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Protección jurisdiccional de los derechos fundamentales: incidencia en la extinción contractual: jurisprudencia unificadora

Artículo publicado en Actum Social nº 48. Enero/Febrero 2011

Fernando Salinas Molina

Magistrado Sala IV Tribunal Supremo

 

ÍNDICE
I. Derechos y principios sociales en la Constitución
II. Garantías y protección jurisdiccional de los derechos, libertades y principios constitucionales. Los tres grados de garantías
III. Posición del Tribunal Constitucional y de los Juzgados y Tribunales ordinarios, en especial la Sala IV Tribunal Supremo, en la protección de los derechos fundamentales y libertades de contenido social
IV. La tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales y libertades públicas por el orden social
IV.1. Jurisdicción competente: la jurisdicción social como la competente para tutelar los derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores: referencia a TCo 250/2007
IV.2. Las medidas cautelares como instrumentos procesales para reforzar la protección judicial de los derechos fundamentales
IV.2.1. Tutela cautelar y tutela judicial efectiva (Const art.24.1)
IV.2.2. Las medidas cautelares en la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales
IV.2.3. Generalidad de los tipos de medidas adoptables y supletoriedad de la LEC
IV.3. Modalidades procesales utilizables en protección de los derechos fundamentales, especial referencia al proceso de tutela: especificidades
IV.4. Litisconsorcio pasivo necesario: referencia a TS 30-1-08
IV.5. Sentencia
IV.5.1. Valoración de la prueba: inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales (referencia a grabaciones telefónicas y su utilización como medio de prueba) e inversión de la carga de la prueba.- La presunción de inocencia
IV.5.2. Canon reforzado de motivación, «juicio de proporcionalidad» y principio «favor libertatis»
IV.5.3. Contenido de la sentencia, exigencia de fijar la indemnización procedente y compatibilidad.- Fijación de indemnizaciones por daño moral: TS 20-9-07
V. Garantía de indemnidad (Const art.24): el ejercicio judicial o pre-judicial de acciones en defensa de derechos no puede comportar consecuencias perjudiciales para quien los protagoniza
VI. Extinción contractual y derechos fundamentales: principio de igualdad y prohibición de discriminación: puntos críticos en su aplicación jurisprudencial
VI.1. Discriminación indirecta (TJCE 6-12-07)
VI.2. Despido de la mujer embarazada (TCo 92/2008; TS 17-10-08)
VI.3. Enfermedad como causa real del despido (TS 27-1-09; TCo 62/2008)
VI.4. Despido discriminatorio por orientación sexual (TCo 41/2006)

I. DERECHOS Y PRINCIPIOS SOCIALES EN LA CONSTITUCIÓN

 

La norma constitucional reconoce numerosos derechos y deberes y proclama múltiples principios de claro contenido o incidencia en las relaciones sociales. Utilizándose doctrinalmente la expresión «constitucionalización de la rama social del derecho», para destacar que la influencia de la Constitución es, en el ámbito laboral en sentido amplio, mayor y más intensa que en otras ramas jurídicas (1).
A nuestros fines, sin restar importancia a su Título preliminar, debe destacarse el Título I de la Constitución en lo relativo a los «derechos y libertades fundamentales», «derechos y deberes de los ciudadanos» y los «principios rectores de la política social y económica».
Entre los derechos y libertades fundamentales, destacan por su contenido social: a) el principio de igualdad y la prohibición de discriminación (Const art.14); b) el derecho a la vida y a la integridad física y moral (Const art.15); c) los derechos a la libertad ideológica, religiosa y de culto (Const art.16); d) al honor, a la intimidad, a la propia imagen, a la libertad frente a potenciales agresiones provenientes del uso ilegítimo de la informática (Const art.18); e) a la libertad de expresión y de opinión (Const art.20.1.a); f) los derechos de reunión y de asociación (Const art.21 y 22); g) el derecho a acceder en condiciones igualdad a funciones y cargos públicos (Const art.23.1); h) a la tutela judicial efectiva (Const art.24); i) el derecho de los reclusos a trabajo remunerado y a los beneficios de la Seguridad Social (Const art.5.2); j) el de libertad sindical (Const art.28.1); y, k) el derecho a la huelga de los trabajadores (Const art.28.2).
En cuanto a los denominados derechos y deberes de los ciudadanos, destacamos por su contenido social, entre otros: a) los denominados derechos profesionales de los trabajadores (Const art.35); b) el derecho a la negociación colectiva y la fuerza vinculante del convenio (Const art.37.1); c) el derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo (Const art.37.2); y d) la libertad de empresa (Const art.38).
Además proclama la Constitución una serie de principios rectores de la política social y económica (Const art.39 a 52). De entre ellos, los que afectan al ámbito laboral y de seguridad social pueden clasificarse (2) en los siguientes grupos:
a) En el ámbito laboral, se establece que la política de los poderes públicos habrá de servir a los fines de garantizar la formación y readaptación profesionales, promover la seguridad e higiene en el trabajo y asegurar el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral y las vacaciones periódicas retribuidas (Const art.40.2).
b) En materia de Seguridad Social a cargo del Estado, el art.41 proclama que «los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo» y, por su parte, el art.50 prevé la protección de la tercera edad señalando que «los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad».
c) Comprendiendo ambos ámbitos, laboral y de Seguridad Social, se dispone que el Estado debe velar por «la salvaguardia de los derechos económicos y sociales de los trabajadores españoles en el extranjero», además de orientar su política hacia el retorno de dichos trabajadores.
Examinaremos más adelante, algunos de aquellos «derechos y libertades» de contenido social y su reflejo en la jurisprudencia, constitucional y ordinaria, especialmente en materia de extinción contractual; pero analicemos ahora el diferente grado de protección jurisdiccional de los derechos y principios constitucionales, así como el específico papel de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la protección de tal clase de derechos.

II. GARANTÍAS Y PROTECCIÓN JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS, LIBERTADES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES. LOS TRES GRADOS DE GARANTÍAS

 

No todos los derechos, deberes, libertades y principios contenidos en la Constitución disfrutan del mismo régimen de garantías.
La Constitución divide el conjunto de derechos fundamentales que reconoce en tres grupos: a) los derechos fundamentales y libertades públicas en sentido estricto (regulados en la sección 1ª del Capítulo II del Título I, art.14 y 15 a 29); b) los derechos y deberes de los ciudadanos (art.30 a 38); y c) los principios rectores de la política social y económica (art.39 a 52).
Aunque no existe una relación de jerarquía, hay importantes diferencias entre ellos desde el punto de vista de su estructura normativa, de su aplicabilidad en las relaciones intersubjetivas, del tipo de normas legales infraconstitucionales que pueden regularlos y, sobre todo, en cuanto al modo de protección jurisdiccional (3).
Podríamos distinguir, con fundamento en la Const art.53, tres grados de garantías:
a) Una garantía de primer grado o especialmente cualificada, para los configurados como verdaderos derechos y libertades fundamentales. Tienen reconocida su directa normatividad y aplicabilidad al contenerse en preceptos de directa aplicación y no programáticos, exigen que su desarrollo legislativo sólo pueda hacerse por ley orgánica que en todo caso deberá respetar su «contenido esencial» (Const art.81.1) y gozan de la plena protección jurisdiccional, pues a la común a otros derechos se adiciona la posibilidad de utilizar ante los Tribunales ordinarios «un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad» y el poder acudir al «recurso de amparo» ante el Tribunal Constitucional.
b) Una garantía de segundo grado u ordinaria, que abarca a todos los derechos y libertades y comprende a los calificables como derechos y deberes de los ciudadano». Igualmente, tienen reconocida su directa normatividad y aplicabilidad, exigen que su desarrollo legislativo sólo pueda hacerse por ley que deberá respetar su contenido esencial, pero no existe reserva de ley orgánica (Const art.53.1 y 81.1), y, además, solo se tutelan directamente por el Tribunal Constitucional a través del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley (Const art.161.1.a), aunque gozan de la íntegra protección jurisdiccional de los Tribunales ordinarios a través de las modalidades procesales comunes.
c) Por último, una garantía de tercer grado es la conferida a los denominados principios rectores de la política social y económica, contenidos en preceptos programáticos de inaplicabilidad directa aislada y de necesario desarrollo legislativo, habiéndose declarado que «no cabe olvidar que en estos derechos de prestación el grado de su efectividad se encuentra condicionado por los medios económicos disponibles, dado el carácter limitado de los recursos» (TCo 162/1989; 37/1994), pero teniendo la importante función de informar «la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos», «sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen» (Const art.53.3) (4).

III. POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES ORDINARIOS, EN ESPECIAL LA SALA IV TRIBUNAL SUPREMO, EN LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES DE CONTENIDO SOCIAL

 

De lo expuesto y en relación con la Const art.123.1, que establece que «el Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales», cabe entender que en materia relativa a la protección de los derechos fundamentes y libertades públicas de contenido social el papel constitucional del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional es, en principio, equiparable, con la salvedad de que queda reservado en exclusiva al Tribunal Constitucional:
a) La declaración de inconstitucionalidad de las leyes y disposiciones normativas con rango de ley (Const art.161.1.a), especialmente de las posteriores a la entrada en vigor de la Constitución, pues con respecto a las anteriores prevé que queden derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la misma (Const disp.derog.3ª).
b) El conocimiento del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos, Const art.53.2 (Const art.161.1.b), es decir de los dotados de la garantía de primer grado por estar configurados como verdaderos derechos y libertades fundamentales. Sólo en relación al reconocimiento, protección y garantía de estos derechos fundamentales, la garantía judicial está repartida en una cierta ordenación materialmente jerárquica entre los Jueces laborales y el Tribunal Constitucional, el cual a través de la vía de amparo controla como último (y subsidiario) recurso si la jurisdicción laboral ha protegido y aplicado correctamente esos derechos.
Ha declarado el Tribunal Constitucional que la distinción entre la jurisdiccional constitucional y la ordinaria no puede ser establecida refiriendo la primera al «plano de la constitucionalidad» y la jurisprudencia ordinaria al de la «simple legalidad», pues «la unidad del ordenamiento y la supremacía de la Constitución no toleran la consideración de ambos planos como si fueran mundos distintos e incomunicables», dado que la jurisdicción ordinaria no puede, al interpretar y aplicar la ley, olvidar la existencia de la Constitución (TCo 50/1984), y, además, por imperativo legal, los Jueces y Tribunales «interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos» (LOPJ art.5.1), con lo que si bien el fallo de una determinada sentencia de amparo solo puede afectar a quienes han sido partes en el correspondiente proceso, la doctrina contenida en sus fundamentos jurídicos trasciende los límites del supuesto concreto contemplado (5).
Dicho de otro modo, a los Juzgados y Tribunales ordinarios les corresponde también la tutela de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, o sea que el juez ordinario puede y debe actuar como garante de los derechos fundamentales.
En consecuencia, a todos los Juzgados y Tribunales ordinarios del orden social, y entre ellos al Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional superior, les corresponde la defensa, protección y aplicación de los derechos sociales de cualquier rango o grado de protección en los conflictos ante ellos suscitados, pues están sometidos a la ley y a la Constitución. Pero, por una parte, si el órgano judicial entiende que una norma postconstitucional con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, puede ser contraria a la Constitución y no es salvable mediante una interpretación conforme a la misma, deberá plantear la cuestión de inconstitucionalidad; y, de otra parte, si los interesados entienden que en las actuaciones o resoluciones judiciales por inaplicación o indebida aplicación se ha producido una violación de los configurados constitucionalmente como verdaderos derechos y libertades fundamentales pueden acudir, como última garantía, al recurso de amparo constitucional.
El reparto de papeles, sí bien es claro en teoría, no ha dejado de suscitar problemas en la práctica, originando conflictos jurídicos entre el Tribunal Constitucional y las Salas de lo Civil (indemnización por vulneración derecho intimidad, etc.), de lo Penal (prescripción delitos, etc.) o incluso de lo Social (despido mujer embarazada, etc.) del Tribunal Supremo.
Por otra parte, las deficiencias de determinadas normas procesales ordinarias están provocando una desmesurada extensión cuantitativa del recurso de amparo. Con una adecuada normativa procesal un gran número de denunciadas violaciones de los configurados como verdaderos derechos y libertades fundamentales, como las cometidas en actuaciones judiciales, podrían ser resueltas por los Juzgados y Tribunales ordinarios, en último extremo, en su caso, por el Tribunal Supremo, en concreto por su Sala IV tratándose de derechos y libertades sociales (6).
Valórese, que dejando aparte la posible virtualidad del incidente de nulidad de actuaciones (LOPJ art.240), reiteradamente modificado (últimamente por LO 19/2003 y 6/2007) -que se extiende incluso hasta sentencias inicialmente firmes y que puede fundarse «en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario»-, resultan insuficientes para garantizar ni siquiera la normal prevalencia del derecho de tutela judicial efectiva sin indefensión (Const art.24) otros especiales recursos, como los denominados: a) De audiencia al demandado rebelde (LPL art.183 y LEC art.496 a 509) (7); o b) La configurada como extraordinaria demanda de revisión (LPL art.234 y LEC art.509 a 516), por los motivos tasados enumerados en la LEC art.510, entre los que figura, el de que la sentencia firme se hubiere ganado injustamente en virtud de «maquinación fraudulenta» (LEC art.510.4), en el que jurisprudencialmente se han subsumido los supuestos de citación a juicio del demandado en domicilio incorrecto suministrado por el demandante (8).
Las denunciadas violaciones de derechos fundamentales de ámbito colectivo cuyos efectos se extiendan a un ámbito territorial superior al de la circunscripción de un Juzgado de lo Social podrían ser conocidas con amplitud por la Sala IV del Tribunal Supremo, a través del recurso de casación ordinario, ya que este procede contra las sentencias y determinados autos dictados como órganos de instancia por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia o de la Audiencia Nacional, cuando la cuestión se articule a través de determinadas modalidades procesales (tutela de los derechos fundamentales, impugnación de convenios colectivos, conflictos colectivos) o se refiera a concretas materias, como las relativas al régimen jurídico de los sindicatos o asociaciones empresariales (LPL art.2, 7.a, 8, 203 a 215).
Pero, en los supuestos distintos a los antes contemplados, el acceso a la Sala IV del Tribunal Supremo a través del denominado recurso de casación para la unificación de doctrina es más difícil, pues con carácter previo a entrar en el fondo del asunto la norma procesal exige que exista contradicción entre las sentencia resolutoria del recurso de suplicación recurrida dictada por una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia y la sentencia que se invoque como de contraste (LPL art.217), lo que no siempre es dable acreditar.
Como reflejo de una situación en la que excepcionalmente y de forma discutible se aceptó la existencia de contradicción y se entró a resolver sobre un despido inicialmente declarado nulo por vulneración del derecho de libertad sindical es su faceta de distribución de información sindical cabe destacar la TS 20-4-05, Rec 6701/03, con voto particular; y como manifestación de la dificultad de que concurra la contradicción, unida al también al cuestionable problema de la exigibilidad o no de correcta calificación del derecho fundamental que se alegue violado (en el caso, diferenciar entre la libertad de expresión y la garantía de indemnidad, cuando se procedió al despido de un trabajador que testificó en juicio instado por otro compañero presumiblemente en contra de los intereses de la empresa) es significativa la TS 20-1-10, Rec 528/09. Debiendo recordarse en este ultimo extremo, que, conforme a consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, «si bien la invocación formal exigida por la LOTC art.44.1.c, no supone necesaria e inexcusablemente la cita concreta y numérica del precepto de la Constitución en el que se proclama el derecho o los derechos supuestamente vulnerados, ni siquiera la mención de su “nomen iuris”, la invocación ha de efectuarse, sin embargo, de manera que se cumpla la finalidad perseguida con su exigencia, lo que significa que se ha de ofrecer base suficiente para que, en la vía judicial, puedan conocerse las concretas vulneraciones de derechos fundamentales después aducidas en el recurso de amparo, lo que requiere, al menos, una delimitación del contenido del derecho que se dice vulnerado o, en otras palabras, que el tema quede acotado en términos que permitan a los órganos judiciales pronunciarse sobre el mismo» (TCo 62/2008 con cita de la TCo 211/2007).
Se ha afirmado doctrinalmente que el objeto o finalidad del recurso de casación unificadora no es el de constituir en el proceso laboral una «tercera instancia», su función directa no es la del mantenimiento del principio de igualdad en la aplicación de la ley y que a través del mismo no es dable revisar los hechos. En suma, este recurso trata de evitar la dispersión jurisprudencial que se puede producir con la multiplicidad de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia que pudiera poner en grave peligro la seguridad jurídica (9).
La referida configuración legal de la casación unificadora, impide que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo pueda ejercitar con plenitud una función de obtener la igualdad en la aplicación de la ley por parte de los restantes tribunales laborales; lo que unido a que no es función del Tribunal Constitucional entrar a conocer de cuestiones de legalidad ordinaria, puede comportar, como se ha destacado doctrinalmente, la existencia de espacios desprotegidos, de divergencias interpretativas que, en su caso, tan sólo podrían ser eliminadas a través del recurso de amparo, si procede, o bien quedar al margen de toda posible solución (10).
De «lege ferenda» pudiera ser aconsejable posibilitar el acceso al recurso de casación, a pesar de la inexistencia del presupuesto o requisito de contradicción cuando, en principio, resultaren indicios de que en la actuación o resolución impugnada se ha cometido una vulneración de los derechos configurados constitucionalmente como fundamentales o, incluso, una violación patente de cualquier otro derecho contenido en otra norma jurídica esencial a efectos del fallo.
En último extremo, debe destacarse que, a pesar de las expuestas limitaciones procesales, existe una importante doctrina jurisprudencial de la Sala IV del Tribunal Supremo en materia de derechos y libertades sociales.

