equiparación de las condiciones salariales de todos los trabajadores del referido centro de trabajo. En el mismo, la empresa viene manteniendo un doble sistema de determinación de los salarios del personal, tanto docente como administrativo. Desde el inicio de su actividad en España la empresa venía asignando a los trabajadores, de forma unilateral y en un acto de mera liberalidad, un salario muy superior al establecido en el convenio colectivo de enseñanza y formación no reglada. Estas retribuciones, que superan en alrededor de un 80% las establecidas en las tablas salariales del convenio aplicable, se adoptan siguiendo un sistema de remuneración tradicional británico, consistente en una escala de 13 niveles salariales, en los cuales se adscribía a los trabajadores en el momento de su contratación, ascendiéndose posteriormente en la escala en función de los años trabajados. Dicho esquema retributivo se ha venido actualizando periódicamente. A partir de 1994 la empresa decidió aplicar a los trabajadores de nueva contratación un nuevo sistema retributivo consistente en abonar los salarios por horas efectivamente trabajadas, siendo su cuantía igualmente superior a la del convenio colectivo aplicable (hasta en un 68%), manteniendo el antiguo sistema de escalas salariales para los trabajadores contratados con anterioridad a 1994. Ambos colectivos de personal docente realizaban las mismas funciones, ya que atendían a necesidades permanentes de la empresa, alternando entre sí las diversas actividades docentes. Esta realidad, base de las sucesivas renovaciones del personal temporal, motivó que se reclamase a la empresa el reconocimiento de dicho personal como fijo, lo que finalmente se logró en el centro de Valencia en el curso 2003-2004, tras la intervención de la Inspección de Trabajo. Sin embargo, en materia salarial se ha mantenido para estos trabajadores el sistema retributivo particular establecido con ocasión de su contratación.
La demanda de conflicto colectivo fue desestimada por el Juzgado de lo Social núm 4 de Valencia. Interpuesto por las demandantes recurso de suplicación frente a la anterior Sentencia, el recurso fue desestimado por Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ C.Valenciana. En su Sentencia la Sala reitera básicamente los argumentos de la juzgadora de instancia. El posterior recurso de casación para la unificación de doctrina fue inadmitido, por falta de contradicción, por Auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El Tribunal Constitucional entra a conocer de la cuestión al afirmar su especial trascendencia constitucional (LOTC art.50.1.b) que deriva, en este caso, de la posibilidad que ofrece para completar y aclarar la doctrina constitucional relativa al contenido y alcance del derecho a la igualdad en el ámbito de las relaciones laborales, en particular en materia de retribuciones, cuando, como en el presente caso, las diferencias retributivas cuestionadas no tienen su origen en un convenio colectivo, sino en una decisión unilateral del empresario
De conformidad con la doctrina constitucional que extensamente reproduce el Tribunal Constitucional, para poder concluir si en la diferenciación salarial sometida a nuestra consideración concurre alguna vulneración del Const art.14 es necesario analizar, en primer lugar, si su origen es legal o convencional o el resultado de una decisión unilateral del empresario en el ámbito de la autonomía de su voluntad; y, en segundo lugar, si la diferenciación posee o no un alcance discriminatorio.
En relación con lo primero, de la declaración de hechos probados de la Sentencia del Juzgado de lo Social se extrae con claridad que el sistema retributivo aplicado por la entidad empleadora reconociendo a los trabajadores salarios superiores a los establecidos en el convenio colectivo de aplicación fue adoptado de manera unilateral por aquélla, como un acto de mera liberalidad. Y que, igualmente, a partir de 1994 decidió la empresa de manera unilateral establecer un nuevo sistema retributivo para los trabajadores de nueva contratación, también más beneficioso que el contemplado en el convenio colectivo pero no tanto como el de los trabajadores contratados con anterioridad a dicha fecha. Las anteriores conclusiones no quedan enervadas por el hecho de que las demandantes hubieran aducido que la diferenciación salarial tiene su origen en el acuerdo concluido entre la empresa y los representantes legales del personal en mayo de 2004, al que califican de «pacto o convenio colectivo», pues dicha alegación resulta contradictoria con la pretensión sostenida por las demandantes en la vía judicial, sin que se hubiera alegado y menos aún acreditado que el citado acuerdo constituya un convenio colectivo en sentido propio que, con eficacia normativa, imponga la diferenciación salarial que se denuncia.
Dado que en el presente supuesto no nos encontramos en presencia de una diferencia de trato establecida por la Ley o por el producto normativo resultante del ejercicio de la autonomía colectiva, el análisis de la desigualdad salarial denunciada se sitúa, en primer lugar, en la prohibición de discriminación. Las demandantes de amparo alegan que han existido dos causas del diferente trato salarial ofrecido por la empresa a unos y otros trabajadores: y la distinta vinculación inicial, fija o temporal, de los contratados y la fecha de ingreso en la empresa.
Por lo que se refiere al primero de los factores y a la luz de las conclusiones fácticas obtenidas en las resoluciones judiciales recurridas, el Tribunal considera que «no puede aceptarse como probado que el carácter temporal de la contratación haya constituido en el presente caso un factor de diferenciación», tal y como se extrae de la Sentencia de instancia, pues «entre la temporalidad de la contratación y la diferenciación salarial no existe, de acuerdo con los hechos probados, una conexión de causalidad, sino que se trata de dos elementos concurrentes en la caracterización de un nuevo modelo de relaciones laborales decidido y puesto en marcha por la empresa a partir de 1994».
