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Reformas de la intermediación laboral y de las Empresas de Trabajo Temporal

Artículo publicado en Actum Social nº 47. Enero 2011

Consuelo Chacartegui Jávega

Profesora Titular de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Pompeu Fabra

ÍNDICE
1.
Introducción
2.
Las reformas de la intermediación laboral
3.
Las reformas en materia de empresas de trabajo temporal

1. INTRODUCCIÓN

En el Capítulo IV de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (en adelante, L 35/2010) se intentan establecer una serie de medidas «para la mejora de la intermediación laboral y sobre la actuación de las empresas de trabajo temporal». Al igual que ya sucedió en su momento con la reforma laboral del año 1994, vuelve a sorprender la opción del legislador a la hora de tratar conjuntamente la regulación de dos figuras (las agencias de colocación y las empresas de trabajo temporal) pertenecientes a dos ámbitos conceptualmente tan diferentes como son la intermediación en el mercado de trabajo y la cesión de trabajadores respectivamente.
Como punto de partida, cabe poner encima de la mesa el debate sobre el papel de las empresas de trabajo temporal como mecanismos de política de empleo susceptibles de producir un descenso en los altos índices de desempleo en España, cuestión que parece ser asumida por el legislador nuevamente pero que plantea serias dudas, en primer lugar, porque constituyen un mecanismo de cesión de trabajadores -y no de política de empleo-, y, en segundo lugar, porque, por su propia naturaleza, los contratos que van a realizar serán de naturaleza temporal y de corta duración.
En todo caso, analizando a partir del Boletín de Estadísticas Laborales, la duración de los contratos registrados en los servicios públicos de empleo por parte de las empresas de trabajo temporal, obtenemos el dato que aproximadamente el 52,55% de los contratos realizados por este tipo de empresas en el año 2009 se celebraron por una duración igual o inferior a un mes (1). En definitiva, a partir de dichos datos estadísticos pertenecientes al año 2009, el perfil más habitual de trabajador puesto a disposición es un trabajador mayoritariamente varón, con estudios secundarios y que celebra un contrato de puesta a disposición de duración inferior a un mes.

2. LAS REFORMAS DE LA INTERMEDIACIÓN LABORAL

Según la Comisión Europea, el éxito de la modernización de los servicios públicos de empleo exige esfuerzos comunes desde una perspectiva multinivel:
a) los servicios públicos de empleo deben establecer procedimientos y métodos de trabajo más eficaces y explotar plenamente las distintas posibilidades que ofrece la cooperación europea;
b) los Estados miembros, mediante la aplicación de su estrategia para el empleo, deben apoyar la modernización de los servicios públicos de empleo, así como su desarrollo en relación a la formación del personal que los integra, reestructuración global de los gastos, descentralización y modernización tecnológica, entre otros;
c) los interlocutores sociales, que ya participan -en diversos grados- desde hace varios años en la gestión de los servicios públicos de empleo en la mayor parte de los Estados miembros poseen una función clave en la mejora de la capacidad de adaptación de las empresas y de sus trabajadores;
d) la Unión Europea ha creado una serie de instrumentos y programas que complementan los esfuerzos emprendidos en el ámbito nacional, siendo EURES la red de colaboración entre servicios públicos de empleo de los países miembros de la Unión Europea (2).
La L 35/2010 ha dado un mayor protagonismo a la iniciativa privada en la gestión de la intermediación, al permitir que las agencias de colocación puedan tener ánimo de lucro. Al igual que en los años 90, nuevamente se opta por la idea de pensar que la actuación fuera de lo público -a través de los entes privados- pueda favorecer la creación de empleo, y con ello se vuelve a poner sobre la mesa el debate entre privado/público que se planteó en el año 1994, cuando por primera vez se rompe el monopolio público en materia de colocación (3).
Así, la opción entre la tensión existente entre el reforzamiento e intensificación de los entes público en materia de colocación o bien la apertura a los entes privados se resuelve a favor de lo segundo. Asimismo, se da un paso más, al ser la primera vez que se permite el ánimo de lucro en el ámbito de la colocación, incorporándose un nuevo artículo 21 bis a la L 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, según el cual «a efectos de lo previsto en esta Ley se entenderá por agencias de colocación aquellas entidades públicas o privadas, con o sin ánimo de lucro, que realicen actividades de intermediación laboral de acuerdo con lo establecido en el artículo 20». Al mismo tiempo, se da una nueva redacción al ET art.16.2, dando entrada -también en dicho texto- a las agencias de colocación con fines lucrativos.
Por otra parte, se mantienen, en buena lógica, las cautelas en relación a la necesidad de garantizar el principio de igualdad en el acceso al empleo, sin que pueda establecerse ningún tipo de discriminación por los motivos mencionados en el propio precepto, siguiendo así las previsiones del Convenio OIT núm 181 de 1997. Asimismo, se extreman las obligaciones de las agencias de colocación en relación a cuestiones que ya figuran en otros textos legislativos vigentes, como es el respeto de la intimidad del trabajador y el cumplimiento de la normativa aplicable en materia de protección de datos, el cumplimiento de la normativa vigente en materia laboral y de Seguridad Social y de las normas sobre accesibilidad universal de las personas con discapacidad, en particular por la correcta relación entre las características de los puestos de trabajo ofertados y el perfil académico y profesional requerido, todo ello con la finalidad de no excluir del acceso al empleo a las personas con discapacidad (L 56/2003 art.21.bis.4).
En relación al papel que pueden desempeñar estas agencias y su encaje con los servicios públicos de empleo, el mismo art.21 bis) de la L 56/2003, en su nuevo redactado, permite que dichas agencias realicen las actividades de intermediación a través dos formas:
a) como colaboradoras de los servicios públicos de empleo;
b) realizando la actividad de forma autónoma pero coordinadas con los servicios públicos de empleo.
Paralelamente, se produce una notable apertura por parte de la L 35/2010 en relación al ámbito material de la actividad de colocación, básicamente en una triple dirección:
a) atribuyendo un nuevo papel a las agencias de colocación a la hora de poder desarrollar actuaciones relacionadas con la búsqueda de empleo, tales como orientación e información profesional;
b) ampliando su actividad a la de selección de personal;
c) extendiendo su actividad a la recolocación de los trabajadores (outplacement).