IV. TUTELA JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS POR EL ORDEN SOCIAL

IV.1. Jurisdicción competente: la jurisdicción social como la competente para tutelar los derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores: referencia a TCo 250/2007

 

La jurisprudencia unificadora social, ha declarado que «la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores, en cuanto tales, está atribuida al orden jurisdiccional social» (TS 10-2-05, Rec 949/04); y, en esta misma línea interpretativa la jurisprudencia constitucional, pudiendo citar al respecto la trascendente TCo 250/2007, relativa a un supuesto de alegado acoso en el que sujeto activo era el «trabajador de una tercera empresa» (supuesto de camarera adscrita por su empresa a un buque, titularidad de otra empresa que a la vez había contratado la provisión de los servicios de comida y bebida con otra empresa a la que pertenecía el denunciado como acosador, que actuaba como superior jerárquico de aquélla), en la que establecen racionales criterios de conexión para determinar la competencia del orden jurisdiccional social, ha señalado que «no cabe duda de que la recurrente planteó una controversia atribuible a la jurisdicción social y que, al no haberlo apreciado así, la Sala realizó una interpretación del orden material de competencias entre los distintos órdenes jurisdiccionales desconociendo el derecho de la actora a la utilización del cauce procesal predeterminado por la Ley para recabar la tutela de los derechos fundamentales que se le habían quebrantado en el ámbito de su relación laboral».
Procede, en consecuencia, entender que la jurisdicción social tiene competencia plena para tutelar los derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores e incluso, como acontecía en el supuesto analizado en la referida sentencia constitucional, cuando producida su vulneración en el ámbito de la relación laboral con independencia del carácter del vulnerador o infractor.
Siguiendo la jurisprudencia constitucional, la TS sala general 30-1-08, Rec 2543/06, con voto particular) establece, aun pareciendo limitarlo a los procesos de tutela (lo que entiendo, debe extenderse a otros procesos en que igualmente se pretenda la tutela judicial frente a vulneración de derechos fundamentales -arg. Const art.53-), que el orden social será igualmente el competente cuando producido el acoso «en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social» el acosador pudiera ser un tercero no relacionado laboralmente con el empresario (p.ej., un cliente), pues afirma, en interpretación de la LPL art.180.1, que… A la vista de la dicción literal de este artículo, parece claro que en los procesos a que nos venimos refiriendo, se tiene que demandar no sólo a la empresa de que se trate, sino también a todas las personas o entidades, de cualquier clase que sean, que hayan intervenido de una forma u otra en la vulneración del derecho fundamental…» y que si «el contenido de la LPL art.180.1 y 181 admite la posibilidad de que la demanda del proceso de tutela… se dirija contra personas o entidades distintas del empresario… y es indiscutible que la modalidad procesal que estos preceptos regulan se ha de seguir necesariamente ante el orden social de la jurisdicción. No debe olvidarse que el debate que se suscita en esta clase de procesos incide totalmente en el plano constitucional de los derechos fundamentales de todo ciudadano, de ahí que, en ocasiones, pueda exceder del estricto ámbito laboral; y… advierte que las consecuencias de estos litigios “no se agotan en el campo laboral, pudiendo derivarse responsabilidades de índole diversa”».

IV.2. Medidas cautelares como instrumentos procesales para reforzar la protección judicial de los derechos fundamentales

IV.2.1. Tutela cautelar y tutela judicial efectiva (Const art.24.1)

 

Es ya principio general del Derecho, reflejado en las jurisprudencias comunitaria y nacional (11), el de que «la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe convertirse en contra de quien tiene la razón».
Con la tutela cautelar se tiende, en cuanto sea posible, a evitar que el daño provocado por la no coetaneidad entre los dos momentos de la declaración judicial del derecho respecto a la existencia de éste perjudique la efectividad o la función misma de dicha declaración y debe, en principio, otorgarse a quien sea capaz de exhibir inicialmente una «apariencia de buen derecho» o «fumus boni iuris».
En nuestro ordenamiento, el fundamento y generalización de la tutela cautelar tiene pleno apoyo en la Const art.24.1 que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, efectividad que reclama la posibilidad de que el Juez, en todo tipo de procesos, pueda y deba acordar las adecuadas medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar la eficacia real del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso cuando de no hacerlo se ponga en riesgo tal efectividad.
La jurisprudencia ordinaria, primero, y la constitucional, ha partido, como principio, de que «la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso» y de que «el legislador no puede eliminar de manera absoluta la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la sentencia estimatoria, pues con ello se vendría a privar a los justiciables de una garantía que se configura como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva» (12) (13).
El tipo de medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser el más idóneo para cumplir con la finalidad que se pretenda obtener de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue salvaguardando los intereses en juego.

IV.2.2. Medidas cautelares en la modalidad procesal de «tutela de derechos fundamentales»

 

