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Problemas que plantean los pactos parasociales

Área profesional: Derecho mercantil Imprimir

Artículo publicado en Actum Mercantil & Contable nº 20. Julio-Septiembre 2012

Carlos Pérez Ramos

Notario y Colaborador Asociado de la Universidad de Sevilla

I. INTRODUCCIÓN

En los últimos años se está reclamando cada vez más por la doctrina, y en parte reconociéndose por la jurisprudencia, mayor libertad a la hora de configurar las sociedades de capital. La razón última de esta demanda de mayor juego de la autonomía de la voluntad en el ámbito societario es la crisis de los tipos sociales.
Esta crisis tiene su origen en que nuestra legislación parte de la distinción de dos modelos teóricos (sociedad anónima y sociedad limitada), a los que atribuye determinadas características, pero luego en la realidad dichos tipos son modalizados en virtud de pactos incluidos en la escritura de constitución. En suma, como dice su Ex. Motivos del LSC «para unas mismas necesidades -las que son específicas de las sociedades cerradas- se ofrece a la elección de los particulares dos formas sociales diferentes». De manera que la distinción teórica entre anónima y limitada está en crisis, evolucionando más bien como nos recalca la mencionada Ex. Motivos hacia una distinción entre sociedad cotizada y no cotizada.
El problema es que estas reflexiones, aun partiendo de una realidad, cuando se trasladan a la práctica chocan con una resistencia por parte de los operadores jurídicos, fundamentalmente los registradores mercantiles que apoyándose en el RRM excesivamente minucioso, formalista y detallista están cercenando el juego de la autonomía de la voluntad. Para evitarlo se está produciendo el fenómeno que denominaremos de «huida del derecho mercantil»(1). Es decir, para evitar las rigideces del derecho societario se está acudiendo al derecho civil, y en concreto a la teoría general de las obligaciones y contratos, que encuentra su desarrollo en el ámbito societario a través de los pactos parasociales que vamos a estudiar en estas líneas, en las que pretendemos fundamentalmente poner el foco de atención sobre los problemas que en la práctica están ocasionando.

II. CONCEPTO Y CARACTERES

Podemos definir el pacto parasocial como un acuerdo entre algunos o todos los socios de una sociedad al margen del contrato social y de los estatutos dirigido a influir en la esfera social.
Se caracteriza por:
a) Cada vez tienen más importancia, sobre todo porque son el medio a través del cual se van a instrumentalizar muchos protocolos familiares.
b) Pueden tener muy distinto contenido pero en todo caso presentan una nota común: la vocación de influir en la relación de los contratantes con la sociedad al margen de la reglamentación que resulta de la Ley y de los estatutos.
c) No eran admitidos por la LSA/1951; admitiéndose posteriormente en la LSA art.7, y actualmente en el LSC art.29 que nos dice que «los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad». Del que se deduce que se admite su eficacia, aunque sólo están llamados a producir efectos inter partes.
Y como nos dice la DGRN Resol 24-3-10 «la admisibilidad de los pactos de este tipo, se fundamenta en la existencia de una esfera individual del socio diferenciada de la propiamente corporativa, de manera que, en el ámbito de la primera, puede llegar a establecer vínculos obligacionales con otros socios sobre cuestiones atinentes a la compañía, sin modificar el régimen estrictamente societario y al margen de él».
d) En su origen los pactos parasociales se caracterizaban porque carecían de publicidad y sólo vinculaban a los que los suscribían; pero actualmente puede apreciarse una tendencia a fomentar o incluso a obligar a su publicación (en las sociedades cotizadas, LSC art.530 s.), en las Ofertas Públicas de Adquisición de acciones (OPA) en el LMV art.60.ter), en los protocolos familiares (L 7/2003 disp.final 2ª; RD 171/2007); junto a ciertos intentos doctrinales y jurisprudenciales dirigidos a reforzar su eficacia entre los contratantes y terceros.
e) Tienen además, dos notas en cierto modo paradójicas. Una es la dependencia funcional respecto al contrato de sociedad cuyo régimen legal y estatutario aspiran a completar, concretar o modificar, de forma que si el contrato de sociedad fuese nulo también lo sería el pacto parasocial. Y la otra la autonomía negocial en el sentido que estos pactos parasociales gozan una cierta independencia en la medida en que no forman parte del contrato de sociedad y que, por tanto, quedan fuera o al margen de la organización de la persona jurídica.

III. CLASES

La mayoría distingue entre los pactos de relación, de atribución, y de organización. Vamos a exponerlos brevemente.

A. Los pactos de relación

En ellos los socios regulan sus relaciones entre sí de manera que no incidan o afectan a la sociedad. Como ejemplos podemos citar:
a) Los pactos relativos a ganancias y pérdidas: por los que uno o varios socios garantizan a otro u otros un mínimo de ganancias o se comprometen a dejarle exento de posibles pérdidas, con cargo al patrimonio individual del socio o socios que lo asumen (si fuese con cargo al patrimonio social sería nulo el pacto pues supondría una vulneración de la norma imperativa).
Es dudoso el pacto por el que se priva a alguno de los socios de toda parte en las ganancias o en las pérdidas; aunque la mayoría no lo admite por considerar que vulneraría un principio configurador de las sociedades de capital como es el de obtener un beneficio e incluso afectaría al propio contrato de sociedad, ya que respecto uno de los socios no existiría ánimo de lucro, o como dice el artículo 116 CCom «ánimo de partir entre si las ganancias».
b) Los pactos relativos a derechos de adquisición de acciones o participaciones sociales: entre otras variables, pueden consistir en acuerdos de preferente adquisición en el caso de que uno de los socios se propusiera vender sus acciones o participaciones sociales, o por los que se obligan a ceder o adquirir las participaciones bajo determinadas condiciones, o se comprometen a consentir la enajenación etc.
Se admite que en estos pactos pueda establecerse un precio de adquisición distinto al previsto en la ley o en los estatutos para casos similares, pues estas cláusulas no surgen de la Ley o de los estatutos sino de un pacto voluntario y estarían dentro de la libre negociabilidad de las acciones o participaciones sociales.

B. Los pactos de atribución

Son aquéllos por los que socios firmantes asumen obligaciones presentes o futuras a favor de la sociedad.
Por ejemplo aquellos casos en que se establecen obligaciones de financiación adicional a la sociedad por parte de los socios, o los firmantes se obligan a no hacer la competencia a la sociedad, o se atribuye a la sociedad la exclusiva en la venta o intermediación en los productos de los socios. Su admisibilidad no plantea dudas.