Respecto al ámbito de la selección de personal, a pesar de que legislativamente su recorrido ha sido ciertamente inestable (4), lo cierto es que se venía defendiendo (5) que el Convenio OIT núm. 181 justificaba su existencia (6), también avalada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (7), que ha señalado que las oficinas públicas de empleo están sometidas a la prohibición del art.86 del Tratado -esto es, por considerarse una posición dominante en el mercado incompatible con el mercado común-, en tanto que la aplicación de esta disposición no impida el cumplimiento de la misión específica que se les ha confiado. Así pues, según el TJUE el Estado miembro que prohíbe toda actividad privada de mediación e interposición entre demandas y ofertas de trabajo infringe el apartado 1 del art.90 del Tratado (8) cuando crea una situación en la que las oficinas públicas de empleo se ven necesariamente obligadas a infringir los términos del art.86 del Tratado. Así sucede en particular cuando se cumplen los siguientes requisitos: a) las oficinas públicas de empleo no están manifiestamente en condiciones de satisfacer la demanda del mercado para todos los tipos de actividades; b) el ejercicio efectivo de las actividades de colocación por empresas privadas se hace imposible por el mantenimiento en vigor de disposiciones legales que prohiben tales actividades so pena de sanciones penales y administrativas; y c) las actividades de colocación de que se trata pueden extenderse a nacionales o a territorios de otros Estados miembros.
Sin embargo, en la práctica, resulta ciertamente difícil la separación entre la actividad de mediación en el mercado y la de selección de personal que llevan a cabo los gabinetes dedicados a la selección de trabajadores. Quizás por ello, la L 35/2010 haya optado por incluir dichas funciones dentro de las susceptibles de realizar por una agencia de colocación. Por tanto, podríamos decir que, tras la reforma de 2010, los gabinetes de selección deberían solicitar la autorización administrativa como agencia de colocación, a los efectos de poder dotar de una cobertura jurídica a este tipo de empresas, dentro de lo que son los mecanismos legales que la ley define a la hora de ejercer la actividad de intermediación.
En segundo lugar, se amplía la actividad de intermediación a la destinada a «la recolocación de los trabajadores que resultaran excedentes en procesos de reestructuración empresarial», es decir, lo que habitualmente se ha venido conociendo como actividad de outplacement (9), dando así una nueva redacción a la L 56/2003 art.20.2. Los inicios de la actividad de outplacement se suelen situar en el Reino Unido, en el año 1908, cuando se intentaba la recolocación de los oficiales del ejército que regresaban de las colonias. Posteriormente, la actividad empieza a desarrollarse en Estados Unidos, tras la Segunda Guerra Mundial. Al principio, se empieza a implementar el outplacement de manera individual, para la recolocación de trabajadores con dificultades de reinserción en el mercado laboral. En 1962, la compañía Standard Oil requirió los servicios de una consultoría para encontrar empleo a un grupo de empleados de una de sus refinerías, y es a partir de entonces cuando empieza a desarrollarse el outplacement colectivo (10).
En nuestra legislación, la intermediación laboral en su modalidad de recolocación se ha configurado con un carácter eminentemente colectivo. Así, según la nueva redacción de la L 56/2003 art.20.2, se exige el requisito previo de que, para poder entrar a realizar por parte de dichas agencias una labor de intermediación en materia de recolocación, aquélla ha de haberse establecido o acordado con los trabajadores o sus representantes en los correspondientes planes sociales o programas de recolocación. Así, las empresas de recolocación podrán desarrollar su actividad en los despidos colectivos (11), en los que exige un plan social como requisito para el inicio del procedimiento, tal como prescribe el art.6.1.c) del RD 43/1996, de 19 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Regulación de Empleo y de Actuación Administrativa en materia de Traslados Colectivos (12), y este sería su ámbito de funcionamiento más habitual y obligatorio para las empresas de cincuenta o más trabajadores, pero quizás también pueda pensarse en la posibilidad de poder crear planes sociales o programas de recolocación para intentar minimizar los efectos de otro tipo de despidos, como las extinciones por causas objetivas cuando éstas tengan una dimensión plural que afecten a un grupo de trabajadores de la empresa, aunque aquí el problema principal es de índole económica, debido a los recursos que debe destinar la empresa para pagar los servicios de las agencias que realicen las funciones de recolocación.
En relación a esta cuestión, es lógico que en los planes y programas a los que se refiere el mencionado precepto deban preverse los recursos necesarios para poder hacer frente a dicha actividad, pues el acompañamiento de medios materiales y humanos, en especial aquellas personas especializadas en procesos de recolocación, es fundamental para el éxito de la misma. Aunque la L 35/2010 no realiza una mención expresa en la determinación del sujeto que debe sufragar el coste de la actividad de recolocación, resulta evidente -a la luz de la experiencia comparada- que la actividad de outplacement es un servicio que la empresa aporta a todos o una parte de los trabajadores despedidos, para lograr una transición en su carrera profesional lo más breve posible (13). Es por ello que quizás la parte más conocida de la actividad de recolocación haya sido la que se ha entendido sobre colectivos de trabajadores determinados -por ejemplo, como solución ad hoc para puestos directivos (14) -, debido especialmente al coste que este tipo de programas de recolocación pueda suponer para la empresa, puesto que la actividad de recolocación por parte de las empresas de servicios que la llevan a cabo suele tener una duración aproximada entre nueve meses y dos años.
Una de las cuestiones que vale la pena destacar de la nueva redacción que se da al ET art.16 y a la L 56/2003 art.24 es que garantiza a los trabajadores la gratuidad por la prestación de servicios de intermediación realizada por las agencias de colocación, dando así cumplimiento a lo previsto en el Convenio OIT núm. 181 art.7.1 según el cual «las agencias de empleo privadas no deberán cobrar a los trabajadores, ni directa ni indirectamente, ni en todo ni en parte, ningún tipo de honorario o tarifa», cuestión que figuraba pendiente prever en la normativa española desde la ratificación del Convenio OIT núm181.
En esta misma línea, cuando la intermediación laboral se realiza por agencias de colocación que realicen actividades incluidas en al ámbito de colaboración de los servicios públicos de empleo, dicha actividad se realizará también de manera gratuita no sólo para los trabajadores, sino también para los empleadores. Así pues, mientras que para el trabajador la intermediación debe resultar siempre gratuita, para los empleadores va a depender de si la agencia de colocación funciona o no en colaboración con los servicios públicos de empleo.
