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La limitación de la deducibilidad de los gastos financieros en el RDL 12/2012

Artículo publicado en Actum Fiscal nº 63. Mayo 2012

Francisco de la Torre Díaz

Inspector de Hacienda del Estado

1. INTRODUCCIÓN. EL REAL DECRETO-LEY 12/2012 Y LA LIMITACIÓN DE LOS GASTOS FINANCIEROS

Hace unos meses concluía el comentario sobre la deducción de gastos financieros en el Impuesto de Sociedades (IS en adelante) señalando que el establecimiento de una norma que limitase la deducción de gastos financieros no era que fuese urgente, sino que llevábamos años de retraso (ver AF nº 53-54). Ya está aquí la norma: el RDL 12/2012. Esta norma abarca varios aspectos del sistema fiscal, aunque el núcleo del citado RDL 12/2012 se refiere al IS. Dentro de las modificaciones del IS, la más relevante es sin duda, la introducción de límites, por primera vez en nuestro derecho fiscal, a la deducción de gastos financieros en el IS, aunque, desde luego, ha dado mucho más que hablar el «programa especial de regularización de activos ocultos», la denominada amnistía fiscal. En general, el RDL tiene un objetivo claro: obtener recaudación a corto plazo. En consecuencia, la norma se comprende, y en mi opinión, debe interpretarse de acuerdo con este objetivo declarado del legislador. Para facilitar su estudio, habría que clasificar las medidas en tres tipos:
1. En primer lugar, aquellas que pretenden resolver los agujeros más evidentes del impuesto, por lo menos en lo que respecta a las grandes empresas: limitación a la deducción de gastos financieros y supresión de la libertad de amortización.
2. En segundo lugar, medidas puramente coyunturales para obtener recaudación en 2012 y 2013, como son el nuevo límite para ejercitar deducciones en la cuota del 25% y la novedosa inclusión en este límite de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios. También en esta línea están las limitaciones en la deducción de fondos de comercio al 1% y sobre todo, el establecimiento de un pago fraccionado mínimo para algunas grandes empresas en función del resultado contable.
3. En tercer lugar, hay que hacer referencia a dos modificaciones importantes en relación con la fiscalidad de dividendos y plusvalías de fuente externa. En primer término se modifica con carácter permanente la LIS art.21 para permitir una exención parcial y proporcional de las plusvalías generadas en el exterior cuando sólo se cumplen los requisitos de la exención en algunos ejercicios y no en todos. En segundo lugar, se establece un gravamen especial del 8% que grava la percepción de dividendos que no se pueden acoger a los requisitos de la exención de la LIS art.21, pero estableciendo algunas condiciones. Este gravamen especial sólo es aplicable hasta el 30 de noviembre de 2012.
Mención aparte merece el precitado «programa especial de regularización de activos ocultos» en la medida en que afecta a toda la fiscalidad directa, no sólo al IS. Esta medida sólo estará en vigor hasta el 30 de noviembre del presente año y acogiéndose a la misma, los contribuyentes pueden «regularizar» su situación pagando un tipo del 10% en lugar de los Impuestos sobre la Renta de Personas Físicas, Personas Jurídicas o No Residentes que hubiesen dejado de pagar en el pasado, excluyéndose también cualquier tipo de recargos, sanciones o intereses. El RDL 12/2012 establece también la aplicación de la excusa absolutoria del delito fiscal por declaración complementaria por parte de la propia Administración Tributaria, y dentro de este objetivo recaudatorio también se establece la no devolución por ingresos indebidos de cualquier declaración complementaria que haya servido para obtener esta exoneración penal.
Esta reforma del IS afecta casi exclusivamente a las grandes empresas, ya que en la limitación de gastos financieros existe un límite mínimo de 1 millón de euros, y tampoco se aplica a las sociedades que no estén integradas en un grupo económico lo que deja fuera de la limitación a prácticamente todas las pymes. Por otra parte, de la libertad de amortización prácticamente sólo se habían beneficiado las grandes empresas. La elevación de los pagos fraccionados, por último sólo afecta las empresas que facturen más de 20 millones de euros. Dentro de esta elevación del impuesto a las grandes empresas, la filosofía es que se toman dos medidas de calado como son la supresión de la libertad de amortización y la limitación de los gastos financieros, acompañándose de una elevación de los pagos a cuenta para obtener recaudación ya en el propio ejercicio 2012.
El corolario de esta situación es que la presión sobre las grandes empresas se incrementa de forma casi inmediata, ya que las mismas se vieron obligadas a aplicar estas normas ya en el pago fraccionado de abril, cuyo plazo se iniciaba al día siguiente de la publicación del RDL 12/2012. Respecto de la limitación de gastos financieros, esta norma no se aplicó en el pago fraccionado de abril, por previsión expresa del RDL, no obstante, ya el próximo 20 de octubre, límite del segundo pago fraccionado, todas las grandes empresas se verán afectadas, lo que como veremos condicionará en gran medida sus estructuras financieras.

