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La última reforma del mercado laboral y su aplicación al sector público

Artículo publicado en Actum Social nº 61. Marzo 2012

Augusto González Alonso

Letrado del Tribunal Supremo

ÍNDICE
1. INTRODUCCIÓN.
2. MARCO SUBJETIVO DE APLICACIÓN.
3. SUPUESTOS DE EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL EN EL SECTOR PÚBLICO.
4. SUPUESTOS DE SUSPENSIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL EN EL SECTOR PÚBLICO.
5. DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS EN EL SECTOR PÚBLICO.
6. SUPUESTO ESPECIAL DE DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS DEL ET ART.52.e.
7. REFORMA LABORAL APLICABLE A LAS RELACIONES LABORALES MERCANTILES Y DE CARÁCTER ESPECIAL DEL PERSONAL DE ALTA DIRECCIÓN.
a. Indemnizaciones por extinción de la relación laboral del personal que presta servicios en el sector público estatal.
b. Retribuciones del personal laboral que presta servicios en las sociedades mercantiles estatales.
c. Retribuciones del personal laboral que presta servicios en el resto de entes del sector público estatal.
8. APLICACIÓN DE LA NUEVA REFORMA LABORAL AL SECTOR PÚBLICO.

1. INTRODUCCIÓN

El RDL 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (ya convalidado por el Congreso de los Diputados mediante Resol 8-3-12), constituye un salto cualitativo importante en relación con otras reformas del mercado de trabajo anteriormente impulsadas por el Gobierno de la Nación y que tiene como fin afrontar desde un nuevo frente la crisis financiera y económica que asola nuestra economía desde el año 2008 y que ha sido especialmente agresiva con el nivel de empleo y con la tasa de temporalidad. Bajo el paraguas de una palabra que está haciendo fortuna en el mundo laboral en estos tiempos, la flexiseguridad, el nuevo marco laboral reforma profundamente aspectos relativos a la intermediación laboral y la formación profesional, el fomento de la contratación indefinida y otras formas de trabajo, con especial hincapié en la promoción de la contratación por las pequeñas y medianas empresas y de jóvenes, la incentivación de la flexibilidad interna en la empresa para evitar la destrucción de empleo, y el favorecimiento de la eficiencia del mercado de trabajo con el fin de reducir la dualidad laboral.
El sector público no ha quedado al margen de esta ambiciosa reforma laboral, de modo que también se incluyen ciertas previsiones dirigidas a limitar las indemnizaciones y retribuciones del personal laboral que presta servicios en el sector público estatal y que está vinculado al mismo por medio de un contrato mercantil o laboral de alta dirección, como sucede con especial intensidad en el sector público empresarial. También se someten estos contratos a un control de legalidad con el fin de evitar desviaciones respecto a las previsiones legales, y se introduce en el Estatuto de los Trabajadores una disposición normativa específicamente dirigida a regular el despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el sector público, ya de lugar a un despido colectivo, ya a un despido por causas objetivas.
Este es el objetivo del presente artículo doctrinal: exponer y explicar con detalle la reforma laboral recientemente aprobada por el Gobierno de la Nación en cuanto afecta al sector público.

2. MARCO SUBJETIVO DE APLICACIÓN

Aunque pueda ser conocido para la mayoría de los operadores jurídicos, no está de más enmarcar el ámbito subjetivo de aplicación de la modificación introducida por el RDL 3/2012 en relación con la Administración Pública en general y el personal que se verá afectado por ella.
Dentro de la amalgama de personal que presta servicios en el sector público destaca, por su importancia cuantitativa, el personal laboral, importancia cada vez mayor en el caso de los diversos organismos y entidades de Derecho Público en que se ha fragmentado la organización burocrática tradicional y que se han ido constituyendo con el paso del tiempo en el proceso de huida del Derecho Administrativo. Si bien es cierto que por imperativo constitucional, y tras varios pronunciamientos del Tribunal Constitucional (sobre todo tras la conocida sentencia 99/1987, de 11 de junio), el personal laboral ha de tener un carácter residual y no puede constituirse en el régimen general del empleo público en nuestro país, lo cierto es que la mayor flexibilidad que permite a las organizaciones públicas acudir al régimen laboral explica la preferencia en determinados sectores por el mismo. Es una realidad fácilmente constatable que el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas constituye un volumen de efectivos muy elevado, alcanzando en 2011 la cifra de 690.278 empleados (datos a julio de 2011 del Registro Central de Personal del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas), constituyendo la mayoría de personal en la Administración Local, especialmente. Sólo en la Administración General del Estado el personal laboral representa el 27,70% del conjunto de efectivos que presta servicios en la misma, de los cuales, un 87,60% es personal laboral fijo, el 10,50% es personal laboral temporal, y el 1,90% restante es personal laboral fijo discontinuo.
Siendo personal al servicio de las Administraciones Públicas, resulta evidente que el régimen jurídico del personal laboral no puede dar la espalda a ciertos principios, fundamentos y reglas de actuación de necesaria observancia para todos los empleados públicos, por las características propias de la organización a la que sirve, el fin de interés general que ha de presidir su actuación y el respeto a unos principios constitucionales consagrados en la Const art.23.2 y 103.3. Y es que a las Administraciones Públicas, cuando ocupan la posición de empresarios, se les aplican al mismo tiempo normas pertenecientes a dos ordenamientos jurídicos diferenciados, el laboral y el administrativo. Ahora bien, las Administraciones sólo pueden acudir a la contratación de personal laboral en los supuestos legalmente previstos, conforme al aún vigente L 30/1984 art.15.1.c, de Medidas para la Reforma de la Función Pública.
En consecuencia, algunos principios como los de mérito y capacidad en el acceso, y ciertas normas de Derecho público (como el régimen de incompatibilidades) se aplican tanto al personal funcionario como al personal laboral. El vigente Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por L 7/2007, regula en un mismo texto la legislación básica sobre la función pública y las peculiaridades de la relación laboral de los empleados públicos. Es decir, que el EBEP es legislación administrativa que contiene unos preceptos básicos aplicables a los funcionarios públicos dictados al amparo de la competencia exclusiva del Estado en la materia (Const art.149.1.18ª), y al mismo tiempo el EBEP es legislación laboral directamente aplicable al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas dictada al amparo de la Const art.149.1.7ª, que otorga competencias exclusivas al Estado en materia laboral.
En consecuencia, el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige tanto por la legislación laboral, las normas convencionalmente aplicables y los preceptos del EBEP que así lo dispongan. Resulta revelador, al respecto, las normas del Estatuto Básico que son directamente aplicables a dicho personal (Secretaría General para la Administración Pública Resol 21-6-07, por la que se publican las Instrucciones, de 5-6-07, para la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público en el ámbito de la Administración General del Estado y sus organismos públicos). Así, son de directa aplicación las normas relativas a:
a) Funciones que puede desempeñar el personal laboral: sigue en vigor la L 30/1984 art.15.1.c, que determina los puestos que puede desempeñar el personal laboral, incluido el personal con contrato laboral de alta dirección.
b) Acceso al empleo público del personal laboral (art.57.4): será de aplicación a la selección de personal laboral lo previsto en dichas Instrucciones para la selección del personal funcionario de carrera con la particularidad de que los extranjeros con residencia legal en España pueden acceder al empleo público en iguales condiciones que los españoles.
c) Composición de los órganos de selección: deben respetarse las siguientes reglas: no puede formar parte de los órganos de selección el personal de elección o de designación política, los funcionarios interinos y el personal eventual. La pertenencia es siempre a titulo individual, no pudiendo ostentarse ésta en representación o por cuenta de nadie. En ese contexto, se pueden negociar las formas de colaboración que, en el marco de los convenios colectivos, fijen la actuación de las organizaciones sindicales en el desarrollo de los procesos selectivos de personal laboral. La composición de los órganos colegiados tenderá a la paridad entre mujer y hombre.
d) Régimen disciplinario del personal laboral: el régimen disciplinario del título VII del EBEP se aplica íntegramente al personal laboral. En lo no previsto en dicho titulo se aplicará la legislación laboral.
e) Despido improcedente: procede la readmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave.
f) Promoción del personal laboral fijo a la condición de funcionario: el personal laboral fijo que, a la entrada en vigor del EBEP, esté desempeñando funciones de personal funcionario, o pase a desempeñarlas por la superación de pruebas selectivas o de promoción convocadas antes de dicha fecha, puede seguir desempeñándolas. Puede participar en los procesos selectivos de promoción interna convocados por el sistema de concurso-oposición, para acceder a los cuerpos o escalas que tienen adscritas las funciones de los puestos de trabajo que desempeñan, siempre que reúnan los demás requisitos exigidos por las correspondientes convocatorias. A estos efectos, se les valora como mérito el tiempo de servicios prestados como personal laboral fijo y las pruebas selectivas superadas para acceder a dicha condición. Esta participación en las pruebas de promoción interna se constituye en la vía que posibilita el acceso del personal laboral a los cuerpos o escalas que tienen adscritas las funciones de los puestos que desempeña dicho personal. De este modo, se actúa de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de acceso a la condición de funcionario de carrera (TCo 38/2004, de 11 de marzo).
g) Provisión de puestos y movilidad: La provisión de puestos y la movilidad del personal laboral se realiza de conformidad con lo establecido en los convenios colectivos aplicables y, en su defecto, con el sistema de provisión de puestos y movilidad del personal funcionario de carrera.
h) Situaciones del personal laboral: Los convenios colectivos pueden determinar que el Titulo VI «Situaciones administrativas» se aplique al personal incluido en sus respectivos ámbitos de aplicación en lo que resulte compatible con el Estatuto de los Trabajadores.
Asimismo, resulta evidente que son de aplicación al personal laboral aquellas previsiones del EBEP que se refieren a los derechos -tanto individuales como los ejercidos colectivamente- de los empleados públicos, los que se refieren a la evaluación del desempeño, los relativos a la negociación colectiva, representación y participación institucional, los relativos a los deberes, el código de conducta y principios éticos a respetar por todos los empleados públicos, las normas relativas a la adquisición y pérdida de la condición de servicio, y las relativas al régimen disciplinario.
En definitiva, el régimen jurídico aplicable al personal laboral es el Derecho Administrativo para el proceso de ingreso y selección (siendo el orden jurisdiccional competente el contencioso-administrativo, según una jurisprudencia consolidada, por cuanto las convocatorias realizadas para contratar personal laboral de nuevo ingreso tienen en carácter de actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo), mientras que, una vez celebrado el contrato que corresponda, el contenido de la relación laboral y su vida profesional se rige por las normas de Derecho Laboral, por los convenios colectivos aplicables y por los preceptos del EBEP que resulten de aplicación, tal y como se ha expuesto, ya que se trata de actuaciones realizadas por la Administración en su condición de empresaria y que tienen lugar en el marco de una relación laboral ya establecida y a la que resultan de aplicación normas de carácter laboral. El orden jurisdiccional competente para conocer de las controversias que se susciten al respecto será el orden social.
Por otra parte, hay que tener en cuenta que las normas de Derecho laboral del EBEP se aplican también (EBEP disp.adic.5ª), al personal laboral de los organismos reguladores recogido en la L 6/1997 disp.adic.10ª.1, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), es decir, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Consejo de Seguridad Nuclear, la Corporación RTVE, las Universidades no transferidas, la Agencia de Protección de Datos, el Consorcio de la Zona Especial Canaria, la Comisión Nacional de Energía, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, la Comisión Nacional de la Competencia, la Comisión Nacional del Sector Postal, El Consejo Estatal de Medios Audiovisuales, la Comisión Nacional del Juego, la Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria, el Museo Nacional del Prado y el Museo Nacional Centro de Arte Reina Sofía. Tan sólo existe una exclusión en relación con la aplicación de las normas de Derecho laboral recogidas en el Estatuto Básico, y es en relación con el personal laboral al servicio de la sociedad estatal Correos y Telégrafos, el cual (EBEP art.5), se rige por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables.