Sin embargo, destacan algunas previsiones del Convenio OIT núm. 181 sobre las que la norma no realiza ningún tipo de mención, si bien dichas previsiones se configuran como potestativas para los Estados firmantes del Convenio OIT núm 181. En este sentido, el artículo 2.4 del Convenio establece, previa consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores interesadas, que los países que hayan ratificado el Convenio podrán: a) prohibir, en determinadas circunstancias, el funcionamiento de las agencias de empleo privadas con respecto a ciertas categorías de trabajadores o en ciertas ramas de actividad económica en lo que atañe a la prestación de uno o más de los servicios a que se refiere el párrafo 1 del art.1; b) excluir, en determinadas circunstancias, a los trabajadores de ciertas ramas de actividad económica, o de partes de éstas, del campo de aplicación del presente Convenio, o de algunas de sus disposiciones, siempre que se garantice por otros medios a los trabajadores en cuestión una protección adecuada.
Una medida interesante es la contenida en la L 35/2010 art.13, en la línea de las propuestas realizadas por la Organización Internacional del Trabajo para mejorar la eficacia de los servicios públicos de empleo (15). Se refiere a la contratación de 1500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo, concediéndose para ello una nueva prórroga -hasta el 31-12-2012- del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por Consejo de Ministros el 18-4-2008. Esta medida será de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por parte de las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Público de Empleo Estatal.
Por tanto, se necesitará una mayor colaboración con las Comunidades Autónomas en la línea de reforzar las políticas activas de empleo que surjan de la implementación de esta medida. Buena parte de su éxito va a depender de los recursos financieros que a los efectos se destinen, mencionando el último párrafo del art.13 de la L 35/2010 que «los créditos correspondientes se distribuirán de conformidad con lo establecido en los artículos 14 de la L 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, y 86 de la L 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria».
Por último, hay que destacar las nuevas atribuciones que se contemplan en materia de Seguridad Social para las agencias de colocación. Así, la retirada de lo público a la que se aludía al principio también se aprecia en las nuevas competencias que van a tener dichas agencias en la gestión de las prestaciones por desempleo. Así, la LGSS art.231.1 queda modificado en algunos de sus puntos, dando entrada a la actuación de las agencias de colocación en el control de determinadas obligaciones que suscriben los trabajadores y los solicitantes y beneficiarios de las prestaciones por desempleo y que, hasta el momento, eran desempeñadas por los servicios públicos de empleo. Entre ellas, podría destacarse las siguientes:
– La participación de las agencias de colocación en la oferta de trabajos de colaboración social al desempleado, así como programas de empleo, acciones de promoción, formación o reconversión profesionales, cuando las agencias de colocación desarrollen actividades en el ámbito de colaboración con los servicios públicos de empleo (LGSS art.231.1.c).
– El ofrecimiento de una oferta de colocación adecuada al trabajador desempleado (LGSS art.231.1.c).
– El control en la renovación de la demanda de empleo en la forma y fechas en que se determine en el documento de renovación de la demanda, así como la fijación de la fecha de comparecencia en la que el beneficiario de las prestaciones deberá presentarse (para sellar la tarjeta), siempre que la agencia de colocación desarrolle sus actividades en el ámbito de la colaboración con los servicios públicos de empleo (LGSS art.231.1.d)
– Actuar como receptoras de aquellos justificantes que, en el plazo de cinco días, deberán entregar los beneficiarios y que acrediten haber comparecido en el lugar y fecha indicados para cubrir las ofertas de empleo facilitadas por las agencias de colocación que desarrollen actividades en el ámbito de la colaboración con los servicios públicos de empleo (LGSS art.231.1.g).
Todas estas obligaciones han exigido una adaptación a la legislación sobre infracciones y sanciones en el orden social, modificando aquellos artículos del RDLeg 5/2000, 4 de agosto. Así pues, a partir de las modificaciones llevadas a cabo por la Ley 35/2010, los trabajadores por cuenta ajena o propia podrán incurrir en infracción leve en el caso de no comparecer, previo requerimiento, ante las agencias de colocación, o bien no devolver en plazo a las agencias de colocación el correspondiente justificante de haber comparecido en el lugar y fecha indicados para cubrir las ofertas de empleo, cuando dichas agencias desarrollen sus actividades en el ámbito de la colaboración con los servicios públicos de empleo (RDLeg 5/2000 art.17.1.a) y b). Por otra parte, podrán incurrir en infracción grave aquellos trabajadores que hayan rechazado una oferta de empleo adecuada ofrecida por agencias de colocación cuando desarrollen sus actividades en el ámbito de la colaboración con los servicios públicos de empleo.
Respecto de los beneficiarios y solicitantes de prestaciones por des empleo, a partir de la reforma, han de considerase como infracciones leves, el no comparecer, previo requerimiento, ante las agencias de colocación cuando desarrollen actividades en el ámbito de la colaboración con aquéllos, o no renovar la demanda de empleo en la forma y fechas que se determinen en el documento de renovación de la demanda, salvo causa justificada (RDLeg 5/2000 art.24.3.a). Asimismo, se considera falta grave el rechazar una oferta de empleo adecuada, ya sea ofrecida por los servicios públicos de empleo o por las agencias de colocación cuando desarrollen actividades en el ámbito de la colaboración con aquéllos, salvo causa justificada, o bien negarse a participar en las acciones de orientación e información profesional ofrecidas por las agencias de colocación cuando desarrollen actividades en el ámbito de la colaboración con aquéllos (RDLeg 5/2000 art.25.4 a) y b).

3. LAS REFORMAS EN MATERIA DE EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL

En relación a las empresas de trabajo temporal, uno de los problemas más recurrentes en la práctica ha sido la borrosa frontera que separa algunos supuestos de contratas y subcontratas de los de cesión de trabajadores. Por ello, una cuestión que venía preocupando a la doctrina especializada y sobre la que la jurisprudencia se ha pronunciado es sobre las llamadas «empresas multiservicios». Este tipo de empresas, muchas veces pertenecientes al propio grupo empresarial de las empresas de trabajo temporal, actúan bajo una falsa contrata, ejerciendo una actividad empresarial que se limita pura y simplemente a suministrar mano de obra a otra empresa, siendo ésta última la que organiza el proceso productivo. Su funcionamiento se articula en base a un objeto social muy amplio que va desde prestar servicios de una nula o escasa cualificación -muchos de los cuales carecen de un soporte material y organizativo significativo, como puede ser la mensajería, reparto, reparto de publicidad, entre otros-, hasta abarcar otras actividades que requieren una cierta especialización y profesionalidad, como puede ser el procesamiento de datos informáticos (16).