C. Pactos de organización

Tienen por objeto regular el comportamiento del socio dentro de los órganos sociales, reglamentando la organización, el funcionamiento y, en definitiva, el sistema de toma de decisiones de la sociedad. Son los más relevantes y también los más conflictivos jurídicamente. La mayor parte de estos pactos se instrumentan mediante convenios y sindicatos de voto. Para examinarlos, los distinguiremos en función del órgano social al que se refieren:
1. Pactos sobre el órgano de administración. Por ejemplo: los pactos de compromiso de mantenimiento de una persona determinada en el cargo de administrador por determinado tiempo, de distribución de cargos en el órgano de administración, o los de retribución con cargo al patrimonio particular de los socios contratantes, cuya admisibilidad no ofrece dudas.
Se consideran dudosos los pactos que sujetan la actuación del órgano de administración a las instrucciones de algunos socios o de un tercero. A favor de su admisibilidad, estarían las normas que regulan la representación proporcional en el Consejo de Administración (que demuestran que la propia Ley toma en consideración los intereses del grupo de socios que nombran un administrador); en contra, estaría el deber de lealtad que corresponde a los administradores frente a la sociedad.
2. Pactos sobre la Junta General: Incluyen tanto los acuerdos por los que los socios comprometen su voto en relación a determinadas propuestas, como los convenios o sindicatos de voto, en los que se agrupan varios socios para votar en un mismo sentido.
Nuestro Derecho no los regula, pero sí los reconoce indirectamente: el CCom art.42 considera sociedad dominante a la que «siendo socio de otra sociedad… pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con otros socios, de la mayoría de los derechos de voto».
Para que el voto en estos sindicatos pueda ser emitido por una sola persona (síndico) en nombre de todos los sindicados sin tener que acudir éstos personalmente a la Junta General, han sido varias las fórmulas propuestas:
a) Cesión a favor del síndico de la mera posesión de las acciones al portador. Lo que es criticado por algunos autores pues consideran que el síndico, aunque esté externamente legitimado, no es socio, por lo que su voto sería intrínsecamente nulo.
b) Apoderamiento al síndico. Por todos los sindicados, para el ejercicio del derecho de voto. Choca con el LSC art.184, que exige que la representación del accionista sea conferida con carácter especial para cada Junta, y su efectividad está limitada dado el carácter esencialmente revocable del poder (LSC art.185).
c) Transmisión fiduciaria de las acciones al síndico. Es decir, se transmiten las participaciones al síndico y se pacta con el mismo que no estamos ante una verdadera transmisión de la condición de socio, sino ante un simple medio para asegurar que se votara en la dirección pactada, de manera que si hay reparto de dividendos el síndico-fiduciario debería entregarlos al auténtico propietario-fiduciante. Es una fórmula muy peligrosa ya que aparenta ser el auténtico propietario el síndico-fiduciario por lo que sus acreedores podrían embargar las acciones o podría válidamente transmitirlas a terceros.
d) Fórmula societaria. consiste en la constitución de una sociedad de accionistas sindicados, a la que se aportarían las acciones, correspondiendo el voto al administrador de la sociedad.
e) Usufructo, comunidad. Constituido el primero sobre las acciones a favor del síndico atribuyéndole el ejercicio del derecho de voto, o bien que cada uno de los sindicados transmita una participación de escasa entidad de cada una de sus acciones a un tercero (síndico) quien será designado para el ejercicio del derecho de voto, (LSC art.126 y 127).
f) Prenda. Consiste en constituir un derecho de prenda sobre las acciones sindicadas en garantía de las obligaciones asumidas mediante el convenio de sindicación atribuyendo al acreedor pignoraticio (sindicato) el ejercicio del derecho de voto. Esta atribución del derecho de voto sólo surtirá efecto frente a la sociedad si consta explícitamente en estatutos.

IV. PROBLEMAS FUNDAMENTALES QUE PLANTEAN LOS PACTOS PARASOCIALES

Los pactos parasociales presentan fundamentalmente dos problemas en la práctica: ¿qué se puede pactar en el pacto parasocial?, problema que realmente presenta dificultades cuando se pone en relación con la cuestión de si la normativa aplicable al tipo social conlleva un límite a la autonomía de la voluntad de las partes reflejadas en el pacto parasocial.
El segundo problema es el relativo a los efectos del pacto parasocial, tanto entre los socios como frente a terceros, que también presenta un punto especialmente polémico, que es el relativo a si ¿puede utilizarse los mecanismos del derecho de sociedades para exigir el cumplimiento de lo estipulado en el pacto parasocial?

A. Límites al contenido de los pactos parasociales. ¿Qué se puede incluir en un pacto parasocial?

a) Planteamiento

Una de las cuestiones más importantes que se discuten en torno a los pactos parasociales es la relativa a su contenido. Se trata de aclarar qué se puede y qué no se puede incluir en un pacto parasocial.
Es una materia en la que hay que partir de una premisa, debemos distinguir claramente entre dos ámbitos:
- los límites derivados de las reglas que con carácter general regulan las obligaciones y contratos (límites del derecho civil); y
- los límites derivados de la aplicación del derecho de sociedades.
Desde una perspectiva puramente civil, acudiremos a las normas aplicables a cualquier obligación; en consecuencia, de un lado debemos comprobar si concurren los requisitos esenciales de validez de cualquier contrato que conforme al CC art.1261 son consentimiento, objeto y causa; y del otro debemos asegurarnos de que no se vulneran los límites generales al principio de autonomía de la voluntad recogidos en el CC art.1255, es decir, ley, moral y orden público.
Si bien la aplicación de los límites generales derivados del derecho civil es admitida por todos, el problema se nos presenta con las limitaciones que proceden del derecho de sociedades. Esto es, ¿son aplicables los límites derivados de los principios configuradores del concreto tipo social al que la sociedad a la que afecta el pacto parasocial pertenece? Dicho de otra manera ¿a través de un pacto parasocial podría pactarse entre los socios reglas que no se admitirían de incluirse en la escritura de constitución o en los estatutos sociales? (por ejemplo en una sociedad limitada pactar de antemano que todos los socios votarán a favor de cualquier transmisión de participaciones sociales que se les proponga por lo que pasan a ser de facto libremente transmisibles, o tratándose de una sociedad anónima o limitada se pactara entre los socios que no se exigirá el cumplimiento de las prestaciones accesorias).