Por lo que se refiere al segundo, esto es, el criterio relativo a la fecha de ingreso en la empresa, el Tribunal recuerda que ha apreciado con anterioridad que las desigualdades salariales basadas en este criterio pueden resultan contrarias al Const art.14, en cuanto que utilizan como criterios de diferenciación elementos que no pueden justificar tal disparidad, al menos si no vienen complementados por otros factores por sí mismos diferenciadores o justificativos de la razonabilidad de la diferencia, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y lo pretendido supere un juicio de proporcionalidad, con cita de la TCo 27/2004, de 4 de marzo. No obstante, en el presente caso el Tribunal entiende que en este caso, «a diferencia del analizado con ocasión de aquella Sentencia», nos encontramos «no en el ámbito de la ley ni en el de un convenio colectivo dotado de eficacia normativa, sino en el de una decisión empresarial adoptada en el ejercicio de la autonomía de la voluntad», por lo que «una diferencia salarial basada en la fecha de contratación no puede considerarse incursa en alguna de las causas de discriminación prohibidas por la Constitución o por la ley». En efecto, entiende la Sala que «ni se trata de una de las causas listadas en el Const art.14 o en el ET art.17, ni constituye un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en dichos preceptos, encuadrable en la cláusula genérica del Const art.14 referida a «cualquier otra condición o circunstancia personal o social».
Por último el Tribunal considera que incluso «una decisión empresarial de diferenciación salarial adoptada en el ejercicio de la autonomía de la voluntad podría, aun sin ser estrictamente discriminatoria, resultar constitucionalmente reprochable en la medida en que fuera por completo irracional, arbitraria o directamente maliciosa o vejatoria». Sin embargo, nada de ello puede apreciarse en el presente caso. Como puso de relieve la Sentencia de instancia, el nuevo sistema retributivo implantado a partir de 1994 fue adoptado a fin de adecuar el existente a la nueva situación económica de la empresa y a la necesidad de contratar a trabajadores por horas y para prestar servicios un día determinado de la semana, en concreto y de forma prioritaria, los sábados. Sea cual fuere la valoración que este criterio merezca desde otras perspectivas, en cuanto a su suficiencia para justificar la necesidad de la decisión adoptada y su validez, resulta claro que su constatación descarta lo meramente caprichoso, irracional o arbitrario.

b) Derecho de huelga: se vulnera mediante el esquirolaje interno llevado a cabo por los directivos de la empresa, siendo la empresa responsable aunque los propios trabajadores decidan realizar el trabajo de los huelguistas (MS nº 3664)

El supuesto examinado por la TCo 33/2011, de 28 de marzo, Sala Primera, se enmarca en la huelga general de 20 de junio de 2001 convocada por CCOO y UGT contra las reformas en materia de empleo emprendidas por el Gobierno de la Nación, concretadas en el RDL 5/2002. El comité de empresa del diario ABC secundó la citada huelga, y con el fin de impedir la presencia del diario en los quioscos el día 20 de junio de 2002 fijó su celebración desde las 19:00 horas del día 19 de junio hasta las 7:00 horas del 20 de junio. En todas las secciones y talleres del periódico todos los trabajadores hicieron huelga excepto los jefes de sección de todos los turnos. Éstos, acompañados de otros directivos y jefes de áreas como recursos humanos, producción y sistemas, informática, logística, etc., consiguieron editar una tirada del periódico de 29.800 ejemplares (frente a la tirada de 250.000 ejemplares habitual), que fueron distribuidos en tiendas VIPS y en las distintas cadenas de televisión, donde se hicieron eco de que había sido editado. Presentada demanda sobre tutela de derechos fundamentales por parte de los trabajadores huelguistas frente al Diario ABC alegando la vulneración del derecho de huelga (Const art.28.1) por parte de la empresa, por haber llevado a cabo prácticas contrarias al ejercicio de ese derecho fundamental consistentes en la efectiva emisión de una tirada de periódicos mediante la colaboración al efecto de los directivos y jefes de área que sustituyeron a los trabajadores huelguistas, la demanda fue estimada en instancia (condenando a la empresa a indemnizar a cada uno de los actores en concepto de daño moral, con la cantidad de trescientos euros), pero revocada en suplicación. Consideraba la Sala de lo Social que no constaba que la empresa hubiera empleado medidas contrarias al ejercicio del derecho de huelga porque «fueron los jefes de sección de todos los turnos quienes tomaron la decisión de no secundar la huelga» y el RDLRT solo prohíbe la sustitución de los huelguistas por trabajadores que no estuvieran vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la medida de conflicto, por lo que, en definitiva, concluye la Sala de lo Social, no se dieron las condiciones de imputación de responsabilidad por ejercicio abusivo del ius variandi empresarial.