Así pues, las empresas multiservicios desarrollan a menudo funciones como auténticas empresas de trabajo temporal, aunque obviamente sin obtener la autorización administrativa previa para poder funcionar como tales. En este sentido, las empresas multiservicios traspasan en numerosas ocasiones la prohibición de la cesión de trabajadores -únicamente permitida en el ET art.43 a las empresas de trabajo temporal legalmente autorizadas, y siempre que se realicen dicha actividad para atender necesidades temporales de las empresas usuarias a través de los supuestos de puesta a disposición permitidos por la L 14/1994 art.6, tal como se ha encargado de concretar la jurisprudencia (17)-. La jurisprudencia nos muestra numerosos ejemplos de esta realidad, siendo muy ilustrativa la sentencia TSJ Cataluña 5-3-10, según la cual, bajo la denominación de empresas multiservicios se agrupa «un nutrido número de empresas con un objeto plurifuncional y dedicadas a prestar todo tipo de servicios a otras empresas, que está resultando muy problemática su inclusión en sectores tradicionales de actividad en los que convencionalmente se ha parcelado y organizado nuestra economía a efectos laborales».
Pasando a los aspectos que se abordan en la L 35/2020, se destaca en la Exposición de Motivos de dicha norma que ésta se adapta a la normativa comunitaria sobre la materia, en particular a la transposición de la Dir 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19-11-08, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal. Según la Exposición de Motivos de la L 35/2010, la Dir 2008/104/CE obliga a revisar las restricciones que se aplican a las empresas de trabajo temporal, y, «para aplicar esta medida, se reserva un período para que la negociación colectiva, dentro de los sectores hoy excluidos de la actividad de las empresas de trabajo temporal por razones de seguridad y salud en el trabajo, pueda, de manera razonada y justificada, definir los empleos u ocupaciones de especial riesgo que no puedan ser objeto de contratos de puesta a disposición». Ciertamente, había bastantes aspectos pendientes de transposición de la Dir 2008/104/CEE, aunque hay que señalar que algunos de los preceptos reformados por la L 35/2010 plantean dudas sobre si la implementación de la normativa comunitaria se ha hecho correctamente.
Entre ellos, el art.5 de la Directiva obligaba a aplicar el principio de igualdad de trato en las condiciones esenciales de trabajo, ya que según dispone dicho precepto os trabajadores cedidos tendrán derecho a la aplicación «de las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les correspondería de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria para el mismo puesto de trabajo (18)». Dado que la L 14/1994 art.11 contemplaba básicamente el salario, se ha dado una nueva redacción a dicho precepto para incorporar todas las condiciones esenciales de trabajo y empleo, entendiendo por éstas -según el inciso segundo del precepto- las referidas a la remuneración, duración de la jornada, horas extraordinarias, períodos de descanso, trabajo nocturno, vacaciones y días festivos (19).
Asimismo, se modifica la anterior definición de remuneración -que ya había sido objeto de la reforma llevada a cabo por la L 29/1999, de 16 de julio (20) y que hablaba de retribución total calculada por unidad de tiempo-, al indicar que comprenderá todas las retribuciones económicas, fijas o variables, establecidas en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria y que estén vinculadas a dicho puesto de trabajo (21). Esta conceptualización de la remuneración es heredera de la contemplada en el art.32 del V Convenio Colectivo de Empresas de Trabajo Temporal (22) y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha ido definiendo qué conceptos entran y cuáles no en el concepto de retribución de los trabajadores puestos a disposición. Así, según la jurisprudencia, han de incluirse las percepciones extrasalariales, puesto que la equiparación entre los trabajadores de empresas de trabajo temporal y los trabajadores contratados directamente por la empresa usuaria, para ser efectiva, debe comprender también la compensación de los gastos realizados en función de la prestación de trabajo (23).
Otra de las cuestiones que ha sido resuelta por el Tribunal Supremo es que la garantía salarial queda referida «a los convenios en sentido amplio», por lo que la equiparación de la L 14/1994 art.11 no quedaría únicamente limitada a los convenios estatutarios, sino también a los extraestatutarios y a los acuerdos de empresa, pues de no ser así, el efecto útil de la norma se vería perjudicado en todos aquellos supuestos en que, o bien no existe un convenio aplicable tramitado por el ET Título III, o bien las retribuciones de los convenios estatutarios se han elevado a través de acuerdos o pactos de empresa (24). Asimismo, también se incluyen las decisiones unilaterales del empresario de efectos colectivos, como condiciones más beneficiosas de carácter colectivo.
En cuanto a la legitimación que puedan tener los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria para la reclamación de las condiciones retributivas de los trabajadores puestos a disposición (25), el Tribunal Supremo se ha manifestado en contra de esta posibilidad, puesto que la L 14/1994 art.17.1 párrafo segundo únicamente contempla las posibilidades de actuación de los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria en relación a las condiciones de ejecución de la actividad laboral, en todo lo que atañe a la prestación de servicios, «pero no en aquellas reclamaciones que hayan de formular frente a la empresa de la que dependen, como son las referidas al sistema retributivo, pues no cabe ignorar que la relación de trabajo se sostiene únicamente entre la empresa de trabajo temporal y sus trabajadores puestos a disposición, siendo obligación de ésta, tal y como se desprende del artículo 12.1 de la norma citada, el cumplimiento de las obligaciones en materia salarial (26)». Sí que se admite, por el contrario, la legitimación de la sección sindical cuando ésta ha acordado plantear un conflicto colectivo sobre la retribución que tienen derecho a percibir los trabajadores puestos a disposición por la empresa de trabajo temporal (27).
No obstante, se excluyen de la asimilación retributiva los pactos individuales y los complementos ad personam (28). Tampoco quedan incluidas las mejoras voluntarias, tal como también ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo (29), al entender que -en relación al complemento de incapacidad temporal establecido por negociación colectiva- se trataría de una percepción que se produce cuando el contrato de trabajo está suspendido, por lo que no es posible realizar una equiparación, ya que la garantía de la L 14/1994 art.11 no se aplica a un complemento no salarial no vinculado al puesto de trabajo.
Respecto a la indemnización económica derivada de la extinción del contrato de trabajo, el actual art.16.3 de la L 14/1994 establece que la empresa usuaria responderá subsidiariamente de las obligaciones salariales y de Seguridad Social contraídas con el trabajador durante la vigencia del contrato de puesta a disposición, con lo que se amplía el ámbito de responsabilidad subsidiaria a los conceptos indemnizatorios, tal como ya se había pronunciado la jurisprudencia (30). En relación a las cuantías indemnizatorias, se ha de hacer también referencia a la nueva redacción dada por la L 35/2010 a la L 14/1994 art.11.2º en la que se refiere, en primer lugar, a la adecuación al ET art.49.1.c), de la indemnización por la finalización del contrato temporal, resultado de abonar la cantidad -o parte proporcional correspondiente- de 12 días por año de servicio (31), o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación. A destacar, en este punto, la indemnización específica que pueda establecerse en relación al contrato fijo de obra en la negociación colectiva, según lo previsto en la disp.adic.3ª de la L 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción, pues este es un sector sobre el que se ha eliminado la prohibición de entrada que establecía la normativa sobre actividades peligrosas (RD 216/1999, de 5 de febrero), como se verá a continuación.
