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Reformas relativas a la extinción del contrato de trabajo

Artículo publicado en Actum Social nº 47. Enero 2011

Manuel Ramón Alarcón Caracuel

Catedrático. Magistrado del Tribunal Supremo

ÍNDICE
1.
UNO DE LOS EJES DE LA REFORMA: FLEXIBILIDAD, ABARATAMIENTO, Y MUCHO MÁS
2.
LA REDEFINICIÓN FLEXIBILIZADORA DE LAS CAUSAS DEL DESPIDO OBJETIVO. CONTRASTE CON LA JURISPRUDENCIA ANTERIOR. REPENSAR LA «RAZONABILIDAD».
a.
La definición de las causas en sí mismas consideradas: el elemento estructural de las causas económicas, técnicas, organizativas y productivas.
b.
La conexión funcional entre la causa y las medidas adoptadas (los despidos) como elemento integrante de la propia causa.
c.
Análisis del nuevo texto estatutario y confrontación con la jurisprudencia anterior. Repensar el juicio de razonabilidad.
d.
Otras cuestiones abordadas por la jurisprudencia.
3.
EL ABARATAMIENTO DEL DESPIDO OBJETIVO DEL ET ART.52 C) Y TAMBIÉN DEL ET ART.51. Y MUCHO MÁS: EL ASALTO AL PENÚLTIMO REDUCTO DE LA NULIDAD.
4.
CONCLUSIÓN: ¿DESPIDO LIBRE INDEMNIZADO O HACEMOS ALGO?