b) Posiciones

Estas preguntas son respondidas por la doctrina en tres posibles direcciones:
1. Están aquellos como PAZ ARES(2) que niegan que se apliquen a los pactos parasociales los límites derivados de los principios configuradores del tipo y sólo se aplicarán los generales que deben aplicarse a cualquier obligación o contrato.
2. En el extremo totalmente opuesto se encuentra la doctrina mayoritaria como SÁNCHEZ CALERO o BROSETA que defienden que además de los límites generales se aplicarán las normas imperativas del LSC y los principios configuradores del tipo.
3. Por último, hay una posición intermedia como la defendida por VAQUERIZO(3), que propugna la aplicación con prudencia de los principios configuradores del tipo.
Vamos a ir viéndolas:
1. En un extremo nos encontramos a los que defienden que los pactos parasociales podrán tener el contenido que las partes quieran pero siempre que no vulneren los límites generales de nuestro derecho de obligaciones y contratos (CC art.1255), en definitiva de nuestro derecho privado. Para ellos no es relevante para decidir si es o no válido un pacto parasocial el que el mismo vulnere las reglas establecidas en el LSC, salvo que las mismas vayan más allá de simplemente regular un concreto tipo social de anónima o limitada, sino que se dirijan a prohibir determinado pacto contrario a la moral y al orden público. Como nos dice PAZ ARES el límite para enjuiciar la validez de los pactos parasociales «queda reservado a la imperatividad sustantiva, aquella que se basa en la defensa de los valores centrales o fundamentales del derecho privado (por ejemplo, interdicción de la usura (pactos leoninos), causalidad de la atribución, revocabilidad de los poderes, inexcluibilidad de la responsabilidad por dolo, etc.).
Esta tesis se justifica recogiendo las palabras de PAZ ARES(4) por la idea de que «la imperatividad tipológica viene establecida en el derecho de sociedades por la necesidad de estandarizar un modelo societario al objeto de facilitar economías de aprendizaje y de red y reducir los costes de información. Ello puede justificar -aunque no quiere decir que lo justifique- que no se permitan variaciones de la organización de la sociedad anónima o limitada que se presenta ad extra y que está llamada a circular y perdurar. Nada obsta, sin embargo, que las partes acomoden esa organización en sus relaciones internas o ad intra a sus circunstancias, preferencias o conveniencias».
2. En el otro extremo se halla la posición defendida por la mayoría de la doctrina que considera que los pactos parasociales no podrán incluir disposiciones contrarias a la ley o a los principios configuradores del tipo social correspondiente a la sociedad a la que se refiere el pacto parasocial.
3. La posición intermedia consiste en sostener que además de los límites generales para decidir sobre la validez de los pactos parasociales habrá que valorar si sus cláusulas se desvían de forma intolerable de alguna norma imperativa o contradicen alguno de los elementos configuradores de la forma social. Desarrollando esta postura se basa en la idea que los pactos parasociales podrán contradecir normas dispositivas del Derecho de Sociedades aunque vayan en contra de lo dicho en los estatutos sociales. Así, por ejemplo, un pacto celebrado entre todos o algunos de los socios de una sociedad anónima en el que se estableciesen restricciones a la transmisibilidad de las acciones no previstas en los estatutos sociales, sin lugar a dudas obligaría a los firmantes.
Pero ¿podrán los pactos parasociales vulnerar normas imperativas del LSC o los principios configuradores del tipo? Para la posición intermedia habría que ir caso por caso analizando el fundamento jurídico-societario de la norma imperativa afectada, con la finalidad de resolver si dicho fundamento es aplicable a las relaciones obligacionales derivadas del pacto parasocial, y de ser así, la consecuencia sería que se aplicaría la norma imperativa en cuestión tanto en el ámbito societario como al creado por el pacto parasocial.
En general dicho fundamento puede responder al cumplimiento de dos fines: o se pretende salvaguardar los principios configuradores del tipo social con el objeto de que la sociedad pueda ser identificada y adscrita por los terceros en el tráfico a un concreto tipos social, y tras esa operación poder deducir las características básicas a las que va a responder la sociedad con lo que se estará contribuyendo a garantizar y crear seguridad jurídica (por ejemplo el tercero sabe que si contrata con una sociedad anónima ésta responderá a unos determinados principios que en algunos aspectos serán diferentes a los de la sociedad limitada). O bien las reglas imperativas del LSC tienen por finalidad la protección de los intereses de determinados sujetos, como son los acreedores sociales (así, por ejemplo las normas dirigidas a garantizar la integridad del capital social) o incluso los propios socios, especialmente los minoritarios, frente a eventuales abusos por parte de la mayoría del accionariado que controla la sociedad.
Por consiguiente, la idea clave que hay que recalcar es que no se podrá incluir en el pacto parasocial obligaciones que vulneren normas del LSC que tengan por finalidad proteger intereses o expectativas de terceros, y sí se podría incluir las que se limiten a relaciones entre los socios. Por lo cual:
- No puede contener el pacto parasocial reglas que contradigan las normas imperativas destinadas a salvaguardar los principios configuradores o moldes previstos por el legislador para cada tipo social o que tengan por finalidad la protección de los acreedores, toda vez que el cumplimiento de dichos pactos afectaría a la esfera de terceros que fueron totalmente ajenos al pacto parasocial, infringiéndose por ello el principio de relatividad de los contratos (CC art.1257).
- Tampoco serían válidos los pactos cuyo cumplimiento tenga como consecuencia, el incumplimiento de las obligaciones o deberes asumidos por el socio en el contrato de sociedad, ya que se considera que tales deberes han sido establecidos en beneficio de sujetos ajenos al pacto, como son los socios no firmantes y otros terceros que se relacionen con la sociedad (por ejemplo no tendría sentido que en la escritura el socio asumiera la obligación de realizar una prestación accesoria de aportar una cantidad en metálico a la sociedad, lo que es tenido en cuenta por los acreedores a la hora de valorar la solvencia de la sociedad, y luego en virtud de un pacto parasocial se le dispensara de realizar la prestación accesoria).
- Sin embargo, sería posible que el pacto parasocial vulnerara normas imperativas que tengan por finalidad proteger los derechos individuales del socio; porque estos derechos son irrenunciables en el ámbito societario, donde se quiere proteger al socio minoritario frente a la mayoría que controla la sociedad, pero este fundamento no concurre en el caso de relaciones privadas entre los socios al margen del contrato social. Por ello se admite que el pacto parasocial recoja la prohibición de transmitir la condición de socio en una sociedad anónima durante un determinado período, o que el socio renuncie al derecho de suscripción preferente.

c) Conclusión

En nuestra opinión estamos ante una cuestión fundamental, y que depende de la otra gran cuestión práctica fundamental de los pactos parasociales que es su eficacia frente a la sociedad y los demás socios.
Como veremos más adelante hay dos grandes posiciones en la doctrina acerca de los efectos frente a la sociedad de los pactos parasociales: los que defienden en ciertos casos su oponibilidad frente a la sociedad y los que la niegan. De seguir la primera, en nuestra opinión los límites al pacto parasocial deberían ser los mismos que se aplican a cualquier pacto estatutario o social, es decir no podría vulnerar la Ley ni los principios configuradores del tipo.
Es evidente que desde un punto de vista práctico el pacto parasocial pretende sobre todo una «huida del derecho de sociedades», evitar que se apliquen las reglas del LSC y fundamentalmente del RRM que es excesivamente formalista y minucioso dejando poco espacio a la «imaginación» sustentada en la autonomía de la voluntad. Pero partiendo de esta realidad, en nuestra opinión esta huida del derecho de sociedades debe acotarse para evitar que se defrauden sus normas.
Por consiguiente, si defendemos que el pacto parasocial si los firmantes coinciden con los socios produce efectos frente a la sociedad deberemos aplicar los límites a la autonomía de la voluntad recogidos en el derecho de sociedades, porque sería absurdo aplicarlos a los pactos estatutarios y sociales y no a los pactos parasociales cuando todos ellos son oponibles a la sociedad. Si se pretende que el pacto parasocial valga como un pacto social deberá someterse a sus límites.
Cuestión diferente es que sostengamos que los pactos parasociales no producen efectos frente a la sociedad, en este caso sí que nos movemos en el ámbito del derecho general de obligaciones, aunque estamos de acuerdo con la tesis intermedia que no pueden vulnerar normas societarias establecidas en beneficio de terceros, precisamente porque entre las normas generales que regulan las obligaciones y contratos está el CC art.1257 que nos dice que «los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos» y por tanto no produce efectos frente a los terceros. De manera que no es que se aplique como límite al pacto parasocial el derecho societario, sino que de la aplicación de las reglas generales resulta que no se podrá perjudicar los derechos y expectativas adquiridos por terceros, entre las que se encuentran las generadas por la aplicación del propio derecho de sociedades.

B. Efectos de los pactos parasociales. ¿Pueden utilizarse los mecanismos del derecho de sociedades para exigir el cumplimiento de lo estipulado en el pacto parasocial?