En segundo lugar, se establece que la indemnización pueda ser prorrateada durante la vigencia del contrato. Se plasma así legalmente la previsión convencional que, sobre esta misma cuestión, había venido realizando el art.47 del Convenio Colectivo de Empresas de Trabajo Temporal (32). No obstante, dicho prorrateo plantea especiales dificultades en los contratos que poseen una duración incierta, en el caso de que el término previsto no coincida con el término que finalmente sea el término real -tal podría ser el caso del supuesto de utilización por obra o servicio determinado-, por lo que, o bien ello impide su prorrateo o bien, en todo caso, esta circunstancia obligaría a regularizar la cuantía indemnizatoria en el momento en que llegue la finalización real del contrato como consecuencia de la finalización de la causa.
En relación a otros derechos que se abren a los trabajadores de empresas de trabajo temporal, destacan los dos nuevos apartados previstos en la L 14/1994 art.17, ambos impuestos por la necesidad de transponer la Dir 2008/104/CE. Por un lado, se añaden los servicios de comedor y guardería a los servicios comunes enumerados en el párrafo 2º. En segundo lugar, la empresa usuaria deberá informar a los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, a fin de garantizarles las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que a los trabajadores contratados directamente por aquélla (L 14/1994 art.17.3). Asimismo, mediante la negociación colectiva se adoptarán las medidas adecuadas para facilitar el acceso de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal a la formación disponible para los trabajadores de las empresas usuarias (L 14/1994 art.17.4). Resulta muy importante que dicha formación se conecte con el ámbito de la prevención de riesgos laborales, teniendo en cuenta la apertura a trabajos peligrosos que se va a exponer a continuación.
Efectivamente, una de las novedades más importantes contenidas en la L 35/2010 en relación a la regulación de las empresas de trabajo temporal es que se abre la posibilidad de que éstas actúen en ámbitos hasta ahora prohibidos. No obstante, dentro de la prohibición de la L 14/1994 art.8.b seguirán manteniéndose los trabajos realizados en actividades de especial peligrosidad en los siguientes ámbitos:
a) trabajos que impliquen la exposición a radiaciones ionizantes en zonas controladas según el RD 783/2001, de 6 de julio;
b) trabajos que impliquen la exposición a agentes cancerígenos, mutagénicos o tóxicos para la reproducción, de primera y segunda categoría, previstos en el RD 363/1995, de 19 de marzo;
c) trabajos que impliquen la exposición a agentes biológicos de los grupos 3 y 4 según el RD 255/2003, de 28 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento sobre clasificación, envasado y etiquetado de preparados peligrosos.
La apertura en sectores peligrosos se realiza a favor de determinadas actividades que figuraban prohibidas en el RD 216/1999, de 5 de febrero, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo en el ámbito de las empresas de trabajo temporal, y son: construcción, minería a cielo abierto y de interior, industrias extractivas por sondeos en superficie terrestre, trabajos en plataformas marinas, la fabricación, manipulación y utilización de explosivos -incluidos los artículos pirotécnicos y otros objetos o instrumentos que contengan explosivos- y trabajos con riesgos eléctricos en alta tensión. La técnica legislativa consiste en disponer que, con anterioridad al 31-3-2011, los acuerdos profesionales, los convenios colectivos del ET art.83 o la negociación colectiva sectorial podrán, en las actividades antes mencionadas, limitar el recurso a empresas de trabajo temporal. Lo primero que sorprende es las prisas del legislador español en una cuestión tan importante como la seguridad y la salud, siendo que la Directiva daba de margen hasta el 31-12-2011. En segundo lugar, las prohibiciones s o se podrán realizar si se cumplen los siguientes requisitos:
a) Deberán referirse a ocupaciones y puestos concretos o tareas determinadas
b) Habrán de justificarse por razón de los riesgos para la seguridad y salud asociados a los puestos de trabajo afectados
c) Deberán fundamentarse en un informe razonado que se acompañará a la documentación exigible para el registro del convenio.
Así pues, el recurso a la negociación colectiva se produce en aspectos que antes claramente estaban reservados a la Ley, y que constituían normas de derecho necesario absoluto, para así convertir en derecho dispositivo la posibilidad de recurrir a las empresas de trabajo temporal en las actividades y sectores antes mencionados. El argumento que se utiliza en la Exposición de Motivos de la L 35/2010 es que esta regulación se adapta a la normativa comunitaria. Por tanto, es necesario analizar lo que señalan las Directivas comunitarias sobre la materia, para así poder llegar a una conclusión sobre si se ha realizado una correcta transposición.
La Dir 2008/104/CE señala, en su artículo 4, que «las restricciones o prohibiciones al recurso a la cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal deberán estar justificadas exclusivamente por razones de inter general relativas, sobre todo, a la protección de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, a las exigencias en materia de salud y seguridad en el trabajo o a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento del mercado de trabajo y de evitar posibles abusos Parece que con la expresión «sobre todo» lo que hace es ponerse el énfasis y citando expresamente los casos en los que las prohibiciones resultan a priori justificadas por su propia naturaleza.
Respecto a la técnica que la Dir 2008/104/CE establece para llevar a cabo el control de las limitaciones a empresas de trabajo temporal, en el párrafo 2 del artículo 4.2 de la norma comunitaria establece que, «a más tardar el 5 de diciembre de 2011, los Estados miembros, tras consultar a los interlocutores sociales, de conformidad con la legislación nacional, los convenios colectivos y las prácticas nacionales, revisar las restricciones o prohibiciones establecidas al recurso a la cesi temporal de trabajadores a fin de comprobar si siguen estando justificadas por las razones expuestas en el apartado 1. Por tanto, la ténica que establece la Dir 2008/104/CE también podrá ser diferente respecto a la que adoptado la Ley española: son los Estados los que han de consultar a los interlocutores sociales. Sin embargo, en España, son los interlocutores sociales sobre los que recae la carga y el protagonismo directo a la hora de excluir las actividades peligrosas vetadas a las empresas de trabajo temporal. Otras dudas se suscitan sobre este precepto, como, por ejemplo, si los acuerdos interprofesionales o los convenios colectivos sectoriales podría llamar a unidades negociadoras inferiores para especificar los puestos de trabajo concretos, dadas las dificultades de los convenios de ámbito superior para poder prever todas y cada una de las realidades que puedan darse en la práctica ordinaria de las empresas.