3. SUPUESTOS DE EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL EN EL SECTOR PÚBLICO

La relación laboral del personal que presta servicios en el sector público, puesto que no goza del derecho de permanencia en el cargo, puede extinguirse por cualquiera de las causas previstas en el Estatuto de los Trabajadores, con algunas peculiaridades, como se verá. Aún cuando el acceso a la condición de empleado público como personal laboral se haya hecho -como debiera, por otra parte, sin excepción alguna- superando un proceso selectivo que de fe de los principios de igualdad, mérito y capacidad, la nueva reforma laboral abre la puerta a la extinción de esos contratos de trabajo cuando concurran las causas legalmente previstas. Esta nueva vía se suma a un conjunto de rigurosas medidas de adelgazamiento del sector público, que han pasado por la congelación de la oferta de empleo público, la amortización de plazas vacantes de las relaciones de puestos de trabajo, y la no renovación o extinción de los contratos de carácter temporal o de interinidad existentes en la Administración. A pesar del cambio que supone la reforma laboral aprobada, no se han hecho esperar las voces críticas que cuestionan que no haya sido objeto de negociación con las organizaciones sindicales a través de la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas.
Abrir esta vía extintiva de los contratos de trabajo en el sector público ha redirigido la única posible que, a priori, tenía la Administración para amortizar esas relaciones laborales, que era a través de los planes de empleo previstos en el EBEP art.69. Este precepto permite a las Administraciones Públicas aprobar planes para la ordenación de sus recursos humanos, los cuales pueden incluir, entre otras, medidas como los sistemas de organización del trabajo y modificaciones de estructuras de puestos de trabajo, medidas de movilidad (entre las cuales puede figurar la suspensión de incorporaciones de personal externo a un determinado ámbito o la convocatoria de concursos de provisión de puestos limitados a personal de ámbitos que se determinen), y medidas de promoción interna y de formación del personal y de movilidad forzosa. Una virtud que no pocos autores de la doctrina han puesto de manifiesto sobre los planes de empleo frente a la extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas es que aquel medio permite objetivizar la designación del personal afectado por los despidos, de modo que los planes de empleo aseguran la selección no arbitraria de los trabajadores afectados, sombra de duda que en ocasiones se ha cernido sobre las distintas modalidades de extinción de los contratos de trabajo.
En los concretos supuestos de extinción de la relación laboral por despido, el régimen jurídico aplicable es el de Derecho Administrativo para el caso del despido disciplinario, mientras que ha de acudirse al Derecho Laboral para los supuestos de despido por causas objetivas y de despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Hay que observar que estas causas son concurrentes tanto para el despido colectivo previsto en el ET art.51, como para el despido por causas objetivas a que se refiere el ET art.52.c. La principal diferencia es obvia: el número de trabajadores afectados, si supera o no el umbral establecido en el primer precepto; sin embargo, hay otra diferencia puesta de manifiesto por la doctrina, consistente en que el despido por causas objetivas está justificado ante dificultades que comprometan la viabilidad de la empresa y ante las que impidan el buen funcionamiento de la misma en relación con exigencias de la demanda o con la posición competitiva en el mercado.
Por tanto, el despido disciplinario en las relaciones laborales del sector público ha de observar el marco previsto en el EBEP art.93 a 98, y en lo no previsto en dicha norma, por el ET art.54 y 55, lo que pone de manifiesto las especialidades de esta relación laboral de empleo público que configura materialmente el Estatuto Básico. Esto significa que la relación de faltas disciplinarias que puedan ser cometidas por el personal laboral al servicio del sector público sustituye y es de directa aplicación respecto a cualquier otra tipificación prevista en normas legales o convencionales. El despido disciplinario del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas es el equivalente a la sanción de separación del servicio de los funcionarios públicos, dando lugar aquél a la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con funciones similares a las que desempeñaba la persona sancionada. Por razones disciplinarias también cabe la suspensión de empleo y sueldo en el caso del personal laboral (equivalente a la suspensión firme de funciones para el personal funcionario) durante un plazo máximo de 6 años. Si el despido disciplinario es declarado improcedente, el EBEP (a diferencia del ET que permite al empresario optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 33 días de salario por cada año trabajado, hasta un máximo de 24 mensualidades) exige la readmisión del personal laboral fijo. Las causas del despido disciplinario del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas están previstas en el EBEP art.95.2, a las que han de sumarse las previstas en el III Convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado (DGTr Resol 3-11-09), en concreto las previstas en el convenio art.78, por cuya comisión se da lugar a la sanción de despido (convenio art.79.1.c).
Las demás causas de despido aplicables al personal laboral al servicio del sector público, ya sea el despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, ya sea por causas objetivas, son las previstas en el ET art.51 y 52.