La importante medida cautelar de suspensión de los efectos del acto impugnado, está regulada específica y detalladamente en la modalidad procesal «de la tutela de los derechos fundamentales», a través de la cual se tramitan las demandas de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso que se susciten en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social (LPL art.181). En sus normas reguladoras, contenidas en la LPL art.178, se establece:
a) La posibilidad no preclusiva de instar la suspensión cautelar en el mismo escrito de interposición de la demanda, aunque el propio art.178 en relación con el art.180.2, posibilita la adopción de otro tipo de medidas cautelares y no solo la suspensión.
b) La pretendida limitación de supuestos en los puede accederse a la pretensión suspensiva, concluye con una cláusula abierta a todas aquellas otras «cuestiones de importancia trascendental que afecten al interés general de los trabajadores y que puedan causar daños de imposible reparación» (14).
c) La celeridad y urgencia tanto en la tramitación, para la que establece un procedimiento incidental específico, como en la resolución; así como la oralidad en la comparecencia y en la resolución, la que se efectuará mediante auto dictado «in voce» en el mismo acto, recurrible sólo en reposición o súplica (LPL art.184, 185, 189 y 204) (15).
e) La importante posibilidad de acordar no sólo la mera suspensión como medida conservativa, sino incluso medidas restauradoras y positivas que sean oportunas para garantizar la efectividad de la futura sentencia («adoptando, en su caso, las medidas oportunas para reparar la situación») o cualquier otra medida cautelar que pudiera adoptarse (arg. LPL art.180.2), debiendo para llevarlas a efecto en sus propios términos, de surgir resistencia del obligado, acudir a la aplicación analógica de las normas de la ejecución definitiva laboral con respecto al cumplimiento, especialmente, de las obligaciones de hacer o no hacer.
En la interpretación del contenido y alcance de las medidas cautelares contempladas en este específico proceso laboral de tutela deberemos tener en cuenta los principios que en interpretación de medidas análogas, exigidas por la Const art.53.2, se efectúa por la jurisprudencia emanada de otros órdenes jurisdiccionales, en especial el civil y el contencioso-administrativo, así como por la jurisprudencia constitucional, conforme a la cual la medida a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue.
Destacar, igualmente, que la circunstancia que por imperativo legal (LPL art.182) la tutela de los derechos fundamentales en el ámbito laboral no pueda efectuase en determinadas materias a través del procedimiento específico de tutela remitiendo el texto procesal para su defensa a la modalidad procesal correspondiente – lo que acontece, en cuanto ahora más directamente nos afecta, «en las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo» (LPL art.181)-, no debe comportar una inferior protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por lo que también sería aplicable en tales modalidades procesales la medida cautelar de suspensión regulada en el comentado art.178 (16), interpretada de forma amplia comprensiva de los derechos fundamentales y libertades públicas de carácter individual.
Debiendo extenderse la misma conclusión a los supuestos en que la parte, aun invocando lesión de derecho fundamental o libertad pública, no acuda al proceso de tutela, lo que no es preceptivo y tiene limitado su objeto (LPL art.175.1 y 176), sino que articule su pretensión a través del proceso ordinario o de otra modalidad procesal procedente (17).

IV.2.3. Generalidad de los tipos de medidas adoptables y supletoriedad de la LEC

 

En principio, las medidas cautelares de posible adopción por los jueces laborales son análogas a las adoptables como medidas ejecutivas, por lo que resulta imposible establecer una relación de supuestos y dependen, al igual que en estas últimas, del tipo de prestación (de hacer, no hacer, o entregar cosa genérica o especifica) que se trate de garantizar o asegurar.
La LEC/2000 regula las «medidas cautelares», en especial en sus art.721 a 747, los que cabe entender aplicables supletoriamente en el proceso laboral en cuanto no contradigan sus principios específicos, por lo que no resultaría exigible la prestación de caución (LEC art.4 y LPL art.74 y disp.adic.1ª.1).
Conforme a la LEC art.721, «Bajo su responsabilidad, todo actor, principal o reconvencional, podrá solicitar del tribunal… la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare»; y entre las medidas cautelares específicas, detalladas en la LEC art.727, cabe destacar «la orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad; la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta; o la prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo», y, en general, «Aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio».

IV.3. Modalidades procesales utilizables en protección de los derechos fundamentales, especial referencia al proceso de tutela: especificidades

 

Como regla, el acceso a la vía jurisdiccional social para impugnar las vulneraciones de derechos fundamentales y libertades públicas, -con las excepciones anteriormente referidas-, se produce a través de la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales (LPL art.175 a 182).
La LPL art.181, tras las reformas establecidas primero por la L 62/2003 y luego por la LO 3/2007, resuelve la duda doctrinal y jurisprudencial acerca de la posibilidad de utilizar el cauce procesal de tutela de derechos fundamentales en los supuestos de acoso de todo tipo y no solo en el de acoso estrictamente discriminatorio.
Como se ha adelantado, la LPL art.182 (modif L 13/2009) excluye de este cauce a determinadas demandas (entre ellas, «las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo…»), sin perjuicio de que en las correspondientes modalidades procesales «se invoque lesión de la libertad sindical u otro derecho fundamental».
Esta modalidad procesal, además de la relativa a la carga de la prueba (LPL art.96, 179.2 y 181) que luego analizaremos, tiene otras esenciales ventajas como:
a) Inexigibilidad del tramite previo del intento de conciliación extrajudicial (LPL art.64.1 LPL), así como innecesariedad de formular la reclamación administrativa previa a la vía laboral (LPL art.70).
b) Prioridad y urgencia absoluta frente a cualquier otro procedimiento laboral y frente a otros recursos que pudieran interponerse (reposición, súplica, queja, suplicación o casación) contra las resoluciones impugnables en dichas vías que recaigan en los demás tipos de procesos o modalidades procesales (LPL art.157 y 177.1).
c) Al igual que en todo tipo de litigios sobre acoso sexual y acoso por razón de sexo, la persona acosada es la única legitimada (LO 3/2007 art.12.3), pero con la dudosa posibilidad actual en los litigios sobre acoso sexual y acoso por razón de género (LIEMH art.12.3) de que puedan personarse los sindicatos como coadyuvantes (LPL art.175.2).
d) «El Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos, adoptando, en su caso, las medidas necesarias para la depuración de las conductas delictivas» (LPL art.175.3); sin que su incomparecencia a juicio comporte la nulidad de lo actuado en modalidades procesales distintas cuando la tutela reclamada se concreta en un interés de parte y la ausencia del Ministerio Fiscal no ha determinado una real indefensión (TS 22-7-04, Rec 3338/93 y 28-1-09, Rec 1576/08); pero si comporta la nulidad su falta de llamamiento para que se constituya como parte (TS 14-3-02, Rec 1243/01).
e) Posibilidad expresa de acordar medidas cautelares, incluida la suspensión de los efectos del acto impugnado (LPL art.178 y analógico LPL art.301), como se ha analizado anteriormente (18).
f) Posibilidad de decretarse la ejecución provisional de la sentencia impugnada (LPL art.301). La problemática más compleja en la ejecución provisional de este tipo de sentencias, -no surge en lo relativo a su forma de ejecución en cuanto debe necesariamente comportar, como en la propia ejecución definitiva, el cese inmediato de la violación y el restablecimiento del derecho vulnerado (LPL art.180)-, sino que deriva de la difícil solución de la cuestión, no prevista, de la procedencia o no de decretarla, de limitarla o de suspenderla de poderse derivar perjuicios irreparables de ser revocada la sentencia ejecutable provisionalmente y su relación con la de sí debe prevalecer, no obstante, la necesidad de evitar subsista la violación del derecho fundamental discutido. Precisamente la posible solución a este problema cabe deducirla de la matización efectuada por la jurisprudencia constitucional en el sentido de que «el derecho que reconoce la LPL/1995 art.302 no es un derecho absoluto», ni del mismo «cabe deducir que esté constitucionalmente proscrita toda consideración, por parte del órgano jurisdiccional de las circunstancias excepcionales que limiten el derecho contenido o hagan imposible su ejercicio» y en estas condiciones, no es dable «desde la perspectiva constitucional, afirmar la irracionalidad» del auto impugnado al concurrir las circunstancias de carácter excepcional que «podían repercutir desproporcionadamente… más allá del estricto ámbito temporal de la ejecución provisional» (TCo 105/1997).
g) Recurribilidad en suplicación en todo caso de la sentencia de instancia que se dicte por los Juzgados de lo Social (LPL art.189.1.f, así como la impugnabilidad en casación ordinaria cuando la sentencia de instancia se dicte por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia o por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (LPL art.203.1).

IV.4. Litisconsorcio pasivo necesario: referencia a TS 30-1-08

 

La jurisprudencia social ha estimado la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y la necesidad, en su caso, de demandar al acosador estableciendo que «En los supuestos en que el acoso laboral ha sido llevado a cabo, no por el empresario, sino por un trabajador de la empresa, si se deja fuera del proceso a este trabajador que es, precisamente, el principal responsable del “mobbing”, el infractor más directo y propio de los derechos fundamentales, ello no concuerda muy bien con la naturaleza y finalidad esencial de esta modalidad procesal, que no es otra que la tutela de esos derechos fundamentales y la interdicción de toda conducta lesiva de los mismos» y argumentando que todas las conductas y actuaciones relativas al acoso moral «sea quien sea el autor de las mismas, forman un todo unitario, constituyen una realidad claramente cohesionada. Y este carácter unitario exige también un tratamiento procesal unificado; la unidad y conexión de las situaciones y conductas acontecidas obliga a que su enjuiciamiento se lleve a cabo en un mismo proceso. Parece contrario a razón y carente de sentido dar un tratamiento procesal separado y distinto a las responsabilidades y consecuencias derivadas de una misma actividad acosadora» (TS sala general 30-1-08, Rec 2543/06, con voto particular) (19).