Por otra parte, la Dir 91/383/CEE, del Consejo, de 25 de junio, por la que se completan las medidas tendentes a promover la mejora de la seguridad y salud de los trabajadores con una relación laboral de duración determinada o de empresas de trabajo temporal, señala que, según las investigaciones llevadas a cabo, se concluye que en general los trabajadores en empresas de trabajo temporal están más expuestos que los demás trabajadores, en determinados sectores, a riesgos de accidentes de trabajo o de enfermedades profesionales, añadiendo que los riesgos suplementarios citados están relacionados en parte con determinados modos específicos de integración en la empresa, y que dichos riesgos pueden disminuirse mediante la información y formación adecuadas desde el comienzo de la relación laboral (33).
En definitiva, teniendo en cuenta que estamos ante una Directiva de mínimos, podría haberse justificado perfectamente que nuestro país, con los índices de siniestralidad laboral que azotan determinados sectores como la construcción, la necesidad de seguir manteniendo la prohibición del recurso a empresas de trabajo temporal en los sectores que ya figuraban excluidos en el RD 216/1999. Además, no se entiende la razón de que los motivos que dieron lugar a la promulgación del RD 216/1999, de 5 de febrero, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo en el ámbito de las empresas de trabajo temporal ahora ya no tengan razón de ser, es decir, que las mismas razones basadas en la normativa comunitaria, actualmente son las alegadas por parte del legislador para proceder a la apertura a estos sectores peligrosos.
En relación a la prevención de riesgos en el sector de empresas de trabajo temporal, se sigue sin abordar un tema que sí que se ha empezado a tratar por parte de la jurisprudencia, esto es, la existencia de la responsabilidad que pueda llegar a tener la empresa de trabajo temporal en los supuestos de accidente de trabajo, en particular, en lo relativo al recargo de prestaciones. Así, alguna sentencia nos encontramos en el sentido de atribuir responsabilidad solidaria a la empresa de trabajo temporal como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el trabajador, en especial cuando la empresa de trabajo temporal no cumple los mínimos niveles de vigilancia ni de protección de la salud e integridad de sus trabajadores, y, sobre todo, cuando el accidente se debe a una falta de formación del trabajador, deber que corresponde a la empresa de trabajo temporal (34). Sobre esta cuestión, es importante recordar que la Dir. 91/383/CEE no excluía en ningún momento la responsabilidad de la empresa de trabajo temporal, sino que lo que pretendía era asegurar, en todo caso, la implicación de la empresa usuaria en dicha responsabilidad, por ser en dicha empresa donde se efectúa la prestación de servicios del trabajador puesto a disposición por la empresa de trabajo temporal (35).
Por último, una de las novedades más llamativas viene dada por el hecho de que, a partir del 1-4-2011, se suprimirán todas las limitaciones o prohibiciones actualmente vigentes para la celebración de contratos de puesta a disposición por las empresas de trabajo temporal, incluida la establecida en la disp.adic.5ª de la L 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. Se exceptúan de dicha posibilidad las tareas que, por una norma con rango de Ley, estén reservadas a los funcionarios públicos (nueva disp.adic 4ª de la L 14/1994). A partir de esa fecha, las limitaciones o prohibiciones que puedan ser establecidas sólo serán válidas cuando se justifiquen por razones de interés general relativas a la protección de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento del mercado de trabajo y a evitar posibles abusos.
Con anterioridad, se permitía el recurso a las empresas de trabajo temporal por parte de la Administración Pública únicamente para la realización de encuestas, recopilación de datos y otros servicios análogos. En la actualidad, los principios de igualdad, mérito y capacidad en el empleo público -que en este punto se habían priorizado por la jurisprudencia (36)- podrían pasar a un segundo plano, en favor de otros objetivos no directamente relacionados con aquéllos. Ahora bien, hay que tener en cuenta que la L35/2010 establece que -antes de la fecha señalada- previa negociación en la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas, el Gobierno establecerá los criterios funcionales de aplicación de lo dispuesto en dicho párrafo en el ámbito de dichas Administraciones. Por tanto, sería necesario, para garantizar los principios constitucionales de acceso a la Administración Pública, que el recurso a las empresas de trabajo temporal se haga en base a dichos criterios, siendo requisito esencial para poder contratar a través de este tipo de empresas.
En el ámbito local, existe una reserva expresa para el ejercicio de funciones en la L 7/2007 disp.adic.2ª.1, por la que se regula el Estatuto Básico del Empleado Público (37). Según dicho precepto, quedan reservadas exclusivamente al personal funcionario: las funciones que impliquen ejercicio de autoridad; las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo; las de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria; las de contabilidad y tesorería. Por su parte, Sánchez Morón se refiere al ejercicio de las funciones de policía en sentido amplio, es decir, a «las que supongan la eventual imposición de limitaciones al ejercicio de derechos particulares o sean instrumentales a ellas, tales como las de inspección, sanción, control, decisiones mediante actos limitativos de derechos y similares», excluyéndose las actividades de mera gestión, prestación de servicios y las simplemente administrativa (38). Por su parte, la jurisprudencia comunitaria (39) ha proporcionado criterios útiles para acotar el ejercicio de potestades públicas. Así, se ha interpretado que la noción de «ejercicio de los poderes públicos» se refiere a aquellas prerrogativas que sobrepasan el ámbito del Derecho común, en especial respecto al ejercicio de autoridad, entendida ésta como el ejercicio de los poderes coercitivos que obligan a los ciudadanos -mando, potestad, imperio, la posibilidad de determinar la conducta de otras personas y la facultad de decisión-.
Por otra parte, y en relación también con la supresión de las limitaciones en el recurso a empresas de trabajo temporal, también ha sido habitual, en determinados convenios colectivos empresariales o supraempresariales, dichas limitaciones (40). Ante este tipo de cláusulas se había formulado una posición a favor y otra en contra. Por una parte, una postura contraria a dichas cláusulas limitadoras entendía que éstas suponen una vulneración a la libertad de empresa. Por el contrario, también cabría la posición favorable a las mismas, basándose en una concepción amplia de la autonomía negocial, por lo que dichas cláusulas pueden incardinarse en el concepto de autonomía colectiva prevista en la Const.art.37. Esta última posición ha sido la asumida por determinada jurisprudencia, según la cual este tipo de cláusulas son lícitas, estando en presencia de un precepto obligacional «inter partes», por lo que ha de declararse que la misma ni afecta a la libertad de empresa que proclama la Const. art.38, ni infringe lo dispuesto en el ET, ni viola las normas legales y paccionadas de una actividad que le es ajena (41). En la actualidad, la nueva disp.adic.4ª de la L 14/1994 se encarga de prohibir la inclusión de este tipo de cláusulas, a menos que las partes pudiesen dar una justificación de interés general o a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento del mercado de trabajo y a evitar posibles abusos.