2. LA LIMITACIÓN DE LOS GASTOS FINANCIEROS

A. La no-deducibilidad de determinados gastos financieros intra-grupo

La limitación de la deducibilidad de los gastos financieros es una medida de una importancia capital en el IS. Desde un punto de vista puramente teórico supone quebrar un principio básico de la estructura del IS: los gastos necesarios para retribuir a los fondos propios, básicamente los dividendos, no son deducibles, mientras que los gastos incurridos en retribuir los fondos ajenos, básicamente los intereses, sí son deducibles de la base del impuesto. Desde un punto de vista práctico, la norma pretende acabar con el agujero recaudatorio más importante del IS. Baste decir que la previsión recaudatoria para este ejercicio, sólo por este concepto es de 1.050 millones de euros.
Esta limitación tiene un alcance distinto en función de que nos encontremos ante gastos financieros intragrupo, reinvertidos en acciones de sociedades del grupo, o ante los restantes gastos financieros. Respecto de los primeros se establece un supuesto específico de no deducibilidad mediante la creación del nuevo apartado h) de la LIS art.14.1, que establece cuáles son los gastos no deducibles, en los siguientes términos:
«h) Los gastos financieros devengados en el período impositivo, derivados de deudas con entidades del grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, destinadas a la adquisición, a otras entidades del grupo, de participaciones en el capital o fondos propios de cualquier tipo de entidades, o a la realización de aportaciones en el capital o fondos propios de otras entidades del grupo, salvo que el sujeto pasivo acredite que existen motivos económicos válidos para la realización de dichas operaciones».
No todos los gastos financieros incurridos con empresas del grupo caen dentro de la nueva redacción, sólo aquellos derivados de la financiación destinada a la adquisición de participaciones en el capital a otras entidades del grupo o a la inversión en fondos propios de otras empresas del grupo. Para interpretar adecuadamente este precepto hay que acudir a la exposición de motivos del RDL 12/2012, que señala expresamente que:
«En concreto, se establece el carácter no deducible para aquellos gastos financieros generados en el seno de un grupo mercantil, y destinados a la realización de determinadas operaciones entre entidades que pertenecen al mismo grupo, respecto de los cuales se venía reaccionando por parte de la Administración Tributaria cuando no se apreciaba la concurrencia de motivos económicos válidos. En consonancia con lo anterior, este precepto permite su inaplicabilidad, en la medida en que las operaciones sean razonables desde la perspectiva económica, como pueden ser supuestos de reestructuración dentro del grupo, consecuencia directa de una adquisición a terceros, o bien aquellos supuestos en que se produce una auténtica gestión de las entidades participadas adquiridas desde el territorio español.»
La exposición de motivos señala, en primer término, el carácter básicamente interpretativo y no innovador del nuevo art.14.1h) TRLIS, es decir que nada ha cambiado. Lo que anteriormente era una «reacción de la Administración Tributaria» ahora pasa a estar consagrado en la ley. Como se expuso en el comentario anterior relativo a la deducibilidad de los gastos financieros en el IS (ver AF nº 53-54), las características básicas de los supuestos en los que la Administración Tributaria había reaccionado eran la generación artificiosa de pasivos financieros mediante operaciones intra-grupo. La contrapartida de estos gastos financieros eran ingresos por dividendos que no tributaban por estar exentos de acuerdo con la LIS art.21.
Este tipo de operaciones se consideraban abusivas, puesto que encajaban perfectamente en la LGT art.15, ya que son notoriamente impropios y artificiosos para el resultado obtenido y en segundo término no existen efectos económicos relevantes distintos del ahorro fiscal obtenido en España. En primer término, en una operación de este tipo no suele existir más que un «cambio de cromos» dentro del grupo: no existe ninguna inversión real. En segundo lugar, el único efecto práctico es la obtención en España de dividendos de fuente externa, que no tributan por acogerse a la exención de la LIS art.21 acompañados de un pago de intereses que suele cobrar otra entidad del grupo, radicada habitualmente en un territorio que establece una tributación favorable a los ingresos financieros. Realmente, estas operaciones no son más que generación de pasivos financieros deducibles intra-grupo.