El TCo recuerda la singular posición del derecho de huelga en relación a otras medidas de conflicto colectivo, que «se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrático de Derecho establecido por la Const art.1.1» y que, «entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales; lo es también con el derecho reconocido a los sindicatos en la Const art.7, ya que un sindicato sin derecho al ejercicio de la huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido; y lo es, en fin, con la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y grupos sociales sean reales y efectivas (Const art.art.9.2)».
Asimismo trae a colación la TCo 123/1992, de 28 de septiembre (FJ5), donde también se denunciaba una sustitución de los trabajadores en huelga por otros de superior nivel profesional que no la habían secundado) recordando que la huelga «produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial» y que ello sucede «con la potestad directiva del empresario» que «cuando se utiliza como instrumento para privar de efectividad a la huelga, mediante la colocación de personal cualificado (en algún caso, con título universitario) en puestos de trabajo con una calificación mínima, deja inermes a los trabajadores manuales, cuya sustitución es fácil y puede privarles materialmente de un derecho fundamental, vaciando su contenido esencial». Por ello la sustitución interna de huelguistas durante la medida de conflicto «constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial», derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones, pero que en un contexto de huelga legítima «no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo».
Declara la TCo 33/2011 que por ello, «ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros» con las únicas excepciones de asegurar los servicios mínimos esenciales para la comunidad (RDLRT art.10), y los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa (RDLRT art.6.7) dado que en tales casos si los trabajadores designados para prestar dichos servicios se negaran o se resistieran a prestarlos, quedaría justificada su sustitución.
En el caso examinado la cuestión principal para el TCo es examinar la discrepancia entre los órganos judiciales de instancia y suplicación en la posibilidad de imputar al empresario la responsabilidad por ese acto de sustitución interna de los huelguistas, al hacerse de este elemento el esencial para determinar uno u otro fallo. Pues queda fuera de duda que la sustitución no fue consecuencia de la negativa de los trabajadores a cubrir servicios mínimos o de mantenimiento y el Tco rechaza, reiterando doctrina, el argumento de suplicación de que el RDLRT art.6.5 sólo impida la sustitución externa. Descartadas las situaciones que podrían legitimar la sustitución enjuiciada (incluso la posible ponderación con el derecho de libertad de expresión en tanto no fue en ningún momento objeto de controversia y cuya concreción, como señala el TCo solo podría haberse realizado mediante el establecimiento de servicios mínimos), rechaza igualmente el argumento de suplicación basado en «una supuesta desvinculación de la empresa respecto a la decisión de editar el periódico, decisión que tuvo su origen en la iniciativa de los jefes de sección, quienes en una reunión previa a la huelga decidieron, supuestamente al margen de la empresa, sacar a la luz una edición reducida del diario». Además de no constar en hechos probados que la decisión fuera adoptada por esos mandos intermedios al margen del empresario de cuyas directrices dependen, la inferencia no resulta sostenible ya que «es inverosímil que una decisión de tal envergadura -asunción de las tareas propias de los huelguistas por los jefes y directivos de la empresa para llevar a cabo la edición del diario ABC durante la huelga general, y posterior distribución de los ejemplares editados en distintos puntos de venta y en cadenas de televisión-, se llevara a cabo con el desconocimiento o sin la aprobación de la empresa demandada».
Pero, lo que es más relevante, considera el Tco que «en todo caso, la hipótesis alternativa, esa pretendida no responsabilidad de la empresa respecto de una actuación de sus mandos intermedios que socava el legítimo ejercicio del derecho de huelga, no es compatible con la dinámica real del ejercicio del derecho fundamental de la Const art.28.2. En primer lugar, porque descontextualiza el derecho de huelga del marco propio de las relaciones laborales en las que tiene lugar su práctica, y, además, porque elude la realidad de los efectos ordinarios del ejercicio de tal derecho, que afectan directamente al empresario como parte contratante del trabajo» que queda en suspenso durante la huelga. De este modo, el empresario, titular de la organización productiva y del poder de dirección (que por supuesto ejerce también sobre directivos y mandos intermedios), es, además, como contratante de la prestación, quien ostenta la autoridad jerárquica en la empresa, aunque el ejercicio del poder directivo se delegue a menudo y genere una suerte de mando indirecto, ello «no implica una sustitución de la titularidad de la organización, ni determina, como es obvio, una transferencia de la responsabilidad del titular de la misma a los titulares de la gestión organizativa•. Asimismo «la responsabilidad empresarial, en relación con el ejercicio de derechos fundamentales de los trabajadores no se limita a las consecuencias de la propia conducta, sino que puede abarcar las derivadas de actuaciones de terceros que de él dependan. Como es sabido, este Tribunal ha declarado que los derechos fundamentales de una persona trabajadora pueden ser igualmente vulnerados por quien no sea su empresario en la relación laboral, en tanto intervenga o interactúe con él «en conexión directa con la relación laboral» por lo que el «empresario no puede considerarse ajeno a las vulneraciones del derecho de huelga que provengan de actuaciones de sus mandos o directivos en el marco de las actividades de su empresa, por lo que debe atribuirse al titular de la empresa la responsabilidad por las actuaciones antihuelga realizadas en dicho marco». En coherencia con los argumentos esgrimidos, el Tco estima la demanda de amparo por vulneración del derecho de huelga.