1. UNO DE LOS EJES DE LA REFORMA: FLEXIBILIDAD, ABARATAMIENTO, Y MUCHO MÁS

No es fácil encontrar en la Exposición de motivos (EM) -denominada «Preámbulo»: hasta en esto se pretende presentar un perfil bajo- de la L 35/2010, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, una referencia diáfana al tema de la extinción del contrato de trabajo, pese a ser, claramente, uno de los ejes de la reforma. Parece como si el legislador, consciente de que es un asunto que levanta ampollas, quisiera esconderlo entre una maraña de consideraciones bastante enrevesadas. Así, en el punto II de dicha EM se efectúa una explicación sobre los objetivos de la reforma tipo «muñecas rusas»:
a) En primer lugar, se nos dice que el «objetivo esencial» de la reforma es «contribuir a la reducción del desempleo e incrementar la productividad de la economía española».
b) A continuación -segunda muñeca (que, en realidad, son tres)- se añade que son tres los «objetivos fundamentales»: reducir la dualidad de nuestro mercado laboral, reforzar la flexibilidad interna de las empresas y elevar las oportunidades de las personas desempleadas.
c) Y, finalmente aparecen, tres grupos de muñecas más pequeñas, describiendo las reformas normativas concretas con las que se pretenden alcanzar esos tres objetivos fundamentales que hemos mencionado, reformas que están contenidas, respectivamente, en los capítulos I, II y III de la Ley.
Pues bien: dentro de la amplia descripción del contenido del primero de estos últimos grupos, encontramos, en primer lugar, la siguiente afirmación: el objetivo de la reducción de la dualidad del mercado laboral (entre trabajadores fijos y temporales, se sobreentiende) se pretende alcanzar, simultáneamente, con dos tipos de medidas: las dirigidas a «restringir el uso injustificado de la contratación temporal» y las encaminadas a «favorecer una utilización más extensa de la contratación indefinida». Y a continuación se van describiendo las medidas concretas dirigidas a esa doble finalidad: el establecimiento de un límite temporal a los contratos para obra o servicio determinado; algunos reajustes a la reforma de 2006 sobre la conversión en fijos de los trabajadores sometidos al encadenamiento de contratos temporales; el incremento de 8 a 12 días por año de la indemnización por finalización de contratos temporales; la generalización del contrato de fomento de la contratación indefinida (cuya característica principal y más definitoria, que es tener una indemnización menor, de 33 días por año de servicio con el límite de 24 mensualidades, en lugar de 45 días/año con el límite de 42 mensualidades, ni siquiera se menciona).
Y por fin, tras todo esto, se habla en la EM del despido. En primer lugar, de la «asunción transitoria por el FOGASA de una parte de las indemnizaciones» (uno de los aspectos del abaratamiento del despido, pero no el principal), asunción transitoria por cuanto se prevé que desaparezca cuando se instaure el Fondo de capitalización (el llamado modelo austriaco) previsto en la L 35/2010 disp.adic.10ª. Y, en segundo lugar, se aterriza en un tema ya más relevante (aunque tampoco el más importante, según veremos), a saber, el de que «se da una nueva redacción a las causas del despido por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción», sobre lo que se explica un motivo y un remedio: el motivo es que la experiencia ha puesto de manifiesto, «particularmente en los dos últimos años» (es decir, durante la crisis) determinadas deficiencias en el funcionamiento de las vías de extinción previstas en el ET art.51 y 52.c) «al desplazar muchas extinciones de contratos indefinidos realmente basadas en motivaciones económicas o productivas hacia la vía del despido disciplinario improcedente». Y el remedio que se plantea es «una nueva redacción de estas causas de extinción que proporcione una mayor certeza tanto a trabajadores y empresarios como a los órganos jurisdiccionales en su tarea de control judicial». Volveremos luego sobre esto. Ahora nos limitamos a constatar que, en definitiva, la EM dedica apenas un par de párrafos dentro de sus casi seis folios para dar cuenta -de manera parcial y poco clara- de lo que es uno de los puntos esenciales de la reforma.
Y es esencial porque la regulación del despido es la clave de bóveda de toda regulación democrática de las relaciones laborales; y ello es así por razones tan evidentes que casi produce sonrojo tener que recordarlas. Una relación laboral sometida a la posibilidad de extinción ad nutum es, ante todo, una flagrante violación no ya de un principio del Derecho del Trabajo -el de la estabilidad en el empleo- sino del Derecho general de la contratación: el cumplimiento de un contrato no puede dejarse al arbitrio de una de las partes (CC art.1256). Y, dadas las importantísimas funciones que el desempeño de un trabajo cumple para la inmensa mayoría de los ciudadanos -medio imprescindible para la subsistencia propia y de los familiares a cargo; y principal puerta de acceso a la inserción social-, dejar en manos del empresario la llave de su continuidad o de su finalización supondría darle un poder absolutamente exorbitante no solamente sobre la relación laboral -precarizando hasta un extremo intolerable la posición del trabajador en el marco de la misma- sino incluso sobre el desarrollo global de la vida del trabajador.
Esto es lo que los defensores del denominado «contrato único» parece que no quieren entender. De hecho, la famosa fórmula, que se ha propuesto en el debate social y académico previo a la reforma de 2010 como una vía para terminar con los contratos temporales, es algo tan surrealista como lo siguiente: instauremos el despido libre, si bien indemnizado con una pequeña cantidad, y, a partir de ahí, los empresarios ya no tendrán interés alguno en hacer contratos temporales, los harán todos indefinidos pues estos, en la práctica, serán contratos renovables día a día: es decir, la vuelta a los comienzos de la Revolución Industrial. Obviamente, si precarizamos el contrato indefinido más aún que el temporal (en éste, al menos, habría que respetar el término pactado directa o indirectamente), el empresario no encontrará razón alguna para preferir el contrato temporal. Pues bien: la reforma, de manera solapada y vergonzante, pero no por ello menos evidente, ha dado pasos claros en esa dirección, como enseguida veremos.