Las regularizaciones realizadas por la Administración Tributaria fueron confirmadas por distintas resoluciones del TEAC. No obstante, en un supuesto, el del TEAC 1-6-2010 sí acogió los argumentos del contribuyente y consideró que la actuación del contribuyente no fue abusiva porque consideró que sí había realidad económica que justificase las operaciones: la centralización de la gestión en el mercado español y la consecución de la eficacia en la organización. Se trata de una resolución aislada y en mi opinión un tanto singular; en la medida en que dentro de la propia Inspección había posiciones contrapuestas, ya que el acta original no contemplaba esta operación como abusiva, imponiéndose posteriormente el criterio del órgano competente para liquidar. Como al lector no se le escapa, aunque la liquidación sea formalmente correcta y conforme al Reglamento General de Gestión e Inspección, la falta de un criterio claro a la hora de liquidar perjudica claramente las posiciones de la Administración Tributaria en un tema vidrioso como éste.
En línea con esta Resolución, la exposición de motivos del RDL 12-2012 interpreta que la LIS art.14.1 h) resultará inaplicable por concurrir motivos económico válidos: «en la medida en que las operaciones sean razonables desde la perspectiva económica, como pueden ser supuestos de reestructuración dentro del grupo, consecuencia directa de una adquisición a terceros, o bien aquellos supuestos en que se produce una auténtica gestión de las entidades participadas adquiridas desde el territorio español.»
Para el Gobierno, que es el autor del RDL, posteriormente convalidado por el Congreso de los Diputados, los motivos económicos válidos consisten en la razonabilidad de las operaciones desde la perspectiva económica. Esta expresión no aclara gran cosa. Algo más aclaratorios son los dos ejemplos propuestos: la adquisición directa a terceros y que se produzca una gestión directa de participaciones desde territorio español. Hay que advertir una obviedad, caben más supuestos de motivos económicos válidos que excluyan la cláusula específica anti-abuso que es la nueva LIS art.14.1 h). En cuanto a los dos supuestos, el primero, la adquisición de las participaciones a terceros indica claramente una sustancia real de la operación y lógicamente un esfuerzo inversor del grupo económico que debe ser financiado. Por lo tanto, es una razón perfectamente lógica y plausible y no debería generar litigiosidad más allá de cuestiones vidriosas como adquisición a vinculados que no forman parte del grupo o adquisiciones parciales a entidades del grupo y a terceros.
La gestión directa de las participaciones desde territorio español es el otro motivo considerado económicamente válido. Ésta fue la justificación de la Resolución del TEAC 1-6-2010 para considerar que la regularización de la inspección fundamentada en el fraude de ley era incorrecta. Éste es un supuesto mucho más discutible que el anterior por la sencilla razón de que no es necesario reorganizar las participaciones dentro del grupo para gestionar una participación desde territorio español. Con todo, este «motivo económico válido» de deducción de gastos financieros entronca no sólo con la precitada Resolución del TEAC 1-6-2010 sino también con la justificación de la figura de las Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros (ETVE) como holdings dirigidas desde territorio español, que son el origen de la exención generalizada de dividendos de fuente externa. La importancia práctica de este supuesto, en cualquier caso, ha disminuido dada la potencia de la cláusula general de limitación (temporal) de deducibilidad de intereses contenida en la LIS art.20 que también introduce el RDL 12/2012.
Para concluir esta cuestión de limitación de gastos financieros intra-grupo, hay que reseñar que nos encontramos ante una cláusula anti-abuso específica que no contiene una exoneración de sanciones. Con anterioridad, la utilización de la cláusula anti-abuso del conflicto en la aplicación de la norma (y anteriormente del fraude de ley), excluía la aplicación de sanciones. En esta situación y teniendo en cuenta que nos encontramos ante una norma relativamente clara y encuadrada en supuesto de no-deducibilidad, la realización de estas operaciones y la posterior deducción de los gastos pueden ser sancionadas por la Administración Tributaria. La deducción de gastos financieros en el ejercicio 2012 provenientes de operaciones realizadas con anterioridad, aunque plantea algún problema de retroactividad impropia, también supone infringir la norma que prohíbe la deducción fiscal de estos gastos, y por tanto, podría ser constitutiva de infracción tributaria. Además de clarificar la situación, la principal novedad de este apartado h) de la LIS art.14.1 es probablemente la posibilidad de uso de la potestad sancionadora por parte de la Administración Tributaria.