c) Garantía de indemnidad (Const art.24)

c.1. Se vulnera por la previsión convencional de no contratar a quienes con carácter previo se les extinguió el contrato de modo procedente o se indemnizó la improcedencia (MS nº 946, 970, 985; MCT nº 3485 s., 3700)

La TCo 6/2011, de 14 de febrero, Sala Segunda, examinan la cuestión de si se vulnera la garantía de indemnidad y la Const art.24 de quienes son preteridos de las bolsas de contratación establecidas en la sociedad estatal Correos y Telégrafos, S.A., por el hecho de haber interpuesto demandas por despido contra la empresa en relación con la extinción de un contrato de trabajo anterior. Los demandantes, que habían sido contratados por la demandada en diversas ocasiones mediante contratos de duración determinada, presentaron reclamación por despido frente a la empresa, habiendo obtenido Sentencia en la que se declaraban sus respectivos despidos como improcedentes o procedentes. Estaban incluidos en las bolsas de trabajo o listas de contratación. Para pertenecer a dichas bolsas el acuerdo sobre procedimiento y normativa de contratación de personal laboral temporal publicado en el BOE exige como requisito «no haber sido despedido ni indemnizado en Correos y Telégrafos», estableciéndose igualmente que se decae en las mismas «por haber sido despedido y/o indemnizado». Aprobada la convocatoria para la constitución de las bolsas destinadas a la cobertura de distintos puestos, se rechazó a los recurrentes al constar a la empresa que tenían pendientes reclamaciones de despido sin resolución firme. Se han contratado a personas con peores puestos en dichas bolsas, desde la fecha del cese de los actores. En la jurisdicción ordinaria, pese a reconocerse que la empresa no los había llamado por el motivo descrito, se declara que no hay vulneración pues la empresa no tiene la obligación de volver a contratar temporalmente a aquellos que han sido despedidos y que, tras procedimiento judicial, el despido ha sido declarado procedente o improcedente indemnizado. Consideran las sentencias recurridas en amparo que «si el trabajador temporal demanda por despido invocando su condición de fijo y es de nuevo contratado temporalmente durante la tramitación del procedimiento (lo cual es ya de por sí sorprendente en el mundo empresarial e incoherente respecto de la demandada desde que es sociedad anónima), si recae Sentencia firme declarativa de la improcedencia, con opción de indemnización, o de la procedencia, se carecería entonces de causa legal para extinguir el nuevo contrato temporal» y que además la cláusula estuvo respaldad por los acuerdos alcanzados con las organizaciones sindicales mayoritarias como medio para garantizar el derecho de opción empresarial en el caso de despido improcedente, de modo que, cuando se opte por la indemnización, no venga la empresa obligada a readmitir de facto al trabajador mediante la inclusión en la bolsa de contratación, y de eliminar el enriquecimiento injusto que se produciría cuando un trabajador indemnizado es readmitido en la empresa demandada debido a su nueva inclusión en las listas, así como de evitar que trabajador despedido de forma procedente haya de ser contratado otra vez.
El TCo, por el contrario, estima el amparo. Recuerda que en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, por lo que una actuación empresarial «motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo». Pero aprovecha para aclarar que esta tutela característica no agota la cobertura de esa vertiente del derecho fundamental: «En efecto, además de las decisiones empresariales que vengan perfiladas por un ánimo o motivación de reacción contra el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, actúa asimismo la tutela cuando, aun no existiendo dicho propósito, concurre un perjuicio que quede objetiva y causalmente vinculado al mismo». Y ello porque no resulta admisible que se niegue «la vulneración del derecho fundamental alegado sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor» ya que la misma «no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control», siendo el elemento intencional irrelevante y bastando por ello con constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma.
En esta segunda hipótesis considera el TCo que para considerar afectado el derecho fundamental deben concurrir dos elementos: «la conexión causal de la medida empresarial y el ejercicio del derecho de referencia y la existencia de un perjuicio laboral para quien lo ejercitó. En otras palabras, habrá también lesión si, por razón exclusiva del ejercicio del derecho, se causa un perjuicio efectivo y constatable en el patrimonio jurídico del trabajador».
En primer lugar, el TCo rechaza las razones de la jurisdicción ordinaria basadas en la ausencia de ánimo o intencionalidad lesiva basadas en la supuesta racionalidad de los objetivos perseguidos con la medida y considera que el relato fáctico de las sentencias son suficientes para acreditar la conexión causal entre ejercicio del derecho y la exclusión de la bolsa de contratación, siendo inequívoca la conexión causal.