1. Efectos entre los firmantes

El pacto parasocial como cualquier otra obligación de origen contractual vincula a los firmantes y en caso de incumplirse por alguno de ellos podrá acudirse a varios expedientes:
a) La acción de indemnización de daños y perjuicios. Desde el punto de vista práctico, nos encontramos con la grave dificultad de probar y cuantificar el daño ocasionado por la infracción de un pacto parasocial (¿cómo valorar, por ejemplo, los daños que experimenta un socio al que no se le permite acceder, en contra de lo estipulado, al consejo de administración de la sociedad?).
Para evitar estos problemas PAZ ARES(5) nos propone que se incluya en el pacto parasocial de antemano una liquidación abstracta del daño e incluso una cláusula penal propiamente dicha).
b) La acción de cumplimiento forzoso. En general el cumplimiento forzoso no plantea problemas en los pactos de relación, porque su ejecución específica no tiene incidencia directa en la esfera de la sociedad: por su propia naturaleza, la efectividad de estos pactos puede lograrse en las relaciones entre los socios (imagínese el caso del socio que reclama a otro la cobertura de ciertas pérdidas o la transmisión a su favor de determinadas acciones). Tampoco plantea mayores dudas en el caso de los pactos de atribución, sin embargo, las dificultades se concentran en los pactos de organización. Ya que al final las obligaciones derivadas de los pactos de organización se traducen, al final del día, en obligaciones de voto. El problema es que se ha dudado que judicialmente se pueda a un socio a votar en determinado sentido, y si se niega a que el juez pueda sustituir su voluntad votando por él.
Se ha dicho para no admitirlo que se vulnera la libertad de decisión del socio y las posibilidades de defensa de la sociedad y los límites de la cosa juzgada.
De acuerdo con estos planteamientos, en caso de incumplimiento de los pactos parasociales de organización, no podría pretenderse su cumplimiento forzoso y únicamente reclamar al socio incumplidor el resarcimiento económico del daño causado.
Sin embargo, PAZ-ARES(6) con su habitual brillantez desmonta los anteriores argumentos para finalmente concluir que será posible este cumplimiento forzoso en forma específica.
En concreto, respecto a que el cumplimiento forzoso vulnera la libertad de decisión del socio lo neutraliza con la idea de que dicha libertad incluye la de vincularse contractualmente y desde el punto de vista procesal el cumplimiento forzoso se lograría aplicando el LEC art.708 previsto para conseguir el cumplimiento forzoso de las obligaciones de hacer.
La segunda objeción es que al votar el juez en sustitución del socio rebelde está provocando que la sociedad quede indefensa, en el caso de que el acuerdo fuera perjudicial para la sociedad, dados los efectos de la cosa juzgada. Sin embargo, en opinión de PAZ-ARES(7) el argumento que subyace a esta nueva objeción tampoco puede aceptarse sin reservas. Formalmente, porque la ejecución forzosa no se dirige contra la sociedad, sino contra la contraparte del pacto. Y materialmente, porque la ejecución específica no deja indefensa a la sociedad, porque el Juez debe comprobar de oficio la validez y procedencia del voto (si contradice una prohibición legal o es abusivo), y en cualquier caso la ejecución específica consiste en la emisión del voto, sin prejuzgar su eficacia frente a la sociedad (de ahí que no haya extensión indebida de la cosa juzgada).
c) La acción de remoción. Se trataría de pedir al Juez que condene al demandado (socio incumplidor del pacto parasocial) a emitir su voto o a que éste sea reemplazado por la sentencia, en la Junta general que habría de convocarse, una vez obtenida la sentencia, para someter a la consideración de los accionistas la revocación del acuerdo adoptado o la adopción del acuerdo previamente omitido.
d) Los remedios resolutorios. Se trataría de que el firmante del pacto parasocial que hubiera cumplido pudiese reclamar la resolución por incumplimiento del mismo (CC art.1124). Aunque al ser un contrato plurilateral podría defenderse que el demandante quede desvinculado de su pacto además de ser indemnizado de los daños y perjuicios sufridos, sin que los demás puedan reclamarle nada.
e) Los remedios derivados de la autonomía de la voluntad o «mecanismos de autotutela». Nos referimos a aquellos pactos que los firmantes del pacto parasocial pueden incluir en los mismos con la finalidad de garantizar su cumplimiento. Tienen la ventaja que no solo incentivan su cumplimiento, sino que en el caso de incumplirse indemnizan los perjuicios sin tener que acudir a la vía judicial.
La figura más interesante es la de la cláusula penal del CC art.1154, en concreto la penal y la penitencial. En la primera se recoge la obligación de satisfacer una pena o sanción económica en el caso de incumplir lo estipulado en el pacto parasocial, y la segunda permite liberarse de cumplir el pacto parasocial pagando la indemnización pactada, que generalmente será bastante alta.

2. Efectos frente a terceros, en especial frente a la sociedad

a) Planteamiento

Cuando hablamos de los efectos del pacto parasocial frente a la sociedad podríamos elucubrar sobre interesantes cuestiones teóricas, pero desde el punto de vista práctico todas ellas conducen a plantearse una misma pregunta: ¿las partes del pacto parasocial podrán usar mecanismos que proporciona el derecho de sociedades para lograr la efectividad del pacto parasocial? Para responder a esta pregunta debemos diferenciar entre la regla general y sus posibles excepciones.

b) Regla General

El punto de partida es el LSC art.29 que recordemos nos dice que «los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad». ¿Y qué significado tiene el que «no serán oponibles a la sociedad»? Supone fundamentalmente que ni la sociedad puede hacer efectivos los pactos parasociales frente a los socios, ni los socios pueden hacerlos efectivos frente a la sociedad. Lo que trae consigo las siguientes consecuencias:

• Que no vincula a los administradores de la sociedad.
• Que por el mero hecho de adquirir una acción o participación social el adquirente no se obliga a cumplir el pacto parasocial ni le vincula.
• Que no puedan ser hechos valer frente a terceros (por ejemplo, un pacto parasocial sobre la distribución de dividendos no puede oponerse al tercero que embargue la participación del socio).
• Y, sobre todo, que no puedan aprovecharse de los instrumentos del derecho de sociedades para sancionar su incumplimiento (por ejemplo, no cabe excluir de una sociedad limitada al socio que infrinja una obligación de no competencia asumida en un pacto parasocial; ni impugnar un acuerdo social por infracción de un convenio de voto; ni instar la disolución judicial de la sociedad por haberse producido una circunstancia extintiva prevista en los acuerdos parasociales; ni de negar la inscripción en el libro registro de una transmisión hecha en violación de un pacto parasocial; etc.).