B. La restricción temporal en la deducción de los demás gastos financieros

B.1. La sustitución de la norma anti-subcapitalización

El resto de gastos financieros (intra-grupo o no) son deducibles en la base imponible del impuesto, si bien se establece una limitación temporal en su deducibilidad en sustitución de la norma anti-subcapitalización que se deroga. La regla general es la limitación de los gastos financieros netos, es decir gastos financieros menos ingresos financieros, al 30% del beneficio operativo del ejercicio. Los gastos financieros que excedan del límite del 30% son deducibles en los 18 años sucesivos, conjuntamente con el gasto financiero del ejercicio, asimilando su tratamiento a una base imponible negativa. En este sentido, cabe también el aprovechamiento del margen derivado de que los gastos financieros netos sean inferiores al 30% del beneficio operativo. Este margen es trasladable a los 5 siguientes ejercicios, permitiendo un mayor gasto financiero deducible en el futuro. Por otra parte, se establece un forfait de un millón de euros por sujeto pasivo que será deducible en todo caso.

B.2. El concepto de gasto financiero neto

Ni el RDL 12/2012 ni en general la normativa del IS establecen un concepto específico de gastos financieros, que serían objeto de limitación en este nuevo LIS art.20. Una primera aproximación está basada en la simetría entre ingresos y gastos financieros. La norma limita la deducibilidad de los gastos financieros netos, como diferencia entre gastos e ingresos financieros. Los ingresos financieros se definen como los derivados de la cesión a terceros de capitales propios, que es la tradicional definición de ingresos por intereses de la LIRPF. Por consiguiente, deberíamos considerar como gastos financieros los derivados de la cesión por terceros de capitales al sujeto pasivo. Aquí existen, por lo menos dos cuestiones polémicas:
En primer lugar, si debe estar limitado el gasto por instrumentos de cobertura de pasivos financieros. Es decir, si por ejemplo, una empresa contrata un préstamo a tipo variable, y además realiza una operación de cobertura con un derivado (como puede ser un swap de tipos de interés, un IFR…). En este caso, deben considerarse estos pagos, caso de realizarse como un gasto financiero. En mi opinión, al no haber una norma fiscal expresa, habría que acudir a la normativa contable. En este sentido, en las normas para la elaboración de cuentas anuales que incorpora el Plan General de Contabilidad, se establece que «Los ingresos y gastos originados por los instrumentos de cobertura que, de acuerdo con lo dispuesto en las normas de registro y valoración, deban imputarse a la cuenta de pérdidas y ganancias, figurarán en la partida de gastos o ingresos, respectivamente, que genera la partida cubierta, informando de ello detalladamente en la memoria.» Por lo tanto, de acuerdo con la normativa contable, los gastos de cobertura de un pasivo financiero se consideran gastos financieros, pues son los que genera la partida cubierta. En sentido contrario, si se reciben pagos de esta cobertura financiera, los mismos deben considerarse como menores gastos (o en su caso, ingresos) financieros que aumentarán el límite de deducibilidad de gastos financieros en la base del impuesto. Sin embargo, si el elemento cubierto es un instrumento de patrimonio (por ejemplo, unas acciones), los eventuales gastos de un derivado financiero no deben considerarse como gastos financieros susceptibles de limitarse en la medida en que contablemente no deben considerarse como tales, sino como pérdidas derivadas del correspondiente instrumento de patrimonio.
La segunda cuestión es si la variación en el valor razonable de los instrumentos financieros es un «gasto financiero» en el sentido de la nueva LIS art.20, y por consiguiente, debe ser objeto de limitación. De nuevo, no existe una respuesta en la normativa del IS. En la normativa contable, esta variación del valor razonable en instrumentos financieros no está incluida en la rúbrica de gastos financieros, sino en una partida específica (la 14 a) en los siguientes términos «En la partida 14.a Variación de valor razonable en instrumentos financieros, cartera de negociación y otros se reflejarán los cambios en el valor razonable de los instrumentos financieros incluidos en las categorías de Activos (pasivos) financieros mantenidos para negociar y Otros activos (pasivos) financieros a valor razonable con cambios en la cuenta de pérdidas y ganancias en los términos recogidos en la norma de registro y valoración relativa a instrumentos financieros, pudiendo imputarse el importe de los intereses devengados calculados según el método de tipo de interés efectivo así como el de los dividendos devengados a cobrar, en las partidas que corresponda, según su naturaleza.» Aunque esta cuestión es más dudosa, cuando la norma contable hace referencia a los intereses según su naturaleza, hay que entender que el cambio en el valor razonable de un pasivo financiero generador de intereses debe considerarse un gasto financiero, sujeto a la limitación de la LIS art.20. En el mismo sentido, la variación del valor razonable de un derivado financiero de cobertura de un pasivo financiero generador de intereses, también ha de considerarse un gasto financiero en el sentido de la LIS art.20. A sensu contrario, los ingresos derivados de este tipo de operaciones han de considerarse menores gastos financieros netos. Si el correspondiente elemento patrimonial no genera gastos financieros, por ser un instrumento de patrimonio, en este caso, los cambios de valor razonable imputados en la cuenta de pérdidas y ganancias son deducibles, en el caso de ser gastos. En este supuesto, no creo que estos gastos deban considerarse como gastos financieros, en el sentido de la LIS art.20. En cualquier caso, es de esperar que esta cuestión vidriosa se aclare por consulta de la Dirección General de Tributos.

B.3. El beneficio operativo sobre el que se aplica la limitación

El concepto de beneficio operativo se delimita específicamente para este nuevo artículo 20 de la LIS de la siguiente forma:
«El beneficio operativo se determinará a partir del resultado de explotación de la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio determinado de acuerdo con el Código de Comercio y demás normativa contable de desarrollo, eliminando la amortización del inmovilizado, la imputación de subvenciones de inmovilizado no financiero y otras, el deterioro y resultado por enajenaciones de inmovilizado, y adicionando los ingresos financieros de participaciones en instrumentos de patrimonio, siempre que se correspondan con dividendos o participaciones en beneficios de entidades en las que, o bien el porcentaje de participación, directo o indirecto, sea al menos el 5 por ciento, o bien el valor de adquisición de la participación sea superior a 6 millones de euros, excepto que dichas participaciones hayan sido adquiridas con deudas cuyos gastos financieros no resulten deducibles por aplicación de la letra h) del apartado 1 del artículo 14 de esta Ley.»
En esencia, nos encontramos ante un límite del 30% en la deducibilidad de la carga financiera considerando como beneficio operativo el beneficio, ordinario, antes de intereses, impuestos, amortizaciones y deterioro; es decir lo que se conoce como EBITDA. A este concepto habría que añadirle el importe de los dividendos en los que el porcentaje de participación sea superior al 5% o su valor de adquisición sea superior a 6 millones de euros. Este concepto se parece al de los dividendos exteriores que gozan de exención en el caso de ETVE. No obstante, no se exigen otros requisitos como que el dividendo sea interno o externo, que proceda o no de un paraíso fiscal o que proceda de actividades económicas.
En el caso de las inversiones exteriores, mediante esta norma se incentiva el reparto de dividendos hacia las matrices españolas puestos que la percepción de los mismos está exenta (al menos en España, con los requisitos de la LIS art.21), mientras que un mayor reparto implicará una deducción superior de la carga financiera. Por otra parte, el «castigo» a determinadas operaciones de reestructuración intra-grupo, detalladas en el apartado anterior, se extiende no sólo a la no deducibilidad de los gastos financieros directamente imputables a las mismas, sino también a que los dividendos percibidos no dan derecho a la ampliación del límite del 30% para deducir otros gastos financieros.