IV.5. Sentencia

IV.5.1. Valoración de la prueba: inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales (grabaciones telefónicas y su utilización como medio de prueba) e inversión de la carga de la prueba.- La presunción de inocencia

 

En orden la pertinencia de la prueba, se afirma que constatada la «inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales», su recepción procesal implica una ignorancia de las «garantías» propias al proceso (Const art.24.2) y una inaceptable confirmación de la «desigualdad» entre las partes en el juicio (Const art.14), desigualdad que se ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio a los derechos fundamentales de otro.
Se planteó en un proceso por despido el valor probatorio de una grabación de la que se deducía que el trabajador despedido había efectuado determinadas manifestaciones en una conversación telefónica que había sido grabada sin su conocimiento, en un supuesto en el que el otro interlocutor en la conversación la puso en conocimiento de un tercero (superior jerárquico del trabajador) y en el que estos dos últimos destinatarios, que no eran parte en el proceso, decidieron comunicar su contenido a otras personas, iniciándose expediente disciplinario por parte de la empresa.
La TS 15-2-84 desestimó la pretensión del trabajador recurrente, que alegaba violación de la Const art.18.3, garantizador del secreto de las comunicaciones telefónicas salvo resolución judicial, argumentando que el referido precepto constitucional «lo que garantiza es que entre remitentes y destinatarios de cualquier comunicación, especialmente de las postales, telegráficas o telefónicas… no se interponga o interfiera un tercero que viole así la intimidad y el secreto propios de toda relación interpersonal; pero que no contempla el uso que puedan hacer tales destinatarios de lo que les fue comunicado».
Interpuesto recurso de amparo por el trabajador, fue denegado por TCo 114/1984; argumentándose que:
a) El problema de la admisibilidad de la «prueba ilícitamente obtenida» se perfila siempre en una «encrucijada de intereses», debiéndose optar por la necesaria procuración de la verdad en el proceso o por la garantía de las situaciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos.
b) Constatada la «inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales», su recepción procesal implica una ignorancia de las «garantías» propias al proceso (Const art.24.2) y una inaceptable confirmación de la «desigualdad» entre las partes en el juicio (Const art.14), desigualdad que se ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio a los derechos fundamentales de otro.
c) El concepto de «medios de prueba pertinentes» que aparece en la Const art.24.2 pasa, así, a incorporar, sobre su contenido esencialmente técnico-procesal, un alcance también sustantivo, en mérito del cual nunca podrá considerarse «pertinente» un instrumento probatorio así obtenido.
d) El derecho al «secreto de las comunicaciones… salvo resolución judicial» no puede oponerse frente a quien tomó parte en la comunicación. El derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la «interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas»; por ende, no hay «secreto» para aquel a quien la comunicación se dirige ni implica contravención de lo dispuesto en la Const art.18.3 la retención por cualquier medio del contenido del mensaje.
El concepto de «secreto»: a’) no cubre sólo el contenido de la comunicación; b’) sino también, en su caso, otros aspectos de la misma, como, por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales.
Sobre los comunicantes no pesa el deber de secreto, sino, en todo caso, y ya en virtud de norma distinta a la recogida en la Const art.18.3, un posible «deber de reserva» que -de existir – tendría un contenido estrictamente material, en razón del cual fuese el contenido mismo de lo comunicado (un deber que derivaría así del derecho a la intimidad reconocido en la Const art.18.1).
La doctrina constitucional, en cuanto a la denominada inversión de la carga de la prueba, ha declarado que «cuando se prueba indiciariamente que una decisión empresarial puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate y que es preciso garantizar en tales supuestos que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales» (20).
En el ámbito probatorio, se ha destacado que la jurisprudencia constitucional (entre otros, Casas Baamonde), ante las dificultades probatorias de las posibles vulneraciones de los derechos fundamentales en el seno de la relación de trabajo (y en el territorio más intrincado aún del acceso al empleo), hace recaer sobre el demandado la carga de probar que su actuación obedece a motivos suficientes, reales y serios por completo ajenos a la pretendida vulneración de los derechos fundamentales, una vez que el trabajador demandante ha aportado un principio de prueba o «prueba indiciaria» – indicios razonables – sobre la lesión por el acto o conducta empresarial de su derecho fundamental. Pero adviértase que la falta de aquélla prueba o el no atenimiento judicial a las reglas de su distribución suponen la lesión del derecho sustantivo comprometido y no del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (21).
Regulación especial se ha efectuado en el LO 3/2007 art.13.1 (para la igualdad efectiva de mujeres y hombres), en el que se preceptúa que «De acuerdo con las Leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, por razón de sexo, corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad», lo que ha tenido específico y literal reflejo en la LEC (art.217.5) y en la LJCA (art.60.7), más no en la LPL que continúa con sus reglas generales, lo que cabe entender incongruente o distorsionador, tanto mas cuanto la LEC es supletoria de la LPL.
En cuanto afecta más directamente al despido, es dable destacar que, aunque en la Const art.24.2 se configura como un derecho fundamental el de «la presunción de inocencia», la jurisprudencia constitucional (TCo 81/1988) y la social (TS 1-10-90) han afirmado que este principio no es aplicable al ámbito disciplinario laboral, reduciéndose su aplicación al proceso penal y al administrativo sancionador.
Ahora bien, las normas procesales en esta materia sancionatoria imponen al empresario la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la comunicación en la que impone la sanción (LPL art.105.1 y 114.3) y, además, «en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios de discriminación por razón de sexo corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad» (LPL art.96 LPL), cuya interpretación más amplia, como se ha indicado, deberá efectuarse a la luz de los preceptos contenido en el Título primero de la Ley Orgánica 3/2007 de 22-marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en especial, en su art.13.1).

IV.5.2. Canon reforzado de motivación, «juicio de proporcionalidad» y principio «favor libertatis»

 

Para el acierto de la decisión judicial en esta materia, es esencial tener en cuenta el denominado «juicio de proporcionalidad», mediante el que se remarca que lo verdaderamente relevante es que la medida adoptada por la empresa, sea sometida a los cánones establecidos para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el «juicio de proporcionalidad», revistiendo la consideración de solución idónea, necesaria y proporcionada para la consecución del fin empresarial a que pretende destinarse. En suma, por tratarse: a) de medida de suyo susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); b) necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, c) finalmente, ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) (22).
Debe presidir toda actuación limitativa de los derechos y libertades fundamentales «el principio o criterio de favorecimiento del derecho» («favor libertatis») (23).
En orden a la motivación de las resoluciones judiciales en materias afectantes a derechos fundamentales, es jurisprudencia constitucional reiterada la de que cuando se impetra el derecho a la tutela judicial efectiva para la defensa de derechos sustantivos fundamentales el canon de constitucionalidad a aplicar es un «canon reforzado de motivación», lo que exige un mayor rigor y cualificación en la motivación de las resoluciones judiciales en función del derecho material sobre el que recaen, pues «no solo entra el juego el derecho a la tutela judicial efectiva, sino que puede producirse un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial, con independencia de que la declaración de la lesión sea sólo una de las hipótesis posibles» (24).

