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La reforma del despido individual en el Real Decreto Ley 3/2012

Artículo publicado en Actum Social nº 61. Marzo 2012

Dolores Carrascosa Bermejo

Redactora en Ediciones Francis Lefebvre. Profesora Doctora en ICADE y Universidad Rey Juan Carlos de Madrid

ÍNDICE
I.
INTRODUCCIÓN
II.
APLICACIÓN TEMPORAL DE LA REFORMA EN CASO DE DESPIDO
III.
NOVEDADES EN EL DESPIDO OBJETIVO:
 1.
Concurrencia de las causas económicas, técnicas, organizativas y productivas y su control judicial.
  1-1.
Causas económicas
  1-2.
Causas técnicas, organizativas y productivas
 2.
Facilitación del despido por faltas de asistencia al trabajo
 3.
Formación previa al despido por falta de adaptación a las modificaciones técnicas
IV.
NOVEDADES EN LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DESPIDO IMPROCEDENTE
 1.
Reducción de la indemnización
  1-1.
Indemnización de quienes sean contratados desde el 12-2-2012
  1-2.
Indemnización de quienes fueron contratados antes del 12-2-2012
   1-2-1.
Redondeo al alza
  1-3.
El asistemático ET art. 56.1.2º- modif RDL 3/2012 art.18
  1-4.
Otras reducciones indemnizatorias en relación a los administradores y directivos de entidades de crédito
 2.
Limitaciones al abono de salarios de tramitación
  2-1.
Limitaciones al abono de salarios de tramitación
  2-2.
Desaparición del «despido exprés»
V.
NUEVA RESPONSABILIDAD DIRECTA DEL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL
VI.
CONCLUSIONES

I. INTRODUCCIÓN

Este trabajo tiene como objeto el análisis de los cambios sustanciales que en relación con el despido individual ha introducido el RDL 3/2012 (1) de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral que abordó otras muchas materias. Esta norma, que entró en vigor el 12 de febrero de 2012, y que no fue consensuada por los interlocutores sociales, (2) fue convalidada por el Congreso de los Diputados el 8 de marzo de 2012 y en estos momentos se esta procediendo a su tramitación parlamentaria como Ley ordinaria. El Gobierno -con mayoría absoluta- ha insistido en su intención de mantener lo sustancial de su intervención, de modo que sólo cabe esperar alguna mejora técnica o alguna aclaración sobre el texto legal que se analiza.
La elección del despido individual como objeto de este trabajo responde a la importancia de los cambios introducidos que afectan al núcleo del equilibrio de poderes en la relación laboral, dando perfecta cuenta del alcance de la propia reforma. No se desconoce que se trata de una materia polémica y muy sensible a enfrentamientos ideológicos, cuya modificación ha generado una buena acogida por parte de los representantes empresariales (3) y un profundo rechazo sindical, fundamentando en buena medida la convocatoria de una huelga general el 29 de marzo. (4) También desde un punto de vista técnico-jurídico plantea, como se verá, abundantes dudas aplicativas lo que puede contemplarse, desde un plano procesal, como una oportunidad de probar la operatividad de la nueva vía de acceso al recurso de casación de unificación de doctrina que se pone en manos del Ministerio Fiscal cuando no exista doctrina unificada (LRJS art. 219.3). (5) Junto a la Sala Cuarta también se espera que se pronuncie sobre la reforma en un futuro el propio Tribunal Constitucional, pues la nueva regulación del despido también es controvertida desde el punto de vista de su constitucionalidad. (6)
Estos problemas de constitucionalidad comenzarían por la concurrencia de la extraordinaria y urgente necesidad que avala esta tipo de fuente normativa tan tristemente utilizada en el ámbito sociolaboral. (7) La justificación sigue gravitando en torno al incremento desmesurado del desempleo como parte de la grave crisis económica, (8) la misma que fundamentó numerosos RDL del Gobierno anterior y que no parece tener un fin próximo. (9) Para iniciar la recuperación económica se dice que es imprescindible abordar las deficiencias estructurales del mercado laboral español, también por razones ajenas al mismo, esto es, «las presiones de los mercados financieros sobre la zona euro y la deuda pública española y las recomendaciones de la Unión Europea». Como tantas veces, la necesidad de una reforma inmediata de tal envergadura por esta vía RDL resulta cuestionable y desde luego no predicable de todas y cada una de las diversas materias que aborda.
El objetivo genérico de la reforma sigue siendo crear las condiciones necesarias para que la economía española pueda volver a crear empleo y así generar la seguridad necesaria para trabajadores y empresarios, para mercados e inversores. Objetivos que el legislador engloba, haciendo un guiño a la Unión Europea (UE), en la denominada «flexiseguridad». Este paradigma del Derecho del Trabajo defendido por la Comisión Europea esta conformado por esa extraña pareja siempre al borde del divorcio: (10)
– la flexibilidad empresarial en la gestión de los recursos humanos tanto interna como externa o extintiva, y;
– la seguridad del trabajador no ya en el puesto de trabajo, sino en su empleabilidad, fomentada en una formación constante y de calidad que le permite adaptarse a las nuevas necesidades de las empresas.
Para que funcione este modelo, que genera una saludable movilidad de los recursos humanos y reduce la segmentación del mercado laboral, es preciso que la flexibilidad externa se compense en buena medida a través de un sistema de protección social fuerte, especialmente en relación con la contingencia de desempleo. A través de él se amortigua con rentas suficientes los períodos de inactividad y la consiguiente pérdida de ingresos salariales, dando seguridad al trabajador y alejando completamente durante tales períodos de tránsito el fantasma de la exclusión social. (11) Períodos cuya duración, simultáneamente debe ser abreviada al máximo, mediante políticas activas de empleo potentes y eficientes y una oferta educacional y formativa dirigida al empleo. Premisas todas ellas, difíciles de implantar, o incluso mantener, en épocas de crisis y recorte feroz del déficit, (12) pero necesarias para que exista una verdadera flexiseguridad.
Con ese ambicioso objetivo la reforma intenta fomentar los siguientes aspectos:
– la empleabilidad de los trabajadores, reformando aspectos relativos a la intermediación laboral y a la formación profesional (capítulo I);
– la contratación indefinida de ciertos colectivos (principalmente jóvenes) por parte de las PYMES que, según dato escalofriante del Directorio Central de Empresas del Instituto Nacional de Estadística, suponen el 99,23% de nuestro tejido empresarial (capítulo II);
– la flexibilidad interna en la empresa como medida alternativa a la destrucción de empleo (capítulo III);
– la flexibilidad externa abordando finalmente la modificación de la extinción de los contratos de trabajo (capítulo IV) que se presenta como última ratio frente a la flexibilidad interna sin que, sin embargo, se establezcan medidas de coordinación efectivas entre ellas. (13) Su objetivo concreto no es novedoso pues se sigue buscando favorecer la eficiencia del mercado de trabajo y reducir la dualidad laboral, esto es, la acusada rotación y segmentación del mercado de trabajo. (14) Para ello se introducen los dos siguientes bloques de medidas reformadoras que generarán, en algunos casos ajustes procesales y por consiguiente la primera modificación de la recién estrenada LRJS:
Un primer bloque de medidas reformadoras sobre el despido objetivo, que inciden, por un lado, en la causalidad de dos de sus modalidades cuya utilización pretende facilitar: el fundado en causas económicas, técnicas, objetivas y productivas y el atinente a faltas de asistencia al trabajo. Ambas materias ya habían sido objeto de modificación, con igual objetivo, en la reforma de 2010, (15) el RDL 3/2012 se apoya sobre ella para ir mucho más allá. Por otro lado, se añaden ciertos requisitos formativos previos al despido objetivo por falta de adaptación a las modificaciones técnicas, que seguramente seguirá siendo una modalidad de aplicación práctica marginal.
Un segundo bloque de medidas se dirige a modificar sustancialmente los efectos jurídicos comunes de la declaración judicial de improcedencia del despido tanto disciplinario como objetivo. Después de que la reforma de 2010 restringiera los supuestos de calificación judicial de nulidad del despido objetivo y extendiera los de improcedencia, la de 2012 reduce de forma importante, a su vez, la protección asociada a esta última calificación. En efecto, la cuantía de la indemnización se abarata y el abono de los salarios de tramitación se circunscribe básicamente a los supuestos de opción por la readmisión. Se trata de las dos medidas más mediáticas de las adoptadas por la reforma, especialmente la primera por referirse a una cuestión que había permanecido inamovible en el ET democrático y al mantener sobre ella los interlocutores sociales posturas irreconciliables. (16) La implantación de la segunda, no tan novedosa al existir experiencias semejantes no muy lejanas, supuso además la supresión de la regulación del denominado «despido exprés» (el reconocimiento de la improcedencia del despido por parte del empresario -con opción entre admisión o indemnización- y abono de la indemnización), que pierde su objeto primordial de detener o incluso suprimir el devengo de salarios de tramitación.
Este trabajo, para mantener una dimensión razonable, se centra en las medidas reformadoras atinentes al despido individual, sin abordar las peculiaridades propias del despido colectivo. No obstante, muchas de las conclusiones que se extraigan del análisis del despido objetivo son plenamente extrapolables al despido colectivo teniendo en cuenta la aproximación progresiva de sus regímenes jurídicos. (17) Tampoco se aborda, al ser objeto de otros artículos publicados en este mismo número de «Actum Social»:
– El polémico período de prueba de un año -al margen del tipo de cualificación exigida- del mal llamado «contrato de emprendedores» en cuyo marco algunos han querido ver un nuevo tipo de contrato temporal o, en lo que aquí interesa, la posibilidad de que las empresas con menos de 50 trabajadores tengan acceso a un despido libre, gratuito y sin causa. (18)
– La reformas específicas destinadas a la flexibilidad externa en el sector público que suponen, por un lado, el reconocimiento expreso de que organismos y entidades del sector público pueden invocar unas reformuladas causas económicas, técnicas y organizativas (quedando excluidas las productivas propias de la lógica empresarial) para realizar despidos objetivos -o incluso colectivos- de personal laboral fijo al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público. (19) Por otro lado, y en la misma línea de control de gasto público, la reforma limita los salarios e indemnizaciones en el ámbito de los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público estatal articulando la posibilidad de un desistimiento empresarial, que permite extinguir con una indemnización de 7 días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de 6 mensualidades. (20)
Antes de analizar en profundidad cada uno de las modificaciones materiales mencionadas en relación al despido individual y sus consecuencias jurídicas, resulta conveniente aproximarse a la aplicación temporal de la propia reforma laboral en caso de despido, por tratarse de una cuestión que ha generado dudas, ante la ausencia de un régimen transitorio ad-hoc que permita identificar con claridad cuales son los despidos afectados por la nueva regulación jurídica.

II. APLICACIÓN TEMPORAL DE LA REFORMA LABORAL EN CASO DE DESPIDO

Ante la ausencia de una norma transitoria ad-hoc respecto de los despidos individuales previos a la entrada en vigor de la reforma, tampoco existe una postura unívoca respecto de la incidencia de la reforma en los mismos. La interpretación que se adopte en relación a esta cuestión no es baladí, pues en caso de declaración de improcedencia tendrá consecuencias jurídicas en relación a la existencia de salarios de tramitación. Así si se opta por la inaplicación de la reforma a los despidos previos a 12-2-2012 como parece que están haciendo mayoritariamente los tribunales, (21) se aplicará la normativa previa a la misma; con el reconocimiento completo del derecho a los salarios de tramitación, sin perjuicio de que el empresario pueda reclamar al Estado el reembolso del exceso sobre los 60 días hábiles desde que interpuso la demanda. Si por el contrario se opta por aplicar la reforma completa e inmediata a los despidos previos a tal fecha, en caso de improcedencia, no se concederán salarios de tramitación si se optase por la indemnización (22). Nada se dice en el marco de esta segunda postura interpretativa en relación a la indemnización que no sufre detrimento respecto a la normativa anterior a la reforma. Debe entenderse que al tratarse de un trabajador contratado antes del 12-2-2012, de acuerdo con el RDL 3/2012 disp.trans.5ª aplicable, sólo se calcularía el primer tramo -de la contratación al 11-2-2012, aunque en muchos casos el despido sea previo a esta fecha- siempre con los parámetros previos a la reforma (45 días por año hasta 42 mensualidades) y no existiría segundo tramo indemnizable -desde el 12-2-2012 en adelante- (ver más ampliamente sobre el cálculo en este caso apartado IV-1-2). La inadecuación manifiesta de la citada transitoria a estos supuestos muestra lo asistemático que resulta aplicar la reforma a este colectivo de trabajadores despedidos antes de su propia entrada en vigor.
Estas son las dos posturas principales, aunque parece ser que existe una opción tercera intermedia que implica el reconocimiento exclusivo de los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta el 12-2-2012, sin reconocerse ninguno más superada esa fecha. (23) Todo ello, con independencia de que la notificación de la sentencia o esta misma se dictase posteriormente.
La fundamentación que avala la primera postura -de inaplicación de la reforma- resulta, a mi modo de ver, la más razonable, se basa en los siguientes argumentos:
1) El legislador no ha incluido en la reforma laboral una norma transitoria ad-hoc para despidos individuales previos a 12-2-2012. (24) El silencio normativo es total en relación a los salarios de tramitación y en cuanto al cálculo de la indemnización por despido improcedente la norma contenida en el RDL 3/2012 disp.adic.5ª no aborda esta cuestión. Efectivamente, esta norma, sin tener en cuenta el momento del despido, ni regir la aplicación temporal de la reforma, estipula el cálculo en dos tramos de la indemnización cuando los afectados hubieran sido contratados antes del 12-2-2012. En virtud de la misma, en el primer tramo -desde la fecha de la contratación a 11-2-2012- se aplican las normas de cálculo más generosa previas a la reforma pretendiendo respetar el «derecho consolidado» a la indemnización previa exclusivamente hasta dicha fecha de entrada en vigor de la reforma.
2) Ante tal silencio normativo resulta aplicable a tales despidos la normativa previa a la reforma con base en el principio general de irrectroactividad de las normas jurídicas, esto es, «las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario» (CC art. 2.3). En efecto, la inexistencia de una norma transitoria clara no puede ir en detrimento del trabajador, lo que implica su aplicación bajo el prisma del principio «pro operario».
3) Además, la reforma, al abaratar la indemnización por despido improcedente o eliminar -con carácter general- el derecho a generar salarios de tramitación si no se opta por la readmisión, podría calificarse de norma restrictiva de derechos individuales. Siendo a este tipo de normas a las que se les aplica el principio de irrectroactividad garantizado por la Const art. 9.3.
4) También es posible alegar el principio general dogmático «tempus regit actum», recogido en el CC disp.trans.2ª en virtud del cual todos los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surten todos sus efectos según la misma, con las limitaciones establecidas normativamente en reglas transitorias. Pudiéndose también tenerse en cuenta en el mismo sentido la ET disp.trans.7ª, pues aunque formalmente se refiere a extinciones anteriores a 12-6-1994, en realidad contiene un mandato general de derecho transitorio aplicable a toda extinción del contrato de trabajo. Estipulando que ha de regirse en sus aspectos sustantivos y procesales por las normas vigentes en la fecha en que aquella hubiera tenido lugar.
En virtud de una norma u otra, no deja de ser lógico que la normativa que rija un despido y sus consecuencias jurídicas sea aquella que lo regula en el momento de producirse. Así, al igual que las causas del despido se valoran según la fecha en que este se produjo, las consecuencias jurídicas del mismo también deberían asociarse a ese momento. Lo relevante será la norma vigente al momento de la extinción, es decir, del momento en que se produce el despido, pues los jueces sólo convalidan o no la extinción decidida por el empresario. En el caso de un despido disciplinario se trata además de un argumento que conecta con la necesidad de respetar el principio de tipicidad y seguridad jurídica, sino también de quién impone la sanción y que ha de conocer las consecuencias jurídicas de su acción. Este último argumento podría plantear problemas en relación a los despidos objetivos previos a la reforma preavisados antes del 12-2-2012 pero cuya efectividad se produce con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma. En mi opinión, se estaría ante un despido objetivo posterior a la reforma y afectado por la misma, por mucho que el régimen jurídico conocido por quién lo realizó fuera el anterior, pues hasta que no se produce la extinción no hay despido y el contrato estaría vigente. También es cierto que en este contexto, durante el preaviso, el empresario podría retractarse del despido objetivo realizado y demorar su decisión extintiva en un intento de acogerse a la nueva regulación, si esta fuera más tuitiva a sus intereses. (25)
5) Además las consecuencias jurídicas del despido improcedente no pueden depender del momento en que se dicte sentencia, pues aparte de generar inseguridad jurídica, permite que el régimen jurídico aplicable quede al arbitrio de elementos -tan aleatorios y ajenos al control del trabajador- como el retraso que pueda sufrir el juzgado social (algunos colapsados) al que se haya turnado la demanda o la velocidad del Magistrado en la resolución del pleito. En este contexto no se puede descartar una vulneración del derecho de igualdad ante la ley (ex Const art. 14), pues despidos producidos en la misma empresa, en idéntica fecha y por iguales causas -por ejemplo objetivas- conllevarán consecuencias jurídicas diferentes en función del retraso que tenga el juzgado asignado, y de si el Magistrado fue capaz de dictar sentencia antes o después de la entrada en vigor de la reforma laboral. En suma, la reforma modifica el régimen de los nuevos despidos no el de los efectos de todas las sentencias que se dicten tras su entrada en vigor declarando la improcedencia de despidos previos a 12-2-2012.
Muchos de los argumentos mencionados se recogen en la fundamentación jurídica de la sentencia TSJ País Vasco 21-2-12, Rec 221/12. Aunque se compartan y resulten perfectamente válidos en la instancia, su utilización resulta muy chocante en el marco de un recurso extraordinario, como es el de suplicación, planteado respecto de una sentencia de despido dictada en el marco de la normativa anterior. (26) En efecto, la inaplicación de la reforma en vía de un recurso extraordinario entiendo que se podría haber defendido con argumentos procesales. La reforma no puede afectar a pleitos con juicios ya celebrados y pendientes de resolver en tales recursos extraordinarios cuya solución debe circunscribirse a los términos y contexto legal en que se planteó la demanda inicial. La irrupción de la reforma en esta fase del proceso supondría una modificación prohibida del objeto del proceso con la consiguiente indefensión de alguna de las partes, pues puede surgir tanto de una «mutatio libelli» o alteración de la pretensión deducida como de la resistencia opuesta (Const art. 24). En definitiva no es posible sustraer el debate de los términos y contexto legal en que se planteó la demanda inicial, pues se vulneraría el principio de «perpetuatio actionis» (27) que implica que los pleitos deben resolverse conforme al estado de cosas existente al tiempo de producirse la litispendencia, incluida la normativa aplicable. Los argumentos procesales mencionados prevalecen sobre los principios de «iura novit curia» o el de legalidad (Const art.117) y hubieran impedido igualmente – o incluso quizás con más fuerza- que vía de recurso se aplicase la reforma de oficio a estos pleitos. (28)
Por el contrario, los tribunales que defienden la aplicación inmediata de la reforma, también sobre los despidos previos a 12-2-2012, fundamentan su posición en los siguientes argumentos:
1) El RDL 3/2012 establece su entrada en vigor al día siguiente de su publicación, siendo una norma qué justifica en su Exposición de motivos su carácter inmediato y urgente, la interpretación más acorde con su espíritu y finalidad es conseguir, en razón de la gravedad de la actual crisis económica, reducir el coste del despido improcedente desde el propio 12-2-2012.
2) La inexistencia de transitoria en relación con los despidos individuales parece deliberada, a diferencia de lo que sucede en relación con otras materias, como los despidos colectivos que sí incluyen transitorias ad-hoc, tal y como se hizo asimismo en reformas previas de contenido similar. En efecto, el RDL 5/2002 que también eliminó los salarios de tramitación, sí incluyó una norma transitoria ad-hoc que excluía su propia aplicación respecto de las extinciones previas a su entrada en vigor, tanto en su aspecto sustantivo como procesal; de manera que se regían por las disposiciones vigentes en la fecha en que hubieran tenido lugar dichas extinciones (RDL 5/2002 disp.trans.1ª).
3) La normativa que se aplica para el abaratamiento del despido individual tiene carácter sustantivo, no es procesal. De manera que no se trata de una aplicación retroactiva de una norma desfavorable que pudiera vulnerar el CC art. 2 ya que se aplica la normativa sustantiva vigente en el momento de la calificación del despido por el Juzgador, es decir no se deja sin efecto por dicha norma, calificaciones efectuadas al amparo de anterior normativa.
4) Basándose en la aplicación literal de la norma procesal y material tras la reforma (ET art. 56.1 y LRJS art. 110) y en el espíritu y finalidad de la norma, se ha apuntado también la idea de que los salarios de tramitación nacen con la declaración de improcedencia de la sentencia, no con el despido acordado por el empresario. De tal manera que si en la fecha de tal declaración no hay norma que avale su condena no es posible su reconocimiento. (29)
Aunque se trata de una cuestión que terminará diluyéndose en cuanto se empiecen a juzgar demandas sobre despidos posteriores a la reforma, es posible que en la tramitación parlamentaria se introduzca alguna precisión al respecto. Si fuera una nueva norma transitoria, ésta ya no podrá solventar la situación de aquellos sujetos que obtuvieron sentencia en instancia al amparo del RDL 3/2012, como se dice en términos coloquiales, les habrán pillado con el pie cambiado.
Finalmente debe reseñarse que la reforma rige todos los despidos posteriores a 12-2-2012, y que la limitación de derechos que su aplicación conlleva en relación al despido no supone irrectroactividad prohibida. (30) Siempre partiendo de la idea de que lo que se cercena no son derechos adquiridos, sino tan sólo expectativas de derechos respecto de un hipotético y futuro despido. El despido ha de ser causal pero no ha de estar asociado necesariamente a un determinado monto indemnizatorio o al reconocimiento de salarios de tramitación, siempre dejando al margen el debate sobre la suficiencia del resarcimiento. En efecto, se trata de opciones legales que permiten la innovación del ordenamiento jurídico siempre que no se vulnere el principio de seguridad jurídica al llevarse a cabo de forma precisa, cierta, formalmente publicada y mediante norma de rango adecuado; lo que en relación a la reforma nos devuelve a la suficiencia de la justificación de la extraordinaria y urgente necesidad (ex Const art. 86) del propio RDL 3/2012, materia ya abordada.