B.4. El límite de 1 millón de euros y los grupos fiscales

Por otra parte, la nueva LIS art.20.4 establece expresamente que los citados límites se aplican a nivel de grupo fiscal en el caso de que se opte por la tributación consolidada. Esta precisión es coherente con el carácter de sujeto pasivo que tiene el grupo en el régimen de consolidación fiscal. En mi opinión lo que trata es de establecer con claridad que el límite de 1 millón de euros en el importe de los gastos financieros se aplica al grupo en su conjunto, y no individualmente por entidad. En este sentido, el régimen de consolidación fiscal puede ser más gravoso para el grupo que la tributación individual, situación que anteriormente no se producía. Como la entrada en vigor del RDL 12/2012 tuvo lugar el día 31 de marzo de 2012, con su publicación en el BOE, muchas sociedades ya habían adoptado el acuerdo de integración en el grupo fiscal (LIS art.70.2), que debe adoptarse en el ejercicio anterior a su vigencia. Por otra parte, en los grupos que sigan el año natural, que es lo más común en España, la renuncia debía presentarse en los sesenta día posteriores a la finalización del periodo 2011, por lo tanto, antes de la publicación y entrada en vigor del RDL 12/2012 (LIS art.70.5). Este RDL, como es tradicional en las normas que regulan el IS tiene efectos en los periodos impositivos iniciados a partir del 1 de enero de 2012.
En consecuencia, algunas sociedades se habrán integrado en grupos, considerando que así optimizaban su carga fiscal en 2012, y el resultado ha sido que no pueden deducir (en este ejercicio) una parte de sus gastos financieros, y sí lo hubiesen podido hacer de haber tributado individualmente. Esta situación es desaconsejable desde el punto de vista de la seguridad jurídica. Aún más paradójico es que la sanción por incumplir algunas obligaciones del régimen de consolidación fiscal sea la tributación individual (LIS art.80) en el propio ejercicio en el que se producen estas causas, ya que el régimen de consolidación fiscal se consideraba un beneficio y no un perjuicio. Cabe esperar para el próximo ejercicio la disolución de algunos grupos fiscales por la aplicación de la citada LIS art.20, para que cada sociedad pueda aplicar el límite mínimo de deducibilidad de los gastos financieros de 1 millón de euros.

B.5. Excepciones a la limitación de gastos financieros. Consecuencias y compatibilidad con el principio de capacidad económica

Las excepciones a la limitación de gastos financieros son dos: las sociedades que no formen un grupo en el sentido del CCom art.42 y las entidades financieras si los gastos financieros netos con personas físicas o jurídicas que participen en más de un 20% del capital, o en las que se tenga una participación superior al 20%; no exceden del 10% de los gastos financieros netos. La justificación parece estar en que los gastos financieros de una sociedad que no forma grupo, ni tiene relaciones financieras significativas con personas o entidades vinculadas (límite del 10%), son siempre gastos con terceros. Ahora bien, la norma que está establecida en los países de nuestro entorno de que se realice una comparación con el grado de endeudamiento del grupo no se ha establecido aquí. En otros ordenamientos se admite también, como último recurso, el porcentaje de endeudamiento del grupo mundial, como límite máximo de deducibilidad del gasto financiero. Es decir, que si un grupo mundial tiene un endeudamiento de 5 a 1, se admite que las empresas radicadas en esa jurisdicción deduzcan los gastos financieros que correspondan hasta 5 veces el capital. Este enfoque se puede realizar igualmente en la cuestión del porcentaje de gastos financieros sobre el beneficio operativo consolidado mundial. En realidad, con este tipo de norma nos encontramos ante un límite en la concentración del gasto financiero en los grupos multinacionales que busca luchar contra la subcapitalización de sociedades de un grupo multinacional en determinadas jurisdicciones. Sin embargo, la norma española se configura como una norma puramente limitadora de la deducción de una parte de la carga financiera.
Es cierto, por otra parte, que esta limitación es temporal, y que se establece un plazo muy amplio, 18 años, para su compensación. Sin embargo, la realidad es que, en determinados supuestos, cuando no hay dividendos y plusvalías exentas, se puede estar exigiendo un impuesto sobre beneficios sobre unos beneficios que no existen. Esta circunstancia plantea dudas de compatibilidad, por lo menos en algunos casos, con el principio de capacidad económica, consagrado en la Const art.31. También es preciso señalar que aunque el plazo de compensación es amplio, algunas estructuras financieras que generan intereses todos los años durante un largo periodo de tiempo (incluso con deuda perpetua) son inviables si se mantiene la restricción temporal en la limitación de gastos financieros; ya que deberán pagar IS sobre unos beneficios superiores a los que realmente tienen aunque permanezca el derecho a la deducción de los gastos en el futuro.