NOTAS

(1) Según el Anuario de Estadísticas Laborales del Ministerio de Trabajo e Inmigración, de los 1.678.668 de contratos realizados en el año 2009 por parte de empresas de trabajo temporal, 618.513 poseen una duración igual o inferior a 6 días, lo que representa un 36’84% de los contratos realizados por empresas de trabajo temporal.
(2) Comunicación de la Comisión de 13 de noviembre de 1998: Modernización de los Servicios Públicos de Empleo para apoyar la Estrategia Europea de Empleo [COM (98) 641 final].
(3) CASAS BAAMONDE, Mª E. y PALOMEQUE LÓPEZ, M.-C., «La ruptura del monopolio público de colocación: colocación y fomento del empleo», Relaciones Laborales, Tomo I, 1994, pág. 253.
(4) Las denominadas «empresas de selección», que fueron expresamente autorizadas en el art.16.2 del ET en su redacción de 1980 (hasta su derogación por el RDleg 18/1993) podrán seguir funcionando, como entidades colaboras del INEM, en función del art.44.1 y 3 LBE.
(5) CAVAS MARTÍNEZ, F. El convenio núm. 181 de la OIT sobre las agencias de empleo privadas (1997) y su incidencia en el sistema español de colocación. Aranzadi Social núm. 7/2000, pág. 7.
(6) Cuando el art.1c) del Convenio 181 OIT incluye «otros servicios relacionados con la búsqueda de empleo, determinados por la autoridad competente, previa consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y trabajadores, como brindar información, sin estar por ello destinados a vincular una oferta y una demanda específicas».
(7) STSJCE de 11 de diciembre de 1997, Asunto C-55/96, Job Centre, que sigue la doctrina marcada anteriormente por la STJCE de 23 de abril de 1991, Asunto C-41/90, Macrotron y la STJCE de 23 de abril de 1991, Asunto C-41/90, Höffner y Elser.
(8) En la medida que los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de aquellas empresas públicas y empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del presente Tratado.
(9) En un principio, recibió el nombre de «decruitment» (como término contrario a recruitment) o «dehired» (por contraposición a hired).
(10) Vid. PICKMAN (1994). The complete guide to outplacement counseling. New Jersey. Lawrence Eribaum Associates.
(11) RODRÍGUEZ CRESPO, M.J., Los mecanismos de intermediación laboral tras la reforma operada por el RD-L 10/2010. En especial, la aparición de las Agencias privadas de colocación con ánimo de lucro, Lex Nova, 2010. Vid. en http://www.reformalaboral2010.es.
(12) Según el art.6.1.c) del RD 43/1996, «en empresas de cincuenta o más trabajadores, plan de acompañamiento social que contemple las medidas adoptadas o previstas por la empresa en orden a evitar o reducir los efectos del despido colectivo, así como atenuar sus consecuencias para los trabajadores que finalmente resulten afectados, tales como, entre otras, aquellas dirigidas especialmente a la readaptación o a la reconversión de los trabajadores y su posible integración en otros puestos de trabajo en el seno de la empresa o grupo de empresas, así como aquellas que favorezcan el mantenimiento de puestos de trabajo de carácter indefinido o la redistribución de la jornada de trabajo entre los trabajadores empleados y otras de análoga naturaleza».
(13) Para lograr este objetivo, se distinguen diversas fases en el proceso de recolocación: 1) Evaluación del potencial y análisis profesional y personal del trabajador; 2) preparación y adquisición de técnicas de búsqueda de empleo; 3) búsqueda y seguimiento; 4) Incorporación e integración. Vid. Von Ron, E. (1997). Hacia las carreras flexibles. La gestión de la empleabilidad. Capital Humano, 96, p. 44-46.
(14) SOBRINO GONZÁLEZ, G., La política de colocación, Bomarzo, Albacete, 2006, p. 310.
(15) ORGANIZACI INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT): El Servicio Público de Empleo en un Mercado de Trabajo Cambiante. Informes OIT. MTAS, 2001.
(16) Ya en el año 2004, un informe de la Comisión de Expertos para el Diálogo Social, alertaba que este tipo de empresas habían potenciando el desarrollo de los procesos de descentralización productiva encauzando su actividad a través de la figura de la contrata y subcontratas de obras y servicios del artículo 42 ET.
(17) Así, la STS de 28-6-2006 (Ar. 20065230) señala que no sólo constituye cesión ilegal prevista en el art.43.2 ET aquella que se ha realizado sin la autorización administrativa, sino también aquella que no cumple los supuestos de autorización (art.6 Ley 14/1994) ni de prohibición (art.8 Ley 14/1994), ya que «si las empresas de trabajo temporal han de estar debidamente autorizadas, su válida constitución como tales necesariamente implica que lo han sido -precisamente- en los términos que legalmente se establezcan».
(18) En este sentido, en el V Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Trabajo Temporal, registrado y publicado por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 23 de enero de 2008 (BOE de 8 de febrero), se recogen dichos derechos en los siguientes preceptos, que con carácter general se remiten al convenio colectivo de la empresa usuaria: jornada de trabajo (artículo 33.2), horas extraordinarias (art ulo 34.3); jornada nocturna (art ulo 35.2); descanso semanal y festividades (art ulo 36.2) y vacaciones (art ulo 41).
(19) Respecto a los aspectos silenciados por la norma, han señalado RODRÍGUE-PIÑERO ROYO, M., y CALVO GALLEGO, F.J., La adaptación del marco normativo de las Empresas de Trabajo Temporal, Relaciones Laborales, nº 21, 2010, que «llamativamente, no se extiende a otros aspectos como las licencias y permisos en donde no existe esta equiparación. En cualquier caso, el expreso tenor literal del segundo párrafo parece cerrar cualquier vía interpretativa que pretendiese ampliar o extender más allá de estos aspectos el pretendido ámbito legal de estas «condiciones esenciales».
(20) Sobre el tema, CABEZA PEREIRO, J., «Las empresas de trabajo temporal tras las reformas de 1999», Actualidad Laboral, Tomo I, 2001, pág. 301, destacaba que «la equiparación por convenio no era la mejor manera de garantizar la igualdad salarial, sobre todo a causa del principio de reversibilidad de las condiciones obtenidas convencionalmente».