IV.5.3. Contenido de la sentencia, exigencia de fijar la indemnización procedente y su compatibilidad. Indemnizaciones por daño moral: TS 20-9-07

 

En cuanto al contenido de la sentencia en la que se aprecie la vulneración de derechos fundamentales, debe tenerse en cuenta, no solamente para la modalidad procesal de tutela sino también para el proceso ordinario u otras modalidades en las que se alegue la violación de los referidos derechos, que, como se dispone en la LPL art.180.1 y 181 (afectados por las reformas introducidas primero por la L 62/2003 y luego por la LO 3/2007), «La sentencia declarará la existencia o no de la vulneración denunciada. En caso afirmativo y previa la declaración de nulidad radical de la conducta del empleador, asociación patronal, Administración pública o cualquier otra persona, entidad o corporación pública o privada, ordenará el cese inmediato del comportamiento antisindical y la reposición de la situación al momento anterior a producirse el mismo, así como la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera, que será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo de acuerdo con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores» (LPL art.180.1).
Añadiéndose, con referencia específica a la obligación judicial de fijar la indemnización que procediera y a su posible compatibilidad con otro tipo de indemnizaciones, que «Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el Juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le correspondiera al trabajador por haber sufrido discriminación, si hubiera discrepancia entre las partes. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo de acuerdo con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores» (LPL art.181).
En esta materia y, en especial, con referencia a la fijación de indemnizaciones por daño moral, es dable destacar la TS 20-9-07, Rec 3326/06, en la que recuerda que, para proceder a fijar una indemnización determinada por el daño que indirectamente causó la violación del derecho fundamental, «conforme a la vigente unificación de doctrina irreprochable, desde la perspectiva constitucional: TCo 247/2006, para que proceda la indemnización en tales supuestos es preciso acreditar los elementos objetivos en que se basa la pretensión resarcitoria, porque no hay que olvidar que superando criterio objetivo inicial (TS 9-6-93, Rec 3856/92; 8-5-95, Rec 1319/94), la Sala ha entendido finalmente que lesión del derecho fundamental no comporta necesariamente indemnización de daños y perjuicios, sino que han de alegarse y acreditarse los elementos objetivos en los que se basa el cálculo de aquéllos»… Y al efecto se argumenta, desde el punto de inflexión que supone la TS 22-7-96, Rec 7880/95, que lo establecido en la LOLS art.15 y LPL art.180.1 «no significa, en absoluto, que basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical, para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización. Estos preceptos no disponen exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase» (así, la TS 24-4-07, Rec 510/06)».
En ocasiones, lo que entiendo muy cuestionable, y a petición del acosado/a, se han aplicado para la determinación del importe de la indemnización con respecto a de determinadas secuelas o daños, entre ellos los morales, los baremos establecidos para los accidentes de tráfico y atendidos los días de baja (citada TS 20-9-07), pues el daño moral en estos casos no puede hacérsele depender a afectos indemnizatorios de las posibles lesiones o secuelas y la tardanza en su curación, pues pueden ser muy graves los hechos y que no dejen secuelas psico-físicas necesitadas de baja médica alguna o de posible escasa duración.

V. GARANTÍA DE INDEMNIDAD (CONST ART.24): EL EJERCICIO JUDICIAL O PRE-JUDICIAL DE ACCIONES EN DEFENSA DE DERECHOS NO PUEDE COMPORTAR CONSECUENCIAS PERJUDICIALES PARA QUIEN LOS PROTAGONIZA

 

La jurisprudencia constitucional tiene declarado, con reiteración, que «la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el demandante de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario» y que «Por tal razón hemos dicho que el derecho reconocido en la Const art.24.1, no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza».
Añadiéndose que «En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos…, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo (Const[art.24.1 y ET art.4.2 g)» (entre otras, TCo 92/2009 y las que en ella se citan).
La jurisprudencia social, por su parte, ha entendido contrario al derecho a la tutela judicial efectiva la conducta de un organismo público empleador que excluía de sus «listas de espera» para la contratación temporal a quienes habían impugnado judicialmente ceses anteriores acordados por aquél y obtenido sentencia declaratoria del despido como improcedente percibiendo la correspondiente indemnización (25).
En esa misma línea interpretativa, es dable destacar, entre otras, las resoluciones relativas al despido de trabajadores por parte de la Administración pública empleadora por haber efectuado reclamaciones sobre su condición de laboralidad indefinida previa días anteriores al cese (26).

VI. EXTINCIÓN CONTRACTUAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES: PRINCIPIO DE IGUALDAD Y PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN: PUNTOS CRÍTICOS EN SU APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL

 

Ante la imposibilidad de abordar el reflejo en la extinción contractual de las vulneraciones de los diversos derechos fundamentales y fundamentales públicas, centrándonos en el principio de igualdad y en la prohibición de discriminación (27), analizaremos esquemáticamente cuatros aspectos aplicativos, así respecto: a) la discriminación indirecta; b) el despido de la mujer embarazada; c) la enfermedad como causa real del despido; y d) despido discriminatorio por orientación sexual.

VI.1. La discriminación indirecta (TJCE 6-12-07)

 

La jurisprudencia constitucional, desde sus inicios, ha impuesto la exigencia de que el control judicial de la discriminación por razón de sexo alcance a la discriminación indirecta, señalando que el Juez, para apreciar la existencia de una discriminación no debe limitarse a constatar que las reglas de materia de clasificación profesional establecen «funciones distintas», sino que la Const art.14 le impone «valorar si las diferentes funciones previstas en las normas sectoriales para las categorías de peones y limpiadoras efectivamente implicaban o no desarrollar un trabajo de distinto valor, empleando para cuantificar tal valor criterios que puedan calificarse, a su vez, de discriminatorios» (TCo 145/1991).
La jurisprudencia comunitaria, en especial la TJCE 6-12-2007 (asunto Ursula VoB), acogiendo íntegramente las conclusiones del Abogado General (Sr. D. Dámaso Ruiz-Jarabo), sintetiza un modo de comprobar si la normativa crea un discriminación indirecta, en un supuesto de alegada discriminación respecto a las mujeres entre trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial en orden a la retribución de las horas extraordinarias. Podemos esquematizarlas sin ajustarnos estrictamente a su literalidad de la siguiente manera.
Un primer paso, consiste en determinar si la normativa consagra una diferencia de trato entre trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial. Existe desigualdad de trato siempre que la retribución de los trabajadores a tiempo completo, a igualdad de horas trabajadas, sea más elevada que la que se abone a los trabajadores a tiempo parcial. Si la respuesta es positiva, pasaríamos al segundo paso.
Un segundo paso, comporta el determinar si dicha diferencia de trato afecta a un número considerablemente más elevado de mujeres que de hombres. Con tal fin, el ámbito de aplicación de la normativa controvertida es la que determina el conjunto de personas que pueden incluirse en la comparación, y debe compararse el número de trabajadores afectados con el número de mujeres también afectadas. Si la respuesta es positiva, por afectar en el ámbito de aplicación de la norma a un número considerablemente más elevado de mujeres que de hombres, pasaremos al tercer paso.
El tercer paso, por último, consiste en determinar, si a pesar de todo, existen factores objetivos y ajenos a toda discriminación por razón de sexo que puedan justificar la diferencia de trato así constatada.

VI.2. Despido de la mujer embarazada (TCo 92/2008; TS 17-10-08)

 