La finalidad, confesa, de esta RDL 12/2012 es recaudatoria, aunque también impulsará el desapalancamiento de las empresas no financieras en España. Respecto de las entidades financieras, las mismas, dada la naturaleza de su negocio, están exceptuadas de la limitación de gastos financieros. No obstante, deben separar en sus grupos de consolidación las bases imponibles de sus filiales no financieras, que pasarán a estar sujetas a estas limitaciones. A estas filiales de grupos bancarios, la limitación de la deducibilidad de gastos financieros les puede afectar en mayor medida que a otras empresas. Esto se debe no sólo a la mayor facilidad de acceso que tienen estas entidades al crédito bancario, por razones obvias, sino también a las penalizaciones en la solvencia que tendrán las sociedades bancarias por el aumento de capital social necesario en las filiales para reducir este endeudamiento financiero.
Cabe decir, para concluir el análisis de la nueva LIS art.20 que queda derogada la subcapitalización con entidades de fuera de la Unión Europea que venía establecida en dicho artículo. Se ha sustituido la norma antisubcapitalización por una norma limitadora de gastos financieros. Esta sustitución tiene varias consecuencias. La primera es que se trata de igual forma el endeudamiento vinculado que el no vinculado, con la excepción vista anteriormente de la no deducibilidad de determinadas operaciones sin sentido económico (nueva LIS art.14.1.h). En segundo lugar, también se trata de la misma forma al endeudamiento interno que al externo. Esto evita cualquier tipo de problemas con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por cuestiones de discriminación de no residentes o de libertad de circulación de capitales o libertad de establecimiento. Otra consecuencia es que un determinado gasto financiero será deducible o no, o en otros supuestos será deducible en el futuro, pero no ahora; sin embargo, en ningún caso se convertirá por mandato de la ley en un dividendo.
La nueva LIS art.20 supone un endurecimiento muy importante en la deducción de un gasto que, salvo excepciones, es real. Como se ha comentado con anterioridad, esta nueva redacción puede suponer en algunos casos que se anticipe tributación sobre unos beneficios, es decir sobre una capacidad económica, que no se tiene. Esto no sólo plantea problemas de equidad, sino incluso puede plantearlos de compatibilidad con el principio constitucional de capacidad de pago. Otra cuestión relevante desde un punto de vista de equidad es la inclusión dentro del beneficio operativo de los dividendos que pueden gozar de exención por la LIS art.21. Esto genera el efecto de que el 30% de los gastos financieros incurridos en financiar inversiones exteriores cuyos dividendos no pagan el IS generan gastos deducibles que erosionan la base imponible del tributo. Este efecto existía con anterioridad, era devastador para la recaudación del tributo y ahora se mitiga al 30%, pero continúa existiendo.
Aún así, cabe plantearse si no hubiera sido preferible admitir la deducibilidad de los gastos financieros de acuerdo con la estructura financiera del grupo mundial y a cambio no incluir entre el «beneficio operativo» que da derecho a la deducción de gastos financieros, los dividendos. Este planteamiento hubiese favorecido la inversión en España frente a la inversión en el exterior que la nueva redacción de la LIS art.20 sigue primando, si bien en una medida muy inferior al régimen anterior. Por otra parte, una norma que permite la deducción de gastos financieros de acuerdo con la estructura financiera mundial del grupo es más respetuosa y compatible con el principio de capacidad de pago. En efecto, si un grupo mundial está más endeudada en una jurisdicción que en otra, la remuneración de este sobreendeudamiento no será deducible. Ante una norma así, el Grupo siempre puede cambiar la localización de sus deudas. Si un grupo tiene que pagar muchos intereses, que al ser externos al grupo, siempre serán a terceros, tendrá menor capacidad económica que un grupo menos apalancado. Por lo tanto, la cláusula de escape de admitir como último ratio el grado de endeudamiento del grupo impide gravar capacidades económicas artificiales sólo generadas por la norma; mientras que impide la concentración de pasivos financieros en las jurisdicciones de elevado tipo nominal como la española.
En resumen, como abogábamos en nuestro anterior artículo (ver AF nº 53-54), el legislador ha afrontado la imprescindible necesidad de limitar la deducibilidad de los gastos financieros en el IS. Esto es sin duda positivo y contribuirá a elevar la recaudación del tributo y a impulsar el desapalancamiento de las empresas españolas. Ésta es, sin duda, la medida más importante contenida en el RDL 12/2012. Aún así, la redacción como se ha expuesto, es mejorable. Con la actual limitación se sigue primando la inversión exterior sobre la inversión interior; si bien este efecto se ha limitado considerablemente. Por otra parte, aunque la limitación de gastos financieros es temporal y existe un plazo de 18 años para la compensación, sin embargo, muchas empresas muy endeudadas deberán hacer frente a bases imponibles que se derivan exclusivamente de la limitación temporal de la deducibilidad de gastos financieros. Adicionalmente, estos problemas se agravan, en el caso de las grandes empresas por la limitación en la compensación de bases imponibles negativas vigente en 2012 y 2013 derivada del RDL 9/2011. Estos problemas se hubiesen resuelto, por lo menos en gran parte, si se hubiese optado por establecer una tercera cláusula de escape a añadir a las dos establecidas: 1 millón de euros y empresas que no forman parte de un grupo (con las especialidades vistas anteriormente). Esta cláusula es la comparación con la estructura financiera mundial del grupo. No es descartable que ante la enorme presión fiscal a la que somete la nueva norma española esta solución termine por implantarse.