Y lo ha hecho centrando la reforma en los despidos objetivos, lo cual es lógico cuando se trata de un legislador que, pese a todo, tiene cierta mala conciencia (como se deduce del breve análisis que hemos hecho de la EM). En efecto, la regulación vigente del despido disciplinario es difícilmente atacable por quienes pretenden justificar la reforma con apariencia de neutralidad tecnocrática. Porque, una de dos: o el trabajador ha incurrido en un incumplimiento grave y culpable, en cuyo caso el empresario puede despedirlo por cero euros; o el trabajador no ha cometido dicha falta y entonces el empresario no debe despedirlo; si lo hace, quien incumple es el empresario y, por tanto -por aplicación, una vez más, de los principios generales del Derecho de la contratación- solamente cabe obligarle a cumplir (readmisión del trabajador) o a indemnizar los perjuicios causados al trabajador por dicho incumplimiento empresarial (CC art.1101). Esos perjuicios podrían determinarse caso por caso pero -por motivos varios en los que ahora no necesitamos entrar- el legislador ha establecido una indemnización tasada: 45 días por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades (por cierto, yo estoy convencido de que, en un gran número de casos, esa indemnización es insuficiente para compensar los perjuicios que, de manera casi inevitable, produce al trabajador la pérdida -indebida, recordémoslo- de su puesto de trabajo). En definitiva: retocar directamente este esquema regulatorio del despido disciplinario resulta muy difícil de justificar. Aunque algo ya se hizo en la reforma del año 2002, de manera indirecta, a través de la casi completa eliminación de los salarios de tramitación (ET art.56.2); pero sobre esto volveré más adelante.
Así pues, los reformadores de 2010 se han lanzado sobre los despidos objetivos, tanto los colectivos (ET art.51) como otros que también lo son: los llamados plurales (ET art.52.c), que comparten regulación con los despidos objetivos individuales. En los despidos objetivos, precisamente por su propia naturaleza como tales, podemos decir metafóricamente que el partido se juega en el campo del empresario. En efecto: en un despido objetivo no se trata de determinar si el trabajador ha cometido o no una falta -sobre cuyo extremo nadie puede cuestionar que debe ser un tercero, el juez, quien lo decida: al fin y al cabo estamos en el ámbito del derecho sancionador- sino de dictaminar si concurre o no concurre la causa objetiva que el empresario aduce como justificación del despido que él ha decidido. Y, ya de entrada, se produce toda una literatura tendente a teorizar que nadie como el propio empresario conoce lo que a su empresa conviene y que, en el fondo, nadie -tampoco el juez y menos aún la autoridad laboral y, no digamos, los sindicatos o los representantes unitarios de los trabajadores- tiene derecho a decirle al empresario lo que tiene que hacer o lo que puede hacer en su empresa. Así pues, mientras en el despido disciplinario la intervención de un tercero para zanjar el conflicto de derechos e intereses se admite con naturalidad, en los llamados despidos objetivos esa intervención se acepta -cuando se acepta- a regañadientes: en realidad, el objetivo final de la patronal y de sus portavoces es eliminarla. Y cualquier paso que se dé en esa dirección -como los muy importantes que ha dado la reforma de 2010- se considerarán, como así ha sido, insuficientes.
Contrarrestar a nivel teórico ese punto de partida adverso no es fácil y tampoco podemos detenernos mucho en ello. Conviene, no obstante, recordar algunas ideas clave, como las siguientes. Que una empresa no es meramente un «bien» -un objeto- propiedad del empresario sino, esencialmente, una «organización» -es decir, un conjunto de sujetos– en la que confluyen muchas personas que contribuyen a su desarrollo y prosperidad. Es cierto que, entre esas personas, el empresario -cuando lo es realmente y no un mero especulador- tiene un papel preponderante en cuanto ha creado esa organización, y es esa capacidad de iniciativa creativa la que legitima el beneficio empresarial. Pero, al mismo tiempo, debe observarse que, normalmente, el capital aportado no es fruto del ahorro individual del empresario (eso es un mito del paleocapitalismo) sino del ahorro colectivo, financiado externamente; que el trabajo no es solo el del empresario sino el de toda la plantilla, desde los directivos hasta los trabajadores del último escalón profesional; que las innovaciones tecnológicas aplicadas en la empresa proceden, en su mayor parte, de la investigación realizada fuera de la empresa (universidades, etc.) y financiada con recursos públicos; que las subvenciones que muchas veces posibilitan la puesta en marcha del proyecto empresarial se pagan con los impuestos de todos, etc. Por todo ello, recuperar ideas hoy abandonadas -como la de la participación de los trabajadores en la empresa, que los poderes públicos están obligados a fomentar por imperativo de la Const.art.129.2 – o tomarse en serio otras más novedosas -como la de la responsabilidad social empresarial, que para muchos no es sino una operación de marketing- resulta imprescindible y urgente. Yo he oído a algún empresario justificar el despido libre diciendo: la empresa es como mi casa y en mi casa yo decido quien entra y quien sale. Es obvio que se trata de una fórmula expresiva muy tosca; pero, a poco que reflexionemos, se puede comprobar que, en el fondo, ese pensamiento no está tan lejos del que muchos otros -y estoy pensando ahora en el ámbito académico- expresan de manera algo más sofisticada.
Pues bien, la reforma de 2010 está claramente inspirada por esos paradigmas -fácilmente calificables como neoliberales– en su conjunto y, muy especialmente, en lo tocante al despido. Lo que ocurre es que esa línea inspiradora se camufla en la EM bajo una retórica aparentemente neutra y tecnocrática -recurriendo a fórmulas como «dualidad del mercado de trabajo», que habría que combatir, «flexibilidad externa», que se quiere fomentar, etc. – y hasta socialmente avanzada, como cuando se citan como objetivos de la reforma la lucha contra el desempleo y a favor de la estabilidad en el empleo. Pero la retórica se combate con el análisis riguroso de los preceptos. Y de ello se desprende que, en lo tocante al despido, la reforma flexibiliza las causas, abarata las indemnizaciones y algo más: afecta gravemente a la columna vertebral de la regulación del despido en nuestro Derecho, consistente en que toda decisión extintiva del empresario debe ser causal (es decir, justificada) y formal (esto es, respetando un cierto procedimiento). Veámoslo.