c) Excepciones

Admitiendo la clara distinción entre sociedad y pacto parasocial hay determinados casos en que será posible imponer los segundos a la primera. El problema es que la doctrina discute el alcance más o menos amplio de estas excepciones; en suma, ¿cuándo es posible imponer a una sociedad lo acordado en un pacto parasocial?
Parece que todos admiten que en aquellos casos en que el pacto parasocial atribuya una ventaja o derecho a la sociedad (como sucede en los pactos de atribución) está podrá reclamarla a los firmantes del mismo, en virtud de la regla general contenida en el CC art.1257.2 que nos dice «si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada».
Sin embargo la doctrina se halla dividida en los llamados pactos de organización, en el sentido de si serán oponibles a la sociedad, lo que tendrá como consecuencia que puedan emplearse mecanismos del derecho de sociedades para lograr el cumplimiento del pacto parasocial. Nos encontramos con tres posibles respuestas:
Los pactos parasociales no van a producir efectos frente a la sociedad dada la aplicación del LSC art.29 que es contundente cuando declara que «los pactos reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad».
Los pactos parasociales son oponibles a la sociedad cuando la propia sociedad sabe de ellos o, al menos, cuando los suscribe y pasa a ser parte(8).
Pero esta tesis es rechazada por PAZ-ARES(9) dado que la oponibilidad de los pactos nada tiene que ver con el conocimiento, ni siquiera con el consentimiento de la sociedad.
Los pactos parasociales son oponibles a la sociedad cuando todos los socios son sus firmantes. En los demás casos no serán oponibles a la sociedad porque como concluye PAZ ARES(10) «es manifiesto que la falta de coincidencia entre uno y otro círculo de personas -las partes de la sociedad y las partes del pacto parasocial-determina la necesidad de considerar a la sociedad como un tercero en sentido material respecto de los firmantes del acuerdo».
Y la gran cuestión que se plantea a continuación de admitir que los pactos suscritos por todos los socios son oponibles a la sociedad es ¿cómo van a producir estos pactos parasociales efectos frente a la sociedad?
La respuesta a esta pregunta se materializa en dos distintas soluciones:
La primera es defendida por un sector minoritario aunque importante de la doctrina(11), que sostienen que el acuerdo del consejo de administración o de la junta general desobedeciendo el pacto parasocial es impugnable a través del LSC art.204 al tratarse de un acuerdo anulable.
Y la segunda es la de la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia que sin desconocer que alguna trascendencia debe reconocerse al hecho que los firmantes del pacto parasocial sean todos los socios, de ello no puede extraerse la consecuencia general de que el acuerdo sin más sea impugnable a través del derecho de sociedades sino que habrá que ir caso por caso atendiendo a las circunstancias concurrentes y acudiendo a expedientes propios de la teoría general del derecho.
1) Desarrollando la primera posición, la misma se apoya en un razonamiento aparentemente sencillo: debe examinarse la justificación por la que lo acordado en un pacto parasocial no es oponible a la sociedad, y una vez averiguada verifica las condiciones en que se desvanece su razón de ser y, por tanto, la obligación de aplicarla.
En opinión de PAZ ARES la regla de la inoponibilidad obedece al principio de relatividad de los contratos, entendida tanto en un sentido subjetivo como en un sentido objetivo.
En sentido subjetivo, supone como se desprende del CC art.1257 II que lo pactado por los socios no es oponible a la sociedad, porque ésta -en su condición de persona jurídica- es un tercero respecto de ellos, es decir la sociedad es ajena respecto de los socios; y es ajena porque no coinciden las partes del pacto y las partes de la sociedad. Ahora bien, cuando en un determinado caso esas partes coinciden, la regla de la oponibilidad pierde un punto de apoyo, que hace que pueda quedar privada de su finalidad y, consiguientemente, ser inaplicada.
La relatividad de los contratos en sentido objetivo implica que los compromisos asumidos bajo un determinado régimen jurídico -el de los pactos parasociales-no pueden ser hechos efectivos más que bajo ese régimen. En definitiva si las partes no han querido integrado ciertos pactos en el ordenamiento de la persona jurídica -en los estatutos-, no pueden recurrir más tarde a la tutela societaria. Han de ser consistentes con lo que han convenido, con la voluntad contractual que expresa la celebración de un pacto parasocial.Ahora bien, ese principio de relatividad objetiva también quiebra cuando los resultados que proporciona el ordenamiento societario son iguales o equivalentes a los que garantiza el ordenamiento contractual; así en pura teoría ante el voto emitido por los socios desobedeciendo el pacto parasocial, debería promoverse judicialmente el dejar vigente sólo provisionalmente el acuerdo; y sobre la base de la acción de remoción (CC art.1098.II in fine), promover una junta para dejar sin efecto el acuerdo social previamente adoptado, lo que se logrará condenando judicialmente al socio a emitir el voto conforme al pacto parasocial.
Algo semejante puede ocurrir en otros casos en que pretende hacerse valer en la esfera societaria un pacto parasocial. Imaginemos que los socios han excluido la aplicación de una norma estatutaria en un determinado supuesto (por ejemplo, han convenido que no es aplicable a una determinada venta la cláusula restrictiva estatutariamente prevista).
Pues bien, si alguien impugna esa venta por infracción de los estatutos, el interesado tiene que poder apelar al pacto parasocial para neutralizar la pretensión. El argumento sobre el que descansa esta consideración es muy simple: si el pacto parasocial obligaba a acordar una derogación singular de los estatutos para acomodar la venta, ¿cómo va admitirse la pretensión de quien se negó a hacerlo? El ordenamiento no puede amparar a quien se escuda en su propio incumplimiento.
En definitiva, y como conclusión, la ruptura de la regla de la inoponibilidad societaria obedece al antiguo principio de Paulo en del digesto de que dolo facit qui petit quod redditurus est, es decir «que actúa con malicia quien reclama lo que deberá devolver después». De manera que no puede pedirse hoy lo que ha de devolverse mañana. Incluso esta idea es tenida en cuenta por nuestro legislador en el caso de la letra de cambio, en la que la coincidencia de las partes y contenidos de la relación cambiaria y de la relación causal la razón por la cual los art.20 y 67.1 de la Ley Cambiaria y del Cheque permiten oponer inter partes las llamadas excepcionales causales. No tendría ningún sentido, en efecto, que el ordenamiento permitiese prosperar la acción cambiaria a favor del tenedor para que a continuación el deudor tuviese que restablecer la situación ejercitando la acción derivada del contrato subyacente.
Una vez abierta la brecha en la regla de la inoponibilidad, el resto de los obstáculos son menores. Así sucede, en particular, con el que se funda en el carácter tasado de las causas de impugnación de los acuerdos sociales, que como sabemos debe responder a tres posibles causas; o que el acuerdo adoptado infringe disposiciones legales, o los estatutos, o perjudica el interés de la sociedad en beneficio de algunos socios o terceros.
La verdad es que sería fácil incluir la violación de los pactos parasociales dentro de las infracciones de ley, diciendo que al votar el socio en contra del pacto parasocial a vulnerado la prohibición de ejercer los derechos en contra de la buena fe (CC art.7.1) que ha incurrido en abuso del derecho (CC art.7.2) o que ha incumplido el deber de lealtad de los socios. Sin embargo, subsumir el incumplimiento de un pacto parasocial dentro del concepto de acuerdo nulo tiene una serie de problemas, de un lado en nuestra opinión que también podría haber nulidad por abuso del derecho en cualquier caso de incumplimiento del pacto parasocial y no sólo cuando los firmantes del pacto parasocial son todos los socios; y del otro como nos resalta PAZ ARES(12) está el problema de que las causas de nulidad tienen reglas más generosas de caducidad y legitimación, lo cual resulta desorbitado, ya que ¿cómo van a ser de mejor condición a efectos de impugnación los pactos parasociales que los propios estatutos? Por consiguiente, la infracción de pactos parasociales ha de construirse necesariamente como una causa de anulabilidad, donde los intereses en juego son estrictamente privados, lo cual obliga -dentro del razonamiento que venimos desarrollando- a transformarlas, o bien en infracciones estatutarias, o bien en que lesionen el interés de la sociedad en beneficio de uno o varios socios o de terceros (LSC art.204).