III. NOVEDADES EN EL DESPIDO OBJETIVO

Dentro del capítulo IV y bajo la rúbrica «Medidas para favorecer la eficiencia del mercado de trabajo y reducir la dualidad laboral» se introducen las siguientes modificaciones en relación a las tres siguientes causas de despido objetivo:
– económicas, técnicas, organizativas y productivas.
– faltas de asistencia al trabajo.
– falta de adaptación a modificaciones técnicas.

III-1. Concurrencia de las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción y su control judicial

La reforma de 2012 con la pretensión de devolver en esta época de crisis la hegemonía que le corresponde al despido objetivo procedente fundado en causas económicas, técnicas, organizativas y productivas incide sobre estas causas introduciendo los dos siguientes cambios fundamentales:
– Por un lado, reformula la definición otorgada por la reforma de 2010, intentando simplificar su acreditación y respecto de la causa económica trata de proporcionar mayor seguridad jurídica cifrando los períodos temporales que permiten considerar persistente la reducción de ingresos y también ahora de ventas.
– Por otro lado, para todas las causas mencionadas se suprime toda referencia al control judicial de la razonabilidad de la medida extintiva en relación a ciertas funcionalidades u objetivos específicos. La eliminación de tales finalidades uniformiza el régimen jurídico de las diferentes causas del ET art. 52.c), pues no existen objetivos más exigentes para el despido objetivo económico que para los fundados en las restantes causas, esto es, ya no existe ninguno. Se trata en definitiva de un nuevo intento de objetivar la acreditación de su concurrencia, olvidando que la concreción de conceptos ambiguos mediante posibles ejemplos y presunciones nunca puede ser completa.
El RDL se apoya en la reforma de 2010 que supuso, muy sucintamente, respecto de las mencionadas causas los siguientes cambios: (31)
– En primer lugar, un tratamiento idéntico de las causas respecto de los despidos colectivos, lo que sumado a la impugnación de los mismos en el orden social desde el 11-12-2012, ex LRJS, permitirá un tratamiento más uniforme de las mismas.
– En segundo lugar, las causas, recogidas desde entonces en el ET art. 51, además se definieron por primera vez asumiendo criterios jurisprudenciales.
– En tercer lugar, se estableció una funcionalidad rebajada de las extinciones en relación a ciertos objetivos, tal y como anunciaba la supresión de la «necesidad de amortización (32) de puestos de trabajo» con la que se encabezaba estas causas de despido objetivo en el redactado previo. Desde 2010 ya no hacía falta que los despidos tuvieran que ser una medida imprescindible para la superación de la situación económica negativa de la empresa, finalidad no siempre realista, pues desafortunadamente no todas las crisis son superables. (33) Bastaba con que se considerara una medida razonable en función del cumplimiento por parte las extinciones de ciertos objetivos menos ambiciosos, así: si la causa era económica, sólo debían ser razonables para preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa en el mercado y si la causa era técnica, organizativa o productiva la razonabilidad de las extinciones se medía en función de su contribución a mejorar la situación de la empresa o a prevenir la evolución negativa de la misma.

III-1-1. Causas económicas

La concurrencia de la causa económica en la reforma de 2012 se mantiene vinculada -tal y como quedó fijada en la que tuvo lugar en 2010- a la necesidad de que exista una situación económica negativa asociada a los resultados de la empresa que despide objetivamente. Intentando clarificar un concepto tan ambiguo, dicha reforma de 2010 incorporó los dos siguientes ejemplos de su concurrencia (34) no excluyentes de otros, pues no era una lista cerrada:
– Por un lado, la existencia de pérdidas, no sólo las ya materializadas o actuales sino también las previstas.
– Por otro lado, la disminución persistente del nivel de ingresos añadiendo ahora la reforma de 2012 la posibilidad de que lo que decrezca persistentemente sean las ventas.
En el marco de ambos ejemplos se puede afirmar que:
1) Las pérdidas pueden no ser sólo actuales, sino que también pueden ser previstas, esto es, afectando a una empresa viable, incluso con beneficios, cuando resulte plausible -a la luz de los resultados actuales y la evolución del mercado- que entraría en pérdidas. (35)
2) Las pérdidas previstas pueden conectar con el segundo ejemplo pues la prueba de decrecimiento persistente de ingresos o ventas permite admitir que la empresa en situación económica positiva no está en una situación coyuntural desfavorable, que razonablemente terminará afectando negativamente a la cuenta de resultados de la empresa (36). La posibilidad de que empresas viables se pudieran prevaler de esta vía extintiva en tales supuestos de situación negativa no actual pretendía evitar su deterioro irreversible permitiendo que gracias, en parte, a estos «despidos objetivos preventivos» (37) pudieran remontar.
3) Los ingresos son un concepto más amplio que las ventas, pues todas ellas son ingresos pero estos pueden provenir de otras fuentes. El propio Plan general contable distingue entre los que provienen de la venta de bienes y los que se originan a partir de una prestación de servicios (ex RD 1514/2007 art. 14) y el Código de Comercio en su artículo 36, en contraposición a los gastos, define los ingresos como «incrementos en el patrimonio neto durante el ejercicio, ya sea en forma de entradas o aumentos en el valor de los activos, o de disminución de los pasivos, siempre que no tengan su origen en aportaciones de los socios o propietarios.» Además, como es sabido, los ingresos pueden conectarse con la actividad extraordinaria de la empresa (inversiones y desinversiones), esto es, al margen de su actividad productiva o comercial habitual. En esos casos el conocimiento real de la situación económica de una empresa, en principio no se debería complicar excesivamente (aunque comprenda venta de activos o egresos extraordinarios, por ejemplo, la compra de otra empresa), pues la cuenta de resultados debería estar desglosada y a veces se obtiene información adicional en la memoria o el informe de gestión. Las ventas por su parte sí que se refieren a la actividad ordinaria de la empresa y contablemente encabezan la cuenta de resultados cuando se aborda el importe neto de la cifra de negocio.
4) La bajada de ventas podría haberse considerado causa productiva, pues está unida intrínsecamente a la disminución de la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, que son los elementos que la definen. Su inclusión como ejemplo de situación económica negativa podría entenderse que desnaturaliza en cierta manera la causa económica o, más bien, que introduce en el marco de esta última a la causa productiva. (38) No debe olvidarse que sólo el despido económico permite no poner a disposición del trabajador despedido la indemnización correspondiente. Para ello basta dejar constancia de tal situación y del impago en la comunicación del despido, lo que no significa que el trabajador quede inerme, pues puede reclamar su abono desde que el despido es efectivo (ET art. 53.1.b.2º). Además, como ha recordado recientemente el TS, la sentencia que en tales casos declare la procedencia -de concurrir la causa- debe de oficio condenar al abono de la indemnización e incluso al resarcimiento del preaviso no concedido, permitiendo la ejecución de la deuda empresarial. (39)
Como se ha puesto de manifiesto, la reforma de 2010 no aclaraba «los tiempos» en los que debían producirse los ejemplos propuestos. No se sabía, por ejemplo, en qué plazo la empresa debía entrar en pérdidas la empresa. Esta cuestión no se clarificó en la reforma de 2012, de manera que sigue pareciendo improbable que pérdidas muy lejanas o a muy largo plazo pudieran acreditar una situación económica negativa, al concurrir demasiadas variables futuras y, por tanto, desconocidas. En cambio, el RDL 3/2012 sí concreta novedosamente en qué momento puede presumirse que la reducción de ingresos y ventas deja de ser coyuntural, señalando que en todo caso «la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos.» Que el añadido legal comience con «en todo caso» permite admitir la posibilidad de que sean persistentes otros períodos inferiores en cuyo marco, ajeno a la presunción mencionada, debería razonarse y acreditarse por el empresario tal circunstancia. El momento inicial del cómputo del período de 9 meses de decrecimiento mencionado no se concreta, sólo se dice que han de ser consecutivos o ininterrumpidos. De manera, que no parece que haya obstáculo para que su cómputo puede entenderse iniciado, por ejemplo, 9 meses antes de la entrada en vigor de la reforma -el 12-2-2012- para fundamentar un despido objetivo económico estando ya vigente el RDL 3/2012.
La objetivación de la duración temporal en dicho período inferior al anual no facilita su acreditación por el empresario, ni tampoco la oposición del trabajador a la concurrencia de la causa económica. Ha primado la rapidez a la posibilidad de contar, en todo caso, con cuentas anuales cerradas o la propia declaración de IRPF del empresario persona física. De manera, que es posible que haya que recurrir a otros instrumentos probatorios como los balances trimestrales o a las propias declaraciones del IVA también trimestrales. Los primeros, es cierto que no se han de presentar ante ninguna institución y no se sellan, aunque son auditables y lógicamente habrán de concordar con las cuentas anuales que luego se presenten, pudiendo consultarse en el Registro Mercantil. Las declaraciones de IVA también pueden ser una referencia aunque no fiable respecto de la bajada de ventas, pues ha de tenerse en cuenta que no hay identidad entre las ventas o prestaciones de servicios contables y las fiscales a efectos del IVA. (40) Además el abono de tal impuesto no garantiza la recepción del pago en el marco de morosidad imperante, de tal forma que aunque las ventas pudieran subir no se garantiza un incremento de los ingresos efectivos de la empresa que también pudo tener que bajar los precios. Finalmente, aunque teóricamente el computo de las ventas y su registro contable esté definido legalmente, (41) también es cierto que pueden generar ciertas contabilidades más «creativas», por ejemplo, jugando con las propias existencias cuando estas sean poco controlables. Circunstancia que podría generar cierta inseguridad respecto de la realidad de la causa o imputación a los trimestres señalados.
A partir de la presunción mencionada se ha afirmado que la mera acreditación de una reducción de ingresos o ventas en 9 meses sería por si sola causa económica de extinción objetiva. (42) Esta interpretación literalmente posible, resulta amenazante para las expectativas de derechos de los trabajadores en activo, en el contexto de crisis generalizada actual. Un altísimo porcentaje de empresas han sufrido bajadas mantenidas de ingresos o ventas durante largos períodos, de manera que los despidos objetivos procedentes económicos – con el coste de 20 días por año de salario con un límite de 12 mensualidades- pueden lógicamente generalizarse como vía extintiva preferente de trabajadores con antigüedad importante. Abona esta interpretación literal, llamémosla automaticista, que el legislador haya suprimido de la regulación vigente de la causa económica, dos elementos muy relevantes
a) La exigencia legal de que las pérdidas -actuales o previstas- o la disminución persistente de ingresos o ventas «puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo».
b) La frase final del ET art. 51.1.5º donde se señalaba: «A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado».
La supresión del primer inciso supone la eliminación del matiz de gravedad, necesariamente predicable de ambos ejemplos, y que debía concurrir en el marco de la situación económica negativa empresarial. (43) Podría oponerse que lo que el empresario ha de acreditar finalmente es su situación económica negativa o desfavorable y que estos calificativos implican cierta entidad, aun cuando se admita respecto de empresas viables. Efectivamente, no parece defendible que una empresa viable, con beneficios, que haya visto en un período de 9 meses decrecer sus ventas en 1%, pueda realizar procedentemente uno o varios despidos objetivos económicos. Ese decrecimiento persistente -ciertamente ya nunca coyuntural- no parece tener la envergadura o relevancia necesaria para considerar su situación económica negativa y justificar las extinciones asociadas. Entramos en el campo de la «paradoja del sorites» (44) propia de conceptos indeterminados, ambiguos pero divisibles y en definitiva en un terreno abonado para la judicialización. Un 1% de bajada de ventas no nos parece una situación económica negativa y un 50% resultaría evidente que sí, pero ¿en qué momento se pasó de una situación a otra?; ¿Cuándo se redujeron las ventas un 20% o bastaría con un 10% o incluso un 5%? ¿Depende de lo pronunciada que sea la curva de descenso de los ingresos y ventas en el tiempo o de que tal descenso mantenido fundamente pérdidas previsibles? No hay límite claro, la judicialización está servida y solamente los tribunales aclararán estas dudas, los riesgos son evidentes, cuanto más tiempo pasa más acreditada queda la situación, pero se incrementa el riesgo de que la empresa empiece a sufrir pérdidas o se deteriore en exceso.
También facilita la interpretación automaticista mencionada, la supresión de la frase final del ET art. 51.1.5º, pues la primera parte del texto suprimido, relativa a la obligación empresarial de acreditar los resultados alegados, no parece que pueda producir consecuencia jurídica alguna. (45) Sí es trascendente, por el contrario, la eliminación de la segunda parte «… y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado». En efecto, ya no se obliga legalmente al empresario a argumentar que de los resultados acreditados se ha de extraer el carácter razonable de los despidos realizados en relación a las dos finalidades concretas que fijó la reforma de 2010: preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa en el mercado; intentando simultáneamente «minimizar» el control de racionalidad judicial. (46) La Exposición de motivos de la reforma 2012 anunciaba su supresión, aduciendo que sumaban incertidumbres al «incorporar proyecciones de futuro, de imposible prueba, y una valoración finalista de estos despidos, que ha venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa. Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas.»
Desde el 12-2-2012, el empresario ya no debe conectar la causa -la situación económica negativa- con el despido realizado ni justificar su razonabilidad o idoneidad en función de tales parámetros legales tasados que, a modo de finalidades, debían cumplir las extinciones. (47) La voluntad del legislador es facilitar el despido objetivo económico, y que la necesidad/idoneidad de despedir sólo sea sopesada por la empresa que ha de acreditar exclusivamente la causa económica extintiva. La limitación del control judicial es la respuesta normativa a una doctrina judicial y una jurisprudencia que la propia Exposición de motivos del RDL 3/2012 califica de «ambivalente, en la que ha primado muchas veces una concepción meramente defensiva de estos despidos, como mecanismo para hacer frente a graves problemas económicos, soslayando otras funciones que está destinado a cumplir este despido como cauce para ajustar el volumen de empleo a los cambios técnico-organizativos operados en las empresas.» Se trata de una crítica algo injusta que parece desconocer la dificultad de interpretar conceptos jurídicos indeterminados o el alcance de las propias causas no definidas hasta 2010 y cuya interpretación unificada se empezaría a conocer ahora. El legislador no ha querido esperar, eliminando toda referencia al control judicial -rayando, como se ha criticado, la vulneración de la tutela judicial efectiva– (48) en un intento de frenar el «miedo» empresarial a realizar despidos objetivos económicos que solían conducir a la declaración de improcedencia y al abono de los salarios de tramitación, haciendo rentable el recurso al más caro «despido exprés». Sin embargo, aunque esta sea la clara voluntad del legislador, y haya desaparecido de la norma toda referencia expresa cabe preguntarse si desaparecerá todo control judicial de la razonabilidad y la proporcionalidad de esta medida empresarial que restringe derechos de la parte débil del contrato. Algunos asesores empresariales llaman a la prudencia (49), pues el «miedo» no ha desaparecido y persisten las dudas sobre si los tribunales calificarán de procedentes los despidos económicos que realice una empresa con beneficios y escasa bajada de ventas, cuando sean totalmente innecesarios, inidóneos o incluso arbitrarios -que no discriminatorios- en la elección de los afectados. Si la respuesta judicial a esta cuestión fuese afirmativa, la limitación efectiva de este control sin duda desincentivará al trabajador a acudir a la jurisdicción social cuestionando la concurrencia de las causas (50), salvo en relación a las zonas grises no objetivadas y mientras persistan tales puntos de controversia. La desincentivación de la judicialización no viene sólo por esta vía, pues como se verá, también la genera la limitación del reconocimiento de salarios de tramitación en caso de improcedencia o el abaratamiento de la propia indemnización.