2. LA REDEFINICIÓN FLEXIBILIZADORA DE LAS CAUSAS DEL DESPIDO OBJETIVO. CONTRASTE CON LA JURISPRUDENCIA ANTERIOR. REPENSAR LA «RAZONABILIDAD»

La reforma de 2010 da una nueva redacción al ET art.51 y 52. En concreto, nos interesa la modificación del ET art.51.1, párrafos segundo y tercero al que se remite el ET art.52 c): nueva definición de las causas económicas, por un lado, y técnicas, organizativas y productivas, por otro lado.
El sentido general de la modificación que se introduce es el siguiente. En el anterior texto estatutario la definición de las causas era diferente en el ET art.51 y en el ET art.52, siendo éste más permisivo. Ahora esa definición se homogeneiza por completo: el ET art.52 ya no tiene una definición propia de las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción sino que se limita a remitirse a las que contempla y define el ET art.51. Esta nueva fórmula legal es preferible desde el punto de vista técnico: un continuum separado por los umbrales -que no se han modificado- del número de trabajadores afectados, cuya superación impone recurrir al expediente de regulación de empleo. Pero lo que ocurre es que, como veremos, la igualación de la definición se ha hecho «por abajo, no por arriba»: la nueva fórmula común no coincide con la del antiguo ET art.51, que era más exigente, sino más bien con la del antiguo ET art.52, que era más flexible, aunque en realidad se ha ido incluso más allá en el sentido flexibilizador, esto es, permisivo del despido por todas estas causas.
Ahora bien, cuando el legislador se refiere a las causas objetivas justificadoras de los despidos lo hace en un doble sentido. En primer lugar, se refiere a que concurra la causa –económica, técnica, organizativa o productiva– en sí misma considerada: por ejemplo, que haya pérdidas económicas o que sea necesario sustituir una maquinaria obsoleta, etc. Pero, en segundo lugar, el legislador exige lo que se ha denominado por la jurisprudencia una conexión funcional entre esa causa y los despidos, sin la cual estos no quedarían justificados: por ejemplo, una manera de eliminar las pérdidas es reducir la plantilla; o bien, la nueva maquinaria hace que sobre personal, etc. Y ambos aspectos -el estructural o fáctico y el funcional o finalista- forman parte de la causa justificadora del despido, tal como el legislador la concibe y, por lo tanto, ambos están sometidos al control judicial.
Dicho esto, tanto un aspecto como otro admiten una concepción más o menos permisiva de la decisión extintiva. Por ejemplo, en el aspecto estructural, no es lo mismo exigir que la empresa tenga pérdidas como conformarse con que haya habido una disminución de beneficios. Y en el aspecto funcional no es lo mismo, por ejemplo, conformarse con comprobar que una nueva máquina necesita ser atendida por menos trabajadores que la anterior o, por el contrario, exigir, para justificar el despido, que sea necesario prescindir de esos trabajadores sobrantes para superar ciertas situaciones negativas o dificultades de gestión; o bien que esos trabajadores en principio excedentarios no puedan ser absorbidos por la empresa colocándolos en otros puestos de trabajo.
Pues bien, sobre ambos aspectos hay una copiosa jurisprudencia referida a la legislación anterior a la reforma. Por ello, para comprobar la incidencia de ésta, conviene analizar no solamente la diferencia entre el texto legal antiguo y el nuevo sino también entre este nuevo texto y la interpretación que la jurisprudencia ha venido haciendo del texto antiguo. Y de este contraste, que haremos sin ánimo exhaustivo, señalando solamente algunos aspectos significativos, veremos que, según los casos, podemos llegar a tres conclusiones diferentes: una, según la cual el nuevo texto legal contradice a la jurisprudencia y obligará a su cambio; otra en la que, por el contrario, se demuestra que lo que ha hecho el legislador es incorporar determinadas fórmulas acuñadas por la jurisprudencia, con lo que ésta, aún siendo válida, perderá en alguna medida su utilidad; y una tercera conclusión, consistente en que la antigua jurisprudencia seguirá siendo útil para la interpretación del nuevo texto normativo.

a. Definición de las causas en sí mismas consideradas: el elemento estructural de las causas económicas, técnicas, organizativas y productivas