En todos los casos se trataba de extinción de contratos temporales por la llegada de su término o por el cumplimiento de la condición resolutoria prevista desde un inicio en los mismos, supuestos, en principio, ajenos a la tipología de causas de decaimiento en las bolsas de empleo previstas en los acuerdos colectivos referidos a despidos, lo que el TCo considera de trascendental importancia para entender la invocación que se realiza de la garantía de indemnidad: «la empresa adoptó la decisión de extinguir los contratos por las causas mencionadas, sin que dicha decisión determinara, por sí misma, exclusión alguna de las bolsas de empleo. Antes al contrario, en buen número de las comunicaciones de cese se informa expresamente a los trabajadores afectados de que podrán seguir formando parte de las bolsas de contratación eventual siempre que reúnan los requisitos establecidos en el punto 5.3 del acuerdo de referencia. Los trabajadores, sin embargo, disconformes con la extinción de sus contratos por considerar que ostentaban la condición de fijos en la empresa, decidieron recurrirla ante los Tribunales, momento a partir del cual la empresa procedió a aplicarles, con carácter preventivo, una incidencia de no contratación, a la espera del resultado final del procedimiento. Las demandas dieron como resultado, en unos casos, que se considerara la extinción no ajustada a Derecho y, en consecuencia, que se declarara improcedente el despido y se condenara a la empresa a la readmisión de los trabajadores o, a su opción, al pago de la indemnización por despido, mientras que en otros casos se desestimaron las demandas, declarando ajustada a Derecho la decisión extintiva. De esta forma, es del ejercicio de la acción judicial por parte de los trabajadores y del resultado alcanzado por la misma del que deriva la consideración por parte de la empresa de que los trabajadores habían sido despedidos (aquellos cuyas demandas fueron desestimadas por entender ajustada a Derecho la decisión extintiva) o indemnizados (aquellos cuyas demandas fueron estimadas, con declaración de improcedencia del despido, habiendo optado la empresa por extinguir la relación laboral mediante el pago de una indemnización)» (FJ 4).
Considera el Tribunal que es claro que la exclusión de las bolsas de contratación se produjo como consecuencia de haber impugnado ante los Tribunales la decisión empresarial extintiva, pues los trabajadores que vieron extinguidos sus contratos de trabajo por las mismas causas que los demandantes de amparo y se aquietaron a la decisión empresarial, sin impugnarla ante los Tribunales, pudieron mantener su situación en las listas de empleo de cara a ulteriores nuevas contrataciones temporales, siendo exclusivamente el hecho de su impugnación lo que les excluyó, con el perjuicio que dicha exclusión de la bolsa de contratación trajo consigo. Se vulnera así la garantía de indemnidad desde una perspectiva objetiva: lesión objetiva por perjuicio asociado al ejercicio del derecho.
Sin que las razones esgrimidas por las resoluciones judiciales se consideren suficientes para justificar la medida de exclusión adoptada. Por lo que se refiere a que la actuación empresarial constituya un medio de garantizar el derecho de opción empresarial señala el Tribunal que «la relación laboral extinguida por el ejercicio de la opción de indemnización en el caso del despido declarado improcedente y la nueva relación laboral de carácter temporal que se establecería en el caso de resultar contratado de nuevo el mismo trabajador tras su inclusión en las bolsas de empleo son relaciones plenamente diferenciadas, sin que la existencia de una nueva contratación pueda incidir en la extinción de la anterior. Cuando la empresa indemniza al trabajador por el despido improcedente se extingue plenamente la relación laboral en la que dicho despido improcedente se ha producido. Posteriormente la empresa podrá volver a contratar o no de nuevo al mismo trabajador, pero tal hecho en modo alguno afecta a la eficacia de la extinción de la anterior relación». En cuanto al enriquecimiento injusto declara que «la indemnización percibida retribuye, en términos legalmente tasados, los daños y perjuicios causados por una decisión empresarial improcedente de extinción del contrato de trabajo, pero en modo alguno implica limitación para el acceso del trabajador a un nuevo puesto de trabajo, en la misma o en distinta empresa. No existe legalmente incompatibilidad alguna entre la percepción de la indemnización por despido y la obtención de las rentas salariales que se deriven de un nuevo empleo, siendo, por el contrario, objetivo prioritario de toda política de empleo el que el trabajador despedido pueda acceder, lo antes posible, a un nuevo puesto de trabajo». Y en cuanto a las extinciones procedentes, considera que una vez extinguida legalmente la relación «a partir de ahí, tanto los trabajadores que reclamaron contra la decisión extintiva como los que se aquietaron a ella reunían la misma condición de personas que ya habían estado vinculadas a la empresa con anterioridad mediante un contrato de trabajo temporal válidamente extinguido, sin que nada impida la nueva contratación de unos u otros».