III-1-2. Causas técnicas, organizativas y productivas

La actual reforma salvo una ligera modificación respecto de las causas organizativas, mantiene las definiciones de la regulación anterior, fruto de la reforma de 2010, en relación a estos supuestos en los que la empresa, como es sabido, no ha de estar en situación económica negativa o desfavorable:
Causas técnicas cuando se produzcan «cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción». Por ejemplo, cuando se incorporan nuevas tecnologías que hacen innecesarios el mantenimiento de ciertos puestos de trabajo.
Causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal. La reforma de 2012 añade ahora otra alternativa: cuando se produzcan cambios «en el modo de organizar la producción». Se entiende que buscando la mejora de la gestión empresarial de sus recursos humanos.
Causas productivas cuando se produzcan «cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.»
De nuevo, lo llamativo es más lo que desaparece que lo que se añade, de forma paralela a lo que sucedía con el despido económico, se suprime la alusión al juicio de razonabilidad que se vinculaba en este caso a unas finalidades más modestas. En efecto, se elimina de la disposición normativa: «a estos efectos, la empresa deberá acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que de las mismas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.» Los argumentos y comentarios realizados sobre la supresión de la regulación expresa atinente a la valoración judicial de la razonabilidad del despido económico son plenamente extrapolables a estas causas.

III-2. Facilitación del despido por faltas de asistencia al trabajo (ET art.52.d -modif RDL 3/2012 art.18.5-)

Mayor claridad y certeza sobre su concurrencia que las causas ya analizadas, otorga el despido objetivo fundado en las faltas al trabajo, máxime al eliminar la reforma de 2012 la exigencia de que el empresario sufra simultáneamente un cierto índice de absentismo. En efecto, un determinado número de faltas individuales al trabajo, aún justificadas, (51) ubicadas en ciertos períodos temporales, que posean carácter intermitente (esto es, en al menos dos faltas), (52) pueden dar lugar al despido objetivo procedente del trabajador absentista. Ya no hace falta acreditar que se sufre un determinado nivel de absentismo en el centro de trabajo del despedido en los mismos períodos de cómputo de las faltas individuales. Desaparece este requisito de absentismo general, que la reforma de 2010 ya había rebajado a la mitad -de un 5% a un 2,5%-; de manera que las faltas individuales por si solas justifican este tipo de despido objetivo.
La reforma de 2012 no modifica:
1) Ni el listado actualizado de faltas justificadas no computables que estableció la reforma de 2010 incluyendo las relativas a la lactancia y paternidad que había olvidado la Ley de igualdad. De manera que no deben tenerse en cuenta las ausencias debidas a: huelga legal por el tiempo de duración de la misma; el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo; (53) maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia; enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad; licencias y vacaciones; las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, (54) acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda; y finalmente la enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de 20 días consecutivos -se entiende que no hábiles sino naturales-. Esta última exclusión de la IT por contingencias comunes supone la penalización vía despido objetivo de las faltas inferiores a tal período, quizás entendiendo que las excluidas responden a enfermedades de mayor gravedad. Aunque seguramente también se valoró que su cobertura, a partir del día 16º -salvo en el caso de mejoras empresariales- recae en exclusiva en el sistema de Seguridad Social que de hecho incrementa su monto desde el día 21º.
2) Ni los porcentajes de jornadas hábiles pérdidas que han de ubicarse dentro de las siguientes horquillas temporales mensuales, computables desde la fecha de la primera falta: (55)
– el 20% en 2 meses consecutivos o;
– el 25% en 4 meses discontinuos, dentro de un período de 12 meses.
En este marco jurídico, por ejemplo, sería procedente el despido de un trabajador – con turno de lunes a viernes- que estuviera en IT 5 días hábiles (desde el lunes 9-1-2012) debido a una gripe para luego comenzar otra baja (desde el lunes 6-2-2012) por otra enfermedad común, por ejemplo, una gastroenteritis que durase también 5 días. Al haberse superado el 20% de faltas en las 45 jornadas hábiles de estos 2 meses consecutivos.
El nivel de faltas que se exige no resulta excesivamente elevado, por lo que tal vez la eliminación del índice de absentismo general hubiera aconsejado incrementar los porcentajes de faltas individuales con el objeto de mantener cierta equidad entre el interés del trabajador en recuperar su salud mediante un período de baja sin riesgo de perder su empleo y la no obligación empresarial de asumir una carga económica vinculada a la enfermedad cuando esta no proviene del trabajo, esto es, cuando no es contingencia profesional. Estas ausencias por enfermedad justificada difícilmente serán la verdadera causa del despido de un trabajador, sino que esta modalidad de despido objetivo no demasiado utilizada puede configurarse ahora, por su sencilla acreditación, como una vía empresarial «segura» para la extinción de contratos de trabajadores no atractivos para la organización, por ejemplo, por ser caros y fácilmente sustituibles por otros más económicos.
Lamentablemente dudo que la reforma permita el despido de los que podríamos denominar «absentistas fraudulentos profesionales». Colectivo presumiblemente bien informado, que no sólo no incurrirá en los porcentajes mencionados de faltas sino que seguramente será capaz de prolongar sus bajas por IT por contingencias comunes hasta alcanzar los 21 días naturales consecutivos que las tornan no computables. No obstante, tales «cálculos» pueden fallar si se tiene en cuenta que la reforma no incluye ninguna norma transitoria y no obliga a que las faltas computables sean posteriores a su propia entrada en vigor. De manera que, no estando ante un despido disciplinario sancionador, limitado por la tipicidad y la irretroactividad de su aplicación (ex Const art. 9), nada impidiría que -salvo prescripción- (56) este despido objetivo se fundamente en faltas acaecidas con anterioridad a la propia reforma. Sin embargo, esta conclusión no es tan sencilla, pues algunos siguen viendo al despido objetivo por absentismo como una sanción encubierta que no admitiría tal retroactividad (57).
El cambio normativo, a mi modo de ver, es importante por lo que sorprende que la Exposición de motivos de la reforma nada diga para explicar esta medida, aunque la presentación de la reforma realizada desde el Ministerio de Empleo y Seguridad Social sí mencionaba como último objetivo de la misma: «combatir el absentismo laboral injustificado» (57 bis). Sin embargo, considerando que precisamente las faltas computables pueden ser justificadas, entiendo que la lucha pretendida se plantea en realidad contra el absentismo fraudulentamente justificado. Este loable objetivo, conectado con la IT por contingencias comunes fraudulenta, no parece que deba alcanzarse con una modificación del despido objetivo, sino combatiéndola en origen, esto es, yendo a su correcta concesión por el médico de cabecera (58) y al propio control sobre su evolución posterior (59). Subyace aquí la desconfianza que existe sobre la autenticidad de las bajas médicas, no en vano se sigue utilizando coloquialmente la expresión «cógete la baja» como si fuera algo que decidiera el trabajador más que el propio facultativo. Persiste el temor del uso abusivo que puede hacer de ella el trabajador, con el correlativo gravamen no sólo para el empresario, sino también para las propias arcas del sistema de protección social. (60) Sin embargo el fraude, sin duda existente, no puede justificar la reforma de este tipo de despido objetivo que debería partir de la autenticidad de la enfermedad que motiva la extinción. Desde este punto de vista, si lo que la reforma finalmente provoca es que el trabajador realmente enfermo acuda al centro de trabajo, no se podrán descartar consecuencias jurídicas negativas para la propia empresa. Efectivamente, si las facultades psico-físicas del trabajador están mermadas, el rendimiento y la calidad de su trabajo también sufrirán correlativamente y se dificultará la prevención de riesgos laborales. No siendo descartable tampoco la propagación en la plantilla de enfermedades contagiosas, o la multiplicación de casos de asistencia parcial al trabajo, en principio no computables.
Hay que admitir, en todo caso, que la enfermedad «auténtica» del trabajador es un problema social que requiere una solución también socializada, esto es, del sistema de Seguridad Social y que no debería ser asumido por el empresario. Máxime si recordamos que la enfermedad no es causa de discriminación (61) hasta que, en su caso, mute en discapacidad; y que el derecho fundamental a la integridad física y moral ex Const art. 15 tampoco se entiende vulnerado salvo que la actuación del empresario comportase riesgo o daño a la salud del trabajador. (62) En efecto, no existe un derecho fundamental a la baja médica. Motivo por el que empresario -pagando una indemnización- (63) puede desprenderse de los trabajadores poco rentables debido a tales faltas que le generan ciertos costes que asume por imperativo legal respecto de la IT. (64) La reforma laboral también ha incidido sobre los costes que suponen las disposiciones convencionales que establecen mejoras voluntarias e imponen, por ejemplo, su complemento al 100% del salario desde el primer día. En efecto, se prevé ahora expresamente la posibilidad de descuelgue o inaplicación del convenio colectivo respecto de tales mejoras voluntarias cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas y productivas ex ET art. 82. La idea que subyace es que cuanto menor sea la cobertura en caso de IT más incentivado estará el trabajador en recuperarse e incorporarse a la actividad laboral que le reporta un incremento de sus ingresos.

III-3. Formación previa al despido por falta de adaptación a las modificaciones técnicas (ET art.52.b -modif RLD 3/2012 art.18.4-)

Producida una modificación o variación técnica y razonable en el puesto de trabajo habitual de un trabajador, si este no se adapta puede ser despedido objetivamente. La novedad de la reforma estriba en la obligación de que el empresario, antes de proceder a este tipo de despido, ofrezca al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas. Durante dicha formación, el contrato de trabajo queda en suspenso y el empresario ha de abonar al trabajador el salario medio que viniera percibiendo. Por lo que se entiende que la duración del curso estará en función de la envergadura del cambio técnico introducido, que la formación podría ser dentro de la propia empresa o a través de formadores externos y que no se contempla que la misma ocupe tan sólo parte de la jornada del trabajador, pues el contrato queda en suspenso. Además la extinción no puede ser acordada por el empresario hasta que hayan transcurrido, como mínimo, 2 meses desde que alternativamente:
– o bien se introdujo la modificación o;
– o bien finalizó la formación dirigida a la adaptación.
Esta modificación, que debe ser puesta en conexión con el incremento sustancial que en la flexibilidad interna que la reforma implica, supone una mayor garantía para los derechos del trabajador que incrementa sus posibilidades de formación y en definitiva de empleabilidad. Tales garantías hacía el trabajador despedido permiten augurar que esta modalidad de despido objetivo no incrementará su actual uso marginal

IV. NOVEDADES EN LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DESPIDO IMPROCEDENTE

La actual reforma de 2012 reduce significativamente la protección en caso de la calificación jurídica de improcedencia tanto de un despido objetivo como disciplinario: se abarata el monto de la indemnización y se limita el reconocimiento de salarios de tramitación básicamente a los supuestos de readmisión.
Ambas modificaciones mencionadas dejaron sin objeto respectivamente dos instituciones, creadas en Gobiernos de igual signo político, cuya regulación desaparece con la reforma:
– Por un lado, la modalidad contractual de fomento de la contratación indefinida, pues se generaliza su indemnización reducida por despido objetivo improcedente a todo supuesto de improcedencia (RDL 3/2012 disp.derog.única.1.a). (65)
– Por otro lado, el denominado «despido exprés», fruto de la reforma de 2002, (66) modalidad extintiva cuyo principal objetivo era evitar el devengo de los cada vez más exóticos salarios de tramitación, a los que la Exposición de motivos de la reforma denomina «otros costes asociados al despido».
El RDL 3/2012 se apoya de nuevo en la reforma de 2010 que supuso en relación al despido objetivo el desplazamiento de la declaración judicial de nulidad por la de improcedencia, alineándose con la regulación del despido disciplinario. En efecto, desde la reforma de 2010, los despidos objetivos realizados incumpliendo los requisitos del ET art. 53 (67) -ahora heredados por los despidos colectivos- ya no se califican como nulos sino como improcedentes. (68) En suma, como ha puesto de manifiesto la doctrina la voluntad del legislador ha sido «llevar los supuestos de despido sin causa hacia la calificación de improcedencia y no hacia la nulidad.» (69) Calificación de improcedencia que -a partir del 12-2-2012- verá reducidas sus consecuencias jurídicas sustancialmente.
Dicha reforma de 2010 también intentaría el abaratamiento del despido aunque de forma indirecta, sin modificar la cuantía de la indemnización, cuestión que se subrayaba en la exposición de motivos del propio RDL 10/2010. Para ello, se amplió al máximo el ámbito subjetivo de los ahora desaparecidos «contratos para el fomento de la contratación indefinida», generalizando la indemnización reducida, en caso de despido objetivo improcedente, que tenían asociada. También se recurrió a la responsabilidad directa del FOGASA que, como se verá, llegó a alcanzar incomprensiblemente a los despidos objetivos improcedentes (ver infra apdo V).

IV-1. Reducción de la indemnización por despido improcedente (ET art. 56-modif RDL 3/2012 art.18)

La reducción directa de la indemnización por despido improcedente se analiza en los siguientes apartados considerando los cambios que la reforma implica en relación a su monto y modo de cálculo. Ambos factores, como se verá, están en función de la fecha de formalización del contrato (anterior o a partir del 12-2-2012). También se analiza, a continuación el segundo párrafo del apartado primero del ET art. 56.1.2º cuyo contenido resulta realmente asistemático, e incluso enigmático, en relación con los objetivos que declara perseguir la reforma. Finalmente, se aborda muy sucintamente, para dar una visión global otra reducción indemnizatoria que genera la reforma, esta vez, en relación a un colectivo específico: los administradores y directivos de entidades de crédito.
Sin embargo, no se quiere dejar pasar la oportunidad de aludir a la reducción indirecta de la indemnización (por despidos objetivos procedentes o improcedentes) que podría originar la reforma 2012 a través de la flexibilidad interna previa a la extinción. Aunque el legislador insiste en que la flexibilidad externa o de la extinción ha de ser la última ratio, nótese que el tratamiento de cada una de estos tipos de flexibilidad se recoge en capítulos estancos del RDL 3/2012, como medidas alternativas y pretendidamente subsidiarias. Falta una coordinación entre ellas principalmente de la interna -sobre todo salarial- respecto de la externa, pues nada impide que una preceda a la otra en un breve espacio de tiempo. Piénsese, por ejemplo, en una modificación sustancial de la cuantía del salario -ahora expresamente reconocida en el listado no exhaustivo del ET art. 41 y facilitada por una causalidad rebajada y no finalista- que en la regulación vigente no encuentra ninguna reserva o limitación, ni cualitativa, ni temporal, respecto de su incidencia en una futura extinción. No se trata de una cuestión baladí, pues como es evidente ese salario último recientemente modificado será sobre el que se calcule la indemnización por despido improcedente/ o procedente objetivo y repercutirá en la cobertura de Seguridad Social de los afectados, determinando -también a la baja- las bases reguladoras de sus futuras prestaciones.
La rebaja salarial también puede venir por la vía de la inaplicación de la norma convencional por causas económicas, técnicas, organizativas y/o productivas idénticas a las ya analizadas (ver supra apdo. III), con la salvedad de que la persistencia del decrecimiento de ingresos o ventas se presume si perdura 2 trimestres consecutivos. Una vez «descolgada salarialmente», si transcurren 3 meses más de bajada, cabría la posibilidad de realizar despidos económicos procedentes -al concurrir la causa- indemnizados con base en ese nuevo salario inferior. Las dudas son inevitables ¿Se trata sólo de la utilización legal de un instrumento jurídico a su alcance que le permite rebajar el gravamen asociado a los despidos?; ¿O existe abuso de derecho cuando la tendencia negativa se muestra inmutable y la flexibilidad interna previa no tenía más objetivo que el abaratamiento de los despidos económicos posteriores? En su caso ¿cuánto tiempo debería transcurrir para que se diluya la conexión y no haya abuso de derecho?
Es cierto, que el trabajador disconforme con la reducción salarial vía modificación sustancial (no en el caso de descuelgue convencional) puede optar por la rescisión indemnizada de su contrato con una indemnización de 20 días por año hasta un límite de 9 mensualidades ahora también abierta a este supuesto. También puede impugnar la propia modificación, considerando, por ejemplo que no concurre la causa, lo que no le impedirá, si obtuviera sentencia desfavorable, optar por dicha rescisión ahora sí en un nuevo plazo tasado de 15 días (LRJS art. 138.7). Sin embargo, la rescisión del contrato no parece la solución a estas situaciones y puede tener hasta efectos perversos respecto de trabajadores con mucha antigüedad, en un intento de forzar esta autotutela extintiva que, como es sabido, posee una indemnización limitada a tan sólo 9 mensualidades y es una opción más barata incluso que un despido objetivo procedente cuya indemnización se limita a 12 mensualidades.