En cuanto a las causas económicas, no hay más que comparar los antiguos ET art.51 y 52, que se limitaban a mencionar la «situación económica negativa» o las «situaciones económicas negativas», con el nuevo ET art.51 (al cual se remite el nuevo art.52) para comprobar que se han introducido una serie de expresiones cuyo sentido flexibilizador es palmario. Así, se parte también del concepto de «situación económica negativa» pero, a continuación, por vía de ejemplos, se describe un significado sumamente amplio de dicho concepto. Se dice: «en casos tales» (luego caben otros, la lista no es cerrada ni mucho menos) como «pérdidas actuales o previstas» o «disminución persistente (concepto jurídico indeterminado donde los haya) de su nivel de ingresos»: por tanto, no se exige que haya pérdidas.
Sin embargo, en el nuevo ET art.51 existe una cláusula final que introduce una restricción importante: sean cuales sean esas concretas causas, es necesario que las mismas «puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo». En otras palabras: las circunstancias a las que esas causas se refieren han de ser suficientemente importantes y graves como para poner en riesgo a la empresa (viabilidad) o como para impedir que pueda seguir empleando al mismo número de trabajadores.
Comparando esta nueva definición con la doctrina establecida por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (en interpretación del antiguo ET art.52.c), puesto que, como es sabido, el control de las resoluciones de los expedientes de regulación de empleo corresponde al orden contencioso-administrativo), éste ha afirmado, desde fecha muy temprana, que la situación económica negativa ha de ser «objetiva, real, suficiente y actual»: TS 24-4-96, Rec 3543/95, cuya doctrina es reproducida por muchas otras sentencias posteriores. Es claro -o a mí me lo parece- que la nueva redacción del ET art.51.1 -al que se remite, como hemos dicho, el ET art.52.c)- contradice esta doctrina en cuanto a la exigencia de que la situación negativa sea «real y actual», lo que no es muy coherente con la admisión de meras «previsiones» o hipótesis no susceptibles de prueba propiamente dicha y de imposible verificación a priori, aunque la previsión, como tal, sí pueda ser sometida al control de razonabilidad como veremos más adelante. En cambio, la cláusula final que hemos subrayado sí que es coherente con la exigencia jurisprudencial de que la causa sea «suficiente«: no lo será una situación económica que, aunque sea negativa, no llegue a poner en peligro la viabilidad de la empresa o el volumen de empleo en la misma.
En cuanto a las causas técnicas, organizativas o productivas (con acierto, ya no se les llama a estas últimas «de producción»), la operación de comparar los textos antiguos y el nuevo es un poco distinta, puesto que ni el antiguo ET art.51 ni el 52 contenían definición alguna de estas causas desde el punto de vista estructural, pasando directamente a definirlas en clave funcional, como veremos más adelante. En cambio, en el nuevo ET art.51 (al que se remite el ET art.52) se definen con precisión en qué consiste cada uno de esos tres tipos de causas, y lo hace reproduciendo exactamente la formulación hecha tempranamente por el TS en la fundamental 14-6-96, Rec 3099/95 FD 4 y 5.
Se trata, por tanto, de un claro ejemplo de incorporación a la ley de la doctrina jurisprudencial. Y así, dice ahora el ET art.51: «Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal; y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado». En definitiva, el elemento estructural o fáctico de estas tres causas es que se hayan producido «cambios» en alguno de esos tres ámbitos.
De todas maneras, incluso definiéndolas solamente en clave funcional, implícitamente el ET art.52 antiguo identificaba genéricamente las causas técnicas, organizativas o de producción como «dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa» (que son las que -y ésta es la perspectiva funcional- los despidos tienen que contribuir a superar). Es decir, no hablaba de «cambios», como se hace ahora, sino de «dificultades», lo cual es una cosa muy distinta puesto que los cambios pueden ser positivos, entre otras cosas porque quien los decide (al menos, cuando son cambios técnicos u organizativos; no así cuando son cambios productivos, es decir, de la demanda) es el propio empresario, con la finalidad, precisamente, de mejorar la eficiencia de su organización empresarial. Por eso, partiendo de que el antiguo texto legal hablaba de dificultades, la jurisprudencia del TS ha sido bastante exigente a la hora de aceptar la concurrencia de esas causas. Así, ha afirmado que las dificultades equivalen a «problemas de gestión o pérdida de eficiencia en una u otra de las áreas en que la empresa desarrolla su actividad, que han de ser perceptibles y no meramente hipotéticas»: (TS 23-1-08, Rec 1575/07 FD 2, siguiendo a otras: TS 10-5-06, Rec 725/05; TS 11-10-06, Rec 3148/04). Porque si de lo que se trata es de una iniciativa anticipatoria del empresario, cabrán otras medidas reorganizativas pero no extinción de contratos (TS 17-5-05, Rec 2363/04). Probablemente esta jurisprudencia no sobreviva a la nueva dicción del ET art.52.c), por remisión al ET art.51.1, donde el término dificultades ha desaparecido por completo. En cualquier caso, la misma sentencia últimamente citada precisaba que tampoco es necesario que las dificultades sean de tal entidad que pongan en peligro la viabilidad futura de la empresa. Pero, desde luego, y de forma paralela a lo que se decía de la situación económica negativa, esas dificultades, según las sentencias citadas, tenían que existir realmente y no ser meramente hipotéticas.

b. Conexión funcional entre la causa y las medidas adoptadas (los despidos) como elemento integrante de la propia causa

Como ya hemos advertido, la causa objetiva, entendida en sentido amplio, como aquel conjunto de elementos que justifican el despido, integra no solamente el elemento estructural -la causa en sentido estricto, como mera realidad fáctica o estructural- sino también el elemento funcional o finalista: tiene que existir una relación de funcionalidad entre esa causa en sentido estricto y los despidos adoptados; es decir, los despidos tienen que servir «para algo». El análisis de esta relación de funcionalidad es bastante más complejo que el de las causas como meras situaciones fácticas por una serie de razones.
La primera de ellas es que esa relación de funcionalidad, en la antigua redacción de los ET art.51 y 52, tenía un significado unívoco: las medidas extintivas (los despidos) tenían que servir -en mucho o en poco, pero en algo- a superar bien la situación económica negativa bien las dificultades de gestión (de orden técnico, organizativo o productivo). Pero en la nueva redacción del ET art.51 -al que se remite el ET art.52.c)- esa relación de funcionalidad puede consistir en dos cosas muy diferentes y hasta contrapuestas. La primera, referida a las causas económicas, sería idéntica a la que acabamos de señalar: la causa es algo negativo (por ejemplo, pérdidas económicas) y los despidos pueden contribuir a superar esa situación negativa (al disminuir los costos salariales). La segunda forma en que puede aparecer la relación de funcionalidad, por el contrario, es la que ahora se contempla en relación con las causas técnicas, organizativas o productivas y parte de la constatación opuesta: la causa es algo positivo para la empresa (un cambio a mejor) pero que exige necesariamente los despidos, no para «superar» – es decir, eliminar- esa situación, puesto que la misma no es negativa para la empresa, sino, precisamente, para permitir que la misma se produzca (por ejemplo, se introduce una nueva maquinaria que necesita menos mano de obra y, por lo tanto, reduce los costos de producción y aumenta el beneficio pero, obviamente, ello implica los despidos: estos son, pues, necesarios no para superar o eliminar algo negativo sino para propiciar algo positivo para la empresa). Así pues, en un caso decimos que la medida extintiva es funcional porque conduce a superar la situación (que es negativa para la empresa) y en el otro decimos que es funcional porque permite llegar a esa situación (que es positiva, o así lo piensa el empresario al menos, para la empresa). Esto diferencia de una manera radical el despido por causas económicas del despido por las otras causas… pero con una matización. Lo dicho es claramente así para las causas técnicas y para las organizativas: en ambos casos se trata de decisiones de mejora que adopta el empresario (adquirir una nueva maquinaria o introducir una reforma organizativa racionalizando el proceso productivo). En cambio, no sucede así con las causas productivas, que se imponen al empresario desde fuera, sobre la base de un cambio en la demanda de los productos o servicios que la empresa ofrece al mercado y a la cual se ve forzado a adaptarse. Por eso en la propia doctrina del TS empieza a abrirse paso (véase la TS 29-11-10, Rec 3876/09) la conveniencia de reformular la tradicional división bipolar (causas económicas, por un lado, y las otras tres, por otro) para considerar que las causas productivas se asemejan más a las económicas que a las técnicas u organizativas, al menos en algunos aspectos. Naturalmente, esta reorientación de la jurisprudencia no puede prescindir de que el texto estatutario post-reforma continúa apegado al planteamiento bipolar tradicional; pero sí puede afectar a determinados elementos interpretativos que son creación de la propia jurisprudencia, según veremos.
La segunda razón por la que resulta difícil el análisis de la relación de funcionalidad entre causas en sentido estricto y medidas extintivas es que, en los textos normativos, esa doble acepción de la relación de funcionalidad aparece mezclada y formulada con bastante confusión, lo que obliga a una cuidadosa disección analítica de dichos textos.
Y la tercera dificultad -que no tiene tanto que ver con la propia comprensión de la relación de funcionalidad pero sí con su control- es que, desde el punto de vista del control administrativo o judicial, es mucho menos problemático partir de hechos concretos, que pueden ser objeto de «prueba plena», que fundar la decisión sobre una relación de funcionalidad que es un ente de razón, un ente abstracto; o, en otros términos, una hipótesis solamente comprobable a posteriori.