B.6. Estrategias previsibles de adaptación financiera y empresarial

En cualquier caso, cabe prever distintas reestructuraciones de las empresas para adaptarse en la medida de lo posible al nuevo y más duro marco fiscal. En primer término, en la medida que puedan algunas empresas venderán activos para reducir deuda, ya que ahora los intereses no serán deducibles. Éste es, en mi opinión, un efecto buscado claramente por la norma y a esto parece referirse la propia exposición de motivos del RDL 12/2012 cuando habla de favorecer de forma indirecta la capitalización empresarial.
No obstante, existirán otras estrategias, que aunque no estén buscadas por la norma, claramente se producirán. Entre ellas, podemos destacar las siguientes:
Dentro de los grupos económicos que no sean grupos fiscales en consolidación, algunas empresas reorganizarán la carga financiera con la finalidad de un reparto más equilibrado de los gastos financieros que permita el aprovechamiento de los límites del 30% del beneficio bruto y del millón de euros por empresa. Por otra parte, como se ha comentado, es posible que algunos grupos fiscales dejen de optar por consolidar fiscalmente para poder aprovechar la ventaja de poder deducirse libremente un millón de euros por empresa. De todo esto poco cabe decir porque se está ante opciones puras del contribuyente que tomará las que más le convengan. Ya se ha comentado con anterioridad el problema de los plazos en el caso de la consolidación fiscal y las paradojas de la modificación en un régimen que, hasta ahora sólo tenía ventajas materiales para el contribuyente.
También cabe esperar operaciones de fusión de todas las empresas de un grupo económico en una sola con la finalidad de evitar la restricción al ser una sola empresa. El principal problema de este tipo de estrategias es que la opción por una fusión «protegida», es decir acogida al régimen especial del capítulo VIII del título VII exige la existencia de motivos económicos válidos «tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades que participan en la operación…» y no la mera finalidad de obtener una ventaja fiscal (LIS art.96.2). En un supuesto de este tipo, existe una clara ventaja fiscal respecto de la situación comparable de varias empresas formando grupo mercantil, la deducción sin límites de los gastos financieros. Sin embargo, podrían existir otros motivos económicos de racionalización de la actividad que llevasen a considerar procedente la aplicación del régimen especial de fusiones, escisiones, adquisiciones de activos y canjes de valores. Con independencia de lo anterior, aunque no se disponga de las ventajas asociadas al régimen, la operación de fusión seguiría siendo válida, y por lo tanto la nueva empresa resultante de la fusión, de no pertenecer a ningún grupo en el sentido del CCom art.42, ni tener financiación vinculada (en los términos de la nueva LIS art.20.5.a vistos anteriormente), no le serán de aplicación normas de limitación de gastos financieros.
Por último, cabe la posibilidad de que determinadas grandes empresas de grupos económicos se escindan en varias empresas, cada una de las cuales soporte una carga financiera inferior a 1 millón de euros. Nuevamente, estos supuestos de escisión parcial o total deberán cumplir el requisito de los motivos económicos válidos para beneficiarse del régimen de diferimiento y de las demás ventajas del régimen especial regulado en el capítulo VIII del título VII de la LIS. Con todo, como en el caso anterior, la existencia de plusvalías en los activos que se traspasan en estas operaciones es mucho menor que hace unos años. Por esta razón, la carga fiscal de una operación de este tipo, incluso no protegida, puede ser asumible. Independientemente de los beneficios fiscales y de la tributación de la operación en sí, la escisión sigue siendo válida, al menos en principio, aunque sólo busque una mejor tributación derivada del reparto de la carga financiera entre distintas compañías.
En resumen, en los próximos meses asistiremos a un cambio en las estructuras financieras de muchas empresas que buscarán evitar total o parcialmente las nuevas restricciones de los gastos financieros. La fecha práctica en la que estas modificaciones estarán en vigor es el mes de octubre en el que las empresas deberán hacer frente al segundo pago fraccionado del IS. Respecto del pago fraccionado de abril, al no tenerse en cuenta la nueva redacción de la LIS art.20, en el mismo, la base imponible de las grandes empresas a la hora de calcular y efectuar el pago, no incluirá las limitaciones en la deducibilidad de los intereses (RDL 12/2012 art.1.Primero.Cuatro tercer párrafo). Por otra parte, este cálculo en los pagos fraccionados puede no tener nada que ver con el cálculo definitivo y real del impuesto, que es el que debe realizarse en la fecha de devengo del mismo, que será el último día del periodo impositivo (LIS art.27 en relación con la LIS art.26).
Esta cuestión es particularmente relevante porque son las circunstancias existentes en ese día las relevantes a la hora de determinar los límites de deducibilidad de gastos financieros, con independencia de las vicisitudes acaecidas anteriormente. Esto quiere decir, por ejemplo, que una sociedad que se extinga, cambie de residencia o cierre su ejercicio económico, por ejemplo, a partir del 31 de marzo (fecha de entrada en vigor del RDL 12/2012), inclusive, deberá determinar sus límites de gastos financieros, a los efectos de realizar su declaración, en el plazo de 25 posteriores a los 6 meses de cerrar el ejercicio económico. Este hecho también es relevante en la extinción de sociedades por operaciones de fusión o escisión, que de producirse en estos momentos determinarán, para las entidades que se extingan, el cálculo de la base imponible del impuesto de acuerdo con la nueva LIS art.20. Evidentemente este cálculo, y la consiguiente limitación de los gastos financieros sólo tendrá que realizarse si el periodo impositivo de la entidad ha comenzado a partir del día 1-1-2012 (RDL 12/2012 art.1.Primero).

B.7. La deducibilidad mínima de 1 millón de euros y el periodo impositivo

En este sentido, una cuestión relevante no está resuelta y es la del límite mínimo de deducibilidad de un millón de euros. La nueva LIS art.20.1 párrafo cuarto señala expresamente que «En todo caso, serán deducibles gastos financieros netos del período impositivo por importe de 1 millón de euros.» Resulta evidente que el gasto financiero es proporcional al tiempo. Sin embargo, el periodo impositivo puede ser inferior al año. De hecho, la LIS art.26.1 señala que el periodo impositivo coincidirá con el ejercicio económico de la entidad. El único límite es que el periodo impositivo no puede exceder de 12 meses, según establece la LIS art.26.3. Como el ejercicio social puede ser determinado en los estatutos de la sociedad (como se deduce de la LSC art.26), la realidad es que el límite mínimo de deducibilidad de gastos financieros de 1 millón de euros sería aplicable a periodos inferiores al año, siempre que el periodo impositivo de la entidad fuese inferior a 12 meses. Obviamente, en estos periodos inferiores se devengarían intereses menores, lo que derivaría en una mayor deducibilidad de estos gastos financieros, en mi opinión, no querida por la norma. Sin embargo, dada la redacción clara e imperativa de la norma, en cada periodo impositivo, siempre que se tengan gastos financieros, hay un mínimo de deducibilidad de los mismos de (hasta) 1 millón euros.
En mi opinión, dada la trascendencia que para algunas sociedades tiene la limitación de gastos financieros, sería necesario que se modificase la redacción para que el importe mínimo de deducibilidad de gastos financieros estuviese relacionado con la duración del periodo impositivo. Obviamente el límite general de deducibilidad de gastos financieros del 30% sobre el resultado de explotación (corregido en los términos de la LIS art.20) no se ve afectado por la duración del periodo impositivo. Si el periodo impositivo es inferior al año natural, serán menores proporcionalmente, tanto los resultados como los gastos financieros netos. Sin embargo, cuando se establece un límite cuantitativo mínimo, este debe ser inferior si la duración del periodo impositivo es menor, puesto que también serán menores los gastos financieros. Visto de otra forma, en términos anuales, una empresa que tenga un ejercicio social inferior deducirá más gastos financieros netos en términos anuales, y en consecuencia pagará menos impuestos, sin ninguna justificación.