IV-1-1. Indemnización de quienes sean contratados desde el 12-2-2012

Los trabajadores con contratos formalizados desde la entrada en vigor de la reforma tendrán una indemnización en caso de despido improcedente de 33 días de salario por año trabajado con un tope de 24 mensualidades (720 días) en lugar de los tradicionales 45 días por año trabajado hasta 42 mensualidades. Se trata de una rebaja sustancial en el monto y sobre todo en los topes indemnizatorios. La nueva indemnización coincide con la que se establecía en la desaparecida modalidad contractual para el fomento de la contratación indefinida.
La Exposición de motivos considera que esta medida es necesaria para mejorar la eficiencia del mercado de trabajo y reducir la dualidad laboral, acercando los costes del despido a la media de los países europeos. Lamentablemente esta última afirmación no se explicita, pues hubiera sido interesante saber con que Estados se nos está comparando y en qué términos, pues se trata de una conclusión algo discutible a la luz de recientes estudios. (70) En cuanto a la dualidad laboral se insiste en que hay que acortar la brecha existente entre el coste de la extinción entre los contratos temporales y los indefinidos. Con este objetivo la reforma opta por rebajar la indemnización a los contratos indefinidos en caso de improcedencia o ilegalidad. Se trata de una igualación a la baja que aproxima peligrosamente el monto del despido objetivo procedente -que no se modifica- al improcedente, perdiéndose así el elemento disuasorio de incurrir en ilegalidad. (71) La reforma de 2012, por otro lado, mantiene la aproximación de los costes entre contratos de duración determinada e indefinida que intentó la reforma de 2010, incrementando gadualmente las indemnizaciones por fin -legal o correcto- de los contratos temporales (72). Solución que fue criticada al no producir realmente tal equiparación de costes entre indefinidos y temporales, dada la menor antigüedad de estos últimos. (73)
La suma de ambos mecanismos presentes en la regulación vigente entraña una más que discutible filosofía consistente en el encarecimiento de la contratación temporal legal y el abaratamiento del despido ilegal o improcedente.
En la Exposición de motivos se considera además que la anterior indemnización por despido improcedente era un elemento distorsionador para la competitividad de las empresas, especialmente para la más pequeñas en un momento como el actual de dificultad de acceso a fuentes de financiación. Aunque son las PYMES -empresas de 50 o menos trabajadores- las que sufren mayores problemas, el legislador no establece para ellas una regulación ad-hoc. En realidad basta con cambiar las reglas generales, no en vano, como el propio RDL reconoce, estas suponen el 99,23% de las empresas existentes en España, la especialidad radica mas en ser mediana o gran empresa. En relación a los despidos objetivos procedentes, cuya indemnización no se modifica, la reforma, como se verá, sí establece la responsabilidad directa del FOGASA a favor de empresas aún más pequeñas, esto es, con menos de 25 trabajadores (ver infra apdo. V).

IV-1-2. Indemnización de quienes fueron contratados antes del 12-2-2012 (RDL 3/2012 disp.trans.5ª y 6ª)

La indemnización de los trabajadores despedidos improcedentemente y que habían sido contratados antes del 12-2-2012 se ha de calcular en los dos siguientes tramos:
Primer tramo: desde la fecha de contratación a 11-2-2012, a la que se le aplica la indemnización previa a la reforma (45 días por año trabajado).
Segundo tramo: desde 12-2-2012 a la fecha del despido (a la que se le aplica la indemnización nueva de 33 días de salario año).
Esta forma de cálculo en dos tramos también se impone respecto del despido disciplinario improcedente de los trabajadores con contrato para el fomento de la contratación indefinida. Modalidad que, como se señaló, desaparece sin que se puedan generar nuevos contratos de este tipo desde el 12-2-2012.
Respecto de los topes que puede alcanzar la indemnización, para este grupo de trabajadores es posible excepcionar las 24 mensualidades (720 días) aplicables a los contratos celebrados tras la reforma. En efecto, si considerando los servicios previos al 12-2-2012, se supera tal tope se podrían alcanzar hasta el tope anteriormente vigente, esto es, las 42 mensualidades (1.260 días). La virtualidad de los topes está de nuevo en función de la fecha de formalización del contrato del trabajador despedido, existiendo las tres siguientes posibilidades:
1ª) Contratados el 12-2-1984 o antes: el tope será de 42 mensualidades (1.260 días). Se trata de trabajadores con una antigüedad de 28 años o superior a 12-2-2012 que han consolidado el tope máximo de la anterior regulación.
2ª) Contratados entre 13-2-1984 hasta el 12-2-1995 su tope se ubicará en una horquilla entre 42 y 24 mensualidades según antigüedad a 12-2-2012. Hay que destacar aunque estos trabajadores acumulen más antigüedad tras la entrada de la reforma, el tope no variará al haber alcanzado ya, e incluso superado, las 24 mensualidades.
3ª) Contratados desde el 13-2-1996 en adelante: el tope ya será en todo caso de 24 mensualidades (720 días).
Según la Exposición de motivos con este sistema de cálculo en dos tramos se está siendo respetuoso con el principio de igualdad ante la ley (ex Const art.14), al tiempo que se tienen en cuenta las expectativas indemnizatorias de los trabajadores con contrato en vigor.
Veamos unos ejemplos de cálculo con un trabajador con un salario medio bruto anual de 36.500 €, lo que supone un salario regulador día de 100 €.
EJEMPLO A: Si este trabajador fue contratado el 11-2-1986 y despedido el 11-2-2016. El cálculo se ha de realizar conforme a los dos tramos mencionados:
1º Tramo: de 11-2-1986 a 11-2-2012 supondría una antigüedad previa a la reforma de 26 años. Así, 45 (días/año) × 26 años = 1.170 días (período que dividido entre 30 equivale a 39 mensualidades). La indemnización equivaldrá a 1.170×100 € = 117.000 €
Sin embargo, no hace falta calcular el 2º tramo de casi 4 años (de 12-2-2012 a 12-2-2016) porque ya ha superado el tope de los 720 días (las 24 mensualidades) y no puede generar más indemnización.
La indemnización que le hubiera correspondido a este trabajador antes de la reforma se hubiera calculado de la siguiente manera. El período de servicios sería de 30 años (del 11-2-1986 a 11-2-2016). Así, 45 (días/año) × 30 años daría igual a una indemnización de 1.350 días (equivale a 45 mensualidades por lo que supera el tope de 42 mensualidades establecido en la legislación previa a la reforma. De manera, que en lugar de obtener 1.350 días × 100 €, esto es, 135.000 €. Su indemnización estaría topada a esas 42 mensualidades que equivale a 1.260 días × 100 €, lo que arroja una indemnización de 126.000€. En suma, la indemnización es 9.000 € inferior con la nueva regulación.
EJEMPLO B: Si ese mismo trabajador hubiera sido contratado el 21-2-2006 y despedido el 16-2-2018, el cálculo de nuevo se debería realizar en los dos tramos mencionados:
1º Tramo: de 21-2-2006 a 11-2-2012 supondría una antigüedad previa a la reforma de 6 años (con el redondeo al alza). Así 45 (días/año) × 6 años = 270 días de indemnización (9 mensualidades). 270 días × 100€ = 27.000 €
2º Tramo: de 12-2-2012 a 16-2-2018 supondría una antigüedad posterior a la reforma también de 6 años y un mes (con el redondeo al alza). Así 33 (días/año) × 6 años y un mes = 200,75 días de indemnización (6,7 mensualidades) × 100 € = 20.075 €.
En este caso el trabajador tendría derecho a una indemnización por la suma de ambos tramos, esto es, 47.075 €.
La indemnización que le hubiera correspondido a este trabajador antes de la reforma se hubiera calculado de la siguiente manera. El período de servicios (del 21-2-2006 al 6-2-2018) sería de 12 años (con redondeo al alza). Así, 45 (días/año) × 12 años daría igual a una indemnización de 540 días (equivalente a 18 mensualidades). De manera que obtendría 540 días × 100€, esto es, 54.000 € de indemnización, esto es, 6.925 € más que aplicando la actual reforma.

IV-1-2-1. Redondeo al alza

Como puede apreciarse en el Ejemplo B del epígrafe anterior se ha aplicado en ambos tramos el redondeo mensual al alza, a pesar de que es cierto que el mismo sólo se contempla respecto de la nueva indemnización (ET art. 56.1 modif RDL 3/2012 art.18), sin hacerse referencia expresa al mismo en la transitoria 5ª del RDL 3/2012. (74) Las razones que avalan esta postura, frente a un único redondeo en el segundo tramo, son las siguientes:
En primer lugar, porque como dice la propia Exposición de motivos, el primer tramo debe tener como resultado el respeto a las expectativas indemnizatorias de los trabajadores con contrato previo a la reforma. De manera que es preciso realizar en su seno el redondeo para evitar la pérdida de días de indemnización que sí habrían sido tenidos en cuenta en el marco del anterior marco legal.
En segundo lugar, aunque es cierto que en el ejemplo B el resultado de realizar el redondeo en ambos períodos genera un período indemnizable superior en un mes al que hubiera resultado de realizar el cálculo en un único tramo. Hay que señalar que no puede descartarse el caso contrario, esto es, que la ausencia de redondeo en el primer tramo diese lugar a un período indemnizable inferior al que resultase de calcularlo -de fecha a fecha- en un único tramo con un solo redondeo. Así sucedería, por ejemplo, en el caso del mismo trabajador si hubiera sido despedido 6 días antes, esto es, el 10-2-2018. El primer tramo (de 21-2-2006 a 11-2-2012) sino se contemplase el redondeo al alza sólo generaría 5 años y 11 meses y el segundo tramo (de 12-2-2012 a 10-2-2018) daría lugar (con redondeo al alza) a un período indemnizable de 6 años. En definitiva sólo se estaría indemnizando un período de 11 años y 11 meses, cuando si se hiciera el cálculo en un único tramo (de 21-2-2006 a 10-2-2018) con un único redondeo el período indemnizable sería de 12 años.
En suma, sólo el redondeo en ambos tramos garantiza que el nuevo sistema de cálculo no hurta parte de la antigüedad al trabajador despedido, ni vulnera su expectativa de derecho a la indemnización según la regulación anterior a 11-2-2012.

IV-1-3. El asistemático ET art. 56.1.2º- modif RDL 3/2012 art.18

Declarada en sentencia la improcedencia del despido, tras establecerse el monto de la nueva indemnización para contratos formalizados desde el 12-2-2012, el legislador señala en un párrafo aparte: «El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.» Se trata de un párrafo, cuyo tenor literal ya aparecía en el RDL 5/2002, y que genera muchas dudas porque resulta claramente asistemático en el marco de la actual reforma. Tantas, que bien podría entenderse que se trata de un error -no corregido– (75) presumiblemente suprimible en su tramitación parlamentaria como Ley ordinaria. En todo caso, tratándose de una norma en vigor conviene ver cual podría ser su posible interpretación.
Desde un punto de vista literal, se entiende que el abono de la indemnización por la que optó el empresario -o el propio trabajador en algún supuesto- es el elemento que marca la extinción del contrato de trabajo, no la voluntad empresarial de despedir en una determinada fecha. En sentido contrario, tal afirmación podría significar que su falta de abono supondría que no hay extinción y que la relación laboral sigue vigente, generando salarios reales u ordinarios (no de tramitación) y por lo tanto reclamables por el trabajador despedido improcedentemente -junto con las oportunas cotizaciones- hasta el abono de dicha indemnización fijada en sentencia. Esta interpretación que, sin duda fomentaría el pago de la indemnización, no implicaría el abono de salarios de tramitación, pues estos han desaparecido ante la opción empresarial indemnizatoria y la relación laboral permanece viva hasta el abono. En cierta forma se estaría reviviendo el esquema del denostado «despido exprés», de manera que el abono previo de la indemnización en el momento del despido -lógicamente reconociendo la improcedencia- supondría la extinción de la relación laboral, y la imposibilidad de que se generasen tales salarios reales. Postura interpretativa que negaría, además, la posibilidad de que el reconocimiento de la improcedencia, en cualquier momento posterior al despido, pudiera no tener más coste que la propia indemnización generada hasta el despido, al no ser descartable que ante un impago posterior de la que se fijara en sentencia surgieran los ya mencionados salarios reales.
Sin embargo hay que insistir en que esta opción interpretativa plausible -según el tenor literal de la norma interpretada «sensu contrario«- resulta asistemática en el marco de la reforma sin que se encuentre rastro alguno de ella en la Exposición de motivos. No encaja en absoluto en el marco de una reforma centrada en la reducción de costes empresariales asociados al despido, lo que abona la idea, ya expresada, de que el párrafo en cuestión es un error no corregido. Tampoco ayuda a cambiar de idea la inexistencia de una articulación procesal clara de la interpretación expresada, pues no es evidente cómo se tutelaría el abono de tales salarios reales. Así, se duda si serían necesarias reclamaciones de cantidad sucesivas; o si bastaría la reclamación genérica-preventiva de los eventuales salarios reales en la propia demanda de despido al amparo de la LRJS art. 105 que permite la acumulación de deudas salariales a la misma. También podría barajarse la ejecución de la propia sentencia de despido que declaró la improcedencia, señalando la falta de abono de la indemnización. Tampoco es claro que ante la vigencia de la relación laboral deba recalcularse la propia indemnización de despido en ejecución de sentencia considerando tales períodos activos. Lo cierto es que si la interpretación apuntada fuese la verdadera opción normativa, el Gobierno debería haber articulado una vía procesal ad-hoc semejante al incidente de no readmisión (bautizable como «el incidente de no indemnización») que pudiera finalizar -en caso de persistencia del impago y no readmisión-, en un auto del juez extinguiendo el contrato y simultáneamente recalculando la indemnización impagada y obligando al pago de los salarios reales. Nada de esto se ha previsto en la LRJS, salvo la desaparición del «despido exprés» y de los propios salarios de tramitación (ver infra IV-2-2). De manera que en el marco procesal vigente resulta forzado asimilar los efectos jurídicos de la falta de abono de la indemnización a una readmisión irregular, (76) aunque deba admitirse que es la opción más tuitiva para el trabajador despedido improcedentemente. Efectivamente, no resulta razonable que el incumplimiento de la readmisión tenga una vía jurídica protectora que genera derechos adicionales y que el incumplimiento del abono de la indemnización -que podría interpretarse como una ausencia de opción empresarial que conduce a la readmisión- no genere tales derechos.
Finalmente se constata que esta interpretación tampoco casa bien con la extinción en el momento de cese con la que termina el párrafo, y que es la que permite acceder a la situación legal de desempleo, con independencia de la calificación judicial del despido o su propia impugnación (LGSS art.209.4-modif RDL 3/2012 art.18.11). Si la relación laboral está viva, y hay derecho a salarios reales obviamente no puede existir derecho simultáneo a la prestación por desempleo que se pudo haber generado desde el momento del cese, si así lo solicitó el trabajador demandante por despido. Tampoco se articula la relación de los salarios reales y la prestación por desempleo -y su presumible devolución-, a diferencia de lo que sucede en los supuestos de su concurrencia con los salarios de tramitación.

IV-1-4. Otras reducciones indemnizatorias en relación a los administradores y directivos de entidades de crédito (RDL 3/2012 disp.adic.7ª.1)

El legislador también incide sobre las indemnizaciones a favor de administradores y directivos en entidades financieras de crédito participadas mayoritariamente o apoyadas financieramente por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB; creado por el RDL 9/2009) completando la regulación retributiva de este colectivo realizada ex RDL 2/2012 art. 5. En concreto, se establecen que estas entidades no pueden abonar indemnizaciones que excedan de la menor de las dos siguientes cuantías:
1) Dos veces las bases máximas resultantes, de ciertas normas sobre retribuciones máximas de este personal según la entidad financiera esté:
a) Participada mayoritariamente por el FROB: 2 × 300.000 €/año (ex RDL 2/2012 art.5.3.a.3ª),
b) Recibiendo apoyo financiero del FROB: 2 × 600.000 €/año (ex RDL 2/2012 art.5.3.a.4ª);
2) La retribución máxima de 2 años de la remuneración fija estipulada para los presidentes ejecutivos, consejeros delegados y directivos de entidades participadas mayoritariamente por el FROB.
El Banco de España puede exceptuar la regla anterior -y autorizar cantidades superiores a las mencionadas en el apartado primero, siempre con el tope de los 2 años de la remuneración fija originariamente establecida- en relación a los administradores y directivos que se hubiesen incorporado a la entidad o a su grupo con posterioridad o de forma simultánea a la toma de participación o apoyo financiero del FROB. En estos casos el Banco de España ha de valorar no sólo las condiciones contractualmente estipuladas, sino también los resultados del plan de saneamiento.
Debe precisarse que respecto de este mismo colectivo se establece como causa de extinción de los contratos la imposición de una sanción muy grave de las tipificadas en la Ley sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito que impone el Ministerio de Economía (RDL 3/2012 disp.adic.7ª.2; L 26/1988 art. 4,12.1 y 18). Su imposición se entiende a efectos laborales que es un incumplimiento grave y culpable que permitiría un despido disciplinario procedente, esto es, carente de indemnización.

IV-2. Limitaciones al abono de salarios de tramitación y desaparición del «despido exprés» (ET art.56.2 modif RDL 3/2012 art.18.8)

La eliminación de los salarios de tramitación no se trata de una medida realmente novedosa, sino casi un «déjà vu» (77) del RDL 5/2002 «de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad», aprobado por un Gobierno de igual signo, y que ya los suprimió aunque por un breve período de tiempo en idéntico supuesto. (78) Sin embargo, también ha de recordarse que posteriormente se restituyeron por la L 45/2002 que crearía el llamado «despido exprés» con el objetivo de evitar el devengo de los salarios de tramitación.
El RDL 3/2012 retoma la idea de suprimir los salarios de tramitación en el caso de opción por la indemnización, y en consecuencia suprime toda referencia normativa al «despido exprés» que pierde su finalidad originaria.