4. SUPUESTOS DE SUSPENSIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL EN EL SECTOR PÚBLICO

Previsto en el RDL 3/2012 disp.adic.3ª, el legislador ha excepcionado la aplicación del ET art.47 a las Administraciones Públicas y a todas las entidades de Derecho público vinculadas o dependientes de una o varias de ellas y de otros organismos públicos, salvo a aquellas que se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado.
El citado ET art.47 regula, con una nueva redacción fruto de la reforma laboral, la suspensión del contrato de trabajo o la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor. Así, el legislador permite en esos casos, como remedio menos traumático a la extinción de la relación laboral, tanto la suspensión del contrato por dichas causas -periodo durante el cual los trabajadores percibirán la prestación por desempleo-, como la reducción de la jornada de trabajo, entendiendo por ello la disminución temporal de entre un 10 y un 70% de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual. El acogimiento a esta medida de suspensión temporal del contrato de trabajo implica una bonificación de las cuotas de la Seguridad Social durante 240 días, mientras los trabajadores afectados perciben 180 días de prestación por desempleo sin que ello merme su derecho posterior a percibir dicha prestación si posteriormente se extingue de forma definitiva su relación contractual.
La inaplicación de esta medida de carácter laboral a la Administración Pública en su sentido más amplio está vedada por el RDL 3/2012 disp.adic.3ª, y ello a pesar de que queden a salvo y pueda aplicarse a las entidades y organismos públicos que se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado, ya que la mayoría de esas entidades del sector público se financian en realidad mediante aportaciones de los presupuestos generales del Estado o de otras Administraciones Públicas de base territorial. Una excepción a ese supuesto, al que sí sería aplicable la suspensión del contrato de trabajo prevista en el ET art.47, es el caso de Paradores de Turismo, una sociedad anónima de capital cien por cien público que presta servicios de mercado turístico, financiándose exclusivamente con los mismos, aunque al mismo tiempo sea un instrumento de la política turística del Gobierno.
Es por ello por lo que algunos sectores de la doctrina laboral han venido poniendo de manifiesto en las últimas semanas que la reforma laboral impulsada por el Gobierno de la Nación ha dejado algunas incógnitas como la posibilidad de poner en marcha un expediente de regulación de empleo para la suspensión del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o derivadas de fuerza mayor en el sector público.

5. DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS EN EL SECTOR PÚBLICO

Una de las consecuencias más relevantes de la aprobación del RDL 3/2012 es que se abre la posibilidad real y efectiva al despido no disciplinario del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas. No es que antes no fuese posible, porque la aplicación de todas las causas de extinción del contrato de trabajo previstas en la legislación laboral eran y son aplicables, sino que, en la práctica, la extinción de esos contratos correspondientes al personal laboral resultaba poco probable dadas las peculiaridades de la Administración: cuando concurrían circunstancias próximas a las del despido colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, la dimensión del sector público venía permitiendo la recolocación del trabajador o su reclasificación funcional antes que el despido o, en su caso, se acudía a la extinción de los contratos laborales temporales vigentes al momento de concurrencia de esas causas de despido. Jurisprudencia menor emanada de algunos Tribunales Superiores de Justicia ha venido apreciando con ciertas reticencias la aplicación del supuesto de despido colectivo en la Administración e incluso del supuesto de causas económicas al entender que la Administración tiene garantizada su viabilidad, y del supuesto de causas de producción por no ser su finalidad primordial competir en el mercado.
No son, sin embargo, unas causas que no pudiesen concurrir en ciertas circunstancias. Téngase en cuenta que en organizaciones públicas pequeñas donde no resulta sencillo reubicar al personal laboral excedente en otros puestos de trabajo podrían darse causas organizativas como la adquisición de maquinaria que requiera menos personal para su manejo o la externalización de servicios públicos, tal y como han reconocido otras sentencias de ciertos Tribunales Superiores de Justicia (TSJ Extremadura 21-3-97 y 18-5-98; TSJ Aragón 8-5-99). Por ejemplo, en el caso de la Administración Local o de la Administración institucional, aunque no tengan como finalidad específica la obtención de un beneficio económico, no puede negárseles la obligación de realizar una utilización y gestión racional y eficiente de los recursos y caudales públicos. Y pueden encontrarse algunos supuestos excepcionales en los que se ha admitido la aplicación de causas objetivas cuando la contratación estaba sujeta, por ejemplo, a subvenciones o convenios celebrados con otras instituciones que posteriormente se suprimen, o en casos de anulación por los órganos judiciales de las bases de ciertos procesos de selección de personal. Sin embargo, en algunos otros casos no se ha admitido la invocación de causas económicas para la extinción de contratos de trabajo del personal laboral al servicio de representaciones consulares extranjeras (TSJ Madrid 19-5-997).
En líneas generales, puede decirse que la extinción de un contrato de trabajo por causas objetivas permite a la Administración-empleadora decidir de manera unilateral la finalización de aquél sin que haya incumplimientos contractuales por parte del trabajador, aunque las causas objetivas están, precisamente, objetivizadas, tasadas, de modo que la Administración no puede separarse de las mismas para aplicar este supuesto extintivo.
El RDL disp.adic.2ª dispone que el despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con la Ley de Contratos del Sector Público (RDLeg 3/2011, TRLCSP) art.3.1, se efectúa conforme a lo dispuesto en el ET art.51 y 52.c, y sus normas de desarrollo, y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas. Debe tenerse en cuenta, por tanto, que el procedimiento de despido no sólo es el previsto en el Estatuto de los Trabajadores, sino también en dicha normativa de estabilidad presupuestaria, que actualmente está constituida con carácter básico para todas las Administraciones Públicas por el RDLeg 2/2007.
Tal y como está redactado en la norma transcrita, el ámbito de aplicación subjetivo de las citadas causas de despido comprende (TRLCSP art.3.1) tanto la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades que integran la Administración Local, las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social, los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, sea superior al 50%, los consorcios dotados de personalidad jurídica propia, las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, y las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados anteriormente. Resulta revelador que la norma acuda presta a dar una definición de sector público partiendo de la Ley de Contratos del Sector Público en lugar de la Ley General Presupuestaria o, mejor aún, la Ley General de Estabilidad Presupuestaria, teniendo en cuenta que el despido colectivo que regula se fundamenta en conceptos esencialmente financieros y presupuestarios, no contractuales. Hubiera resultado lógico remitirse a la definición que del sector público realiza el último texto legal mencionado, ya que el despido por causas económicas se basa en la existencia de una situación de insuficiencia presupuestaria que entronca directamente con el marco limitativo de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria. Sin embargo, en la actualidad, la mayoría de la doctrina e incluso la jurisprudencia vienen admitiendo como mejor definición del sector público la aportada por la TRLCSP art.3.
Pues bien, los citados ET art.51 y 52.c, regulan el despido colectivo y la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, respectivamente.
Así, el despido colectivo es aquel que produce la extinción del contrato fundado en las ya citadas causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de 90 días, la extinción afecte al menos a 10 trabajadores (en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores), al 10% del número de trabajadores de la empresa (en aquéllas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores), o a 30 trabajadores (en las empresas que ocupen más de 300 trabajadores). El número de trabajadores a que ha de afectar el despido colectivo es idéntico, por tanto, para el sector público y para el sector privado.
Una de las peculiaridades a tener en cuenta es que el despido colectivo fundado en las causas citadas (y que suele denominarse regulación de empleo y al procedimiento correspondiente expediente de regulación de empleo, o ERE) requería tradicionalmente para su efectividad de una autorización administrativa previa. Sin embargo, la nueva reforma laboral de febrero de 2012 ha dado un paso delante de relevancia al eliminar dicha autorización administrativa exigida para proceder a la realización de despidos colectivos o de medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada por parte del empresario. No se suprime, por exigencias de respeto de la normativa comunitaria sobre los despidos colectivos, la necesidad de mantener un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores en dicha modalidad de extinción contractual y también en los de suspensión de contratos o reducción de jornada. Se mantiene la intervención de la autoridad laboral como garante de la efectividad de dicho periodo de consultas, pero se elimina definitivamente el carácter decisorio de la misma. En todo caso, el Gobierno, a través del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, dictó una Orden en virtud de la cual se ha regulado la vigencia transitoria de determinados artículos del Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos (RD 801/2011), hasta la elaboración de un nuevo reglamento de procedimiento sobre despidos colectivos y suspensión de contratos y reducción de jornada que sustituya al anterior. Resulta inevitable concluir que si se ha suprimido dicha resolución administrativa previa no sólo se ha simplificado y facilitado esta vía de despido, sino que se elimina la posibilidad de control jurisdiccional a posteriori de una actuación gubernativa, por cuanto ya no cabe ni recurso de alzada previo ante el superior jerárquico del órgano que dictó el acto administrativo, ni el recurso contencioso-administrativo posterior cuando la pretensión era impugnar la conformidad a Derecho de la resolución administrativa que autoriza la extinción de los contratos de trabajo, ya que si la pretensión no implicaba la impugnación de la resolución administrativa en su conjunto o en alguno de sus pronunciamientos, el orden jurisdiccional competente era el social.
Sobre este despido colectivo, merece la pena apuntar que para que la extinción de los contratos de trabajo pueda llevarse por esta vía es preciso que en un periodo de 90 días las extinciones superen los umbrales citados. Por supuesto, también se considera despido colectivo a aquel que afecta a toda la plantilla de la empresa siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco y el despido se produzca como consecuencia del cese total de la actividad empresarial. También es conveniente recordar que la doctrina y la jurisprudencia vienen aceptando que los periodos de tiempo computados (o periodo de referencia) se refieren a la decisión empresarial basada en una misma causa, no a que se escalonen de manera sucesiva en el tiempo las medidas laborales. Además, los trabajadores computables a efectos de esta modalidad de despido colectivo son todos, con independencia del tipo de contrato que les una con la empresa, es decir, ya sean indefinidos, a tiempo parcial o fijos-discontinuos, entre otros.
En consecuencia con lo anterior, si el despido afecta a un número de trabajadores por debajo de los umbrales establecidos en el ET art.51.1, la ley exige que se tramite como un despido por causas objetivas del ET art.52.c, entendiéndose un fraude de ley el encadenamiento, en periodos sucesivos de 90 días, de despidos por causas objetivas siempre que se acredite y demuestre el ánimo defraudatorio y no concurran causas nuevas que justifiquen invocar la causa objetiva de extinción de los contratos. La consecuencia de un uso fraudulento del despido por causas objetivas es la nulidad del mismo.
Las consecuencias inmediatas de un despido colectivo o por causas objetivas por concurrir las circunstancias económicas, técnicas, organizativas o de producción previstas en la ley son dos: por una parte, ha ponerse a disposición del trabajador una indemnización de 20 días de salario por cada año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades; por otra, el trabajador o trabajadores tienen derecho a las prestaciones por desempleo siempre que se reúnan los requisitos establecidos en la normativa de Seguridad Social para generar derecho a las mismas. Hay que recordar que la jurisprudencia viene admitiendo, en el caso de los despidos colectivos, que esa indemnización mínima prevista en el ET art.53.1 sea mejorada económicamente por cuanto no constituye una norma de derecho necesario absoluto, siendo posible un acuerdo más favorable para los trabajadores. Téngase en cuenta que el incumplimiento del requisito de la comunicación por escrito al trabajador expresando la causa del despido, así como la puesta a disposición de la indemnización correspondiente provoca la nulidad del despido, si fuese impugnado por el trabajador ante el orden social.
Habiéndose distinguido las dos modalidades de despido, el colectivo y por causas objetivas, procede incidir en el análisis y peculiaridades que establece el RDL 3/2012 para entender que concurren las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, debiendo tenerse en cuenta que la jurisprudencia viene exigiendo que las mismas tengan un carácter estructural o permanente y no sólo coyuntural o episódico, debiendo tratarse de dificultades graves y relevantes:
1) Las causas económicas concurren en el sector privado cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas, entendiendo, en todo caso, que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no se precisa una situación económica prácticamente crítica, sino que basta con que concurra una mala evolución de los beneficios y que la medida de extinción de los contratos de trabajo contribuya a superar esta situación. Sin embargo, el mero hecho de que se reduzcan los beneficios no es suficiente para justificar el recurso a la extinción contractual de que se trata en este apartado. La carga de probar la justificación de la situación económica negativa de la organización y la idoneidad del despido para contribuir a superarla corresponde al empresario.
Conviene recordar aquí la jurisprudencia asentada por el Tribunal Supremo (TS 14-6-96, Rec 3099/95) en relación con los elementos integrantes del supuesto de despido por causas económicas descrito en el ET art.51.1, al que remite el ET art.52.c, y que son: «El primero de ellos es la concurrencia de una causa o factor desencadenante que incide de manera desfavorable en la rentabilidad de la empresa (situación económica negativa) o en la eficiencia de la misma (carencia o necesidad de una más adecuada organización de los recursos). El legislador ha querido distinguir cuatro esferas o ámbitos de afectación en los que puede incidir la causa o factor desencadenante de los problemas de rentabilidad o eficiencia que están en el origen del despido por motivos económicos: a) la esfera o ámbito de los medios o instrumentos de producción (causas técnicas); b) la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal (causas organizativas); c) la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado (causas productivas); y d) la esfera o ámbito de los resultados de explotación (causas económicas, en sentido restringido).