B.8. Los efectos contables

Más allá de todas estas consecuencias, muchas grandes empresas, muy endeudadas, no podrán deducirse en la base del IS, la totalidad de sus gastos financieros. En estas condiciones, una parte de sus gastos no serán deducibles en 2012, aunque sí en los periodos impositivos que se inicien en los siguientes 18 años. El IS que se pague, derivado de la no deducibilidad temporal de intereses puede tener dos reflejos contables. Por una parte, si se considera probable que en el futuro se pueda deducir el gasto financiero en la base del impuesto, este impuesto anticipado se considerará un activo, de tal forma que no se reflejará como gasto en la cuenta de pérdidas y ganancias. En este caso, nos encontraríamos ante una pérdida de liquidez por el pago del impuesto, pero el beneficio de la compañía no se vería afectado. Si por el contrario, se considerase que la estructura financiera no permitirá en un plazo previsible la compensación de estos gastos financieros en la base del impuesto, el efecto fiscal derivado de su no deducibilidad sería considerado un gasto. Incluso, podría ser procedente, valorar como un pasivo los mayores impuestos futuros que tendrán que pagarse por la no-deducibilidad futura de los gastos financieros. Todas estas cuestiones han tenido ya algún reflejo en los mercados de valores, pero seguramente habrá que esperar al próximo año para ver cuál es el criterio no sólo de los primeros inversores, sino también de administradores y auditores de las grandes empresas.

3. CONCLUSIÓN

La limitación de los gastos financieros en la base del IS era una necesidad, puesto que era un agujero recaudatorio del IS y también por el efecto económico que incentivaba la inversión exterior en perjuicio de la española, así como el sobreendeudamiento de las empresas españolas por puras razones fiscales. El RDL 12/2012 supone adaptarse a la regulación de los países de nuestro entorno.
No obstante, se ha optado una restricción muy drástica de la deducibilidad de los gastos financieros, debido sin duda a causas recaudatorias, sin incluir la excepción vigente en los países de nuestro entorno de admitir para las sociedades españolas una deducción cuando menos equivalente a la del grupo mundial. Por otra parte, las obvias urgencias recaudatorias han llevado a la aplicación de esta norma en el propio ejercicio 2012 en el que se aprueba la norma. Ambas cuestiones van a endurecer notablemente la fiscalidad de las grandes empresas, que son las destinatarias casi exclusivas de la norma. Este endurecimiento se ve agravado por la limitación de bases imponibles negativas que impone para las grandes empresas el RDL 9/2011 en los ejercicios 2012 y 2013. Por otra parte, la supresión de la libertad de amortización también incrementará la factura fiscal de las grandes empresas.
En principio, la nueva normativa debe considerarse de forma positiva y probablemente contribuirá de forma importante a una mayor recaudación del IS que se necesita imperiosamente. Sin embargo, como consecuencia ineludible va a complicar mucho la situación fiscal de las grandes empresas. El cambio es muy drástico pero la situación anterior no era sostenible: la tributación real y efectiva de las grandes empresas era muy baja y además se generaban efectos económicos perversos por las normas fiscales: sobreendeudamiento e incentivación indebida de las inversiones y el empleo exterior sobre el interior.
Desde un punto de vista técnico, la redacción podría mejorarse, y seguramente habrá que replantearse el detalle en función de la experiencia. La limitación de un gasto financiero en la base imponible es una técnica novedosa. Esto genera incongruencias y problemas; tanto por compatibilidad en algunos supuestos con el principio constitucional de capacidad económica, que ha intentado soslayarse con un plazo muy amplio para compensar en el futuro los gastos no deducibles, como con otras normas del impuesto. En este sentido, los dos aspectos más claramente mejorables en una futura redacción son el límite de un millón de euros por periodo impositivo, ya que puede haber periodos inferiores al año, y el excesivamente duro tratamiento de los grupos económicos frente a las empresas individuales. Otra cuestión que habrá que plantearse en el futuro es si se sigue manteniendo la exención de dividendos y plusvalías de fuente externa en los términos actuales. Aunque se ha mitigado mucho, sigue habiendo un problema con ingresos por dividendos que no pagan el impuesto y gastos financieros para financiar estas inversiones que, en parte, reducen la base imponible del tributo.
En cualquier caso, en términos generales, aunque no sea la reforma global que reclama un impuesto en crisis como el IS, sí que se han reformado, en una situación presupuestaria crítica, los dos agujeros más importantes del impuesto: la libertad de amortización y, sobre todo, la deducibilidad de los gastos financieros. No se pueden recuperar de un plumazo los años de retraso en esta imprescindible reforma de la limitación en la deducibilidad de los gastos financieros, pero es muy positivo que, por fin, la reforma haya llegado.

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