c. Análisis del nuevo texto estatutario y confrontación con la jurisprudencia anterior. Repensar el juicio de razonabilidad

Para aclarar todo esto, lo mejor es enfrentarnos ya con los tres textos legales que hay que comparar: el antiguo ET art.51, el antiguo ET art.52.c) y el nuevo ET art.51 (al que se remite el nuevo art.52), distinguiendo entre causas económicas, por un lado, y las técnicas, organizativas o productivas, por otro.
En cuanto a las causas económicas, decía el antiguo ET art.51 que concurre esa relación de funcionalidad, y por tanto la causa en sentido amplio, «cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a superar una situación económica negativa de la empresa», fórmula que el ET art.52.c) repetía en términos casi idénticos «con el fin de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas».
Por el contrario, el nuevo ET art.51 sustituye esa fórmula por ésta: lo que hay que justificar es «la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado». El cambio es importantísimo. Pero no, como a veces se piensa, porque introduzca el criterio de la «razonabilidad», puesto que éste estaba ya establecido en la jurisprudencia, sino por el factor que sirve de referencia para determinar si la decisión es o no razonable: la posición competitiva en el mercado.
Me explico. El criterio de la razonabilidad es algo que el legislador ha tomado de la jurisprudencia del TS, que lo puso en circulación desde la ya citada TS 14-6-96, que afirmó: «Siendo así que, en el supuesto de reducción de plantilla, la valoración de adecuación o proporcionalidad se proyecta sobre hechos pasados, y también sobre la situación actual y previsiones futuras de la empresa, los factores a tener en cuenta por el órgano jurisdiccional no son siempre susceptibles de prueba propiamente dicha, limitada por naturaleza a los hechos históricos, sino de apreciación de razonabilidad, de acuerdo con reglas de experiencia reconocidas en la vida económica». Por lo tanto, el legislador se limita a incorporar esa doctrina que el TS ha empleado en multitud de ocasiones. Ello ha sido a veces objeto de crítica porque se ha entendido que, al utilizar el criterio de razonabilidad, los jueces están usurpando una función que corresponde exclusivamente al empresario, que es quien deberá determinar lo que es razonable -léase conveniente- o no para su empresa. Pero se trata de una crítica injustificada, en mi opinión. Porque cuando el juez aplica el criterio de razonabilidad lo hace porque es la única forma que tiene para determinar si la conducta del empresario (la decisión de despedir) se ajusta o no a las exigencias establecidas por la ley, dado que ésta está plagada de conceptos jurídicos indeterminados (y no puede ser de otra manera, habida cuenta de la enorme variedad de situaciones que la realidad plantea) y cuando, además, los supuestos sobre los que fundar la decisión judicial no son solamente datos propiamente fácticos sino hipótesis. En el debate que ha precedido a la reforma ha habido quien proponía acabar con esa incertidumbre con expresiones tales como: «existe situación económica negativa cuando se acumulan tres meses consecutivos de pérdidas en la cuenta de resultados». Pero cualquiera puede comprender que eso hubiera sido bastante absurdo. Hay empresas muy pequeñitas para las que, efectivamente, una situación como esa -si es que las pérdidas son de gran entidad, ¿y cómo detallarlo en una ley?- puede ser la antesala de la ruina mientras que para una empresa mediana o grande se tratará normalmente de algo reabsorbible sin mayor dificultad en cuanto aparezcan los resultados positivos. Por lo demás el uso del criterio de la razonabilidad es algo a lo que nos tiene acostumbrados el Tribunal Constitucional cuando dice que no atentan al principio de igualdad aquellas diferencias de trato que sean objetivas, razonables y proporcionadas.
Por lo tanto, el cambio importante -y preocupante- no es la incorporación del criterio de la razonabilidad sino el que el mismo se relacione con el hecho, puro y simple, de que la medida extintiva preserve o «favorezca la posición competitiva en el mercado». Si esta expresión se toma al pie de la letra, será muy fácil para el empresario alegar que cualquier despido colectivo, mayor o menor, o incluso individual, con la consiguiente reducción de costos salariales directos e indirectos, mejora su posición competitiva en el mercado. Y será muy difícil la demostración contraria. Pero es que el criterio de razonabilidad, como clave del control judicial o administrativo de los despidos objetivos, no puede, en mi opinión, confinarse a ese estrecho parámetro de la competitividad de la empresa sino que tiene que incluir otros, especialmente el del interés del trabajador por conservar su puesto de trabajo -y el de la sociedad de que no haya despidos, sobre todo, colectivos, con las consiguientes repercusiones negativas de diversa índole, especialmente para la Seguridad Social- que debe combinarse con el interés empresarial, para encontrar una solución equilibrada. El despido, si hacemos caso a la Exposición de Motivos de la reforma, deberá ser la «ultima ratio» cuando ya se han agotado otras medidas de flexibilidad interna (reducción de jornada, modificaciones de condiciones de trabajo, movilidad geográfica o, incluso, descuelgue salarial). Por lo tanto, una decisión extintiva que se adopte sin haber explorado previamente esas otras posibilidades para preservar o favorecer la competitividad de la empresa, o, al menos, sin explicar convincentemente que esas otras medidas son imposibles o inadecuadas, debería ser considerado no razonable. Así pues, la jurisprudencia tiene ante sí una tarea importante: o bien aceptar acríticamente, mediante una interpretación literal de ese concreto inciso del nuevo ET art.51, la devaluación del criterio de la razonabilidad que el propio TS había acuñado o bien, haciendo una interpretación sistemática y teleológica del completo ET art.51 y de su inserción en el conjunto de la reforma, recuperar el prístino significado del criterio de la razonabilidad. Obsérvese que dicho criterio aparece ligado, en la cita que hemos reproducido de la TS 14-6-96, a los conceptos de adecuación y proporcionalidad. Y la proporcionalidad solamente tiene sentido desde la perspectiva de hacer una consideración conjunta de, al menos, dos intereses: el del empresario a superar una situación económica negativa o a mejorar su posición competitiva en el mercado y el de los trabajadores a conservar su puesto de trabajo.
Algo muy similar ocurre con las causas técnicas, organizativas o productivas. En relación con ellas, el antiguo ET art.51 describía la relación de funcionalidad como la existente cuando la adopción de las medidas extintivas «contribuya a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos». Sintéticamente, se podría resumir el pensamiento del legislador diciendo: mejor despedir hoy a unos cuantos que tener que cerrar la empresa dentro de un cierto tiempo despidiendo a todos los trabajadores. O, en otras palabras: se acepta un mal menor para prevenir un mal mayor. La relación de funcionalidad se establece, pues, sobre una idea preventiva de un hipotético y futuro mal mayor. Y en cuanto al antiguo ET art.52.c) decía que las medidas extintivas deberían servir para «superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos». Se trataba de una formulación menos rigurosa o restrictiva que la del antiguo ET art.51 pues, según ella, no se exigía que la empresa estuviera en peligro -su viabilidad no tenía por qué estar amenazada- sino simplemente que su funcionamiento fuera mejorable.
Pues bien, la fórmula elegida por el nuevo ET art.51 (y, por ende, por el nuevo ET art.52.c) se aproxima mucho más a esta segunda fórmula más permisiva o menos exigente. Lo que hará que las medidas extintivas cumplan adecuadamente esa relación de funcionalidad será que las mismas puedan «contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda». Como vemos, la clave no es prevenir un hipotético mal mayor sino simplemente mejorar la situación existente. Si esto es así, a mi juicio, para superar el test de la razonabilidad no debería bastar que esa mejora se pueda, con un cierto índice de probabilidad, prever. Debería exigirse, además, -si no se quiere convertir el juicio de razonabilidad en una mera certificación de lo obvio- que esa mejora sea lo suficientemente importante como para justificar «el mal mayor» que son siempre los despidos, sobre todo si son colectivos o plurales; que no haya otras medidas menos traumáticas con las que se pueda conseguir el mismo objetivo, etc.
En definitiva, y esto vale tanto para las causas económicas como para las técnicas, organizativas o productivas: el criterio de la razonabilidad, que juega sobre todo como controlador de la relación de funcionalidad, debe incluir el principio de proporcionalidad y hacerlo jugar en relación con todos los intereses y derechos en presencia -de empresarios, trabajadores e incluso de la sociedad en su conjunto- so pena de vaciarlo casi por completo de contenido, identificando lo razonable únicamente con lo adecuado. Y esa concepción más rigurosa del juicio de razonabilidad debería presidir no solamente la actividad jurisdiccional sino también la administrativa a la hora de autorizar o no los expedientes de regulación de empleo.
En relación con esto, es preciso recordar que el TS ha hecho un uso muy prudente de ese criterio de la razonabilidad tanto en relación con las causas económicas como con las técnicas, organizativas y productivas. Veamos algunos ejemplos. «No es preciso que el despido objetivo adoptado sea por sí solo medida suficiente e ineludible para la superación de la crisis, pues basta a tal fin que esa rescisión contractual contribuya a la mejoría de la empresa», afirmaba tempranamente la ya citada TS 14-6-96, con una fórmula que se ha repetido constantemente desde entonces y que, en gran medida, se adelantaba al sentido de la reforma de 2010; y tampoco se exige que la amortización de los puestos de trabajo garantice que se van a eliminar las pérdidas (TS 29-9-08, Rec 1659/07). También se ha precisado que lo que se amortiza es un puesto de trabajo, no las tareas que, por lo tanto, pueden seguir haciéndose por otro trabajador o por el propio empresario (TS 17-4-96, Rec 3099/95; TS 29-5-01, Rec 2022/01). No se ha exigido para justificar los despidos la elaboración de un «Plan de acompañamiento» (TS 30-4-02, Rec 3828/01); pero ahora el ET art.51 lo exige para las empresas de 50 o más trabajadores. En muchas ocasiones, el TS se ha remitido al «estándar de conducta del buen empresario» (TS 15-10-03, Rec 1205/03) para hacer un juicio positivo de la «razonabilidad» de la decisión extintiva. Asimismo, el TS no ha puesto objeciones a la concurrencia de la causa extintiva en los supuestos de finalización de una contrata por causa ajena a la voluntad del empleador (entre muchas otras, TS 16-9-09, Rec 2027/08) siempre que no haya posibilidad de subrogación ex ET art.44. En cambio, el TS ha sido más exigente con los supuestos de externalización de una parte de la actividad de la empresa, en cuanto se trata de una decisión libérrima del empresario no condicionada desde el exterior, lo que permite un control más incisivo sobre esa decisión, a resultas del cual a veces se han considerado justificados los despidos (TS 10-5-06, Rec 725/09)- y otras veces no (TS 31-5-06, Rec 49/05).
Por todo ello, se entiende mal que la jurisprudencia haya sido criticada, a veces, por su rigidez cuando, en realidad, ha dado muestras de gran flexibilidad en el uso del canon de la razonabilidad. Aunque, eso sí, el TS nunca ha renunciado a aplicar ese criterio pues hacerlo equivaldría a imposibilitar el control de los despidos objetivos y, por tanto, abdicar de la función que tiene constitucional y legalmente encomendada. En mi opinión, lo que sí procede es repensar el alcance del juicio de razonabilidad en la línea que antes he indicado de incluir en él no solo el criterio de la adecuación sino también el de proporcionalidad, teniendo debidamente en cuenta todos los intereses en presencia.