En conclusión el acuerdo incumpliendo el pacto parasocial puede ser impugnado por las siguientes vías:
- Por ser un acuerdo que vulnera los estatutos sociales: Se basa en la idea de que los pactos parasociales suscritos entre todos los socios o bien son reglas interpretativas de los estatutos; tratan de establecer la voluntad de todos los socios y, en esa medida, pueden equipararse a los mismos, o bien, defender que al haberse suscrito por todos los socios el pacto parasocial, éste sería complemento del contrato social, de manera que pacto parasocial más estatutos sociales conforman desde la óptica económica, un contrato completo de sociedad.
Aunque esta tesis tiene el problema de que obviamente no son pactos estatutarios, sino que precisamente se encuentran al margen de los estatutos sociales.
- Por ser un acuerdo que lesiona el interés de la sociedad: Desarrollando esta idea, como nos dice PAZ ARES cualquier acuerdo que contravenga un pacto suscrito por «todos» los socios revela una desconsideración de sus intereses -una forma de deslealtad o infidelidad- y, en esa medida, resulta contrario al interés social. Por definición, el acuerdo adoptado en contravención del pacto beneficia a los accionistas que lo incumplen en perjuicio de los accionistas que reclaman su cumplimiento. En definitiva, la idea es que del mismo modo que la adopción de un acuerdo por unanimidad excluye la posibilidad de infracción del interés social, la infracción de lo acordado por unanimidad fundamenta una infracción del mismo. O como nos dice SAENZ LACAVE «el interés social es el interés común de todos los socios, con independencia de que el pacto sea estatutario o extraestatutario». De manera que la infracción del interés común de todos los socios es una infracción del interés social. Y en el caso de los pactos parasociales el «interés común de todos los socios» ha quedado determinado previamente al delimitarse en el pacto parasocial.
2) La segunda posición es la que sostiene la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, y la que seguiremos nosotros. Se sustenta en la idea que el acuerdo social adoptado desobedeciendo el pacto parasocial no puede en principio ser atacada a través de la acción de anulabilidad de los acuerdos sociales recogida en el LSC art.204.
Tal como vimos los que defienden la aplicación del LSC art.204 proponen dos caminos: o el del acuerdo anulable por infringir una norma estatutaria, y el más transitado de anulabilidad por lesión del interés social.
Sin embargo, consideramos que ambas posibilidades deben ser descartadas. Respecto a la primera aunque defendiéramos que el pacto parasocial suscrito por todos los socios, en cierta medida completa la regulación recogida en los estatutos sociales, lo cierto es que no se ha incluido, en los mismos. Como nos dice MADRIDEJOS(13) si no se recoge el contenido de los pactos parasociales en los estatutos de la sociedad, es porque «o no se puede o no se quiere». Si no se puede está claro que no se podrá sujetar a las normas previstas para los pactos estatutarios, incluida la posibilidad de impugnar el acuerdo adoptado en contravención de los mismos. Y si no se quiere, tampoco parece lógico que se pueda aprovechar de las ventajas de la inclusión en los estatutos sociales quien no quiere pasar por sus inconvenientes.
Rechazado este camino para impugnar nos queda el del «acuerdo lesivo». Los que defienden que el acuerdo social desobedeciendo un pacto parasocial es un acuerdo que lesionan el interés social sostienes que el interés social es el común de los socios, y dicho interés ya quedó fijado de antemano al suscribir todos ellos el pacto parasocial. No obstante esta argumentación es débil y puede a nuestro juicio ser criticada. Es cierto, que la jurisprudencia (TS 4-3-00; 12-7-02) ha considerado que el interés social es «el interés común de todos los socios», y que el LSC art.206 no reconoce legitimación activa a quienes votaron a favor del acuerdo, de manera que el acuerdo adoptado por todos los socios no sería impugnable aduciendo que se ha lesionado el interés social.Pero no es menos cierto que estando de acuerdo con esta conclusión no lo estamos con el empleo que de la misma se hace con relación a los pactos parasociales; por dos razones; la primera porque un pacto parasocial suscrito por todos los socios no es un acuerdo social; y en segundo lugar, aunque lo fuera, el acuerdo posterior contradiciéndolo sería sin problema admisible, ¿acaso adoptado un acuerdo por la junta general por unanimidad no se puede adoptar en otra junta posterior un acuerdo distinto al anterior? En definitiva, aún admitiendo que el interés social quedó fijado al suscribirse por todos los socios el pacto parasocial, este «interés social» no es inamovible, no queda petrificado en el pacto parasocial, sino que cambia, evoluciona como la propia sociedad.
Tras esta argumentación hemos llegado a la conclusión que en principio no puede impugnarse por anulabilidad el acuerdo social que vulnere el pacto parasocial, lo que en el fondo no es más que aplicar el principio de inoponibilidad recogido en el LSC art.29. Sin embargo, es cierto que al ser todos los socios los firmantes del pacto parasocial, esta infranqueabilidad se debilita, difícilmente podemos sostener que la sociedad desconocía el pacto parasocial, y este sentido hay una influencia en la propia sociedad directamente del pacto parasocial. Intuitivamente no nos puede dejar indiferentes el que los firmantes del pacto parasocial sean todos los socios; alguna consecuencia ha de tener. Esta consecuencia no puede ser el que se quiebre sin más o como punto de partida el principio de inoponibilidad, no es cierto como dice PAZ ARES que el principio es inaplicable cuando las mismas personas son las partes del contrato de sociedad y del contrato parasocial, ya que la sociedad creada sigue siendo tercero, es verdad que se me dirá que es una ficción que sea tercero, pero es que la teoría de la persona jurídica se basa en la ficción de que la sociedad creada es un ente distinto al de los socios.
Dejando clara esta idea, es indudable que las personas que se encuentran detrás del pacto parasocial y del contrato de sociedad son las mismas y la más elemental lógica nos pone sobre aviso, que esta circunstancia debe tener alguna consecuencia.
Y a mi juicio esa consecuencia existe, y supone que se creen unos vasos comunicantes entre ambos contratos, pero no por la ruptura sin más del principio de inoponibilidad como regla general, sino derivada de las particulares circunstancias concurrentes. Lo que nos lleva a preguntarnos ¿cuando en nuestro derecho de sociedades se quiebra la inoponibilidad sociedad-socios?, y en nuestra opinión se produce cuando se considera que se está empleando la misma para abusar de la ficción jurídica que la sociedad es distinta de los socios, como por ejemplo se observa en el caso de la sociedad unipersonal donde para proteger a los acreedores el LSC art.14 nos dice que transcurridos seis meses desde la adquisición por la sociedad del carácter unipersonal sin que esta circunstancia se hubiere inscrito en el Registro Mercantil, el socio único responderá personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales contraídas durante el período de unipersonalidad.
El problema es que los pactos parasociales que determinan la actuación del socio firmante en el seno de los órganos sociales y cuyo incumplimiento está destinado a producir efectos en la esfera social, pues en este supuesto, como nos dice VAQUERIZO(14), la inobservancia del pacto se encuentra motivada muy a menudo por el oportunismo del socio infractor. En definitiva el que el socio vote en contra del pacto parasocial se trata de un resultado que repugna en cierto modo al sentido de la justicia material. Precisamente por ello algunas sentencias del Tribunal Supremo han considerado que el pacto constituía un verdadero acuerdo social, recurriendo para ello a la ficción de la existencia de una junta general con ocasión de la celebración del mismo (TS 26-2-91; 18-3-02), y en otros casos se ha invocado la doctrina del levantamiento del velo para atribuir al pacto de socios efectos en el plano societario (TS 24-10-09). Con todo la jurisprudencia actual se muestra terminante a favor de la inoponibilidad incluso en aquellos casos en que el pacto parasocial haya sido suscrito por todos los socios (TS 10-12-08 y dos sentencias de 6-3-09). Según esa línea jurisprudencia, la infracción de un pacto parasocial en ningún caso constituye causa de impugnación de acuerdos sociales.