c.2. No se anula su proyección en decisiones vinculadas a puestos de libre designación (MS nº 6613; MEP nº 712)

La TCO 10/2011, de 28 de febrero, otorga también el amparo por vulneración de la garantía de indemnidad. En el caso examinado, la trabajadora desempeñaba funciones de Directora económica administrativa para la empresa pública de puertos de Andalucía. En un determinado momento recibe comunicación de la empresa por la que se le comunica el cese manteniéndole la relación laboral en su categoría de Técnico. Las razones alegadas para proceder al cese, a decir de la carta entregada, fueron que el área económico-financiera, exigía la plena identificación y compromiso con las líneas, directrices y con la política de la gerencia de la empresa, y que ello era condición para el mantenimiento de la especial confianza depositada por la empresa en su personal directivo, lo cual había dejado de cumplirse porque «tal pérdida de confianza se ha puesto de manifiesto en último término con ocasión de la adopción de acciones legales por tu parte en reclamación de determinados conceptos salariales». La jurisdicción ordinaria denegó la vulneración por tratarse de un cargo de confianza que permite que el empresario proceda libremente a la designación y al cese. El TCo, por el contrario, en aplicación de su general doctrina y recordando que los derechos fundamentales también juegan en los supuestos de libre designación donde el cese deberá justificarse en un elemento o dato objetivo ajeno a la lesión del derecho fundamental (STC 216/2005), considera que el cese constituyó un acto de represalia por el previo ejercicio de acciones judiciales plenamente demostrado y no contrarrestado por la parte empresarial. Considera el Tribunal que con una relación de confianza alimentada durante varios años de servicio, casi trece, cumplidos sin tacha alguna que haya resultado acreditada, es definitivo que la recurrente fuera cesada justamente muy pocos días después de que la empresa conociera el señalamiento para el acto del juicio de la demanda de reclamación de cantidades, admitiendo explícitamente en su comunicación que ésa y no otra era la razón que motivaba la remoción en el puesto que la recurrente venía ocupando, sin que frente a ello haya probado la empresa ninguna razón profesional ni sobre la supuesta incompatibilidad derivada de la actuación judicial en el desempeño de las funciones directivas.

B. DERECHOS FUNDAMENTALES PROCESALES: TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

a) Nuevas entregas del principio de no contradicción: sentencia de la jurisdicción social que contradice, sin explicación suficiente, las conclusiones de una previa Sentencia contencioso-administrativa (MS nº 6613)

La TCo 21/2011, de 14 de marzo, Sala Segunda, resuelve un recurso de amparo que parte de los siguientes hechos. Un trabajador demandante que prestaba sus servicios para la empresa DED Desarrollo Estratégico 2000, S.L., con la categoría profesional de encofrador, sufrió un accidente de trabajo. A consecuencia de ello, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona levantó acta de infracción contra la empresa Ingeniería de Cimentaciones, S.A., ahora recurrente en amparo, y FCC Construcción, S.A. Por resolución de la Delegació Territorial de Barcelona del Departament de Treball de la Generalitat de Cataluña, se confirmó el acta de infracción. Dicha sanción fue recurrida por la empresa Ingeniería de Cimentaciones, S.A., en vía contencioso-administrativa, solicitando su anulación. Y, en efecto, la sanción impuesta fue anulada por Sentencia firme del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Barcelona. Paralelamente a dicha actuación, y con base en los mismos hechos, la Dirección Provincial del INSS de Barcelona dictó Resolución, en la cual acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene acordando el correspondiente recargo de prestaciones (40%) solidariamente. Formularon reclamación previa contra dicha resolución el trabajador accidentado -que consideraba que se debía aplicar un recargo del 50%-, la empresa FCC Construcción, S.A., e Ingeniería de Cimentaciones, S.A. Por resolución la Dirección Provincial del INSS desestimó las reclamaciones previas interpuestas. Esto así, el trabajador accidentado presentó demanda en materia de recargo por falta de medidas de seguridad contra las distintas entidades responsables. Poco después se dictó Sentencia desestimatoria de todas las demandas el Juzgado de lo Social de Barcelona. En su fundamentación jurídica respondía a una de las alegaciones de las empresas, relativa a la vinculación a los hechos probados declarados en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo. Ingeniería de Cimentaciones, S.A., y FCC Construcción, S.A., interpusieron recurso de suplicación, dictándose la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ Cataluña que procedió a corregir en suplicación la resolución recurrida, estimó las pretensiones de revisión fáctica formuladas por la sociedad ahora recurrente, recogiendo los hechos en los propios términos propuestos por ésta, que a tal fin se remitía a los de la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo antes citada.
En su demanda de amparo la sociedad recurrente aduce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (Const art.24.1), pues, a su juicio, los órganos judiciales no han analizado la contradicción existente entre los hechos declarados probados por la Sentencia de instancia y la dictada en el orden contencioso-administrativo, no habiéndose respetado la necesaria vinculación a la Sentencia firme, apartándose de los hechos probados de la Sentencia de referencia sin justificar siquiera dicha disparidad.
El TCo comienza recordando la consolidada doctrina existente en esta materia con cita, entre otras, de las TCo 158/1985, de 26 de noviembre, 16/2008, de 31 de enero y de las más recientes TCo 192/2009, de 28 de septiembre y 139/2009, de 15 de junio. Y considera, en contra de lo mantenido en el recurso, que «no existe contradicción fáctica ni desvinculación alguna de los hechos declarados en el orden contencioso-administrativo, ni puede afirmarse en consecuencia, desde esa primera perspectiva, la vulneración del derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva (Const art.24.1) por razón de que se reabriera en el proceso social la determinación de los hechos acaecidos, desconociéndose lo ya resuelto por Sentencia firme, ni por tanto que se diera un incumplimiento de lo dispuesto en el LISOS art.42.5, que pudiera concretar una lesión de aquel derecho fundamental por impedirse el efecto de la cosa juzgada y perjudicarse la seguridad jurídica de quien se vio protegido judicialmente por la Sentencia dictada en el proceso anterior».