d. Otras cuestiones abordadas por la jurisprudencia

Al margen de la definición de las causas objetivas y del análisis específico de la conexión de funcionalidad, existen muchos otros temas relacionados con los despidos objetivos que han sido abordados y resueltos por la jurisprudencia a lo largo de los años estableciendo algunos criterios que, tras la reforma, pueden seguir siendo válidos. Los principales -con cita solamente de algunas de las muchas sentencias recaídas en cada uno de los temas- son estos:
1) Para el cálculo de los umbrales que determinan la necesidad de acudir a la vía del ET art.51 o a la del 52.c) se toma como referencia el conjunto de la empresa, no el centro de trabajo (TS 18-3-09, Rec 1878/08). Se dice que con ello se mejora la Dir 98/59/CE del Consejo, que alude al centro de trabajo, afirmación discutible.
2) Un problema complejo es el del cómputo de los 90 días de plazo para sumar los despidos producidos y ver si se han superado o no los umbrales. Si se alcanza el umbral en un determinado momento, ¿qué pasa con los despidos anteriores si ya ha transcurrido el plazo de caducidad para impugnarlos? Pues que no hay nada que hacer: solamente se podrán impugnar y declarar nulos los de los últimos 20 días hábiles (TS 23-12-03, Rec 19/03).
3) El ámbito de referencia para determinar si concurren las causas económicas es la empresa en su conjunto, no un centro de trabajo (TS 14-5-98, Rec 3539/97); e incluso el grupo de empresas si éste lo es a efectos laborales (los trabajadores van de una empresa a otra, hay unidad de dirección, etc.) (TS 31-12-91, Rec 688/90; TS 23-1-07, Rec 641/05). En cambio, para las causas técnicas, organizativas o productivas el ámbito de referencia es el centro de trabajo o el espacio concreto de actividad empresarial en que se manifieste la dificultad (TS 13-2-02, Rec 1436/01; TS 21-7-03, Rec 4454/02; TS 12-12-08, Rec 4555/07). Sin embargo, este criterio se matiza en relación con las causas productivas, que se asemejan más a las económicas (TS 29-11-10, Rec 3876/09).
4) El empresario dispone de una amplia libertad de selección de los trabajadores afectados, solo limitada por motivos discriminatorios o fraude de ley o abuso de derecho (TS 15-10-03, Rec1205/03, reiterando la TS 19-1-98; Rec 1460/97). Pero se garantiza la prioridad de permanencia del representante unitario de los trabajadores (ET art.52.c y 68.b) incluso cuando su puesto de trabajo es el que se necesita amortizar, siempre que haya otro puesto de trabajo disponible en otro centro de trabajo de la empresa, en función de su ámbito de representación (TS 30-11-05, Rec1439/04).

3. EL ABARATAMIENTO DEL DESPIDO OBJETIVO DEL ET ART.52.C) Y TAMBIÉN DEL ET ART.51. Y MUCHO MÁS: EL ASALTO AL PENÚLTIMO REDUCTO DE LA NULIDAD

Una de las medidas más importantes de la reforma -la rebaja de las indemnizaciones por despido- se produce de una manera un tanto subrepticia, a través de una serie de medidas dispersas a lo largo de la L 35/2010 que, sumadas todas ellas, dan como resultado un abaratamiento muy importante de la indemnización de los despidos del ET art.52.c) y también del ET art.51. Estas modificaciones son las siguientes:
1) Acortamiento del plazo de preaviso de los despidos objetivos individuales/plurales de 30 a 15 días (ET art.53.1.c). Dado que en la práctica es muy frecuente que el preaviso se transforme en indemnización -posibilidad expresamente prevista por el legislador- se trata indirectamente de un ahorro de cierta importancia.
2) Cuando ese despido objetivo del ET art.52.c) sea declarado improcedente si es de un contratado de fomento del empleo indefinido, contrato que se ha generalizado absolutamente con la reforma (L 12/2001 disp.adic.1ª modif L 35/2010 art.3) tiene una indemnización de 33 días/año.
3) Y algo más: a tenor de la L 35/2010 disp.trans.3ª, el FOGASA pagará parte de la indemnización que correspondería pagar al empresario (concretamente, 8 días de salario por año de servicio del trabajador) en las extinciones del ET art.51 y 52, siempre que se trate de nuevos (post 18-6-2010) contratos indefinidos (normales o de fomento) y siempre que hayan tenido una duración superior a un año y tanto si el despido es procedente como si es improcedente (también en el reconocido improcedente por la vía del ET art.56.2), y sin las limitaciones cuantitativas del ET art.33.2 (una anualidad al triple del SMI, en caso de insolvencia, que sigue existiendo). Provisionalmente, también sigue existiendo el abono por el FOGASA del 40% a las empresas de menos de 25 trabajadores, pero solamente para los contratos celebrados antes del 18-6-2010.
En definitiva: la indemnización de los despidos objetivos procedentes costará al empresario 12 días (20 menos 8) por año, que es la indemnización prevista (en el horizonte de 2015: ET nueva disp.trans.13ª) para la finalización de los contratos temporales. Y la de los improcedentes solamente 25 días (33 menos 8), una rebaja importantísima respecto a los 45 días actuales. Aunque esto último es discutible, dado el tenor literal un tanto ambiguo de la L 35/2010 disp.trans.3ª párrafo 1.
La redefinición flexibilizadora de las causas de los despidos objetivos y las rebajas en las indemnizaciones que acabamos de ver son reformas importantes. Sin embargo, en mi opinión, más hondo calado tienen las que voy a comentar a continuación.

a. Eliminación de la nulidad por incumplimiento de los requisitos del despido objetivo (ET art.53.4 y LPL art.122.2): L 35/2010 art.2.8 y 2.9