IV-2-1. Limitaciones al abono de salarios de tramitación

La reforma establece, con carácter general, que en el caso de declaración judicial de improcedencia del despido sólo habrá derecho a salarios de tramitación (79) cuando el empresario -o el trabajador en su caso- opte por la readmisión, o simplemente no opten, dado que la falta de opción conduce a la readmisión que sí genera tales salarios. De manera, que no habrá salarios de tramitación cuando la opción sea por la indemnización, (ET art.56.2 modif RDL 3/2012 art.18.8). (80)
Dicha norma general se exceptúa en el caso de que el despedido improcedentemente sea un representante legal de los trabajadores o delegado sindical, pues tendrán derecho a los salarios de tramitación con independencia de que opten por la indemnización o por la readmisión (ET art.56.4º- modif RDL 3/2012 art.18.9-). Este trato preferente se podría fundamentar en que estos colectivos poseen la titularidad de la opción entre readmisión e indemnización, como parte de su garantía de indemnidad, lo que impidió su afectación por el denominado «despido exprés» que limitaba o excluía el devengo de salarios de tramitación. Sin embargo, no parece un argumento definitivo, pues esta protección no se ha mantenido respecto de otros trabajadores también con derecho de opción -atribuida en contrato individual o convenio colectivo-, al entenderse que cuando optan por la indemnización pierden el derecho a los salarios de tramitación. También se ha apuntado, no muy consistentemente, que la eliminación de estas garantías podría tacharse de inconstitucional, o incluso que forma parte de una campaña orquestada contra las organizaciones sindicales. (81)
En consonancia con dicha limitación de la norma material sobre los salarios de tramitación también se modifica la LRJS (82) y la normativa sobre el solapamiento con la prestación de desempleo se simplifica, (83) aunque olvidándose del caso concreto de los representantes de los trabajadores. (84)
Por supuesto, los salarios de tramitación proceden en todos los casos de despido nulo, con condena a la readmisión y dónde no existe posibilidad alguna de resarcimiento respecto del Estado. También en el caso de que ejecutándose una sentencia firme de despido nulo la readmisión se vuelva imposible o la víctima del acoso laboral, sexual, o por razón de sexo o violencia de género, que fundamentó la nulidad del despido, optase por la indemnización (ex LRJS art. 286).
La reforma de 2012, en su Exposición de motivos no justifica el mantenimiento de los salarios de tramitación en caso de readmisión, aunque claramente puede deducirse que tiene el sentido de evitar que el empresario opte por la readmisión sin ningún coste, pudiendo proceder a continuación a un nuevo despido. Pese a ser claramente necesario su mantenimiento por esta causa, lo cierto es que inevitablemente desincentivará la opción por la readmisión, por lo que se entiende que se mantendrá e incluso se incrementará la opción ahora ya predominante por la indemnización. Al hilo de esta consecuencia jurídica se ha señalado que esta modificación normativa atenta directamente contra el derecho al trabajo y la promoción del empleo (Const art.38.1 y 40.1) (85). Más tangencialmente, se podría entender que tampoco fomenta el reingreso de los excedentes voluntarios. (86)
La reforma, en cambio, sí justifica la supresión de salarios de tramitación en el caso de opción por la indemnización, alegando las siguientes razones:
En primer lugar, que el perjuicio de perder el empleo no debe compensarse con el tiempo de duración del proceso judicial máxime cuando el trabajador puede acceder a la prestación de desempleo desde el mismo momento en que tiene efectividad la decisión extintiva. Es cierto que los salarios de tramitación surgieron cuando no existía cobertura por la contingencia de desempleo de ahí su incompatibilidad. (87) También se puede coincidir en que la fuente de resarcimiento -respecto de la pérdida del empleo- no es en absoluto adecuada, pero no parece de recibo su eliminación sin dar otra vía alternativa de cobertura o incrementar la insuficiente cobertura del desempleo en estadios iniciales. En efecto, en el caso de salarios medios-altos o altos (máxime cuando se supera la base máxima de cotización), la cobertura que propicia la presentación por desempleo (88) se manifiesta claramente insuficiente, para compensar el lucro cesante que sufre el trabajador despedido improcedentemente. Máxime cuando poseen escasa antigüedad, (89) e incluso escasos períodos de cotización que le impiden acceder a una prestación de desempleo contributiva durante un período razonable de búsqueda de empleo. No hay que olvidar que la cuantía máxima de la prestación esta topada, de manera que su monto podrá ascender como máximo en 2012 a 1.087,20€ de no tener hijos a cargo, incrementándose a 1.242, 52 € con un hijo a cargo y 1.397,83 € con dos hijos a cargo. Además la eliminación de los salarios de tramitación puede tener una incidencia indirecta negativa en el derecho a las propias prestaciones de desempleo, pues son períodos de cotización que se pierden y que bien podrían permitir el reconocimiento del derecho o, en todo caso, incrementar la duración de la prestación. (90)
En segundo lugar, considera la Exposición de motivos que los salarios de tramitación, pueden incentivar «estrategias procesales dilatorias.» Es cierto que si estas existían, con la reforma desaparecerán, pues al trabajador ya no le conviene la judicialización del despido, salvo causa fundada de nulidad, pues en caso de improcedencia sólo lograría la mera indemnización. Sin embargo, en este nuevo contexto no se puede descartar cierta desprotección del trabajador, en el sentido que el empresario que cuente ya con la calificación de improcedencia, por ejemplo, al ser consciente de que no puede acreditar la causa, no tendrá ningún incentivo para satisfacer la indemnización, salvo que prosperase la interpretación literal del asistemático ET art. 56.1.2º (ver supra apdo IV-1-3). Algunos puede que esperen a su reclamación judicial e incluso a la ejecución de la deuda para abonarla. En el ínterin es fácil augurar que se multiplicarán los acuerdos transaccionales con el trabajador -necesitado de percibir la indemnización ante la insuficiente cobertura que proporciona la prestación por desempleo- consiguiendo el empresario una quita de su monto para evitar la espera. Efectivamente la necesidad de liquidez le puede abocar a una negociación a la baja de sus derechos ya rebajados legalmente.
La Exposición de motivos añade, por último, que el coste de los salarios de tramitación está parcialmente socializado, pues, como es sabido, en estos casos de improcedencia el empresario puede reclamar al Estado la parte de dichos salarios que exceda de 60 días desde la presentación de la demanda. En este sentido, un efecto claro de la reforma será la sustancial reducción del gasto público por tal resarcimiento (91); ahorro que se incrementaría si se suprimen además los juzgados de lo social de refuerzo que han venido entendiendo exclusivamente de estos pleitos de despido para abreviar los plazos y los salarios de tramitación a cuenta del Estado, pues cabe la duda de si se mantendrá esta partida en su integridad ahora que el retraso judicial sólo tiene consecuencias negativas para el trabajador
Parte de la doctrina que defendía la supresión de los salarios de tramitación en términos muy semejantes a los acogidos por la reforma; (92) simultáneamente abogaba por que dicho ahorro estatal por no resarcimiento se reconvirtiera en una mejora de la cobertura del desempleo. En concreto, se proponía no computar, a efectos de la duración máxima de la prestación, el periodo consumido que se habría cubierto con salarios de tramitación o mejorar de forma global la duración de la protección con cargo al ahorro en los salarios de tramitación. La reforma, desafortunadamente no ha tenido en cuenta la propuesta completa y sólo apoya el recorte sin incrementar la insuficiente protección por desempleo por esa vía.
Finalmente, muy brevemente por su carácter todavía embrionario, hay que apuntar que se han manifestado las siguientes dudas de constitucionalidad sobre esta supresión de los salarios de tramitación en caso de opción empresarial por la indemnización y su mantenimiento únicamente en caso de readmisión: (93)
1) Posible vulneración de la tutela judicial efectiva (Const art. 24.1) en cuanto a su efectividad en la protección del trabajador frente al despido injustificado. En concreto, «por la transferencia al obligado incumplidor de la opción entre un sistema completo de resarcimiento y otro parcial y en la restricción del acceso a los tribunales por la inexistencia de compensación completa de los daños y perjuicios ocasionados por la duración del proceso judicial. (94)
2) Vulneración del derecho al trabajo (Const art. 35) al someterse a un régimen disuasorio y más oneroso la reanudación de la relación y la recuperación del empleo que la indemnización sustitutiva y el desempleo generado.
3) Posible lesión de la plenitud e integridad de la potestad jurisdiccional (LOPJ art. 117 1 y 3) en la restricción del resarcimiento judicial integro de daños y perjuicios.

IV-2-2. Desaparición del «despido exprés» (ET art.56 modif RDL 3/2012 art.18.8 y LRJS art. 105.3 derog RDL 3/2012 disp.derog. única. 1.e)

La reforma suprime toda la regulación -material (95) y procesal (96)- atinente a este tipo de despido basado en el reconocimiento por parte del empresario -con opción entre admisión o indemnización- de la improcedencia del despido (objetivo o disciplinario), ofreciendo la indemnización legal (depositándola en el juzgado o abonándola directamente al trabajador).
La razón primordial es la pérdida de su objeto inicial, pues su implantación en la L 45/2002 pretendió conseguir la exoneración completa o el límite al devengo de salarios de tramitación. Sin embargo, la Exposición de motivos dejando al margen tal cuestión, justifica su decisión en su naturaleza contraria a la flexiseguridad por las siguientes razones: (97)
En primer lugar, afirma que genera inseguridad en el trabajador, pues probablemente su utilización se base mayoritariamente en el mero coste de su despido, anudado a la antigüedad, quedando en segundo plano su disciplina, su productividad o la necesidad de los servicios que presta por el trabajador. El legislador tampoco valora positivamente las limitadas posibilidades de impugnación judicial que asisten al trabajador ante un «despido exprés» y que entiende circunscritas a conductas empresariales discriminatorias o contrarias a los derechos fundamentales. Sin mencionar que también se puede discutir la propia titularidad empresarial de la opción entre indemnización o readmisión, su alcance, o la cuantía de la indemnización abonada o depositada. Y olvidando que la controversia se había centrado en su utilización respecto de los despidos objetivos, (98) especialmente cuando afectaba a trabajadores con contratos para el fomento de la contratación indefinida. Como se recordará, esta modalidad -también desaparecida tras la reforma- tenía asociada una indemnización inferior únicamente en el caso de despido objetivo improcedente, no para el disciplinario. El reconocimiento de la improcedencia con ausencia de causa, máxime si no se cumplían los requisitos formales mencionados, podía ser considerado en fraude de ley al entenderse que escondía un despido disciplinario con una indemnización superior. (99) La solución del legislador consistió en hacer recaer sobre el trabajador despedido la carga de la prueba diabólica de que la causa real era disciplinaria y no objetiva. (100) Diabólica porque, descartado todo atisbo de causa objetiva y salvo que pudiera acreditar indicios de discriminación o vulneración de otro derecho fundamental, la prueba consistía en acreditar su propio incumplimiento, que en cierta manera justificara el despido disciplinario, pero que simultáneamente no suponía la procedencia del mismo, es decir, que había sido malo pero no mucho.
En segundo lugar, la Exposición de motivos considera que el «despido exprés» es un comportamiento empresarial económicamente irracional, pues desplaza masivamente -con un coste mucho más elevado- al despido objetivo por causas económicas que debería ser el despido más habitual en época de crisis. Tal desplazamiento tiene también una causa diáfana para el legislador: no era posible realizar un despido económico con unas condiciones de tiempo y coste razonables, incrementando este último aspecto el abono de salarios de tramitación. De ser así, en realidad, como señala la doctrina no hacía falta suprimirlo, pues no era el problema sino el síntoma de los que a su vez planteaba la inoperante regulación de los despidos económicos. (101) Su eliminación evita tentaciones y pone el foco de la reforma en el despido objetivo económico reformado. Tentaciones porque el uso masivo de esta modalidad extintiva, en realidad una forma de desistimiento, (102) no era tan irracional. En efecto, se compensaba su cuantía indemnizatoria (la del despido improcedente), no tan elevada cuando afectaba a trabajadores con escasa antigüedad, con otras ventajas importantes para el empresario: la no necesidad de probar la causa extintiva, la rapidez con que se ponía fin a la situación conflictiva que supone todo despido, evitando su judicialización (lo que ahorraba el coste procesal, de prueba de perito contable etc); existiendo además la certidumbre desde el momento inicial de su coste circunscrito al monto de la indemnización de la improcedencia. Estas ventajas -incluida la paralización del devengo de los salarios de tramitación que se generaliza con la reforma- no han desaparecido después del 12-2-2012. La propia supresión de tales salarios de tramitación torna atractivo el «despido exprés» también para el trabajador que logra así acceder rápidamente a la indemnización sin los problemas mencionados en el apartado anterior (103). De hecho, el debate que ha generado la supresión de la regulación del «despido exprés» ha sido precisamente a propósito de su posible pervivencia, pese a la supresión expresa de su normativa y la crítica feroz que del mismo realiza la reforma en la Exposición de motivos. La vía actual -sin normativa reguladora- habrá de ser la del acuerdo transaccional «como fin amistoso del despido», (104) reconociendo el empresario su improcedencia y abonando la indemnización (no ya en el plazo estricto de las 48 h, pues no hay salarios de tramitación que detener, ni obviamente consignación judicial); negar el derecho a dicha transacción supondría judicializar todos los despidos.
El problema de estos acuerdos tiene carácter fiscal, en el sentido de que la exención del IRPF de la indemnización legal abonada al trabajador por esta vía, podría peligrar si se considerase tal transacción una extinción de mutuo acuerdo (LIRPF art. 7); cuestión sobre la que todavía no se ha pronunciado la Dirección General de Tributos. (105)

VI. NUEVA RESPONSABILIDAD DIRECTA DEL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (ET art. 33.8-modif RDL 3/2012 art. 19)

Desde el 12-2-2012 la responsabilidad directa (106) del FOGASA -consistente en el resarcimiento de una parte de la indemnización (8 días de salario por año prorrateándose por meses los períodos inferiores al año)- se circunscribe a ciertas extinciones:
1) Las que realicen exclusivamente empresas con menos de 25 trabajadores.
2) Relativas a contratos indefinidos sin especificar la fecha de su celebración cuya extinción responda a las siguientes causas:
– despido colectivo (ET art. 51);
– despido objetivo (ET art. 52), esto es, no sólo los que se generen por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, sino también en los casos de despido objetivo por ineptitud del trabajador, por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas, por faltas de asistencia al trabajo, por insuficiencia de la consignación presupuestaria.
– procedimiento concursal (LCon art. 64).
3) Cuando tales extinciones sean procedentes, pues no es posible el resarcimiento del FOGASA cuando las extinciones se hayan declarado improcedentes tanto en conciliación administrativa o judicial, como mediante sentencia.
El resarcimiento del FOGASA respecto de los 8 días de indemnización mencionados, puede que no sea completo, pues está limitado en su cuantía (ET art. 33.2). (107)
En suma, la empresa -en el plazo de prescripción de un año a contar desde la extinción del contrato por un despido objetivo (108)- después de haber abonado el 100% de la indemnización prevista en estos casos (20 días por año/hasta 12 mensualidades), puede reclamar el resarcimiento de 8 días de indemnización, equivalente al 40% de la indemnización, pero con el límite cuantitativo previsto. En efecto, puede que el resarcimiento no alcance el monto efectivo de los 8 días de indemnización mencionada al estar topada y realizarse su cálculo sobre las indemnizaciones ajustadas a tal límite máximo. Debe insistirse en que se trata de un resarcimiento, de manera que no se prevé, la posibilidad de que en caso de despido objetivo procedente la empresa abone sólo 12 días, obligando al trabajador a una reclamación directa de los 8 días restantes ante el FOGASA. Si así se hiciera, el despido objetivo se podría considerar improcedente, pues difícilmente se entendería con la actual regulación tan taxativa que el empresario ha incurrido en un error excusable en el abono de la indemnización correspondiente. Además, piénsese que de admitirse tal posibilidad, en el caso de salarios superiores al límite resarcitorio mencionado, el FOGASA no abonaría al trabajador realmente esos 8 días de indemnización y la deuda empresarial indemnizatoria no quedaría saldada. Solamente si la empresa incumplidora fuera declarada posteriormente en concurso o insolvencia, el trabajador podría incoar la responsabilidad subsidiaria del FOGASA respecto de su indemnización.

VI-1. Situación previa a la reforma de 2012 (L 35/2010 disp.trans.3ª- modif. RDL 10/2011 art. 3.2- derogado por RDL 3/2012 disp.derog única 1.b)

La responsabilidad directa y resarcitoria del FOGASA expuesta, sustituye en relación a todas las extinciones producidas desde el 12-2-2012 a la establecida a una normativa previa con carácter coyuntural y en función de la fecha de contratación. En efecto, la reforma laboral de 2011 deroga esta medida temporal de subvención de las indemnizaciones fijada inicialmente para un período aproximado de 6 meses, esto es, hasta el 31-12-2011 y que luego, tras una modificación de su régimen jurídico, se extendería hasta el 31-12-2013 ex RDL 10/2011.
La responsabilidad directa derogada sólo afectaba inicialmente a la extinción de contratos indefinidos suscritos a partir del 18-6-2010 (fecha de entrada en vigor del RDL 10/2010) que tuvieran una duración de un año, esto es cuando su extinción se produjera a partir del 18-6-2011 y además durante ese año. Cumplidos tales requisitos temporales y el tipo de contrato cuya extinción cubría, la responsabilidad directa del FOGASA (109) resultaba bastante laxa, pues se generaba:
– ante cualquier tipo de despido objetivo, esto es, no necesariamente por causa económica, técnica, organizativa y productiva.
– a favor de cualquier tipo de empresa con independencia de su tamaño.
– en relación a los 8 días de indemnización por año de servicio pero no tenía límite cuantitativo; de forma que el empresario recobraba tales días de salario abonados como indemnización, incluso cuando el salario del trabajador fuese muy elevado. Sin embargo, temporalmente, como se ha señalado.
– además, respecto de tales contratos -formalizados hasta el 31-12- 2011- el resarcimiento del FOGASA surgía con independencia de la calificación jurídica del despido, de manera que nacía tanto para el despido objetivo procedente como el improcedente.
Este último aspecto fue el más criticado, pues suponía subvencionar con recursos públicos (110) la reducción de las indemnizaciones por despidos improcedentes; apoyándose tal conducta ilegal precisamente por los poderes públicos que, de acuerdo con el derecho al trabajo (ex Const art. 35.1), debían promover la estabilidad en el empleo. (111) El RDL 10/2011, quizás en respuesta a las críticas mencionadas, estableció que respecto de los contratos indefinidos celebrados a partir del 1-1-2012 sólo se generaría la responsabilidad directa del FOGASA en caso de despido objetivo procedente (L 35/2010 disp.trans.3ª -modif RDL 10/2011 art. 3.3-). (112) Previsión que quedó sin efecto tras la reforma laboral de 2012.
Este mismo RDL 10/2011 prorrogaría esta tutela transitoria o coyuntural del FOGASA – hasta el 31-12-2013-, esto es dos años más que en las previsiones iniciales con término el 1-1-2012. Fecha en que estaría operativo el denominado «fondo individual de capitalización» (113) que sin embargo, resultó no ser viable en la situación de crisis actual de la economía y el empleo, tal y como confirmó el grupo de expertos creado para su estudio en su informe de junio de 2011. (114)
Con todo, la iniciativa del Fondo resulta interesante (115) y quizás por ello la reforma de 2012 no ha derogado la norma que rige su estudio (L 35/2010 disp.adic.10ª- modif. RDL 10/2011 art.3.Uno). De manera que se sigue previendo que durante el primer semestre de 2013 el Gobierno desarrolle un proceso de negociación con las organizaciones empresariales y sindicales más representativas sobre la conveniencia y oportunidad de relanzar el proyecto si la coyuntura económica fuera más favorable.