Ahora bien entiende el Tribunal que en este caso, la queja de la parte recurrente, va más allá de la anterior aproximación formal, pues atendiendo al conjunto de los escritos procesales que recoge la demanda de amparo, podría entenderse fundada no tanto en la denuncia de un apartamiento en los hechos por parte de los órganos judiciales de lo social, cuanto en la distinta apreciación de los dos órdenes jurisdiccionales sobre la suficiencia de las medidas preventivas adoptadas por la recurrente en amparo y sobre la existencia o no de caso fortuito en el accidente acaecido. Con ese enfoque no se alegaría ya la ilegal revisión o apartamiento de los hechos declarados en un litigio firmemente resuelto, lo que a todas luces no sucedió, sino la vulneración del derecho a la obtención de una resolución judicial razonable por mor del dictado de dos pronunciamientos, contencioso-administrativo y laboral, contradictorios.
El Tribunal considera que el recurso merece favorable acogida desde este segundo enfoque. En efecto, como ha quedado dicho, el factum, esto es, el presupuesto de aplicación del Derecho a cada caso, fue el mismo (una vez estimado el motivo de revisión fáctica formulado en suplicación). Sin embargo, mientras la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm 12 de Barcelona anuló la sanción impuesta por incumplimiento de la normativa de riesgos laborales, las otras Sentencias -las del orden social aquí recurridas- declararon que se infringieron las medidas de seguridad, y por lo tanto la responsabilidad de ambas empresas en el abono del recargo impuesto por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, estimando ajustada a Derecho la resolución recurrida y el porcentaje de recargo impuesto. Pues bien, «esa contradicción en las conclusiones alcanzadas en cada uno de los procesos a contraste no encuentra soporte suficiente en las razones con las que el Tribunal Superior de Justicia, en la Sentencia recurrida, pretende sustentar la virtualidad de la diferente valoración de los mismos hechos». En suma, no aparecen motivadas las razones por las que, no obstante haberse producido la exoneración de la responsabilidad administrativa en la vía estrictamente sancionadora, sin embargo sí que concurre la responsabilidad en el ámbito laboral desde la óptica de prevención de riesgos laborales y en atención a los mismos concretos hechos producidos. Como afirma el Ministerio Fiscal, «faltan las razones singulares por las que las resoluciones recurridas se apartan de la valoración que sobre la infracción de medidas de seguridad alcanzó el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo al enjuiciar la sanción impuesta a la empresa recurrente en amparo, más aún si tenemos en cuenta que la doctrina jurisprudencial viene exigiendo, como requisito determinante de la responsabilidad en el accidente, que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso».
La resolución recurrida no ha tenido debidamente en cuenta para valorar los hechos la existencia de un previo pronunciamiento judicial, o que no ha motivado ad casum la distinta apreciación de los mismos. De ahí que «ambas resoluciones resulten claramente contradictorias en cuanto a la observancia por parte de la demandante de amparo de las normas sobre prevención de riesgos laborales con respecto al accidente de trabajo objeto de enjuiciamiento. Y esto así, a falta de una motivación suficiente que exteriorice el fundamento de la decisión adoptada o que motive por qué, si antes se había declarado en otro orden jurisdiccional, en una decisión judicial ya firme, que no había existido incumplimiento por la empresa de las normas sobre prevención de riesgos laborales, ahora se llega a la conclusión contraria». Todo lo hasta aquí expuesto conduce al Tribunal a estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que confirmó la del Juzgado de lo Social núm 24 de los de Barcelona.

b) Principio pro actione y decisión desproporcionada de archivo del procedimiento debido a la falta de identificación completa de todos los posibles afectados (MS nº 6770)

La TCo 22/2011, de 14 de marzo, Sala Primera, comienza aclarando que la demanda de amparo de la que conoce fue interpuesta, antes de la entrada en vigor de la LO 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Por tanto, el régimen legal aplicable a la admisibilidad del presente recurso, en los términos establecidos en la LO 6/2007 disp.trans.3ª, es el previo al de su entrada en vigor, lo que determina que no le resulte aplicables las exigencias sobre la especial trascendencia constitucional ni la necesidad de su justificación, sin que ello suponga un juicio material sobre su concurrencia.
Sobre esta base, el Tribunal Constitucional entra a conocer una vez más de una cuestión permanente visitada por él en su doctrina: el principio pro actione. En el presente caso, los hechos del caso son sumamente ilustrativos de la resolución adoptada. Las recurrentes formularon demanda laboral contra la Fundación Centro de Transfusión de Galicia, contra la Consellería de Sanida de la Xunta de Galicia y contra todos los posibles interesados, impugnando las bases de la convocatoria para cubrir plazas de personal laboral fijo en el turno de promoción interna, dando lugar al procedimiento que fue tramitado por el Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela. En la demanda se incluyó como otrosí una relación de hasta 34 posibles interesados, mencionando respecto de la mayoría de ellos un domicilio privado de notificaciones, respecto de uno de ellos se designaba el domicilio del Centro de Transfusión de Galicia y tres de ellos aparecían sin domicilio alguno. Sólo respecto de uno de ellos se hacía indicación de su documento nacional de identidad (DNI). Por Auto se acordó citar para acto de conciliación y juicio a todas las partes litigantes, remitiéndose las citaciones a los domicilios indicados en la demanda o, en su caso, al Centro de Transfusión de Galicia. El acto de la vista fue suspendido por no haber sido demandados la totalidad de los interesados en el procedimiento, requiriéndose en dicho acto a las recurrentes «a fin de que en el plazo de cuatro días amplíen demanda contra todos y cada una de ellos, bajo apercibimiento de archivo de las actuaciones».