En fechas recientes, la jurisprudencia constitucional y la dictada en casación unificadora, han abordado el problema interpretativo acerca de si resultaba o no necesario para poder decretar la nulidad del despido de una trabajadora embarazada el conocimiento del hecho de la gestación por parte del empresario.
La Directiva del Consejo 92/85/CEE, de 19-10-1992, relativa a la «aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada», ha sido objeto de interpretación integradora de la Const art.14 por parte del Tribunal Constitucional especialmente en supuestos relativos a la posible nulidad de despidos efectuados a trabajadoras embarazadas, con reflejo, entre otras, en las TCo 17/2003 y 175/2005, así como especialmente en la más reciente e importante TCo 92/2008, la que, como veremos, ha obligado a cambiar la doctrina unificadora social.
La TCo 92/2008 no exige la acreditación del conocimiento por el empresario de la situación de embarazo para poderse decretar judicialmente la nulidad del despido; argumentándose que «La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo proclamado en la Const art.14, por más que puedan igualmente hallarse vínculos de la misma con otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos: así, con el derecho a la seguridad y la salud de las trabajadores embarazadas, por cuya garantía deben velar los poderes públicos conforme a la Const art.40.2…, que constituye particularmente el fundamento de la regulación establecida en la Directiva 92/85/CEE; o con el aseguramiento de la protección de la familia y de los hijos al que se refiere la Const art.39.1 y 2», estableciendo una singular «garantía de indemnidad» reforzada, y razonando que «Exonerar de esta prueba del conocimiento del embarazo y, con ella, de toda obligación de declaración previa, sustituyéndola por la prueba en caso de despido de un hecho físico objetivo como es el embarazo en sí, constituye, sin duda, una medida de fortalecimiento de las garantías frente al despido de la trabajadora embarazada, al tiempo que plenamente coherente con el reconocimiento de su derecho a la intimidad personal y familiar (Const art.18.1)».
Esta TCo ha motivado un necesario cambio jurisprudencial en la doctrina de casación unificadora que venía sustentando la Sala IV del Tribunal Supremo, en la que se exigía el conocimiento empresarial del estado de embarazo por parte empresarial (entre otras, TS 19-7-06, Rec 387/05; 19-7-06, Rec 1452/05, sala general, con votos particulares, seguidas por TS/IV 24-7-07, Rec 2520/06; 24-1-08, Rec 1041/07 y otras).
El referido cambio se ha efectuado a partir de la TS 17-10-08, Rec 1957/07, en la que expresamente se afirma que «nuestra anterior doctrina tiene que ser modificada dada la doctrina que ahora fija el Tribunal Constitucional, desde la perspectiva constitucional del precepto, en sentencia 92/2008, de 31 de julio, al estimar el amparo en caso sustancialmente idéntico, de acuerdo con lo dispuesto en la LOPJ art.5, sobre la interpretación de las leyes conforme a la interpretación de los principios constitucionales se haga por dicho Tribunal»; seguido a partir de entonces, entre otras, por las TS 16-1-09, Rec 1758/08, con voto particular; 17-4-09, Rec 1577/08.
El referido voto particular opuesto a la rectificación doctrinal efectuada por la Sala de casación, está fundado, en esencia, en el desacuerdo «con que nuestra jurisprudencia se haya rectificado para cohonestarla con una sentencia constitucional de amparo que se refiere a un supuesto distinto, y que, dicho sin ánimo polémico, invade nuestra competencia de formación de doctrina unificada en el ámbito de la legislación social».

VI.3. Enfermedad como causa real del despido (TS 27-1-09; TCo 62/2008)

 

En este análisis esquemático de las soluciones de la jurisprudencia a los problemas afectantes a los despidos considerados como disciplinarios, merece especial atención la reiterada negativa jurisprudencial a considerar nulo por vulnerador de derechos fundamentales el despido realmente fundado en la situación de enfermedad del trabajador despedido, no pareciendo las soluciones plenamente satisfactorias.
Así, en la TS 27-1-09, Rec 602/08 (28), en un supuesto de despido en el que la causa aducida por el empresario (disminución de rendimiento) no se correspondía exactamente con el motivo real de la decisión de despedir (enfermedad y bajas médicas del trabajador) y de existir constancia que la decisión empresarial afectaba a un importantes números de trabajadores en análoga situación de enfermedad, se concluye que corresponde la calificación de despido improcedente y no nulo, puesto que la enfermedad no figura, en principio, en la lista de discriminaciones de la Const art.14 y que la enfermedad no es equiparable a la discapacidad a efectos de discriminación.
Se refleja, cuestionablemente, el argumento de la empresa recurrente en el sentido de que «la proporción de trabajadores despedidos (41) alegando falta de rendimiento respecto del total de incapacitados temporales (872) y respecto del volumen de empleo de la empresa no revelaría la existencia de un propósito empresarial ni de segregación en general de trabajadores enfermos o incapacitados, ni de exclusión en particular de trabajadores afectados por determinadas enfermedades» y se razona, en esencia, que «a partir del texto articulado de la LPL de 1990… la LPL art.108.2 enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo, y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese», que «la cláusula final de la Const art.14 no comprende cualquier tipo de condición o circunstancia de los individuos o de los grupos sociales, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta».
Por su parte, la TCo 62/2008 mantiene una línea interpretativa similar, argumentando que «no cabe duda de que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en la Const art.14, encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo. Ciñéndonos al ámbito de las decisiones de contratación o de despido que se corresponde con el objeto de la presente demanda de amparo, así ocurrirá singularmente… cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato», pero concluyendo que «No es éste… el supuesto aquí analizado, en el que… la empresa no ha despedido al trabajador por estar enfermo, ni por ningún prejuicio excluyente relacionado con su enfermedad, sino por considerar que dicha enfermedad le incapacita para desarrollar su trabajo, hasta el punto de que, según afirma, de haber conocido dicha circunstancia con anterioridad a la contratación no habría procedido a efectuarla».

VI.4. Despido discriminatorio por orientación sexual (TCo 41/2006)

 

Por último, la jurisprudencia constitucional relativa a la discriminación por orientación sexual en relación con el despido de un trabajador, contenida en la TCo 41/2006, destaca que «los tratos desfavorables por razón de la orientación homosexual, también los que se produzcan en el trabajo, constituyen una discriminación proscrita por la Const art.14, a la luz de lo dispuesto en el art.10.2 de la propia Constitución. Bajo esas circunstancias… concluiremos que en el ámbito de las relaciones laborales la prohibición de discriminación por orientación homosexual alcanzará tanto a decisiones causales como el despido, como a decisiones empresariales ad nutum. Y es que la paridad que impone el segundo inciso de la Const art.14 en lo que se refiere a las condiciones de trabajo, comprendido el supuesto extintivo, implica que se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones en el empleo, sea cual sea su orientación sexual».

NOTAS

 