Sabido es que el ET art.53 establece una serie de requisitos de forma para el despido objetivo -comunicación escrita con expresión de la causa, puesta a disposición del trabajador de la indemnización legalmente prevista, concesión de un plazo de preaviso con derecho a licencia retribuida de seis horas semanales para buscar empleo y comunicación del despido a los representantes de los trabajadores- cuyo incumplimiento, salvo el del preaviso, comportaba la nulidad del despido. Pues bien, a partir de ahora el incumplimiento de esos requisitos solamente conllevará la improcedencia, pero no la nulidad, del despido. Con ello se elimina el más incisivo medio de control del despido objetivo que existía anteriormente y único mantenido con gran vigor por el TS a través de una copiosa jurisprudencia que ahora solo servirá para determinar cuando un despido objetivo es improcedente por lo que habrá perdido gran parte de su eficacia. En esas numerosas sentencias -nos limitaremos a citar algunas-, entre otras cosas, se exigía que la carta de despido fuera suficientemente expresiva para evitar la indefensión del trabajador (TS 30-3-10, Rec 1068/09), así como que la puesta a disposición del trabajador de la indemnización fuera rigurosamente simultánea a la entrega de la carta de despido (TS 13-10-05, Rec 3801/04), y que la indemnización fuera la legalmente establecida y no menor, salvo error «excusable» (TS 26-12-05, Rec 239/05).
Naturalmente, dicha jurisprudencia seguirá siendo válida para determinar la improcedencia del despido pero no para su nulidad al haberse eliminado por el legislador esta sanción para el incumplimiento de los requisitos formales del despido objetivo. Con ello se completa el penúltimo asalto a la nulidad (ya solamente quedan como posibles despidos nulos los producidos con violación de derechos fundamentales y los de mujeres embarazadas) una vez que se eliminaron en reformas anteriores la nulidad del despido de los trabajadores en incapacidad temporal y, sobre todo, la nulidad del despido verbal, una de las reformas más odiosas de los últimos tiempos porque atenta a uno de los dos pilares de un régimen de extinción contractual civilizado: que el despido se haga por escrito.

b. Se consagra la posibilidad (admitida ya por el TS) de utilizar en los despidos objetivos referidos a contratos de fomento de la contratación indefinida la vía del ET art.56.2: reconocimiento de la improcedencia en la propia carta de despido, con ahorro de los salarios de tramitación (L 12/2001 disp.adic.1ª.4 modif L 35/2010 art.3)

Con esta modificación -que nadie encontrará en el ET, pues se encuentra ahí semiescondida en la norma que hemos citado- se debilita hasta su casi destrucción el otro pilar de eso que hemos llamado un régimen de despido civilizado: la causalidad. Porque, aunque se lo encubra pudorosamente con la justificación de que lo que ocurre es que la causa, aunque exista, es difícil probarla -lo que en ocasiones es cierto- cualquiera que conozca mínimamente la realidad de nuestras relaciones laborales sabe que el ET art.56.2 ha sido la ancha autopista a través de la cual hemos dado carta de naturaleza al despido sin causa y, encima, más barato: con ese reconocimiento de improcedencia el empresario se ahorra los salarios de tramitación. Pues bien, la extensión de esta posibilidad a los despidos objetivos del ET art.52.c) cierra por completo el círculo del despropósito. Y es absolutamente incoherente con las quejas de los autores de la reforma -de las que se deja constancia en la EM de la L 35/2010- referidas a que el ajuste de las plantillas con motivo de la crisis se ha hecho, en una mayoría de casos, a través de esta vía. Si ello es así y se considera pernicioso, ¿por qué se extiende ahora a los despidos objetivos esta posibilidad? Pero no es solo que se extienda; es que se facilita aún más el despido puesto que esta nueva posibilidad está conectada con el contrato indefinido para el fomento del empleo (único que se puede aprovechar de esta ventaja) que, como hemos dicho, se ha generalizado -de hecho está llamado a convertirse en el contrato modelo- y que conlleva otras mejoras importantes que ya hemos analizado: rebaja de la indemnización por despido improcedente a 33 días/año (con un máximo de 24 mensualidades) y pago por el FOGASA de 8 días/año. En definitiva, un despido sin causa ni forma que, en vez de encarecerse, se abarata en casi el 50%: desde los 45 días/año hasta 25 días por año.
Es cierto que ya el TS había abierto la posibilidad de utilizar el ET art.56.2 en supuestos de despidos objetivos. Pero se había hecho con ciertas cautelas, esforzándose por acotar esa posibilidad para impedir un uso abusivo: véase al respecto la importante TS 30-9-10, Rec 2268/09, que en un supuesto semejante termina declarando la nulidad del despido porque la causa objetiva no se había expresado suficientemente en la carta, por mucho que el empresario reconociera la improcedencia del despido. Ese esfuerzo ya resultará baldío. Y ello es así pese a que la L 12/2001 disp.adic.1.4º, párrafo segundo, diga que el trabajador puede demostrar (y tiene la carga de la prueba) que el despido no es objetivo sino disciplinario, lo cual, aparte de constituir un cruel sarcasmo, no impide que el empresario pueda utilizar la vía del ET art.56.2, que precisamente nació para el despido disciplinario.

4. CONCLUSIÓN: ¿DESPIDO LIBRE INDEMNIZADO O HACEMOS ALGO?

Ante este panorama nada estimulante que la reforma del despido realizada por la L 35/2010 abre ante los intérpretes y operadores jurídicos, creo que nos quedan dos actitudes posibles. Una es constatar que, en el fondo, nuestro sistema de regulación del despido puede calificarse como de «despido libre indemnizado», como ya lo venía siendo, solo que, a partir de ahora, más claramente aún y más barato. Desde luego se trata de una conclusión realista. Pero, al propio tiempo, es una posición resignada. La otra actitud, que exige mayor esfuerzo, partiría de recordar aquel aforismo de que «la hipocresía es el homenaje que rinde el vicio a la virtud». La hipocresía es la del legislador que nos sigue hablando de causas del despido y de requisitos formales del mismo. Pero aprovechando esa mala conciencia, quizás podamos restaurar la virtud. Como han puesto de relieve Antonio Baylos y Joaquín Pérez Rey (1), utilizando sabiamente elementos normativos y hermenéuticos tan importantes como el Conv 158 OIT, o la Carta de Niza (2000) art.30 o la doctrina constitucional que identifica la estabilidad en el empleo como contenido esencial del derecho al trabajo (TCo 22/1981, entre otras), quizás no sea imposible desterrar de nuestras relaciones laborales el despido ad nutum. Creo que es lo menos que se puede pedir a un Estado social y democrático de Derecho, que es el modelo que la Constitución impone para España.

NOTAS

(1) «El despido o la violencia del poder privado», Trotta 2009.

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