Es al empresario a quien corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa. Lo que supone de un lado la identificación precisa de dichos factores, y de otro la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación señalados por el legislador. Esta concreción se refleja normalmente en cifras o datos desfavorables de producción, o de costes de factores, o de explotación empresarial, tales como resultados negativos en las cuentas del balance, escasa productividad del trabajo, retraso tecnológico respecto de los competidores, obsolescencia o pérdida de cuota de mercado de los productos o servicios, etcétera.
El segundo elemento del supuesto de despido por motivos económicos que se describe en el ET art.51.1 y 52.c, es la amortización de uno o varios puestos de trabajo. Esta medida de empleo puede consistir en la reducción con carácter permanente del número de trabajadores que componen la plantilla de la empresa; y puede consistir, asimismo, en la supresión de la totalidad de la plantilla, bien por clausura o cierre de la explotación, bien por mantenimiento en vida de la misma pero sin trabajadores asalariados a su servicio.
En los casos en que la amortización de puestos de trabajo no conduzca al cierre de la explotación, la medida de reducción de empleo adoptada ha de formar parte de un plan o proyecto de recuperación del equilibrio de la empresa, en el que la amortización de puestos de trabajo puede ir acompañada de otras medidas empresariales (financieras, de comercialización, de reducción de costes no laborales), encaminadas todas ellas al objetivo de compensar los desequilibrios producidos, superando la situación negativa o procurando una más adecuada organización de los recursos. En estos mismos casos de no previsión de desaparición de la empresa, la amortización de puestos de trabajo se ha de concretar en el despido o extinción de los contratos de trabajo de aquel o de aquellos trabajadores a los que afecte el ajuste de producción o de factores productivos que se haya decidido.
El tercer elemento del supuesto de despido por motivos económicos en la nueva redacción del Estatuto de los Trabajadores hace referencia a la conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre la extinción o extinciones de contratos de trabajo decididas por la empresa y la superación de la situación desfavorable acreditada en la misma de falta de rentabilidad de la explotación o de falta de eficiencia de los factores productivos.
En el sector público esas causas económicas se entiende que concurren cuando se produzca en la Administración Pública una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes, entendiendo, en todo caso, que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. La diferencia más notable radica, pues, en que en el sector público se exige, para poner en marcha el mecanismo del despido colectivo, que la insuficiencia presupuestaria sea sobrevenida, es decir, que la misma sea cierta y actual, no prevista o futura, como en el sector privado, en el que parece que la mera previsibilidad de que se vayan a producir pérdidas permite poner en marcha este mecanismo de despido por causas económicas, sin que se aclare tampoco durante cuánto tiempo han de producirse las pérdidas actuales (¿bastaría con que en un mes se produjeran pérdidas o ha de tomarse como referencia el periodo de tres meses?, ¿y en el caso de pérdidas previstas, la previsión de las mismas comprende un mes, tres o más?…). Ahora bien, la persistencia de la disminución de ingresos o de la insuficiencia presupuestaria se reconoce por el legislador, en ambos sectores, cuando se produce durante tres trimestres consecutivos.
La cuestión que se suscita en relación con esta causa de despido es qué ha de entenderse por insuficiencia presupuestaria y cuándo se considera que los entes, organismos y entidades del sector público incurren en tal concepto. No existe, en la L 47/2003, General Presupuestaria (LGP), un concepto de insuficiencia presupuestaria, ni tampoco la contempla para las entidades locales la vigente Ley de Haciendas Locales (RDLeg 2/2004). Sí se regula, sin embargo, la situación de desequilibrio financiero, de modo que la LGP dispone que todos los entes, organismos y entidades del sector público están obligados a suministrar la información necesaria para la medición del grado de realización del objetivo de estabilidad presupuestaria, correspondiendo a la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE), en el ejercicio de las competencias de centralización de la información contable previstas en la Ley, realizar el seguimiento del cumplimiento del equilibrio financiero de las entidades integrantes del sector público estatal a las que resulte de aplicación, así como de los planes de saneamiento derivados de su incumplimiento. En consecuencia, puede concluirse, con arreglo a la letra de la ley, que la situación de desequilibrio financiero es equivalente, a estos efectos, al incumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria.
Por tanto, ¿qué es el equilibrio financiero?… probablemente el mejor camino para alcanzar una definición sea aquel que dispone que el principio de estabilidad presupuestaria ha de entenderse como la situación de equilibrio o de superávit computada, a lo largo del ciclo económico, en términos de capacidad de financiación de acuerdo con la definición contenida en el Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales (LGP art.3.1). A renglón seguido, este cuerpo legal dispone que ha de entenderse por estabilidad presupuestaria, en relación con las entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles y demás entes de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas territoriales, la posición de equilibrio financiero. Por ello, puede concluirse que el término insuficiencia presupuestaria que emplea el RDL 3/2012 se refiere a la minoración de los recursos públicos durante un periodo de tiempo que se estima como mínimo de nueve meses que da lugar, con toda probabilidad, a una situación de desequilibrio o déficit presupuestario sobrevenido. Éstas últimas situaciones son, por tanto, consecuencia de la primera, por lo que puede concluirse que no es preciso esperar al cierre de un ejercicio presupuestario para testimoniar la situación de déficit público, sino que basta con que los ingresos o recursos se vean minorados sustancialmente durante tres trimestres consecutivos para que pueda acudirse al despido colectivo por causas económicas. Las consecuencias del incumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria (tal y como han sido aprobadas por el Gobierno de la Nación mediante RDL 8/2011, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa) son la formulación de una primera advertencia a la Administración responsable, dando cuenta de la misma para su conocimiento al Consejo de Política Fiscal y Financiera de las Comunidades Autónomas, si el advertido es una Comunidad Autónoma, y a la Comisión Nacional de Administración Local, si es una Entidad Local, así como la obligación de formular un plan económico-financiero de reequilibrio a tres años, con el contenido y alcance previstos en la Ley.
En la actualidad, considerando el entorno de crisis financiera sistémica y las dificultades de las Administraciones Públicas (sobre todo de las Entidades Locales y, en menor medida, de las Comunidades Autónomas) para obtener financiación en los mercados primarios y a través de sus propios ingresos de Derecho público, no resulta extraño comprobar cómo esa situación de insuficiencia presupuestaria puede concurrir y dar pie a un expediente de regulación de empleo de su personal laboral en no pocos casos.
2) Las causas técnicas concurren en el sector privado cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción, es decir, que es una causa pensada para incorporar nuevas tecnologías destinadas a sustituir métodos y procesos de trabajo que han podido quedar obsoletos, viejos o inútiles total o parcialmente por otros más modernos; en el sector público concurren cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate. La redacción añadida por el Real Decreto-Ley es una mera adaptación al ámbito propio del sector público. Se entiende que concurren causas técnicas cuando la organización ha de adaptarse a las nuevas exigencias derivadas de un entorno de libre mercado y de globalización económica, dando lugar a una reducción de los costes de explotación mediante la modernización de los procesos productivos con la consecuencia de la disminución de la mano de obra.
3) Las causas organizativas concurren en el sector privado cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, buscando una mejora de la gestión y de la eficiencia de la empresa (por ejemplo, una reducción de personal que contribuya a mejorar la viabilidad de la empresa y a garantizar la estabilidad en el empleo de los demás trabajadores); en el sector público concurren esas causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al sector público (se ha admitido, por ejemplo, en el supuesto de la supresión de una oficina de correos, entendiendo el Tribunal que conoció del pleito que la obtención de ahorro en personal no carece de sentido en una entidad pública). La redacción vuelve a ser una mera adaptación a las peculiaridades propias de éste último sector.
4) Las causas productivas. El RDL disp.adic.2ª no realiza especificación alguna en relación con el despido colectivo por causas productivas en el sector público, como sí recoge el ET art.51.1 en relación con el sector privado, cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. Esta causa consiste en la adaptación de los costes y del volumen de la empresa para adecuarlos a las características del mercado, evitando los peligros que su desajuste introduciría en su capacidad competitiva (por ejemplo, el lanzamiento de nuevos productos o el perfeccionamiento de los que se venían produciendo).
La aplicación de las causas de extinción objetiva del contrato de trabajo por concurrir causas económicas, técnicas, organizativas o de producción deben matizarse cuando son invocadas por la Administración Pública, ya que no es preciso analizar cómo las extinciones contractuales pueden contribuir a superar la situación económica negativa por la que atraviesa una empresa o garantizar su viabilidad futura, sino que ese análisis se reconduce a la situación presupuestaria, contable y financiera de la entidad pública de la que se trata. En cualquier caso, y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es preciso acudir al cauce del despido por causas objetivas en algunos supuestos, tales como aquellos en que un trabajador temporal ve cómo su plaza es ocupada por el personal fijo de plantilla porque se ha procedido a la convocatoria correspondiente conforme al procedimiento legal (en cuyo caso se extingue el contrato de trabajo de forma automática sin generar derecho a indemnización alguna ni a salarios de tramitación) o porque se ha amortizado la plaza que venía ocupando, sin derecho a indemnización alguna.
Y respecto a los trabajadores que concretamente se pueden ver afectados por la extinción de sus contratos de trabajo bajo el paraguas de estas causas objetivas (y como se apuntó en un apartado anterior en relación con los planes de empleo), hay que reseñar que la Administración goza de plena libertad de elección siempre que concurran las causas exigidas, que no se lesionen derechos constitucionales de los trabajadores afectados ni haya trato discriminatorio, y que no haya fraude de ley ni abuso de derecho. Lo que en principio parece razonable y exigible es que los puestos de trabajo que se amortizan tienen que estar directamente relacionados con la causa objetiva que se invoca, es decir, que en el caso de que concurran las causas técnicas, organizativas o de producción, los trabajadores despedidos sean los que prestan su trabajo en un puesto que queda afectado por la introducción de nuevas tecnologías, métodos de trabajo o estrategias de producción, pero no aquellos otros que trabajan en sectores o ámbitos distintos de la organización pública. Esta relación directa se ve quebrada en el supuesto de la invocación de causas económicas, ya que éstas indudablemente afectan a la totalidad de la organización y de su personal, lo que amplía enormemente el espectro humano de despido.
Aunque se volverá sobre ello más adelante, ha de observarse también cómo el legislador ha pretendido blindarse frente al criterio seguido por algunos órganos jurisdiccionales del orden social que han entendido que a los organismos y entidades del sector público no se les podía aplicar la lógica de mercado en lo que respecta a la prueba de la concurrencia de las causas objetivas del despido. De hecho, en la práctica, no han sido pocos los pronunciamientos de Jueces y Tribunales del orden social que han declarado improcedentes numerosos despidos por causas económicas al no haberse probado fehacientemente la concurrencia de la inviabilidad del negocio empresarial. Por eso el Real Decreto-Ley establece una presunción de certeza de cuándo se darían esas causas económicas en las entidades del sector público, como se ha explicado ya: se entiende que concurren las causas económicas cuando se de una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos; se entiende que concurren las causas técnicas cuando se produzcan, entre otros, cambios en los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate; y se entiende que concurren las causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público. Se objetiviza, por tanto, la prueba de dichas causas ante los Tribunales de Justicia.