Las demandantes, en respuesta a este requerimiento, remitieron un primer escrito ampliando la demanda a todas las personas que figuraban como aprobadas en la convocatoria de plazas impugnada, un total de 39, aportando su número de registro del Centro de Transfusión de Galicia, el número de DNI y la sede del centro en donde se presentaron a la convocatoria, y solicitaron ampliación de plazo para remitir un listado completo. El órgano judicial realizó un nuevo requerimiento para que facilitaran el domicilio de todos estos nuevos demandados y se dio nuevo plazo para la obtención del listado definitivo de los posibles afectados. En esta ocasión, las demandantes remitieron al Juzgado un escrito en que se solicitaba al Juzgado que se requiriera al Centro de Transfusión de Galicia la lista de las personas afectadas por el procedimiento, comunicando, con la acreditación documental correspondiente, que habían solicitado a dicho centro los datos requeridos respecto de todos los posibles afectados por el procedimiento y que éste lo había denegado, al estar afectados por la legislación de protección de datos de carácter personal, pero manifestando su disposición a entregarlos al Juzgado si le eran requeridos por éste.
El Juzgado rechazó esa posibilidad considerando que habría sido obligación de parte interponer con carácter previo al recurso un expediente de actos preparatorios para el examen de cualquier documental cuya consulta se demuestre imprescindible para poder demandar. Las demandantes impugnaron esta decisión alegando la imposibilidad legal de acceso a los datos requeridos y adjuntando un listado entregado por el Centro de Transfusión de Galicia en el que constan los nombres y DNI de los aspirantes admitidos y excluidos de las pruebas selectivas. En cualquier caso, procedieron a ampliar la demanda hasta un total de 104 personas más, todos ellos trabajadores del Centro de Transfusión de Galicia, excluyendo a los ya demandados, sin incluir números de DNI y solicitando del Juzgado que se les citara en el Centro de Transfusiones de Galicia.
La respuesta judicial fue un nuevo requerimiento para que se aportara el DNI y domicilio de todos los demandados, bajo apercibimiento de archivo, lo que también fue impugnado por las demandantes. Finalmente el órgano judicial rechazó todas las impugnaciones y procedió al archivo del procedimiento por falta de subsanación argumentando, por un lado, que no se comparte la idea de que los datos requeridos queden afectados por la legislación de datos de carácter personal, por otro, que, en todo caso, el DNI podría haberse obtenido a través de los censos electorales de los trabajadores, que son de acceso público, y el domicilio de notificaciones no podría ser solo el del Centro de Transfusión de Galicia con sede en Santiago ya que cuenta con diversas ubicaciones en que se desarrolla su labor. Junto a ello se insistía en que no cabía oficiar al Centro de Transfusión de Galicia para obtener dichos datos con posterioridad a presentar la demanda, ya que conforme al LPL art.77 debió acudirse al mecanismo de los actos preparatorios.
El objeto del presente recurso es determinar si las resoluciones judiciales impugnadas, en la medida en que acordaron el archivo del procedimiento por considerar que no se había dado exacto cumplimiento a los requerimientos para la completa identificación de los demandados con el documento nacional de identidad (DNI) y el domicilio de notificaciones, han vulnerado a las demandantes su derecho a la tutela judicial efectiva, desde la perspectiva del derecho de acceso a la jurisdicción Sostiene el Tribunal Constitucional que debe concluirse que la decisión de archivo impugnada ha vulnerado el derecho de las recurrentes a la tutela judicial efectiva (Const art.24.1), desde la perspectiva del derecho de acceso a la jurisdicción, ya que ni puede considerarse el resultado de una aplicación proporcionada de la legalidad procesal que tuviera en cuenta las circunstancias concretas del caso, la dificultad de subsanación del defecto observado y el comportamiento desplegado por la parte al efecto, ni estuvo precedida de una actuación judicial en el trámite de subsanación dirigida a favorecer la corrección del defecto observado y a tutelar el derecho de acceso a la jurisdicción del demandante.
Entiende el Tribunal que, al propio carácter desproporcionado de la exigencia judicial de identificar con DNI a los eventuales interesados y señalar un domicilio de notificaciones diferente al de la sede central del Centro de Transfusión, se superpuso una actuación en exceso rigorista del Juzgado para remover los obstáculos que impedían a las demandantes poder dar un efectivo cumplimiento a los requerimientos. Pues bien, esta actitud concluye, en exceso rigorista, «no sólo no favoreció las posibilidades de corrección de los defectos observados, lo que le era constitucionalmente exigible, sino que frustró definitivamente la posibilidades de acceso a la jurisdicción de las demandantes, consumando la vulneración del Const art.24.1». Por tanto, entiende el Tribunal, debe declararse la nulidad de las resoluciones judiciales impugnadas, así como la retroacción de las actuaciones para que el órgano judicial dicte una nueva resolución respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.

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