(1) RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M. («Justicia constitucional y Derecho del Trabajo», en VV.AA. «Constitución y Derecho del Trabajo: 1981-1991 -Análisis de diez años de jurisprudencia constitucional», Madrid, 1992, esp. pags. 426 y 427).
(2) CACHÓN VILLAR, Pablo («Los derechos sociales en la Constitución Española, 1998)
(3) RODRÍGUEZ BEREIJO, A. («Derechos fundamentales: derechos subjetivos y derecho objetivo», en Rev. La Ley, n.º 4000, de 21-marzo-1996, págs. 1 y 2).
(4) RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER («Justicia constitucional y Derecho del Trabajo», en VV AA, cit., pág. 437).
(5) RODRÍGUEZ BEREIJO, A. (op. cit., pág. 2).
(6) A título de ejemplo, las normas procesales no contemplan la posibilidad de que la inactividad de los órganos jurisdiccionales, que pudiera comportar una violación del derecho a la tutela judicial efectiva ex art.24 CE, pueda corregirse por la propia jurisdicción ordinaria. Igualmente, muchos recursos se amparo derivan de la improcedencia de recurso de suplicación o casación contra las resoluciones dictadas por los órganos de instancia en la fase declarativa previa a sentencia aunque en ellas se ponga fin al proceso impidiendo su continuación (p.ej., resoluciones en las que se archivan las actuaciones por entenderse no subsanados los defectos advertidos en la demanda o se tiene por desistido al trabajador que comparece a juicio con una pequeña demora respecto a la hora señalada).
(7) La práctica ha demostrado que el plazo de tres meses para la interposición de este tipo de demanda o recurso es muy breve, por lo que es difícil acceder en plazo al mismo, dado que el normal momento alegado como de real conocimiento de la sentencia dictada en rebeldía es el de la fecha en que, en ejecución y una vez practicadas las diligencias tendentes a su localización, se procede a practicar el embargo de bienes del condenado, lo que no suele efectuarse en tan breve plazo.
(8) Igualmente, la práctica demuestra la insuficiencia de este recurso en este caso, pues existen supuestos en los que cabe apreciar posible indefensión por irregular citación a juicio pero que al no ser debida a una maquinación fraudulenta de la parte contraria, sino en ocasiones al deficiente cumplimiento de las normas procesales relativas a las notificaciones por parte de los órganos judiciales o a otras causas ajenas a la contraparte, impide que el recurso prospere y el perjudicado, debe iniciar, si procede, una nueva vía, la del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
(9) CAMPOS ALONSO, M.A. («El recurso de casación para la unificación de doctrina social», 1998, pags. 26 a 35).
(10) En este sentido, FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª.F. («La igualdad y la discriminación en la jurisprudencia constitucional», en VV.AA., cit., pags. 196 a 199).
(11) Entre otras, STJ/Comunidades Europeas 19-junio-1990 (sentencia Factortame) y 21-febrero-1991 (sentencia Zuckerfabrik); Sentencia Corte Constitucional italiana 190/1985 de 26-junio; SSTS/III 27-febrero-1990 (recurso 628/1988), 20-marzo-1990 (recurso 2580/1986), 4-diciembre-1990 (recurso 25/1988), Autos TS/III 20-diciembre-1990, 10-julio-1991; STSJ/País Vasco (Sala contencioso-administrativo) 21-marzo-1991 y 14-octubre-1991; STC 115/1987 7-julio, 238/1992 de 17-diciembre y 29-abril-1993. Resoluciones comentadas por GARCÍA DE ENTERRIA, E. («La batalla por las medidas cautelares», Madrid, 1995).
(12) En especial, de la STC 217/1991 de 12-diciembre comentada por GARCÍA DE ENTERRIA, E. (obra cit., pág. 295).
(13) Sobre las medidas cautelares, SALINAS MOLINA, F. («Medidas cautelares y prueba anticipada», en Cuadernos de Derecho judicial, ISSN 1134-9670, Nº. 23, 1997, ejemplar dedicado a «La prueba en el proceso laboral», págs. 113 a 176).
(14) En contraste con lo establecido en la Ley 62/1978, destacan BAYLOS GRAU, A., CRUZ VILLALÓN, J. y FERNÁNDEZ, Mª.F. («Instituciones de Derecho Procesal Laboral», Madrid, 1995, pág. 210) que «en el proceso laboral la regla general es la no suspensión, debiendo ocasionarse un daño al demandante de imposible reparación de no procederse a la suspensión, en tanto que en el proceso contencioso la regla general es la suspensión, salvo que se cause un perjuicio grave en esta ocasión al interés general».
(15) Sobre estas cuestiones, BLASCO PELLICER («Las medidas cautelares en el proceso laboral», Madrid, 1996, pág. 130).
(16) En este sentido CRUZ VILLALÓN, J. («Las modalidades procesales de carácter colectivo y sindical en el nuevo texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral», en «Lecturas sobre la reforma del proceso laboral», Madrid, 1991, pág. 370), VALDÉS DAL-RE, F. («El proceso de protección de la libertad sindical y demás derechos fundamentales», en «Lecturas sobre la reforma del proceso laboral», Madrid, 1991, pág. 486), PEDRAJAS MORENO, A. («Despido y derechos fundamentales. Estudio especial de la presunción de inocencia», Madrid, 1994, pág. 131) y BLASCO PELLICER, A. (obra cit., págs. 122 y 123).
En contra se manifestó MARTÍNEZ EMPERADOR, R., afirmando que en las demandas que excluye del proceso de tutela el mandato del originario art.181 LPL/1990, «no será posible solicitar la suspensión de los efectos del acto impugnado, aunque se alegue que el mismo manifiesta violación de un derecho fundamental» («La tutela de la libertad sindical», en VV.AA. «Estudios sobre la nueva Ley de Procedimiento Laboral», CGPJ., Madrid, 1991, en especial pág. 634).
En la misma línea negativa, SALA FRANCO T. (VV.AA., «Ley de Procedimiento Laboral. Análisis y comentarios al RD Legislativo 521/90 de 27 de abril», Bilbao, 1990, pág. 382), aún asumiendo que «en la medida que el artículo 181 (ahora 182) de la Ley excluye del procedimiento a los despidos y a las extinciones contractuales en general, la mayor parte de los actos empresariales contrarios a la libertad sindical o demás derechos fundamentales quedarán excluidos de esta posibilidad de suspensión judicial».
(17) En este sentido, LINARES LORENTE, J.A. («Sobre el proceso de tutela de la libertad sindical», en VV.AA. «La Ley de Procedimiento Laboral de 1990. Experiencias aplicativas y evaluación crítica», Cuadernos de Derecho Judicial, XIV, CGPJ, Madrid, 1993, en especial págs. 201 y 202).
(18) En esta línea interpretativa, AGUSTÍ MARAGALL, J. («El tratamiento en el proceso laboral de los riesgos psicosociales: la experiencia del acoso moral. Puntos críticos», en VV.AA. «Riesgos psicosociales y su incidencia en las relaciones laborales y de seguridad social», págs. 393 a 446, en esp. pág. 425, CGPJ-XII-2004, Madrid-2005), defendiendo la suspensión de la relación laboral a la espera del juicio como posible medida cautelar; ARAMENDI SÁNCHEZ, P. («Acoso moral: su tipificación jurídica y su tutela judicial», Aranzadi Social, 2001, BIB 2002/282); MOLINA NAVARRETE, C. («La tutela judicial frente al acoso moral en el trabajo: de las normas a las prácticas forenses», Editorial Bomarzo, 2007, en especial pág. 37).
(19) Con respecto a esta cuestión de la legitimación pasiva, ALTÉS TÁRREGA, J.A. («El acoso del trabajador en la empresa», Tirant lo Blanch, 2008, en especial págs. 85 a 89)
(20) Entre otras, SSTC 38/1981, 41/2006, 342/2006, 125/2007 de 21-mayo.
(21) Entre otras, SSTC 82/1997, 90/1997, 1/1998, 11/1998, 74/1998, 87/1998, 144/1999, 29/2000, 214/2001, 29/2002, 30/2002, 41/2002, 48/2002, 66/2002.
(22) Entre otras, SSTC 66/1995 de 8-mayo, 55/1996 de 28-marzo, 207/1996 de 16-diciembre, 37/1998 de 17-febrero, 186/2000 de 10-julio.
(23) Entre otras muchas, SSTC 66/1995 de 8-abril; 42/2000 de 14-febrero; 195/2003 de 27-octubre; 90/2006 de 27-marzo; 163/2006 de 22-mayo; 301/2006 de 23-octubre; 170/2008 de 15-diciembre.
(24) Entre otras, SSTC 112/2004 de 12-julio, 196/2005 de 18-julio, 74/2007 de 16-abril, 202/2007 de 24-septiembre, 250/2007 de 17-diciembre, 92/2008 de 21-julio.
(25) Entre otras, SSTS/IV 23-junio-1997 -recurso 2472/1996, 27-octubre-1997 -recurso 827/1997, 5-noviembre-1997 -recurso 738/1997, 17-noviembre-1997 -recurso 240/1997, 17-noviembre-1997 -recurso 4536/1996 y 12-diciembre-1997 -recurso 237/1997, 9-marzo-2007 -rco 108/2005, 15-septiembre-2009 -rcud 3258/2008, 22-octubre-2009 -rcud 3742/2008.
(26) Entre otras, SSTS/IV 6-octubre-2005 -rcud 2736/2004, 26-febrero-2008 -rcud 723/2007, 22-diciembre-2009 -rcud 286/2009, 29-mayo-2009 -rcud 152/2008.
(27) Abordada con profundidad, entre otros, por PEDRAJAS MORENO, Abdón («Despido y derechos fundamentales», Madrid, 1992); BAYLOS GRAU, Antonio y PÉREZ REY, Joaquín («El despido o la violencia del poder privado», Madrid, 2009); VV.AA. («Despido.- Otras formas de extinción del contrato de trabajo», Memento Practico F. Lefebvre, 2009-2010).
(28) Reitera la doctrina contenida, entre otras, en las SSTS/IV 11-diciembre-2007 (rcud 4355/2006), 18-diciembre-2007 (rcud 4194/2006), 22-enero-2008 (rcud 3995/2006), 3-febrero-2008 (rcud 4739/2006) y 22-septiembre-2008 (rcud 3591/2006).

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