d) Conclusiones

La votación por un socio en contra de lo suscrito en el pacto parasocial supone un incumplimiento del mismo cuyos efectos quedan circunscritos al ámbito obligacional, y aunque en teoría sería posible conseguir judicialmente la ejecución forzosa, el tiempo transcurrido entre que se adoptó el acuerdo y que judicialmente se ordene la repetición de la junta, acaba reconduciendo el incumplimiento a una indemnización de daños y perjuicios. No obstante, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso podría impugnarse el acuerdo alegando que es anulable por lesionarse el interés social, pero no porque su mero incumplimiento del pacto parasocial produzca automáticamente la lesión del interés social, sino porque en el caso concreto, efectivamente lo produce, o podría alegarse el abuso del derecho del voto y la no validez del mismo.
Por ello es recomendable incluir pactos que incentiven el cumplimiento del pacto parasocial como fijar una cláusula penal que recoja una importante indemnización a favor de la sociedad o de los demás socios para el caso de incumplimiento, o que se garantice con garantías personales o reales (por ejemplo la prenda de las acciones o participaciones sociales) dicha indemnización o la obligación de hacer asumida en el pacto parasocial.
O el caso de incluir como prestación accesoria la suscripción y el cumplimiento del pacto parasocial, que tiene la ventaja que la sociedad puede denegar la autorización para la adquisición de acciones o participaciones sociales (LSC art.44, 86 y 88) a quien no esté dispuesto a adherirse al pacto parasocial y funcionar como una causa de exclusión el incumplimiento de la prestación accesoria-pacto parasocial.
Respecto a la posibilidad de denegar la autorización para la adquisición de la cualidad de socio se articulará estableciendo una cláusula estatutaria que supedite la adquisición de las acciones o, en su caso, de participaciones a la firma del pacto parasocial. Esta es la solución que a veces se recomienda para asegurar la sujeción a la disciplina del «protocolo familiar» a todo aquel -hay que pensar sobre todo en hijos e hijas políticos- que ingresan en el círculo de la empresa familiar(15).
Entendemos que es posible incluir como prestación accesoria el cumplimiento del pacto parasocial, pero siempre que se cumplan dos requisitos:
1.- El contenido de la prestación accesoria conforme al LSC art.86 debe ser concreto y determinado, por lo que no bastará simplemente el decir que consiste en cumplir el pacto parasocial sino en determinar en qué consiste. Es verdad se me dirá que conforme al CC art.1273 basta con que sea determinable, pero el LSC art.86 exige que sea determinado pero además concreto, y además en caso de admitirse que se cumple el art.86 simplemente diciendo que «la prestación accesoria consistirá en cumplir un pacto parasocial», bastaría en cualquier prestación accesoria remitirse a otro documento para ya entender el requisito de la determinación cumplido. Aunque, por supuesto considero que el destinatario del pacto parasocial podría solicitar la pertinente copia autorizada en la que figurara el mismo.
Sin embargo, debemos recalcar que esta no es la postura de otros autores de gran autoridad como PAZ ARES(16) que nos dice que la exigencia de que prestación accesoria sea concreta y determinada «no obliga, en rigor, a reproducir en los estatutos -directamente o como anexo- el contenido de los pactos parasociales. La finalidad del principio de determinación es que el socio pueda hacerse cargo de las obligaciones que pueden sobrevenirle, y a tal efecto basta con que tome conciencia de que tiene que firmar un pacto, cuyas especificaciones pueden figurar en un documento aparte. La obligación no está estatutariamente determinada, pero es determinable extraestatutariamente».
2.- Debe consistir el pacto parasocial en una prestación a favor de la sociedad, porque las prestaciones accesorias por definición contemplan sólo una obligación frente a la sociedad y no frente a los demás socios.
Y en todo caso debe ser una prestación conforme a los estatutos y las normas societarios, ya que en caso contrario se estaría vulnerando el derecho de sociedades indirectamente pero apoyándose en el mismo. Como nos dice MADRIDEJOS(17), «no parece posible incluir como contenido de las prestaciones accesorias comportamientos como socio contradictorios con lo regulado en otros apartados de los mismos estatutos, máxime si su contenido vulnera normas imperativas aplicables a ese tipo social».
También se ha planteado la doctrina la posibilidad de incluir como cláusula estatutaria el que el socio que incumpla el pacto parasocial quedará excluido de la sociedad. Se trata de un caso diferente al de la exclusión por incumplir la prestación accesoria cuyo contenido es la ejecución del pacto parasocial, en este supuesto la problemática será el si dicha prestación accesoria cumple los requisitos anteriormente vistos, si los cumple (en particular se concreta en los estatutos) está fuera de toda duda que su incumplimiento supone el incurrir en causa legal de exclusión (LSC art.350). El problema lo tenemos en la cláusula general de exclusión consistente en incumplir el pacto parasocial. El LSC art.351 permite con el consentimiento de todos los socios incorporar a los estatutos «causas determinadas de exclusión». De nuevo el problema se plantea con el requisito de la «determinación», a primera vista podría defenderse que este requisito se está cumpliendo al expresar que el motivo de exclusión es el incumplimiento del pacto parasocial, pero entendemos que este argumento no es sólido ya que lo realmente importante es que el socio tiene derecho a saber por qué causas puede ser excluido, lo que no se cumple sin más alegando que será excluido cuando incumpla el pacto parasocial sino que debe saber que obligaciones concretas contiene ese pacto parasocial, porque en definitiva será el incumplimiento de estas concretas obligaciones las que determinarán su expulsión de la sociedad.
En conclusión, hay una idea que queremos destacar, la autonomía de la voluntad que se plasma en el pacto parasocial tiene mayor campo de libertad que la que se presenta en los estatutos sociales, pero lo que no parece lógico es que se huya del derecho de sociedades al derecho de obligaciones queriendo aprovecharse de sus ventajas, pero luego no se quieran aceptar sus inconvenientes. Por esa razón el mecanismo del pacto parasocial como prestación accesoria no puede servir como medio para conseguir indirectamente lo que no se puede conseguir directamente. Y como desde un punto de vista práctico la problemática gira en torno a que se incorporen o no el pacto parasocial a los estatutos sociales; en definitiva a que sea conocidos, sea cual sea la opinión que sobre ello se sostenga sería recomendable que en la escritura de adquisición de las acciones o participaciones sociales no sólo se hiciera constar que el adquirente se adhiere al pacto parasocial sino que además se reprodujera el mismo parasocial, o el adquirente manifestará que conoce su contenido.

V. FORMA DEL PACTO PARASOCIAL

En el pacto parasocial rige el principio de libertad de forma (CC art.1278), de manera que pueden convenirse de palabra o por escrito sea en documento público o privado. No obstante desde el punto de vista práctico recomendamos que se formalice en escritura pública, toda vez que la misma conlleva indudables ventajas frente al documento privado, entre las que destacamos:
1) Si se formaliza el pacto parasocial en escritura pública se puede acudir al asesoramiento del notario para lograr conseguir ajustar la voluntad de las partes a lo dispuesto por la Ley a través del mejor medio jurídico posible (así puede informar a las partes de los distintos efectos que va a producir el pacto parasocial).
2) Estará sujeto al control de legalidad del notario entendido en un doble sentido: negativo, por lo que el notario se negará a autorizar la escritura pública que contenga un pacto parasocial contrario a la Ley; y positivo, en el sentido que reconducirá la voluntad de las partes para dar redacción al pacto parasocial, de manera que respetando en lo posible la primitiva voluntad de las partes consiga que se ajuste al Ordenamiento jurídico.
3) Si es mostrado o exhibido a terceros les será oponible, no pudiendo alegar su ignorancia, ya que el CC art.1218 nos dice que «los documentos públicos hacen prueba aún contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste». De forma que el pacto parasocial formalizado en escritura pública no sólo tiene efectos inter partes sino también frente a terceros, a diferencia del documento privado que sólo surtirá efectos entre los que suscribieron el pacto parasocial.
4) Además conforme al LEC art.319 la escritura de pacto parasocial hará «prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella»; lo que combinando con el LN art.17 bis(18), trae como consecuencia: que se presumirá que los firmantes estaban presentes y suscribieron el pacto parasocial, y que en dicho momento tenían capacidad, que su consentimiento fue libremente prestado y su voluntad debidamente informada, lo que supone que se dificulta la impugnación del pacto parasocial por alguno de los firmantes, por lo que no podrá reclamarse la nulidad del pacto parasocial por falta de prestación del consentimiento, ni la anulabilidad por vicio de capacidad, violencia, o error; ya que habría previamente que destruir la fe pública prestada por el notario lo que en la práctica es muy difícil.
5) Además conforme al LEC art.317 la escritura pública es título ejecutivo, lo que permite directamente acudir al procedimiento ejecutivo sin tener que acudir previamente a un procedimiento declarativo, aunque siempre que las pretensiones reclamadas sean en dinero o liquidables, en dinero, lo cual fácilmente se logrará cuando el cumplimiento del pacto parasocial se haya reforzado con una cláusula penal.

VI. INSCRIPCIÓN DE LOS PACTOS PARASOCIALES

Los pactos parasociales en sí mismos no son inscribibles, entre otras razones porque aunque se firmaran por todos los socios, no hay que olvidar que la posible inscripción en el Registro Mercantil de un acto depende de que sea relativo a la sociedad, ya que se hará constar en el folio abierto a la sociedad.