(21) Sobre el tema de la vinculación al puesto de trabajo, vid. la STS 22-1-2009 (Ar. 2009620), que cita algunos ejemplos de dicha vinculación directa, como el complemento de absentismo, puntualidad y asistencia.
(22) (BOE 8-2-2008).
(23) STS 7-2-2007 (Ar. 20071815), que concluye que la ayuda alimentaria -que compensa el hecho de que el trabajador realiza jornada partida- está comprendida en la garantía de la equiparación salarial.
(24) Esta doctrina ha sido minuciosamente desarrollada por la STS 22-1-2009 (Ar. 2009620), según la cual «el recurso a la mano de obra de las empresas de trabajo temporal sea efectivamente un medio para atender a necesidades temporales de la empresa usuaria y no, como venía sucediendo en la práctica laboral anterior a dicha Ley, un medio de reducir costes salariales».
(25) Sobre la dificultad de la representación de los trabajadores de empresas de trabajo temporal, vid. VALDÉS DAL-RÉ, F., «Empresarios sin empresas y empresas sin empresarios: los problemas de la representación y negociación colectiva de los trabajadores de empresas de trabajo temporal», Relaciones Laborales, núm. 6, 2006, pág. 65.
(26) STS 27-4-2004 (Ar. 20043665).
(27) Como es el caso de la STS 22-1-2009 (Ar. 2009620), en la que la sección sindical de CC.OO formuló un conflicto colectivo para reclamar que se considerase también como salario determinados conceptos como los premios de absentismo trimestral, el premio ahorro de papelote anual, las primas de producción de calidad y los premios de puntualidad y asistencia mensual que figuraban en convenio colectivo extraestatutario.
(28) STS 7-2-2007 (Ar. 20071815).
(29) STS 18-3-2004 (Ar. 20043741).
(30) Así, la STS 30-9-2004 (Ar. 20046998) hace responsable del despido no sólo a la empresa de trabajo temporal, sino también a la empresa usuaria, por haber incumplido con las trabajadoras sus obligaciones legales como empresa usuaria, «al no haber respetado el objeto del contrato ni ejercitado debidamente su deber de dirección de la actividad de tales trabajadoras».
(31) Hay que tener en cuenta que esta cuantía indemnizatoria de 12 días por año era ya la aplicable con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 35/2010 porque ya se preveía así por parte de la Ley 14/1994 para este tipo de extinciones. Por tanto, se sigue manteniendo la cuantía de 12 días por año, y no es aplicable la previsión que, respecto a la indemnización por finalización de los contratos temporales, ha realizado la Disposición Transitoria 13ª del Estatuto de los Trabajadores -según la cual se establece un plazo transitorio de aplicación según el cual se procede a una aplicación progresiva de la indemnización desde los 8 días por año hasta los 12 días que contempla la nueva redacción del art.49.1.c) ET-.
(32) Art. 47. Extinción por finalización del contrato. 1. Los trabajadores de puesta a disposición tendrán derecho a percibir a la finalización de su relación laboral, por cumplimiento del contrato suscrito, la indemnización económica legalmente prevista, que también podrá ser prorrateada durante la vigencia del contrato.
(33) Sobre la importancia de los aspectos formativos e informativos, vid. LÓPEZ BALAGUER, M., «Prevención de riesgos laborales y empresas de trabajo temporal», Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, y VALDÉS DE LA VEGA, B., «Las empresas de trabajo temporal», ed. Comares, Granada, 2001.
(34) Así, la STSJ de Cataluña de 23 de septiembre de 2010, señala que «la empresa ETT, no evaluó nunca el riesgo de la actividad laboral que iba a llevar a cabo el trabajador, no existió evaluación de riesgo alguno, ni el general, ni el específico para el puesto de trabajo que ocupó y desempeñó, por lo que es obvio, que incumplió las obligaciones estipuladas en la normativa antes citada, pues no dio a su trabajador formación suficiente y adecuada a las características del puesto de trabajo que ocupaba. Siendo obvio, que si esto fue así, es perfectamente responsable de lo acaecido, al igual que la empresa recurrente. Pues si el trabajador hubiera tenido formación suficiente, posiblemente no hubiera entrado en el interior del transbroker, estando éste en marcha, y con ello se hubiera evitado su muerte».
(35) Así, el art.8 de la Directiva 91/383/CEE establece que «sin perjuicio de la responsabilidad establecida por la legislación nacional de la empresa de trabajo temporal, la empresa y/o el establecimiento usuarios sean responsables de las condiciones de ejecución del trabajo durante el tiempo que dure la adscripción».
(36) Así, la STSJ de 28 de marzo de 2003 (Ar. 2003198146) señalaba que «ni las características del puesto impedían que no pudiera ser atendido con suficiencia por los funcionarios que desempeñan puestos de trabajo que tienen asignadas tareas informáticas, ni cubierto cuando la prestación del servicio sea de reconocida urgencia y pueda ser desempeñado por personal vinculado con el Ayuntamiento por una relación de empleo de carácter no permanente».
(37) Antiguo artículo 92 Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de Bases de Régimen Local.
(38) SÁNCHEZ MORÓN, M., «Derecho Administrativo. Parte General», Ed. Tecnos, 2009.
(39) STJCE de 30 de septiembre de 2003, Asunto C-47/02, Ander; STJCE de 31 de mayo de 2001, Asunto C-283/99 y STJCE de 2 de julio de 1996, C-290/94. Se valora así la concreción del art.39.4 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (actual art.45.4 en la versión consolidada del DOCE de 9-5-2008).
(40) Es el caso, por ejemplo, del artículo 7 del Convenio Colectivo del Sector del Manipulado y Envasado de Frutas, Hortalizas y Patata temprana y extratemprana de Granada y su provincia, los cuales establecen lo siguiente: «d) En las empresas que tengan contratados/as trabajadores/as con carácter fijo, fijo-discontinuo o eventuales. Sólo se podrán utilizar contratos de puesta a disposición de empresas de trabajo temporal cuando con dichos/as trabajadores/as no se puedan cubrir las posibles eventualidades» y «e) Las necesidades productivas que no puedan ser atendidas por los/as trabajadores/as fijos, fijos-discontinuos, se cubrirán con eventuales, o con contrato de puesta a disposición, si bien estos últimos, no podrán mantener esa relación más de una temporada, debiendo ser contratados directamente por la empresa usuaria en la segunda que fueran llamados, en su caso».
(41) STSJ de Andalucía de 10 de julio de 2002 (Ar. 2002880).

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