VII. Algunas conclusiones

Si las medidas de flexibilidad externa estudiadas se tuvieran que enmarcar en alguna de las tres finalidades que la doctrina considera que deben concurrir en una regulación del despido (evitar un ejercicio arbitrario del poder extintivo del empleador; reparar el daño producido por el despido principalmente la pérdida de empleo y permitir a las empresas ajustar sus plantillas de una manera rápida y eficiente ante los cambios de la coyuntura económica) (116), resulta evidente que la reforma se centra en este tercer objetivo asociado a la función económica del contrato de trabajo. El foco sale del trabajador como parte más débil de la relación laboral propia de la visión tradicional tuitiva del Derecho del Trabajo, y se centra en la empresa como creadora del necesario empleo, cuya viabilidad se ha de preservar y favorecer en medio de la crisis. (117)
La facilitación del ajuste del plantilla o flexibilidad externa supone inevitablemente que las otras dos finalidades pierdan peso específico. Así, en relación al control del ejercicio arbitrario, sin tocar el despido disciplinario, se rebaja la causalidad del despido objetivo por absentismo y por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción; limitando muy claramente el control judicial de su concurrencia respecto de estas últimas. Lo que no compensa el legislador con el incremento de garantías en el práctivamente no utilizado despido objetivo por falta de adaptación a las modificaciones técnicas o incluso con la propia desaparición del desistimiento que supone el «despido exprés» que, sin embargo, sí garantizaba el abono de la indemnización en el momento de la extinción. Las principales sanciones disuasorias de la arbitrariedad -sólo mantenidas para el caso de nulidad- se rebajan ante la improcedencia: se abaratan las indemnizaciones y desaparecen casi por completo los salarios de tramitación; elementos, a cargo del empresario, que amortiguaban el lucro cesante ocasionado por la pérdida del empleo. Tampoco crece la protección pública de esa contingencia que no se mejora -ni en su cuantía, ni en su duración-, ni se incrementa la responsabilidad del FOGASA que incluso reduce su responsabilidad directa, si bien racionalizándola en algunos aspectos y se renuncia, al menos por el momento, a la creación del famoso fondo de capitalización.
Hay mucho de cierto en que la vía de la indemnización empresarial basada en la antigüedad genera muchos efectos indeseables en el mercado de trabajo, entre otras, la dualidad exacerbada entre temporales e indefinidos -con protecciones demasiado divergentes- o la propia inamovilidad de los recursos humanos. Se admite asimismo que los salarios de tramitación no son la solución indemnizatoria a la pérdida del empleo, aunque ciertamente disuadan de la judicialización del despido e incentiven el abono de la indemnización cuando corresponde. Sin embargo, también se coincidirá en que la restricción o la eliminación de protección del trabajador despedido -con carácter indefinido- sin alternativas presentes, ni siquiera futuras, en el marco de un mercado de trabajo devastado resulta desalentador y desequilibrado.

NOTAS:

(1) Se publicó en el BOE de 11-2-2012 y en el de 18-2-2012 una importante corrección de errores.
(2) El RDL no es normativa concertada con los interlocutores sociales, el Gobierno aprueba el RDL al margen del diálogo social y ni siquiera menciona en la Exposición de motivos del RDL 3/2012 el reciente II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2012, 2013 y 2014 alcanzado por los interlocutores sociales más representativos que define un marco de negociación en el que deberían tenerse en cuenta medidas de flexibilidad interna de importancia.
(3) En la portada de Noticias CEOE nº 367 Marzo 2012 se señala que la Reforma Laboral «es un paso imprescindible y sustancial en el proceso de modernización de nuestra legislación laboral para aproximarnos a la flexibilidad de los países de nuestro entorno que ya han realizado este tipo de reformas. Es sin duda una reforma que va en la buena dirección y que contribuirá a modernizar nuestro mercado laboral y a crear más empleo y empresas en nuestro país, aunque desafortunadamente no será fácil verlo en el corto plazo». Respecto al despido individual en una primera valoración de la Reforma consideraban «(…) prioritario la reducción sustancial de la dualidad de nuestro mercado de trabajo, raíz de buena parte de sus ineficiencias. En este sentido, la eliminación de la autorización administrativa en los expedientes de regulación de empleo, y sobre todo la mejor definición de las causas de despido por razones económicas, suponen importantes pasos hacia delante. En ese sentido, es importante que la objetivación de las causas del despido debe tener efectividad en la práctica judicial, y reducir el desproporcionado número de despidos improcedentes que hay en España».
(4) Aunque la huelga general responde a la reforma en su conjunto, la reforma del despido tuvo su peso específico, al ser también sus modificaciones las más mediáticas. Así, por ejemplo, en el díptico de la convocatoria de huelga de CC.OO ocupan las tres primeras posiciones del decálogo de razones que considera que la justifican, en concreto, la facilitación del despido económico con 20 días de indemnización, el abaratamiento de la indemnización del despido y la posibilidad de despedir por faltar al trabajo por enfermedad común. También hacen hincapié en el despido los manifiestos de Jueces para la Democracia como la Unión Progresista de Inspectores de Trabajo UPIT cuando anuncian su apoyo a la huelga general y su rechazo a la reforma.
(5) Esta vía que permite alcanzar la unificación a controversias con gran interés casacional resultaría operativo en relación a las sentencias que en suplicación se dictarán en materia de despido aplicando el RDL 3/2012. No sólo por su casuística que, en ocasiones, impide la existencia de una contradicción plena, sino también por tratarse de litigios en los que al invocarse esta normativa de reciente vigencia y aplicación es posible que no se encuentren resoluciones idóneas de valor referencial sobre los puntos de contradicción. En el marco de este recurso, casi de interés de ley y que puede quedar al margen del requisito estricto de contradicción, «podría bastar la existencia una única sentencia en aplicación de una nueva norma para el planteamiento de este especial recurso unificador, adelantando la acción unificadora y generando mayor seguridad jurídica.» AGUSTÍ JULIÁ, J. «Artículo 219. Finalidad del recurso. Legitimación del Ministerio Fiscal» /en/ VV.AA Comentarios a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Lex Nova. 2ªed. P. 780 s.
(6) Así se desprende, por ejemplo, de la Providencia dictada el 7-3-2012 por el JS Madrid nº 30 en relación a los autos (88-89-90-161/2012 acumulados), que es el inicio de los trámites para el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad sobre la específica modificación el ET art. 56.2 y su correlativa regulación procesal (LRJS arts.110.1 y 111 b) por el RDL 3/2012 art.18.8 y 23 1 y 2; así como, en su caso, de aquellos otros de la misma disposición con fuerza de Ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia. Ver en este sentido también las declaraciones del Presidente de la Sala de lo Social del TS Gonzalo Moliner Tamborero en la entrevista concedida a la revista Iuris, recogida por Europa Press donde señala que la reforma laboral planteada por el Gobierno en algunos aspectos, como los relativos a la libertad sindical, «rayan la inconstitucionalidad» augurando que es probable que para su aplicación tengan que presentar cuestiones de inconstitucionalidad ante el tribunal de garantías. http://www.elderecho.com/actualidad/presidente-Social-TS-aspectos-inconstitucional_0_391875045.html
(7) De hecho, es el primer elemento de constitucionalidad dudosa que, casi como una cláusula de estilo, se menciona en la Providencia citada en la nota anterior «Falta de los presupuestos habilitantes de fundamento, concordancia y motivación para la modificación completa por vía de Decreto Ley de la regulación del despido incluido el disciplinario (art.86-1 CE)»;
(8) El legislador alude a una crisis de una gravedad sin precedentes principalmente en materia de desempleo, que alcanza ya a las 5.273.600 personas, con incrementos fortísimos en los últimos trimestres, rozando el 50% la tasa de paro en jóvenes menores de 25 años. Además, la duración media del desempleo en España en 2010 fue, según la OCDE, de 14,8 meses, frente a una media para los países de la OCDE de 9,6 y de 7,4 meses para los integrantes del G7. La temporalidad media en la UE27 es del 14%, frente al 25% en España.
(9) Como confirmó el Boletín Económico del Banco de España presentado el 27-3-2012, en el primer trimestre de este año 2012 entramos en recesión (al sumarse dos trimestres consecutivos de descenso del PIB), y, como consecuencia de ello, aumentando incluso la destrucción de empleo.
(10) La flexiseguridad (también flexiguridad o flexicurity), es el paradigma o modelo de mercado de trabajo que apoya la Comisión de la UE como se deduce de su Libro Verde de la Comisión «Modernizar el Derecho Laboral para afrontar los retos del siglo XXI» COM (2006) 708 final de 22-11-06). Esta apuesta se mantiene en el marco de la «Estrategia 2020: una Estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador» Bruselas, 3-3-2010 COM (2010), en cuyo marco la Comisión junto con los interlocutores sociales habrá de definir y ejecutar, la segunda fase de la agenda de «flexiguridad». Su origen está en el modelo danés, Estado miembro de la UE de pequeño tamaño pero elevada renta per capita e importante desarrollo tecnológico, posee además un generoso Estado de bienestar sustentado en una presión fiscal próxima al 49% del PIB y unas incansables políticas activas de empleo. Ver Dictamen del Comité Económico y Social Europeo CESE sobre «Flexiguridad: el caso de Dinamarca (2006/C 195/12 DOUE 18-8-06).
(11) Hablando de la situación española en 2011 ya se señalaba que «En todo caso las contrapartidas en términos de mejora de la protección, en la línea de la flexiseguridad, son esenciales, porque la protección por desempleo presenta limitaciones injustificadas y porque es más razonable proteger la pérdida de empleo a través de la Seguridad Social que a través de los salarios de tramitación. Las contrapartidas hacen también más aceptable el cambio en términos políticos, como enseña la experiencia de la reforma de 2002.» DESDENTADO BONETE, A. «Introducción a un debate. Los despidos económicos en España: el sistema, su crisis y los límites de la reforma» /en / VV.AA. (DESDENTADO BONETE, A. (Dir.) y DE LA PUEBLA PINILLA, A. (Coord) Despido y crisis económica Los despidos económicos tras la reforma laboral: un análisis desde el Derecho y la Economía, Lex Nova 2011. p. 52.
(12) Así, en los presupuestos propuestos para el 2012 por el Gobierno: el gasto en políticas activas de empleo cae un 21% en comparación con el año pasado bajando hasta los 7.764 millones de euros; y el gasto en formación un 34%. Además, «el Ejecutivo destinará 28.503 millones de euros al pago de prestaciones por desempleo, un 5,4% menos que en 2011. De acuerdo con el Gobierno, el «elevado» gasto en este sector en los últimos años ha provocado que el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), organismo que hasta 2007 se autofinanciaba con cuotas de empresarios y trabajadores, «requiera de importantes aportaciones del Estado para su financiación». Ver en este sentido El País Digital, Sección Economía del 3-4-2012. La propuesta de presupuestos puede consultarse en la página web del Congreso de los Diputados.http://www.congreso.es/docu/pge2012/PGE-ROM/doc/L_12_A_1.PDF
(13) Ver Infra apdo IV-1 sobre reducción de la indemnización.
(14) «La línea de exposición al despido sigue la línea de fragilidad de la posición contractual del trabajador: cuanto más débil es esa posición en términos de fijeza y antigüedad, mayor es su exposición al despido y menores las reparaciones que obtiene tanto en la indemnización como en la prestación de desempleo.» DESDENTADO BONETE, A. «Introducción a un debate…» op. cit. p. 32.
(15) Formalmente esta reforma de 2010 respondió al mismo patrón, pues se aprobó, sin acuerdo con los interlocutores sociales, a través de un Real Decreto Ley que luego fue tramitado como Ley ordinaria; acompañándose todo ello de una huelga general.
(16) «Por un lado, la CEOE solicitaba al Gobierno que la indemnización por despido improcedente se rebajase a 20 días de salario por año trabajado, mientras que los sindicatos reclamaban como un derecho básico y adquirido de los trabajadores la tradicional indemnización por despido improcedente de 45 días de salario por año de servicio con el tope de 42 mensualidades». BAKER & McKENZIE, Memento Experto Reforma Laboral 2012. RDL 3/2012. Ediciones Francis Lefebvre. Madrid.2012. p. 59 s.
(17) En efecto, la reforma continúa ese proceso estableciendo la necesidad de notificar individualmente a los afectados el despido colectivo en los mismo términos establecidos en el ET art.53.1, dónde se recogen los requisitos formales para la realización de un despido objetivo individual, incluido el abono de idéntica indemnización legal tasada (ET art.51.4). Previamente, la reforma laboral de 2010, unificó la definición de las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas que fundamentan los despidos objetivos y colectivos (ET art.52.c) y art.51.1.5º y 6º. Es cierto que sigue habiendo importantes diferencias, justificadas en el número de trabajadores afectados, tales como la relativa a su impugnación. Desde el 12-2-2012 la del despido colectivo se rige por un procedimiento ad-hoc creado por la reforma laboral (LRJS art.124) que se sustancia ante la jurisdicción social. No debe olvidarse que la propia LRJS -desde el 11-12-2011-, ya ubicaría en la misma la impugnación de la autorización administrativa que la reforma laboral ahora suprime (salvo fuerza mayor), manteniéndose tan sólo de forma transitoria para los ERES previos a la reforma o en tramitación.
(18) Se ha señalado en relación al contrato de emprendedores que la reforma «introduce en nuestro derecho el despido libre y gratuito a través del nuevo contrato aprobado para las empresas de menos de 50 trabajadores, lo que atenta contra el derecho a la igualdad y el derecho al trabajo (Arts. 14 y 35 de la Constitución).» Informe jurídico de CCOO sobre el Real Decreto-Ley 3/2012 p. 4
(19) Esta medida llamativa, de la que nada se dice en la Exposición de motivos (ET disp.adic.20ª -redacc RDL 3/2012 disp.adic.2ª) parece tener como objetivo la facilitación del redimensionamiento de las estructuras administrativas que habiendo sido ampliadas durante la fase de crecimiento económico y que resultan insostenibles presupuestariamente en el contexto actual de crisis. Se trata de una cuestión en que ya había avanzado tímidamente el Gobierno anterior con la creación del Observatorio del Empleo Público (RD 868/2010 art.3.1.b) para realizar, entre otras funciones, diagnósticos en materia de recursos humanos de las Administraciones Públicas para redimensionar las plantillas existentes y elaborar criterios generales que delimiten los sectores cuya actividad se debería reservar a empleadas y empleados públicos.
(20) Aunque también pueden ser afectados por tal desistimiento se excluye del derecho a indemnización tanto quienes ostenten la condición de funcionario de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales; como quienes sean empleados de una entidad integrante del sector público estatal, autonómico o local con reserva de puesto de trabajo.
(21) Ver, por ejemplo, TSJ País Vasco 21-2-12, Rec 221/12; JS Jerez de la Frontera núm 1, 27-2-11, autos 1042/11 o las sentencias dictadas en esta situación por el JS Barcelona núm 19.
(22) Ver, por ejemplo, JS León núm 3, 20-2-12, autos 937/11.
(23) Ver Expansión de 15-4-2012 Sección Economía/Política p. 22
(24) Sí existen normas respecto de los despidos colectivos (RDL 3/2012 disp.trans.10ª) y sobre desistimiento del empresario, de los contratos mercantiles y de alta dirección en el sector público estatal, (RDL 3/2012 disp.adic.8ª.5).
(25) En este sentido, se ha considerado conforme a derecho que la empresa durante el preaviso se retracte del despido objetivo anunciado y preavisado (TS unif doctrina 7-12-09, EDJ 300354; TS 1-7-10, EDJ 246773). Esta opción de retractación no cabe por el contrario tras un despido disciplinario que supuso la extinción inmediata del contrato de trabajo, pues no cabe que un acto unilateral de empresario que despidió, impida la tutela judicial impetrada por el trabajador (TS unif doctrina 11-12-09, EDJ 332722; 7-10-09, EDJ 265819).
(26) La sentencia del TSJ del País Vasco de 21-2-2012 declaró la improcedencia de un despido objetivo realizado el 14-7-2011, con efectos del 29-7-2011, resolviendo el recurso de suplicación, que revocaba la sentencia de instancia que había calificado de nulo el despido.
(27) Ver su plasmación legal en LEC art.412.1 y 413.1
(28) Estos argumentos procesales ya fueron esgrimidos por el propio Tribunal Supremo para inaplicar otras normas en vía de recurso. Ver sobre la inaplicación de la Ley 14/2005 – en relación a la convalidación de cláusulas de jubilación forzosa anteriores al amparo de su disposición transitoria- a las extinciones realizadas antes de su entrada en vigor el fundamento jurídico 8º de la sentencia del TS 10-10-05, JUR 236170 Rec 60/04; TS unif doctrina 13-10-05, Rec 1935/04 o TS Auto 21-12-05, Rec 4762/04 o TS Auto 14-2-06, Rec 3325/04 o TS unif doctrina 25-10-05, Rec 1129/0 y la TS unif doctrina 31-1-06, Rec 656/04. Ver también sobre otra materia insistiendo en la imposibilidad de modificar la pretensión litigiosa y el objeto del proceso TS 31-10-05, RJ 8177 Rec 2967/04.
(29) MORENO GONZALEZ-ALLER, I. «Luces y sombras de las reformas de los despidos en el Real Decreto-Ley 3/2012». SEPIN INFORM@ Boletín electrónico Laboral. Abril 2012.
(30) Sobre la retroactividad prohibida por la Const art.9.3, ver, entre otras, TCo 65/1987, TCo 99/1987, TCo 129/1987 o TCo 17/1999
(31) Ver más ampliamente DESDENTADO BONETE, A. y DE LA PUEBLA PINILLA, A. «La reforma del despido en la Ley 35/2010» /en / VV.AA. (GARCIA PERROTE ESCARTIN, I. y MERCADER UGUINA, J.R. Coord) La Reforma del Mercado de Trabajo. Lex Nova. 2011. p. 65 a 115.; GOERLICH PESET, J.M. «La reforma de la extinción del contrato de trabajo», Temas Laborales, nº 107/2010 y DE LA PUEBLA PINILLA, A. Nueva Reforma Laboral RDL 10/2010 y L 35/2010. Ed. Francis Lefebvre. Madrid. P. 134. Ver también MONTOYA MELGAR, A. y CAVAS MARTÍNEZ, F. Comentario a la reforma laboral de 2010, Civitas, Madrid, 2010, p. 75-109; BLASCO PELLICER, A. «La reforma de la extinción del contrato de trabajo en la Ley 35/2010» /en/ VV.AA, La reforma laboral en la Ley 35/2010, Tirant lo blanch, Valencia, 2010, pp. 55-94; J. L LÓPEZ GANDÍA, J. y TOSCANI GIMÉNEZ, D., La reforma laboral de 2010, El Derecho, Madrid, 2010, p. 285-341, y MARTÍN JIMÉNEZ, R. Extinción del contrato de trabajo /en/ VV.AA. (SEMPERE NAVARRO, A.V. y MARTÍN JIMÉNEZ, R. Coord.), La reforma laboral de 2010, Aranzadi, Pamplona, 2010, pp. 553-609. RAMOS QUINTANA, M «Los motivos del despido por causas objetivas y la fuerza de la organización de la empresa» y PÉREZ REY, J «El despido en la reforma de 2010: los costes y la indemnización como medida de adecuación a las exigencias del mercado» /en/ VV.AA. (BAYLOS GRAU, A. Coord.), Garantías de empleo y derechos laborales en la Ley 35/2010 de reforma laboral, Bomarzo, Albacete, 2011, pp. 141 – 169 y 171-211.
(32) La eliminación del término amortización no tuvo excesiva importancia práctica Al no exigirse ya por los tribunales ni la desaparición efectiva del puesto de trabajo, ni de las tareas o funciones que lo integraban, de manera que las mismas podían ser asignadas a otros trabajadores. DE LA PUEBLA PINILLA, A. Nueva Reforma… op. cit. p. 134.
(33) TS unif doctrina 29-9-08, Rec 1659/07.
(34) La norma dice «en casos tales» de ahí su carácter ejemplificativo ver en este sentido GOERLICH PESET, J.M. «La reforma de la extinción…» op. cit. p. 272.
(35) No se trata de una gran novedad, pues ya se admitía la situación desfavorable en términos de rentabilidad de la empresa o en su eficiencia (TS 14-6-96, Rec 3099/95).
(36) Ver asociando pérdidas previstas con disminución continuada en la facturación (TSJ Galicia 21-12-11, Rec 4102/11).
(37) MARTINEZ MOYA, J. «Las causas de los despidos económicos: una perspectiva jurídica» /en/ VV.AA. (DESDENTADO BONETE, A. (Dir.) y DE LA PUEBLA PINILLA, A. (Coord) Despido y crisis económica Los despidos económicos tras la reforma laboral: un análisis desde el Derecho y la Economía, Lex Nova. 2011. p.115.
(38) «Piénsese en una reducción de la demanda que, aun cuando constituiría una causa productiva también podría serlo económica, dado que una reducción de la demanda suele conducir a una reducción de los ingresos y a la aparición de pérdidas, o el incremento de costes, la restricción o encarecimiento de la financiación bancaria, la existencia de dificultades de comercialización, o la siempre controvertida en la doctrina reducción de los beneficios, etc» Ver MARTINEZ MOYA, J. «Las causas de los despidos…» op. cit. p. 111.
(39) En efecto, aunque la declaración de procedencia, según el ET art.53.5, sólo implica que el trabajador tiene derecho a la indemnización legal prevista, consolidándola de haberla recibido, en caso de impago se debe condenar a su abono (TS unif doctrina 7-2-12, Rec 649/11).
(40) Piénsese, por ejemplo, que los anticipos no se registran como ventas contablemente aunque sí devenguen IVA.
(41) Ver, por ejemplo, en el Plan General Contable (RD 1514/2007 art.14)
(42) «Una mera reducción de las ventas durante tres trimestres consecutivos se constituye por sí sola en causa para la extinción colectiva de los contratos de trabajo, con independencia del impacto que esta reducción de ventas haya producido en su situación económico-financiera, y en su capacidad para mantener el volumen de empleo.«Informe jurídico de CCOO sobre el Real Decreto-Ley 3/2012 p. 22.
(43) Interpretando sensu contrario la valoración de DE LA PUEBLA PINILLA, A. Nueva Reforma Laboral…op. cit.p. 125 respecto de estas finalidades «la precisión es importante porque permite sostener que no es suficiente la mera acreditación de pérdidas ni la disminución continuada de ingresos para que se estime que existe una situación económica negativa»
(44) La paradoja del sorites o montón (soros en griego) es un problema filosófico no resuelto, planteado por los escépticos como crítica a teorías estoicas y atribuido a un filósofo griego llamado Eubúlides de Mileto. Supone que un montón de trigo no desaparece porque se retire un grano, si n son todos los granos n-1 sigue siendo un montón, pero si se van retirando poco a poco los granos se puede llegar a la cuestión de si es un montón de trigo un único grano o incluso n-1 ¿Cuándo deja de ser un montón?; ¿cuántos granos han de desaparecer para que deje de serlo? Ver sobre este tema PEÑA, L.; VASCONEZ, M; «Paso a paso: Una solución gradualista a la paradoja del sorites, lejos de la indeterminación y del agnosticismo». Bajo Palabra. Revista de Filosofía. II Época, Nº 5 (2010): 399-418.
(45) En caso de impugnación del despido el empresario obviamente sigue teniendo la carga de la prueba respecto de la situación económica negativa que esgrimió para despedir objetivamente. En efecto, «es al empresario a quien corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa» TS unif doctrina 14-6-96, Rec 3099/95. Nótese que, tras la reforma, en los despidos colectivos la exigencia al empresario de que en el período de consultas se sigue exige acompañe una memoria explicativa de las causas del despido colectivo (ET art.51.2).
(46) Recuérdese que el RDL 10/2010 ya hizo un primer intento de limitar el control judicial de los despidos económicos respecto de sus nuevas finalidades rebajadas, señalando que la razonabilidad exigida era «mínima». Calificativo que luego desaparecería en la L 35/2010
(47) De manera que parece improbable que se pudieran producir para despidos posteriores a 12-2-2012 pronunciamientos como el TS 29-11-10, Rec 3876/09 que declara el despido improcedente como inidóneo, aunque existía causa económica, al entender que la decisión extintiva no era razonable ni idónea al acreditarse la posibilidad de recolocación del trabajador despedido en puestos que no se le ofrecieron. Lo que parece conectar con la arbitrariedad o mala fe de la empresa que sí tendría un apoyo para la improcedencia en el marco de un despido sancionador o disciplinario que no podría basarse en tales criterios.
(48) «Lo que se plantea es si no se ha ido demasiado lejos con la reforma dando al traste con la tutela judicial efectiva, privando al Juez del control de razonabilidad y proporcionalidad de la medida acordada, lo cual no tiene por qué suponer necesariamente emitir juicios de oportunidad o conveniencia «jugando» a ser empresario, atribuyéndose un papel de gestor de empresa que no le corresponde, sino simplemente limitar abusos o arbitrariedades por un mal uso del despido objetivo» MORENO GONZALEZ-ALLER, I. «Luces y sombras», op. cit.
(49) Véase en este sentido las siguiente advertencia en un Dossier dirigido a empresarios donde a continuación de la explicación del alcance de la modificación operada en estas causas objetivas «(…) En definitiva es posible que los jueces, a pesar de existir este nuevo criterio, analicen la razonabilidad de la medida.» o «Pese a ello, conviene no confiarse, ya que seguramente los tribunales seguirán reclamando una mínima justificación. Así pues, es conveniente demostrar que el despido objetivo va a servir par mejorar la situación competitiva de la empresa en el mercado.» VV.AA «Dossier de Actualidad: La Reforma Laboral 2012. Las nuevas reglas de flexibilización de las condiciones de trabajo». Indicator Asesores y Editores Francis Lefebvre P. 42 y 43.
(50) Que la reforma limite las facultades del juzgador para valorar la finalidad y/o razonabilidad de la extinción por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, eliminando los elementos de causalidad finalista, cuando la empresa alegue disminución de ingresos o ventas durante tres trimestres consecutivos, limitará la tutela judicial ante el despido y desincentivará el ejercicio por el trabajador de reclamaciones judiciales. Ver Comunicado de JpD (Jueces para la Democracia) ante la Reforma Laboral de 16-2-2012
(51) Expresión que permitiría computar también las injustificadas que, a su vez, podrían fundamentar un despido disciplinario procedente ex ET art.54.2.a).
(52) No concurre la imprescindible intermitencia de las faltas cuando se traten de días consecutivos comprendidos en una única baja (TS unif doctrina 26-7-05, Rec 3406/04).
(53) Aunque no se menciona expresamente se deben entender también excluidas las relativas a enfermedad profesional. Si bien es cierto que estas se manifiestan en muchos casos transcurrido un lapso muy largo de tiempo desde la exposición al riesgo lo que dificulta conocer fehacientemente su origen.
(54) Nótese que estas faltas al ser justificadas ex LO 4/2000 tampoco pueden fundamentar un despido disciplinario LO 1/2004 ET art.21.4.
(54) No han de computarse necesariamente meses naturales, pues esa opción dificulta el cómputo de faltas de asistencia que se producen en los días finales de un mes y primeros del siguiente (TS unif doctrina 9-12-10, Rec 842/10 EDJ 290698).
(56) En este contexto a esta causa extintiva se le está aplicando un plazo de prescripción de un año desde la última falta de asistencia computada (ET art.59.2; TSJ Baleares 15-1-99, EDJ 4121).
(57) Ver MORENO GONZALEZ-ALLER I, «Luces y sombras de las reformas…» op. cit.
(57 bis) http://www.empleo.gob.es/es/portada/reformalaboral/PRESENTACION- REFORMA-LABORAL.pdf
(58) Personal facultativo no especializado en este cometido, con escaso tiempo y medios para realizar unos exámenes adecuados y que muchas veces, como es sabido, ni siquiera pregunta a qué se dedica el trabajador.
(59) Ver DESDENTADO BONETE, A. «¿Qué hacer con la incapacidad temporal?, La Ley 18-5-2007 nº 6716, que señala que el problema básico del control radica en la falta de coincidencia entre el órgano administrativo que decide sobre la baja médica y la situación de IT (los servicios de salud) y quien asume el coste de la prestación de Seguridad Social (el empresario, el INSS o la MATEPSS). Los intentos de incrementar tales controles se suceden, ver, por ejemplo, la reforma propiciada en la LGSS art.128 por la L 40/2007.
(60) Ver MERCADER UGUINA, J. «El control de la incapacidad temporal (historia de una sospecha)», RL, núm. 9, 2004.
(61) Ni desde el punto de vista del Derecho de la UE como puso de manifiesto la sentencia TJCE 11-7-06 asunto Chacón Navas (C-13/05) que no consideró incluida a la enfermedad en el listado exhaustivo de causas prohibidas, ni que se pudiera asimilar a la discapacidad que sí que está reconocida expresamente como causa de discriminación. Tampoco desde el punto de vista de nuestro derecho interno, al no estar incluida en la cláusula abierta de la Const art.14, salvo que sea tomada en consideración como un elemento de segregación o estigmatización, al margen de cualquier aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato TCo 62/2008; TSJ Madrid Pleno 4-12-07, Rec 2956/07 con voto particular.