6. SUPUESTO ESPECIAL DE DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS DEL ET ART.52 e

Aunque no está previsto en el EBEP, el Estatuto de los Trabajadores regula un supuesto específico y causa autónoma de despido por causas objetivas aplicable a los contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones Públicas, amén de las demás previstas en el art.52 y que no son objeto de estudio en este artículo doctrinal. Se trata de la causa objetiva prevista en la letra e) del ET art.52, consistente en la celebración de contratos por tiempo indefinido (quedan fuera, por tanto, los contratos temporales) concertados directamente por la Administración para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate. En este caso, la causa de despido se debe a la falta o insuficiencia de consignación presupuestaria para el mantenimiento del plan o programa público y, en consecuencia, de los correspondientes contratos de trabajo.
Se trata de un supuesto especial de despido por causas objetivas que no precisa, conforme al ET art.52.c, en relación con el ET art.51.1, demostrar que concurren las causas económicas en él previstas. En consecuencia, basta con la insuficiencia de la consignación presupuestaria o extrapresupuestaria para justificar el despido, no siendo preciso demostrar que concurre una insuficiencia presupuestaria persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos; es decir, que la insuficiencia de la consignación alcanza en este caso sustantividad propia. Y tampoco es necesario que dicha consignación desaparezca, porque la norma sólo se refiere a insuficiencia o disminución.
Según jurisprudencia menor emanada de algunos Tribunales Superiores de Justicia, es necesario demostrar la existencia de una relación directa entre el puesto de trabajo ocupado por el trabajador indefinido y las consecuencias de la insuficiencia presupuestaria, de modo que ésta debe afectar a la viabilidad económica del contrato que se extingue y no amparar más extinciones que aquellas que directamente se vinculen con los contratos afectados por la insuficiencia de la consignación presupuestaria. No es válido entender, según criterio de los Tribunales de Justicia, que la contratación del trabajador indefinido que se haya hecho con la cobertura de un plan determinado puede extinguirse por el carácter anual de ese plan económico, porque de lo contrario se llegaría al absurdo de entender que todo el empleo público se realiza en régimen de temporalidad considerando el carácter anual de los presupuestos generales del Estado que dan cobertura económica al empleado. De hecho, la introducción de esta causa de despido por causa objetiva en el ET art.52 a través de la L 12/2001, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, implicó automáticamente negar la posibilidad que se venía interpretando en muchos casos de que la financiación de la actividad en sí misma constituyese causa de la temporalidad de la relación laboral.

7. REFORMA LABORAL APLICABLE A LAS RELACIONES LABORALES MERCANTILES Y DE CARÁCTER ESPECIAL DEL PERSONAL DE ALTA DIRECCIÓN

El RDL 3/2012 también recoge, en su disp.adic.8ª, algunas previsiones que resultan de aplicación a una relación laboral de carácter especial prevista en el ET art.2 que puede darse también en el sector público estatal: la del personal de alta dirección, cuyo régimen jurídico especial está contenido el RD 1382/1985.
La aplicación de dicho real decreto al sector público estatal deriva de la previsión expresa que recoge el mismo en el nuevo apartado cuatro introducido por el RD 451/2012, sobre régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, amén de que el sector público puede contar con personal laboral contratado bajo este régimen especial por ser una más de las modalidades de contratación que autoriza en general el Estatuto Básico del Empleado Público. El citado RD 1382/1985 se aplica, por tanto, a los máximos responsables y al personal directivo a que se refiere el RD 451/2012 que no estén vinculados por una relación mercantil, en aquello que no se oponga a ésta última disposición ni al RDL 3/2012.
En consecuencia, los que asuman las funciones de máximo responsable de las sociedades mercantiles estatales, formando parte de su consejo de administración o siendo administradores en ausencia de consejo de administración, están vinculados profesionalmente con las mismas por medio de un contrato mercantil, que se rige por lo dispuesto en el RDL disp.adic.8ª, además de por lo dispuesto en el RD 451/2012, por lo establecido en los estatutos sociales, por las directrices emanadas del órgano de administración y en su caso de la Junta General u órgano equivalente, por la legislación civil y mercantil que resultare de aplicación y por la voluntad de las partes.
Y los máximos responsables distintos a los previstos en el párrafo anterior (es decir, del resto de entidades del sector público empresarial que no sean sociedades mercantiles), así como los directivos, están vinculados profesionalmente por un contrato laboral de alta dirección, que se rige por lo dispuesto en el RDL disp.adic.8ª, por lo dispuesto en el RD 451/2012, por el RD 1382/1985, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, en cuanto no se oponga a aquél real decreto, y por la voluntad de las partes.
Las dos modalidades contractuales que prevé el nuevo marco laboral aprobado por el Gobierno, aplicables al concreto personal que se ha citado del sector público estatal, están sometidos, antes de su formalización, a un informe previo de la Abogacía del Estado o del órgano que preste asesoramiento jurídico del organismo que ejerza el control o supervisión financiera de la entidad del sector público o, en su caso, del accionista, que pretenda contratar al máximo responsable o directivo. La finalidad de ese informe previo es asegurar que en la celebración y formalización de tales contratos mercantiles y de alta dirección se cumple lo dispuesto en la nueva normativa laboral. Ahora bien, ha de subrayarse el carácter preceptivo pero no vinculante de dicho informe, si bien el nuevo cuerpo legal blinda posibles abusos consistentes en la inclusión en dichos contratos de cláusulas que prevean retribuciones o indemnizaciones ilegales, previsiones que serán nulas de pleno derecho.
La reforma laboral impulsada por el nuevo Gobierno en 2012 también incluyó, por tanto, la aprobación de una norma reglamentaria que dio desarrollo a el RDL 3/2012 disp.adic.8ª que aquí se comenta. Movido por las máximas de austeridad, eficiencia y transparencia, el Ejecutivo aprobó el reiteradamente citado RD 451/2012 con la finalidad de ajustar las remuneraciones de los máximos responsables y directivos del sector público estatal más allá de las sociedades mercantiles estatales ya reguladas en el RDL 3/2012, dando un tratamiento uniforme a todas las entidades comprendidas en su ámbito de aplicación. También ha definido el concepto de máximo responsable y de directivo, y ha regulado el régimen de contratación de uno y otro.
Por tanto, y centrados en el régimen de indemnizaciones por extinción de los contratos de alta dirección y de los contratos mercantiles de todas las entidades del sector público estatal, se regula en el RDL 3/2012, mientras que el régimen de retribuciones de dichos contratos se regula en dicha norma legal para las sociedades mercantiles estatales, y en el RD 451/2012 para el resto de las entidades comprendidas en la LGP art.2.1. Quedan fuera, en todo caso, el personal que presta servicios en el sector público de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, para los que no es aplicable el régimen de indemnizaciones y de retribuciones aprobado por el Gobierno en la reforma laboral que aquí se comenta, lo cual ha empezado a generar algunas dudas interpretativas cuando se ha pretendido extinguir la relación laboral de personal directivo de ciertos organismos y entidades del sector público autonómico.

a. Indemnizaciones por extinción de la relación laboral del personal que presta servicios en el sector público estatal