A. Publicidad de los pactos parasociales de las sociedades no cotizadas

A pesar de lo dicho en el apartado anterior, en cierta medida si pueden acceder al Registro Mercantil respecto a las sociedades no cotizadas a través de la publicidad de los «protocolos familiares» que en muchos casos lo que hacen es recoger un pacto parasocial. Así, el RD 171/2007, de 9 de febrero, permite:
1. Que se haga constar en la hoja abierta a la sociedad la existencia de protocolo familiar (RD 171/2007 art 5).
2. El depósito junto con las cuentas anuales (RD 171/2007 art.6). La calificación por el registrador tendrá el mismo alcance que la calificación de las cuentas anuales (LSC art 280; RRM art.368) y por tanto limitada a cuestiones formales sin entrar en el fondo.
3. Por mención en la inscripción de acuerdos sociales adoptados en ejecución de un protocolo familiar (RD 171/2007 art 7).
En cuanto a la eficacia de la publicidad por estos medios: al depositarse solamente producirá los efectos de una simple publicidad-noticia que no goza de los beneficios de la publicidad material, porque por regla general el protocolo familiar va a ser un pacto privado entre socios, y no un acto de la sociedad, con lo que no podrá afectar a terceros. Solo lo hará cuando algún pacto del protocolo familiar se ejecute mediante un acuerdo social, según la Exp. Motivos del RD 9-2-2007 es el único caso de publicidad material, si bien la doctrina entiende que será el acuerdo social, y no el protocolo familiar el que afectará a terceros, siendo simplemente informativa la mención que se puede hacer de aquel hecho.
No conviene confundir la eficacia frente a terceros con la publicidad del documento, si es un pacto entre socios (o incluso no socios), pero no es un acto de la sociedad, no podrá ser exigido a terceros o la propia sociedad, por mucho que se pretenda conseguir esa eficacia por medio de la publicidad-noticia.
¿Pero a qué consecuencias tiene que sea publicidad noticia? A mi juicio parece que no es oponible al tercero, es decir el tercero (por ejemplo el adquirente de las acciones o participaciones) podrá alegar que no le es oponible el protocolo familiar, pero salvo a mi juicio que se probara que efectivamente conoció la existencia del protocolo familiar, bien sea a través de la prueba de la consulta del Registro Mercantil, en cuyo caso ¿qué buena fe puede alegar el tercero que conociendo por el Registro Mercantil que existe un protocolo familiar no procura su conocimiento efectivo?
Para evitar este problema, y reforzar la eficacia frente a terceros del protocolo familiar, ofrecemos varias soluciones:
1) Reproducir el protocolo familiar en la escritura de adquisición de las acciones o participaciones sociales (CC art.1218; LEC art.319).
2) Mediante la inscripción en el Registro mercantil de la escritura pública de elevación a público de acuerdos sociales que contenga, en ejecución del protocolo y con mención expresa del mismo, cláusulas inscribibles. Es decir, se dice que el acuerdo se adoptó en ejecución de un protocolo familiar contenido en un pacto parasocial.

B. Publicidad de los pactos parasociales de las sociedades anónimas cotizadas

Aparece contemplada en el LSC art.531, que nos dice «1. La celebración, prórroga o modificación de un pacto parasocial que tenga por objeto el ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que restrinja o condicione la libre transmisibilidad de las acciones o de obligaciones convertibles o canjeables en las sociedades anónimas cotizadas habrá de ser comunicada con carácter inmediato a la propia sociedad y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (…) 2. Una vez efectuada cualquiera de estas comunicaciones, el documento en el que conste el pacto parasocial deberá ser depositado en el Registro Mercantil en el que la sociedad esté inscrita». Y añade el apartado 3º que «el pacto parasocial deberá publicarse como hecho relevante.
Y el LSC art.532 recoge la sanción prevista a la falta de depósito, «en tanto no tengan lugar las comunicaciones, el depósito y la publicación como hecho relevante, el pacto parasocial no producirá efecto alguno en cuanto a las referidas materias». En opinión de PAZ-AREZ(19), la publicidad registral no agrega ninguna eficacia «societaria» ni de otra índole a los pactos. Se trata, simplemente, de una obligación de transparencia, que ciertamente no se comprende muy bien cuando este efecto se logra mediante la comunicación a la CNMV. Ni siquiera se obtiene una presunción de validez, pues no se trata de una inscripción, sino de mero depósito, cuyo acceso al Registro se produce sin calificación del contenido.

NOTAS:

(1) Tomaremos esta denominación de la que se emplea entre los administrativistas para denunciar que para evitar someterse a los controles y formalismos del derecho administrativos las administraciones públicas estén optando por constituir sociedades de capital; produciéndose lo que ellos llaman «una huida del derecho administrativo».
(2) PAZ-ARES RODRÍGUEZ C. «La cuestión de la validez de los pactos parasociales». Actualidad Jurídica Uría Menéndez. Homenaje al profesor D. Juan Luis Iglesias Prada. Madrid 2011.
(3) VAQUERIZO.A. «COMENTARIO DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL». En Rojo-Beltrán (dirs.). Comentario de la ley de sociedades de capital, Madrid 2011, II, pág. 402. Editorial Thomson Reuters. Civitas.
(4) PAZ-ARES RODRÍGUEZ C. «La cuestión de la validez de los pactos parasociales». Actualidad Jurídica Uría Menéndez. Homenaje al profesor D. Juan Luis Iglesias Prada. Madrid2011.
(5) PAZ-ARES, C. «El enforcement de los pactos parasociales», en Actualidad Jurídica Uría-Menéndez, 3 (2005), pp.19 y ss.
(6) PAZ-ARES, C. «El enforcement de los pactos parasociales», en Actualidad Jurídica Uría-Menéndez, 3 (2005), pp.19 y ss.
(7) PAZ-ARES, C. «El enforcement de los pactos parasociales», en Actualidad Jurídica Uría-Menéndez, 3 (2005), pp.19 y ss.
(8) A. Tapia Hermida, «comentario del artículo 7», en F. Sánchez Calero (dir.), Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, vol. I, Madrid, 1997, págs. 253-254; R. Cabanas Trejo y R. Bonardell Lenzano, en I. Arroyo y J.M. Embid Irujo (dirs.), Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, vol. I, Madrid, 2001, pág. 101; etc.).
(9) PAZ-ARES, C. «El enforcement de los pactos parasociales», en Actualidad Jurídica Uría-Menéndez, 3 (2005), pp.19 y ss,
(10) PAZ-ARES, C. «El enforcement de los pactos parasociales», en Actualidad JurídicaUría-Menéndez, 3 (2005), pp.19 y ss.
(11) PAZ-ARES, C. «El enforcement de los pactos parasociales», en Actualidad Jurídica Uría-Menéndez, 3 (2005), pp.19 y ss. Y SÁEZ LACAVE. Mª ISABEL. «Los pactos parasociales de todos los socios en Derecho español. Una materia en manos de los jueces». Revista derecho de Sociedades 2010; 1 (34) pág. 105.
(12) PAZ-ARES, C. «El enforcement de los pactos parasociales», en Actualidad Jurídica Uría-Menéndez, 3 (2005), pp.19 y ss.
(13) MADRIDEJOS FERNÁNDEZ, J.Mª. «La inoponibilidad de los pactos parasociales frente a la sociedad. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2009». Cuadernos de derecho y comercio, nº 52. Año 2010. Páginas:292-304.
(14) VAQUERIZO.A. «COMENTARIO DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL». En Rojo-Beltrán (dirs.). Comentario de la ley de sociedades de capital, Madrid 2011, II, pág. 402. Editorial Thomson Reuters. Civitas.
(15) véase F. VICENT-CHULIÁ, «Organización jurídica de la empresa familiar», Revista de Derecho Patrimonial 5 (2000), pág. 36.
(16) PAZ-ARES, C. «El enforcement de los pactos parasociales», en Actualidad Jurídica Uría-Menéndez, 3 (2005), pp.19 y ss, y A. RECALDE, «Comentario al art.24», en ARROYO/EMBID, Comentario LSRL, pág. 268 y M.J. PEÑAS MOYANO, Las prestaciones accesorias en la sociedad anónima, Pamplona, 1996, pág. 208.
(17) MADRIDEJOS FERNÁNDEZ, J.Mª. «La inoponibilidad de los pactos parasociales frente a la sociedad. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2009». Cuadernos de derecho y comercio, nº 52. Año 2010. Páginas:292-304.
(18) Que en su letra a) declara: «con independencia del soporte electrónico, informático o digital en que se contenga el documento público notarial, el notario deberá dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecúa a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes».
(19) PAZ-ARES, C. «El enforcement de los pactos parasociales», en Actualidad Jurídica Uría-Menéndez, 3 (2005), pp.19 y ss.

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  1. (). "Marta" dice:

    Un pacto de socios ha de estar firmado por todos los socios? Y si hay puntos en los que se discrepa? Que puede hacer el socio discrepante?, -Gracias