(62) Así, por ejemplo, se ha considerado que se vulnera tal derecho fundamental a la integridad física, y es nulo el despido reconocido como improcedente, cuando se acreditan presiones y coacciones empresariales para que el trabajador se reincorpore al puesto de trabajo y solicite el alta médica a los servicios públicos de salud (TS unif doctrina 31-1-11, Rec 1532/10). Nótese que es el requerimiento de que abandone la baja, que consta en la carta de despido, lo que supone un ataque a la salud del trabajador. De manera que la consecuencia práctica de esta sentencia será el fin de tales requerimientos empresariales y el despido improcedente de trabajadores en IT sin dar mayores explicaciones. Ver también sobre este derecho fundamental conectado con la necesaria prevención de riesgos laborales TCo 62/2007 y TCo 160/2007.
(63) No hay vulneración, aunque sea improcedente, el despido del trabajador de baja como reacción empresarial a los efectos laborales de la morbilidad del trabajador (no es lo mismo derecho a la integridad que el derecho a la salud) TS 22-11-07, RJ 2008/1183. En efecto, no se daña o perjudica la salud personal sino quizás su derecho al trabajo incluido en la sección 2ª del Título II y, por tanto, con una tutela mucho más restringida.
(64) Como es sabido, legalmente ante una baja de IT derivada de enfermedad común o accidente no laboral, el empresario debe hacerse cargo de la prestación sólo a partir del 4º día al 15º abonando un 60% de la base reguladora. Ese mismo porcentaje es el que abona la entidad gestora desde el día 16º al 20º siendo a partir del 21º cuando empieza a pagar el 75% de la base reguladora. En el ejemplo manejado anteriormente en el texto, de los 10 días de baja, el empresario sólo asumiría el coste de 4 en las cuantías ya mencionadas
(65) Esta modalidad de contrato para el fomento de la contratación indefinida, fue creado en 1997 por los interlocutores sociales en el Acuerdo interconfederal para la estabilidad del empleo y luego incluidos en el la L 12/2001 disp.adic.1ª que ahora deroga el RDL 3/2012 disp.derog. única.1.a.
(66) Ver sobre su implantación en la L 45/2002 GIL Y GIL, J.L. «El nuevo régimen jurídico de los salarios de tramitación» Revista Social Mes a Mes nº 85/junio 2003 p. 14. También MERCADER UGUINA, J.R. «Las reformas en materia laboral del Real Decreto -Ley 5/2002», en AA. VV. (GARCÍA PERROTE, I. Coord.), «Comentarios de urgencia a la reforma del sistema de protección de desempleo», Lex Nova, Valladolid, 2002, pp. 81 – 111.
(67) Muy sintéticamente conduce a la declaración de improcedencia el incumplimiento de alguno de los tres siguientes requisitos: 1) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa. 2) Puesta a disposición -simultánea a la comunicación- de la indemnización en su importe exacto (20 días año trabajado hasta un tope de 12 mensualidades). Siempre con la excepción en el despido objetivo por causas económicas asociado a una situación de iliquidez advertida en la comunicación al trabajador que sólo permite a este exigir su abono cuando sea efectiva la decisión extintiva. 3) Preaviso de 15 días -30 antes de la reforma de 2010- y licencia de 6 horas semanales, desde comunicación a extinción. Requisito que había sido reinterpretado en el caso de despidos económicos, técnicos, organizativos y/o productivos por presentación de copia del escrito de preaviso a los representantes de los trabajadores (TS unif doctrina 18-4-07, Rec 4781/2005). Sin que el legislador haya plasmado tal exigencia en ninguna de las reformas operadas en esta disposición con posterioridad a tal pronunciamiento.
(68) Recuérdese también que en 2010 se calificaron como procedentes los despidos en los que únicamente no se hubiera concedido preaviso -rebajado a 15 días-, o hubiera error empresarial excusable en el abono de la indemnización; supuestos en los que tan sólo se condenaba al empresario al abono de tales cantidades. También son procedentes los despidos económicos en los que debido a la situación económica negativa no se pone a disposición del trabajador la indemnización. La nulidad, en línea con lo sucedía en el caso de despido disciplinario, quedaba reservada para los despidos objetivos vulneradores de derechos fundamentales, aunque también para los que debieran haberse tramitado como despidos colectivos al haberse superado los umbrales numéricos de trabajadores afectados.
(69) CEINOS SUAREZ, A. El Desistimiento como Causa de Extinción del Contrato de Trabajo. Thomson Aranzadi. Navarra. 2008. p. 51.
(70) Ver por ejemplo, el análisis de los regímenes de despido en los sistemas alemán, francés y holandés y la protección de desempleo en tales países en la comunicación que obtuvo el premio Francesc Layret en las recientes XXIII Jornades Catalanes de Dret Social DE LE COURT, A. «La Reforma del despido (2012) y la «excusa europea»: un análisis comparado desde la perspectiva de la flexiguridad» En esta comunicación se hace hincapié en que la comparación no es sencilla, que en los 3 sistemas estudiados se hace un análisis finalista de los despidos (no sólo por los jueces sino también por la propia Administración), que el monto indemnizatorio supera en muchos casos los 33 días establecidos por la reforma española, que los sistemas analizados además poseen unos sistemas de protección por desempleo mucho más potentes que el español en http://www.iuslabor.org/jornades-i-seminaris/comunicacions/any-2012/
(71) DESDENTADO BONETE, A. y DE LA PUEBLA PINILLA, A. «La reforma del despido en la Ley 35/2010» op. cit. p. 81-83
(72) Este incremento progresivo se iniciaba en 2012, alcanzándose los 12 días de indemnización en 2015 (ver ET disp.trans.13ª). Transcurrido el período transitorio, el despido objetivo procedente llevado a cabo por empresas de menos 25 trabajadores que solicitan el resarcimiento de los 8 días también tendrían ese mismo coste de 8 días.
(73) DESDENTADO BONETE, A. y DE LA PUEBLA PINILLA, A. «La reforma del despido en la Ley 35/2010» op. cit. p. 81-83.
(74) Ver alegando ambas razones para redondear sólo el segundo tramo BAKER & McKENZIE, Memento Experto Reforma… op. cit. p. 60 s.
(75) «Aunque algunos opinan que la expresión contenida en ese inciso final «el abono de la indemnización» es un error y que el legislador ha querido referirse a «la opción por el abono de la indemnización» ver LOPEZ PARADA, R. en el blog. https://xanerrasti.wordpress.com/2012/03/26/la-reforma-laboral-nota-complementaria-sobre-el-articulo-56-1-et/
(76) La solución en caso de admitirse esta opción se articularía así: «no habiéndose producido la extinción del contrato por falta de pago de la indemnización, el trabajador ha de pedir la ejecución de sentencia para obtener su readmisión. Si la empresa le readmite, entonces le deberá pagar los salarios del periodo entre el despido y la readmisión, que ya no son salarios de tramitación, sino salarios puros y duros y habrán de reclamarse por una nueva demanda. Si la empresa no le readmite se llegará al auto dictado en incidente del artículo 281 LRJS, en cuyo momento se extinguirá la relación laboral con indemnización recalculada y además con salarios de tramitación desde el despido, ejecutables en ese mismo proceso ejecutivo.» LOPEZ PARADA, R. en el blog https://xanerrasti.wordpress.com/2012/03/26/la-reforma-laboral-nota-complementaria-sobre-el-articulo-56-1-et/
(77) Ver el párrafo con el que comienza el artículo de GIL y GIL, J. L. ««El nuevo régimen jurídico…» op. cit p. 1 «El RDL 5/2002 de 24 de mayo de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, modificó aspectos sustanciales del régimen jurídico del despido. Configuró el despido como situación legal de desempleo y suprimió los salarios de tramitación del despido improcedente, si el empresario optaba por la indemnización. El último aspecto fue quizás el más criticado de la reforma, y una de las razones de mayor peso en la convocatoria de la huelga general de 20 de junio de 2002»
(78) Concretamente del 26-5-2002 a 14-12-2002 ver TS unif doctrina 15-9-04, Rec 4833/03; 15-3-05, Rec 1356/04.
(79) Cuando existen salarios de tramitación su régimen jurídico no ha variado.
(80) Tampoco parece lógico que concurran cuando sea el propio trabajador, quien ante la desaparición del empresario -siendo posible la readmisión- solicite la extinción de la relación laboral y la condena al abono de la indemnización (LRJS art.110.1.b)
(81) La UGT en la pág. 10 de su «Informe sobre el RD-Ley 3/2012. Continuación de la primera valoración de fecha 14 de febrero» apunta otras razones «Si se hubiera eliminado dicha opción se hubieran vulnerado las garantías que le corresponden, por lo que el legislador ha optado por no reformar dicho derecho y por lo tanto, la continuidad en la percepción de los salarios de tramitación, ya que podía haber sido inconstitucional, por eliminación de parte de sus garantías, aunque, obviamente, alguno querrá ver en esta regulación un tratamiento favorable sin justificación que sirva a la campaña orquestada contra las organizaciones sindicales».
(82) En primer lugar, se reformulan los efectos de la opción empresarial en caso de improcedencia dejando claro que sólo la opción por la readmisión acarrea el abono de salarios de tramitación (LRJS art.110- modif RDL 2/2012 art.23.1). Se modifica también formalmente la regulación del contenido del auto que resuelve el incidente de no readmisión en el caso de ejecución de una sentencia de despido, refiriéndose el legislador a los salarios de tramitación «como a las cantidades económicas previstas en la ET art.56.1 y 2 modif RDL 3/2012 art.18.7 y 8.» Finalmente, en los supuestos en los que habiéndose declarado la improcedencia del despido y la opción empresarial por la indemnización, se interponía recurso -daba igual por quién (trabajador o empresario)-, como es sabido, no procedía la readmisión durante la resolución del recurso. Desde el 12-2-2012 se suprime la referencia a la improcedencia del abono de salarios de tramitación, pues desde tal fecha desaparece la obligación de su abono, con carácter general, cuando el empresario opta por la indemnización (LRJS art.111.b)-modif RDL 3/2012 art.23.2).
(83) Al desaparecer con la reforma los salarios de tramitación en los casos de despidos improcedentes con opción empresarial por la indemnización, desaparece lógicamente su solapamiento. La norma de Seguridad Social insiste en la situación legal de desempleo del despedido sin necesidad de impugnar, aunque el ejercicio de la acción contra el despido o extinción tampoco impide que se produzca el nacimiento del derecho a la prestación. Si tras esta reclamación el despido se declara improcedente y el empresario opta por la indemnización, el trabajador continúa percibiendo las prestaciones por desempleo. En el caso de que no las estuviera percibiendo, comienza a percibirlas con efectos desde la fecha del cese efectivo en el trabajo, tomando como fecha inicial para tal cumplimiento la del acta de conciliación o providencia de opción por la indemnización, o, en su caso, la de la resolución judicial. Recuérdese que el trabajador, para no perder días de prestación, debe solicitar el reconocimiento de las prestaciones en el plazo de 15 días, tomando como fecha inicial para tal cumplimiento la del acta de conciliación o providencia de opción por la indemnización, o, en su caso, la de la resolución judicial (LGSS art.209.4 y 5, modif RDL 3/2012 art.18.11 y 12).
(84) Respecto de este colectivo que sí tienen derecho a los salarios de tramitación aunque hayan optado la indemnización se les deberían seguir aplicando las previsiones de la LGSS art.209.5.a.2º antes de su modificación por la reforma, pues están en el supuesto de hecho descrito en la misma.
(85) Considerando que hace «más gravosa para el empresario la readmisión del despedido, incentivando la opción por extinguir el contrato e indemnizar. (…) Y como ya dijimos, es muy cuestionable que la vulneración del derecho al trabajo mediante el despido sin causa o arbitrario, se regule permitiendo en todo caso al empleador prescindir del trabajador injustamente despedido abonándole una indemnización reducida y limitada que pierde su carácter disuasorio y sancionatorio del acto lesivo del derecho constitucional al trabajo.» Ver Informe de UGT sobre el RD-Ley 3/2012. Continuación de la primera valoración… op. cit. p. 75
(86) En efecto, a la luz de la última jurisprudencia, la declaración judicial de improcedencia del despido de un trabajador en situación de excedencia voluntaria, ante la negativa empresarial al reingreso, conlleva -en aplicación de las normas generales sobre nulidad e improcedencia del despido- el pago de salarios de tramitación (TS 19-12-11, Rec 218/11). Sin embargo, tras la reforma se podría entender que estos no procederían en el caso de opción empresarial por la indemnización.
(87) GIL y GIL, J. L. ««El nuevo régimen jurídico…» op. cit p.12.
(88) Con carácter general durante los 180 primeros días supondría el 70% de la base reguladora y los días restantes de prestación que en su caso hubiera ascenderían a un 60% de la base reguladora (LGSS art.211).
(89) Imaginemos un trabajador con un salario de 36.500 euros anuales brutos y dos años de antigüedad que demanda por despido y consigue la declaración de despido improcedente a los siete meses. Obtendría junto con la indemnización ahora abaratada a 33 días por año (66 × 100€=6.600 €), unos salarios de tramitación de 7 meses equivalentes a 21.291 € incluyendo sus correspondientes cotizaciones a la Seguridad Social, de los que buena parte le resarcirá el Estado si los reclama.
(90) Lo que podría entenderse como una posible vulneración del derecho a la igualdad ante la ley (Const art.14 CE) en la «diferencia de trato entre trabajadores con derecho a prestaciones por desempleo y los que carecen de él en caso de improcedencia y opción por la indemnización por el empresario.» Ver punto b) de los motivos de inconstitucionalidad planteados por la Providencia del JS Madrid nº 30 7-3-12 autos 88-89-90-161/2012 acumulados.
(91) Téngase en cuenta que, con carácter general la empresa reclama al Estado los salarios de tramitación y la cotización de los mismos cuando se declara el despido improcedente, transcurridos más de 60 días hábiles desde la presentación de la demanda. No obstante, si durante el período reintegrable no se generan salarios de tramitación, por estar el trabajador en IT, pero la empresa continúa abonando las cuotas de Seguridad Social correspondientes a tales períodos, el Estado tiene la obligación de rembolsar al empresario tales cantidades en relación a los períodos de IT cuyo pago directo realizó. Entendiéndose que no puede recibir la empresa un trato peyorativo por la situación de enfermedad del trabajador despedido improcedentemente (TS unif doctrina 19-1-11, EDJ 11855 con voto particular).
(92) Considerando que «la duración del pleito no es un criterio razonable para organizar una protección adicional de la pérdida del empleo, que debe basarse en la situación de necesidad y no en las incidencias procesales.«DESDENTADO BONETE, A.; DE LA PUEBLA PINILLA, A. «La reforma del despido en la Ley 35/2010» /en / VV.AA Despido y Crisis Económica. Los despidos económicos tras la reforma laboral: un análisis desde el Derecho y la Economía. Lex Nova. Valladolid. 2010.
(93) Ver puntos f), g) y h) de la Providencia del JS Madrid nº 30 de 7-3-12 autos 88-89-90-161/2012 acumulados.
(94) No hay que olvidar que la TCo 84/2008 ya se pronunció, desestimándola, sobre la vulneración de la tutela judicial efectiva por la supresión de los salarios de tramitación en el marco del RDL 5/2002. Considerando entre otros motivos que los efectos de la decisión judicial sobre la improcedencia del despido afectan a su regulación material pero no al alcance de su tutela judicial.
(95) ET art.56 modif RDL 3/2012 art.18.8
(96) LRJS art.105.3-derog RDL 3/2012 disp.derog. única.1.e. Esta norma sólo ha estado vigente desde el 11-12-2011 hasta el 12-2-2012. Su objetivo era, por un lado, aclarar que la percepción por el trabajador del importe ofrecido por el empresario o la retirada del importe consignado a su favor no le impiden impugnar la extinción contractual y, por otro lado, establecía que el reconocimiento empresarial de la improcedencia impedía al empresario alterar la calificación del despido o el importe reconocido salvo error material de cálculo o subsanación en forma.
(97) Ver páginas 5 y 7 de la Exposición de motivos, donde se ratifica su supresión, del BOE 11-12-2012.
(98) Con anterioridad a su reforma en 2010, era necesario alegar una causa y cumplir el resto de los requisitos del ET art.53 so pena de nulidad aunque a renglón seguido se reconociera la improcedencia (TS unif doctrina 10-11-11, EDJ 287021). En el marco de la normativa previa a la reforma laboral de 2010 en dicho pronunciamiento se declaró la nulidad del despido de un trabajador por la mera «causa de no ser necesario su puesto de trabajo», aunque la empresa reconociera la improcedencia y abonara la indemnización entonces correspondiente de 45 días de salario por año. Se consideró que no se trataba de un despido disciplinario sino de un despido objetivo por causas organizativas donde no se había respetado la formalidad legal de la comunicación escrita con mención de la causa; incumplimiento que conducía a la declaración de nulidad. Por imperativo de la normativa aplicable al caso no sólo procedía la readmisión de la trabajadora y el abono de salarios de tramitación sino también el abono de los días de salario en compensación del preaviso no concedido.
(99) Ver sobre esta problemática TSJ Madrid 14-5-07, Rec 1186/07.
(100) Ver L 12/2001 disp.adic.1ª.4-modif L 35/2010 art.3, solución luego adoptada por la LRJS)
(101) «A la vista de estos datos es lógica la preocupación por la expansión del despido rápido (el despido exprés). Pero no creo que el problema se resuelva eliminando este despido, porque estamos ante un síntoma; no ante el verdadero mal y además, como hemos visto, el despido rápido cumple una función en orden al control de los costes procesales del despido, que sólo en una parte limitada recaen sobre el empresario.» DESDENTADO BONETE, A. y DE LA PUEBLA PINILLA, A. «La reforma del despido en la Ley 35/2010…» op. cit.
(102) CEINOS SUAREZ, A. El Desistimiento como Causa de Extinción…op. cit. p. 53 y 133. Ver también LUJAN ALCARAZ, J. ¿Despido improcedente o desistimiento? Aranzadi Social nº 3/2003 p. 17.
(103) En este sentido la supresión del «despido exprés» «se vuelve como un boomerang contra el trabajador despedido, pues al eliminar los salarios de tramitación, resulta mucho menos garantista para él y mucho más favorable para el empresario despedidor. Ahora el empresario seguirá sin tener que alegar causa alguna para despedir, ni tiene que reconocer la improcedencia del despido, ni menos aún tiene que pagar en el acto (48 horas) la indemnización completa por despido, antes la de 45 días/año y ahora la que se derivara del la nueva regulación del Art.56.1 ET, sino que puede acudir cómodamente al juicio, aunque éste se retrase, negociar en su caso una indemnización menor, y si el juez declara la improcedencia del despido, esperar a pagar la indemnización alargando el procedimiento y sin riesgo alguno de salarios de tramitación. (…) el trabajador despedido, que al menos cobraba en el acto y sabía que si el empresario no consignaba en 48 horas, tenía el derecho a una compensación por lucro cesante cobrando salarios de tramitación, ahora se encuentra sin indemnización inmediata, sin salarios de tramitación y con el riesgo del transcurso del tiempo e incluso la incertidumbre que una decisión judicial siempre comporta». Ver Informe de UGT sobre el RD-Ley 3/2012. Continuación de la primera valoración… op. cit. p. 75.
(104) Ver BAKER & McKENZIE, Memento Experto…op. cit. p. 55 y s.
(105) Augurando una respuesta positiva considerando que en estos casos el despido no es una extinción de mutuo acuerdo por mucho que ambas partes estén de acuerdo en evitar los costes judiciales, siendo la cuantía abonada coincidente con la establecida legalmente para un despido improcedente ver BAKER & McKENZIE, Memento Experto…op. cit. p. 55 y s
(106) Que la responsabilidad del FOGASA sea directa implica que no cabe repercutir al empresario la cantidad abonada en concepto de indemnización por despido, reclamación que si puede realizar este organismo cuando su responsabilidad es subsidiaria de la del empresario. aria.
(107) En ningún caso la indemnización puede ser superior a una anualidad de salario y sin que el salario diario -base de cálculo- pueda exceder del triple del SMI con inclusión de la parte proporcional de pagas extras (en 2012: 74,68 €). En cómputo anual el límite del FOGASA durante 2012 asciende a 10.903 €, esto es, el 40% de 365 días × 74,68 €.
(108) TS 3-5-04, EDJ 63860
(109) Aunque el RDL 10/2010 permitía que el FOGASA abonara directamente al trabajador los 8 días de indemnización, tras su tramitación parlamentaria, la L 35/2010 disp.trans.3ª modificó este punto obligando a que la empresa adelantara su abono y luego se resarciera del Fondo.
(110) El Fondo de Garantía Salarial -el FOGASA-, es un organismo autónomo de carácter administrativo adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, financiado por las cotizaciones mensuales de los empresarios, calculadas por la aplicación de un tipo -actualmente de un 0,2%- sobre la base de cotización por contingencias profesionales. «El que sea abonado por los empresarios no significa que no se trate de un recurso público, porque los empresarios no han formado voluntariamente una mutua de seguros para financiar colectivamente mediante contribuciones sus despidos improcedentes. Es el Estado el que les obliga a contribuir; recauda el tributo y lo gestiona. Se está afectando un recurso público a la financiación de las indemnizaciones por los despidos improcedentes, es decir, se está apoyando y fomentando mediante financiación pública una conducta antijurídica – el despedir de manera improcedente a los trabajadores» A. DESDENTADO BONETE y A. DE LA PUEBLA PINILLA, «La reforma del despido en la Ley 35/2010»… op. cit. p. 106-107.
(111) Junto a estos argumentos se añadía «piénsese, por ejemplo, en una tasa sobre los automóviles que pagaran todos los propietarios de los vehículos y que se destinara a abonarles las multas a los infractores de las normas de tráfico. Esto entraría en el campo de la prohibición de la arbitrariedad, porque los empresarios o los conductores que respetan la legalidad financian, a los que no la respetan, su conducta infractora.» DESDENTADO BONETE, A y DE LA PUEBLA PINILLA, A. «La reforma…» op. cit. p. 106 y 107.
(112) Ver RDL 11/2011 de medidas urgentes para la promoción del empleo de los jóvenes, el fomento de la estabilidad en el empleo y el mantenimiento del programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo
(113) El proyecto era instaurar un fondo de creación paulatina a lo largo de la vida laboral del trabajador, por una cantidad equivalente a un número de días de salario por año de servicio a determinar y que este pudiera hacer efectivo en ciertas circunstancias como el despido, movilidad geográfica, para el desarrollo e de actividades de formación, o en el momento de su jubilación. Aunque estaba previsto que las indemnizaciones a abonar por el empresario en caso de despido se reducirían en un número de días por año de servicio equivalente al que se determinase para constituir el fondo, su implantación no podía suponer un incremento de las cotizaciones sociales (L 35/2010 disp.adic.10ª).
(114) Entre las conclusiones del informe del grupo de expertos para el fondo individual de capitalización, constituido conforme a lo pactado en el Acuerdo Social y Económico para el crecimiento, el empleo y las garantías de las pensiones de 2-2-2011, se señala que «(…) la constitución de un Fondo de Capitalización que cumpliera las condiciones establecidas por la Ley 35/2010 exigiría, como señala el Informe, no sólo una mejora sustancial de la situación económica por los elevados recursos económicos que exige su puesta en marcha, sino que, incluso aunque la economía mejorara notablemente, sería muy difícil obtener fuentes de financiación adicionales para hacer frente a unas necesidades de gasto tan elevadas cuando el Fondo funcionara plenamente, ya que ello exigiría unos recursos cercanos a tres puntos de cotización de la Seguridad Social o, lo que es lo mismo, casi el 1,5% de la remuneración total de los asalariados y algo menos del 1% del PIB nominal. Dada la imposibilidad de incrementar las cotizaciones empresariales y la dificultad de hallar fuentes de financiación alternativas parece difícil implantar un sistema que supone costes tan elevados.»
Ver página 39 http://www.tt.meyss.es/laboral/201109/Infor_grupo_ expert_%20F_Capit_trab.pdf
(115) Aunque haya que cambiar su diseño, incluso en el modelo clásico de indemnización, la creación de un fondo progresivo tiene la ventaja de facilitar un pago progresivo y fraccionado, menos doloroso para el empresario; que, por otro lado, garantiza el abono de la indemnización ante PYMES de capital social minúsculo y no revisado desde su fundación.
(116) Ver más ampliamente DESDENTADO BONETE, A.; DE LA PUEBLA PINILLA, A. «La reforma del despido en la Ley 35/2010» /en / VV.AA Despido y Crisis Económica. Los despidos económicos tras la reforma laboral: un análisis desde el Derecho y la Economía. Lex Nova. Valladolid. 2010.
(117) «Desde luego, mal puede aceptar el colectivo asalariado la privación de salarios de tramitación, facilitación de los despidos objetivos y colectivos, introducción de elevadas dosis de flexibilidad interna, dispositivización de la vigencia de convenios sectoriales, privatización de la intermediación laboral, minoración de indemnizaciones u otras varias medidas. Lo que sucede es que la norma piensa en una perspectiva distinta: introduciendo esas parcelas de flexibilidad se paralizará la destrucción de empleo y facilitará la generación de nuevas contrataciones.» SEMPERE NAVARRO, A.V.; MARTIN JIMENEZ, R.; Claves de la Reforma Laboral de 2012 (Estudio del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral). Aranzadi. 2012.

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