Ya estemos ante un contrato mercantil, ya ante un contrato laboral especial de alta dirección, la extinción de los mismos por desistimiento del empresario, cualquiera que sea la fecha de su celebración, da lugar a una indemnización no superior a 7 días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de 6 mensualidades. Esto significa que el legislador ha decidido excepcionar el régimen previsto en el RD 1382/1985 art.11, en virtud del cual esa indemnización podía ser pactada libremente en el contrato de alta dirección por el empresario y el alto directivo, y en caso de ausencia de pacto, la indemnización ascendía a esos 7 días por año con un máximo de 6 mensualidades. Queda restringida, así, la libertad de pactos entre las partes y la autonomía de la voluntad, haciendo de los contratos de alta dirección y de los contratos mercantiles en el sector público estatal meros contratos de adhesión limitados por el imperium del Estado, que puede imponer ciertas condiciones laborales a su personal laboral. La indemnización prevista se calcula sobre la retribución anual en metálico que percibiese el personal afectado como retribución fija íntegra y total, excluyendo los incentivos o complementos variables, si los hubiere. También se excepciona de la indemnización por extinción de estos contratos a aquellas personas que tengan la condición de funcionarios del Estado, Comunidades Autónomas o Entidades Locales o que tengan derecho a reserva de puesto de trabajo por estar empleado en una entidad pública que así lo prevea. Se evita, de esta manera, que aquellas personas que tengan suscrita una de estas modalidades contractuales y sean funcionarios públicos o puedan incorporarse inmediatamente a su puesto de trabajo en el sector público estatal perciban una indemnización pensada para amortiguar su incorporación al mundo laboral privado. Y, de paso, se pone coto a una práctica habitual consistente en el peregrinaje de un ente público a otro en cada uno de los cuales percibe una indemnización por extinción del contrato de trabajo.
No obstante, se sigue exigiendo un preaviso por parte del empresario al trabajador, por escrito y con una antelación máxima de 15 días naturales (hay que entender que esta redacción es errónea y ha de referirse a un plazo de antelación mínimo de 15 días naturales, no máximo). Esta es una diferencia muy notable respecto al régimen vigente hasta el momento para los contratos de alta dirección, para los que el RD 1382/1985 art.11 venía exigiendo un preaviso mínimo de 3 meses.
El resto de supuestos de extinción del contrato de trabajo de alta dirección por decisión del empresario mediante despido basado en el incumplimiento grave y culpable del alto directivo, así como las indemnizaciones que procedan en caso de que el despido fuese declarado improcedente o nulo, son las previstas en el RD 1382/1985 art.11.

b. Retribuciones del personal laboral que presta servicios en las sociedades mercantiles estatales

El personal laboral que presta servicio en sociedades mercantiles estatales y que está vinculado por un contrato mercantil o de alta dirección percibe las retribuciones establecidas en el RDL 3/2012 disp.adic.8ª.3. El legislador opta, en un contexto de crisis económica severa y de duros ajustes presupuestarios, por fijar unos límites en el régimen retributivo de esas modalidades contractuales con la finalidad de contener la expansión del gasto público y reducir el déficit para cumplir con los compromisos nacionales y europeos.
Así, las retribuciones de estos contratos se clasifican en básicas y complementarias, desapareciendo cualquier otro nomen anteriormente existente. Las retribuciones básicas se perciben en función de las características de la entidad del sector público e incluyen la retribución mínima obligatoria asignada a cada máximo responsable, directivo o personal contratado, por razón del grupo de clasificación en que resulte catalogada la entidad por parte de quien ejerza el control o supervisión financiera de ésta o, en su caso, por el accionista. Y las retribuciones complementarias comprenden un complemento de puesto y un complemento variable: el complemento de puesto retribuye las características específicas de las funciones o puestos directivos, mientras que el complemento variable retribuye la consecución de unos objetivos previamente establecidos. Estos complementos también son asignados por parte de quien ejerza el control o supervisión financiera de la entidad o, en su caso, por el accionista.

c. Retribuciones del personal laboral que presta servicios en el resto de entes del sector público estatal

Para los demás entes del sector público estatal previstos en la LGP art.2.1 que no sean sociedades mercantiles, y en ejercicio de la habilitación reglamentaria atribuida por el RDL 3/2012 disp.adic.8ª, el Gobierno ha aprobado el ya citado RD 451/2012, sobre régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades. Por tanto, el ámbito subjetivo de aplicación se extiende a todo el sector público empresarial (entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles, así como entidades de Derecho público y consorcios dotados de personalidad jurídica propia que no estén incluidos en el sector público administrativo), al resto de entidades del sector público estatal, y a la Administración General del Estado. Hay que entender excluidas, por contar con una regulación propia ya comentada en el apartado anterior, a las sociedades mercantiles estatales.
El RD 451/2012 regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades del sector público estatal. Se entiende por máximo responsable el Presidente ejecutivo, el consejero delegado de los consejos de administración o de los órganos superiores de gobierno o administración del sector público empresarial o, en su defecto, el Director General o equivalente de dichos organismos o entidades. En las sociedades mercantiles estatales en las que la administración no se confíe a un consejo de administración es máximo responsable quien sea administrador. Y se entiende por directivos a quienes, formando parte del consejo de administración, de los órganos superiores de gobierno o administración, o actuando bajo su dependencia o la del máximo responsable, ejercitan funciones separadas con autonomía y responsabilidad. La norma prevé que, en todo caso, se considerarán directivos a los que se atribuya esta condición en su legislación reguladora, dejando siempre excluidos de esa condición a quienes estén vinculados a la entidad por relación funcionarial.
En líneas generales, puede concluirse que el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades del sector público estatal, ya estén vinculados por un contrato mercantil, ya por un contrato laboral de alta dirección, se clasifica en retribuciones básicas y complementarias.
Las retribuciones básicas constituyen la retribución mínima obligatoria y son fijadas por el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas en función de uno de los tres grupos en que se sitúe la entidad, no pudiendo exceder dicha retribución, en cómputo anual, de determinados importes.
Las retribuciones complementarias comprenden un complemento de puesto y, en su caso, un complemento variable: el complemento de puesto retribuye las características específicas de las funciones desarrolladas o de los puestos directivos desempeñados, siendo asignado por quien ejerza el control o supervisión financiera de la entidad, por el accionista o, en su defecto, por el ministerio de adscripción, con arreglo a criterios de competitividad, estructura organizativa, peso relativo del puesto dentro de la organización, y nivel de responsabilidad.
El complemento variable tiene carácter potestativo y retribuye la consecución de unos objetivos previamente establecidos conforme a parámetros evaluables por quien ejerza el control o supervisión financiera de la entidad, por el accionista o, en su defecto, por el ministerio de adscripción, por lo que su percepción está condicionada a la consecución de unos objetivos.
Por último, el RD 451/2012 dispone que las retribuciones en especie que, en su caso, se perciban computan a efectos de cumplir los límites de la cuantía máxima de la retribución total, y que el personal laboral vinculado por las dos modalidades contractuales que aquí se comentan no podrán percibir las indemnizaciones por asistencias a que se refiere el RD 462/2002, sobre indemnizaciones por razón del servicio, por concurrencia a las reuniones de los órganos de gobierno o administración de organismos públicos y de Consejos de Administración de sociedades mercantiles estatales.

8. APLICACIÓN DE LA NUEVA REFORMA LABORAL AL SECTOR PÚBLICO

La aprobación del marco legal que ha supuesto el RDL 3/2012 y el desarrollo reglamentario de las disposiciones para las que fue habilitado el Gobierno ha dado lugar a una rápida aplicación de la nueva reforma laboral en alguno ámbitos del sector público.
El propósito del Ejecutivo de reducir las partidas de gastos corrientes en bienes y servicios y de los gastos de personal de la Administración Pública ha impulsado la puesta en marcha durante los meses de febrero y marzo de 2012 de importantes medidas para racionalizar el sector público. Así ha sucedido con la aprobación el 16-3-2012 del Plan de reestructuración y racionalización del sector público empresarial y fundacional estatal (OM HAP/583/2012), que se ha marcado como objetivo la supresión, desinversión o agilización de la liquidación de 80 sociedades mercantiles estatales, lo que supone afectar al 32% del total de las mismas en el conjunto del Estado, además de pretender ser un estímulo para que tanto las Comunidades Autónomas como las Corporaciones Locales emprendan actuaciones similares. Se trata de la primera de una serie de medidas que persiguen reorganizar el sector público empresarial y fundacional, intentando evitar la huida del Derecho Administrativo con el propósito de escapar de los controles presupuestarios, del gasto, del régimen patrimonial y de contratación y, especialmente, del régimen retributivo funcionarial. Como antecedente de este plan puede traerse a colación el informe estudiado en el Consejo de Ministros del 20-1-2012, en virtud del cual se persigue acometer una reforma integral de los organismos reguladores con el fin de simplificar al máximo su número, habiéndose propuesto crear la Comisión Nacional de Mercados y Competencias, que agruparía las funciones de supervisión de los organismos independientes existentes en la actualidad.
Y, como colofón, el Consejo de Ministros aprobó el su sesión del 17-2-2012 el que poco después vería la luz como RD 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades. Con esta regularización de retribuciones e indemnizaciones en el sector público el Gobierno se marcó el objetivo de alcanzar en todo el sector público empresarial entre un 25 y un 30% de media en la minoración de esas partidas de gasto de personal, además de reducir de forma acusada el número de consejeros de las entidades del sector público.
Semejante batería de disposiciones, parapetadas tras el RDL 3/2012, ha permitido a la Administración-empleadora blindarse ante pronunciamientos jurisdiccionales que hasta hace pocos meses declaraban improcedentes los despidos por causas económicas y productivas en la Administración mediante el abono de una indemnización de 20 días por año trabajado en lugar de 45 días, al entender que el sector público no puede ampararse en el ET art.51 y 52 para promover despidos por causas económicas. Los argumentos empleados por los Tribunales de Justicia se basan en que en el caso de las empresas del sector público (los últimos casos más llamativos se han dado en el Servicio Meteorológico de Cataluña, en el Instituto Cartográfico y en Forestal Catalana) las dificultades económicas no generan en realidad pérdidas, sino déficit, no rigiéndose, por tanto, por las leyes y la lógica del mercado de beneficios o pérdidas. Es revelador conocer los argumentos jurídicos de algunas de dichas sentencias del orden social, que han sostenido respecto al despido por causas económicas que:
«… la regulación legal se plasma pensando exclusivamente en las empresas que actúan en el mercado teniendo como finalidad exclusiva la obtención de beneficios con el desarrollo de su actividad mercantil y no en entidades como la demandada que atiende servicio público de gran Interés y que, aunque consigue Ingresos propios por el tratamiento y venta de datos meteorológicos, son insignificantes para atender el grueso de su presupuesto que deviene de transferencia de los presupuestos de la Generalitat de Catalunya.»
«No es aquella la finalidad de los organismos públicos, sino la de prestar servicios a los ciudadanos, gestionando aquellas actividades e intereses de carácter público de la comunidad que tengan atribuidas por ley o que estimen adecuado asumir en función de sus propias competencias y libertad de decisión al respecto, sin que, en ningún caso, la finalidad de obtener un beneficio patrimonial sea la causa que justifique su prestación.»
«De ello, como tiene dicho desde antiguo la Sala de lo Social del TSJ de Catalunya; “se derivan dos consecuencias especialmente relevantes a estos efectos:
1º) Que sus ingresos económicos no dependen de la comercialización o venta de productos o servicios en el mercado, ni por tanto de una actividad mercantil en el que las regias de la competencia, oferta y demanda tengan trascendencia.
2º) Que los organismos públicos, pueden y debe prestar servicios deficitarios en los que no solo no obtienen beneficios económicos, sino que necesariamente tendrán siempre pérdidas que en ningún caso podrán ser superadas por la propia naturaleza de este tipo de prestaciones».
Los órganos de la jurisdicción social han venido considerando, por tanto, que la regulación prevista en el ET art.51 y 52 (despido por causas objetivas), que en realidad persiguen mantener la viabilidad de una empresa así como los puestos de trabajo de la misma permitiendo la extinción de ciertos contratos que amenazan la continuidad de aquélla, no puede aplicarse al sector público no sujeto a una situación de competencia en el mercado o a exigencias de la demanda.
En parecidos términos se pronunció un Juzgado de lo Social de Barcelona en el mes de marzo de 2012, en una sentencia en la que se alegaba que la Generalitat de Cataluña no podía proceder a despedir a empleados de sus empresas públicas (el caso de autos derivaba del despido de 19 trabajadores del Institut Català del Sòl-Incasòl) por motivos económicos porque no persiguen el fin lucrativo propio de las empresas del sector privado. El citado órgano jurisdiccional consideró que la finalidad del Incasòl «está orientada a satisfacer intereses generales de la sociedad en relación con algo de tanto interés social como es el suelo y la vivienda, la remodelación de zonas urbanas, la creación de espacios libres y zonas verdes, dotaciones y equipamientos», y que, como una entidad de la Administración Pública a la que se le atribuye una finalidad indiscutiblemente social, «sus resultados no puedan medirse ni valorarse con los mismos parámetros finalistas de beneficios o pérdidas inherentes a las sociedades capitalistas privadas».
Sin embargo, hay que subrayar que una vez abierta la puerta de tan relevante reforma laboral en los aspectos aplicables al sector público, la ejecución de medidas no se han hecho esperar. El Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente ha sido pionero en aplicar la reforma laboral aprobada por el Gobierno de la Nación. Así, a finales de febrero de 2012 se anunció que la Fundación Biodiversidad (fundación pública adscrita al citado Ministerio y que tiene por objetivo preservar el patrimonio natural y la biodiversidad, dirigiendo su conservación a la generación de empleo, riqueza y bienestar en el conjunto de la sociedad, con especial atención al medio rural) procedió a la comunicación formal del despido a un 10% de la plantilla de la fundación bajo el nuevo paraguas otorgado por el RDL 3/2012 que permite el despido por causas económicas del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades del sector público. Esas causas económicas, como ya se ha visto, se traducen en el sector público en una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes, lo que en el caso de la Fundación Biodiversidad presuntamente concurría debido a la rebaja prevista del presupuesto otorgado a la misma de hasta un 29%, y aún cuando no se trataba en ese momento más que de una previsión, por cuanto los presupuestos generales del Estado para el presente año 2012 no se presentaron hasta finales del mes de marzo. En consecuencia, la indemnización correspondiente, conforme al RDL 3/2012 disp.adic.2ª y el ET art.52 y 53, es de 20 días por cada año de servicio con un máximo de 12 mensualidades.
El problema que se plantea en este supuesto es que, conforme a lo razonado en páginas anteriores de este artículo, la insuficiencia presupuestaria ha de ser sobrevenida y persistente, entendiendo por persistente que se produzca durante tres trimestres consecutivos. Ahora bien, el concepto de sobrevenida conduce semánticamente a que dicha insuficiencia sea cierta y actual, no prevista o futura (como sí se admite en el sector privado), y parece que la dirección de la fundación haya adoptado la decisión de despido con el anuncio de unos datos de recorte presupuestario que, si bien es muy posible que encajen en el escenario económico duramente anunciado para el presenta año, todavía no son ciertos y actuales, en el sentido que exige el término.
No ha sido la única medida adoptada al calor de la nueva reforma laboral. Así, el Pleno del Ayuntamiento de Collado-Villalba (Madrid) aprobó a mediados del mes de marzo de 2012 la extinción de 39 contratos de trabajo de sendos empleados públicos laborales sin plaza fija, motivando el despido en la situación económica del Municipio, el cual arrastraba una deuda de 111 millones de euros.
Y para aquellos expedientes de regulación de empleo aún no aprobados, la nueva reforma laboral allana el camino a su puesta en marcha en entes y organismos sobredimensionados y que ya no pueden sostener sus cuadros laborales en una situación de grave insuficiencia de recursos como sucede en algunos entes públicos de radiotelevisión autonómicas, tal y como ya ha sido anunciado en el caso de la Comunidad Valenciana y en la propia Corporación Radio Televisión Española.
No puede dejar de alertarse sobre la paradójica situación que podría producirse si la situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida que durante tres trimestres consecutivos presentasen los entes, organismos y entidades del sector público fuese debida al estrangulamiento producido por el recorte decidido por la Administración Pública matriz en las transferencias corrientes o de capital con las que aquéllos se financian, induciendo una suerte de eutanasia pasiva o por omisión que habría de desembocar irremediablemente en la extinción de contratos de trabajo.

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