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La extensión de la jurisdicción del concurso en los aspectos laborales. La reforma de la Ley Concursal

Descarga gratuita de los cuadernos Actualidad Juridica MercantilArtículo publicado en Actum Social nº 59. Enero 2012

Isabel Olmos Parés

Magistrada (Sala de lo Social) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia

ÍNDICE:
A. INTRODUCCIÓN.
B. COMPETENCIAS DEL JUEZ DEL CONCURSO Y DEL JUEZ SOCIAL
1. Medidas colectivas del ET.
2. Mecanismo para hacer valer la concursalidad de determinadas acciones individuales del ET art.50 (nuevo LCon art.64.10º).
3. Despidos tácitos.
4. Altos cargos.
5. Convenios colectivos estatutarios.
C. EXPEDIENTE DE LA LCON ART.64.1º
1. Supuesto de previo ERE en la Autoridad Laboral.
2. La legitimación en el ERE concursal. Los representantes legales de los trabajadores.
3. Presupuesto objetivo. Grupo de empresas.
4. Momento de la solicitud. Regla general y excepción.
5. Apertura de períodos de consulta. Composición de las mesas de negociación. Ausencia de período de consultas.
6. Indemnización pactada. Cuantía. Elevación del mínimo de derecho necesario (20 días).
7. Mayoría requerida.
8. Contenido del Auto: Extintivo o autorizante.
9. Fecha de efectos del auto judicial. 10. Recursos contra el auto del juez del concurso.
D. MODIFICACIONES EN LA CALIFICACIÓN Y CLASIFICACIÓN DE CRÉDITOS LABORALES
1. Créditos contra la masa
a) El superprivilegio del ET art.32.
b) Otros Créditos laborales que son créditos contra la masa.
2. Créditos concursales laborales
a) Los créditos con privilegio especial.
b) Los créditos laborales con privilegio general.
c) Los créditos ordinarios.
d) Los créditos subordinados.
E. EJECUCIÓN SEPARADA LABORAL
1. Regla general. Competencia del juez mercantil para toda ejecución contra patrimonio del concursado.
2. Excepciones (LCon art. 55.1º.2º).

A. INTRODUCCIÓN

Tras siete años de vigencia de la Ley Concursal estamos en condiciones de afirmar que, dentro de los aspectos laborales del concurso, la delimitación de competencias entre el juez social y el juez mercantil y la mayor o menor extensión de la jurisdicción del concurso en los aspectos laborales es una de las cuestiones que más discusión ha producido desde su entrada en vigor el 1-9-2004(1). La Reforma de la Ley Concursal efectuada por la L 38/2011 de 10 de octubre (BOE de 11-10-11) sobre todo, ha tratado de resolver algunos de esos problemas y ya se adelanta aquí, que lo ha hecho extendiendo la jurisdicción del concurso a cuestiones que hasta la fecha eran competencia del juez social. Se ha dicho en reiteradas ocasiones que el juez social es el juez natural de los trabajadores por ser éste el orden jurisdicción social especializado en la constitución de títulos ejecutivos de esta naturaleza; pero tras la reforma, en una situación de crisis empresarial que ha desembocado en una declaración de concurso, a lo único que podrán aspirar sus trabajadores es que el juez mercantil tenga en cuenta de manera prioritaria los principios inspiradores de la rama social del Derecho pues aquellas cuestiones más relevantes para los trabajadores y que conciernen, lógicamente, a la extinción del vínculo contractual, van a ser enjuiciadas por el juez del concurso. Esta reforma, en lo que respecta a los aspectos laborales del concurso, centrará ese trabajo.

B. COMPETENCIAS DEL JUEZ DEL CONCURSO Y DEL JUEZ SOCIAL

Entre las resoluciones de los juzgados de lo mercantil en materia social pueden distinguirse dos grandes grupos: el primero está formado por aquellas resoluciones que resuelven sobre la adopción de medidas colectivas propuestas por las partes (administración concursal, deudor o representantes de los trabajadores) distinguiéndose entre ellas las que son propiamente colectivas por aplicación de la legislación laboral y las que son colectivas sólo en caso de concurso y el segundo grupo, es el que hace referencia a la calificación y clasificación de los créditos. Me referiré ahora al primer grupo.

1. Medidas colectivas del Estatuto de los Trabajadores

Es ya regla general conocida que la distinción entre la competencia del juez social y el juez mercantil se producirá distinguiendo si estamos ante una medida de carácter colectivo o no, siendo el Estatuto de los Trabajadores la norma a aplicar para determinar cuando éstas medidas son o no colectivas. Es la LCon art.64.1º, el encargado de decir que el juez del concurso es competente para los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, incluidos los traslados colectivos y los de suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales(2). La anterior redacción de la LCon art.64.1º hacía dudar de si también las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo debían ser colectivas para entrar dentro de la competencia del juez del concurso. Ahora, para disipar las dudas de la redacción anterior, la reforma ya indica que respecto de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, la competencia del juez del concurso será respecto a «las de carácter colectivo, incluidos los traslados colectivos». Además, se aclara también que la competencia del juez de concurso en relación a la suspensión de los contratos de trabajo lo será en el caso de suspensiones colectivas.
Las materias pues, que se adjudican al conocimiento de los jueces de lo mercantil como jueces del concurso son las referentes a modificaciones, suspensiones o extinciones de contratos de trabajo que sean legalmente consideradas como colectivas. Suspensiones y extinciones colectivas son aquéllas que afecten, en un periodo de noventa días, a diez trabajadores en las empresas que ocupen a menos de cien, al diez por ciento de los trabajadores de las empresas que ocupen entre cien y trescientos, y a treinta trabajadores al menos en las empresas que ocupen trescientos o más (ET art.51.1). A su vez, son modificaciones colectivas de condiciones de trabajo las que afecten a condiciones reconocidas a los trabajadores en virtud acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por los mismos en virtud de una decisión del empresario de efectos colectivos. Ahora bien, se considera que no tienen carácter colectivo las modificaciones funcionales y de horario que afecten, en un periodo de noventa días, a un conjunto de trabajadores que no alcancen los umbrales numéricos o porcentuales a que nos hemos referido (ET art.41.2).
En este punto, nada procede indicar que no se haya dicho o escrito hasta la saciedad en el sentido de que la competencia del juez del concurso abarca sólo lo colectivo dejando en manos del juez social todo el amplio abanico de acciones individuales con las excepciones que ahora se dirán.

2. Mecanismo para hacer valer la concursalidad de determinadas acciones individuales del ET art.50 (nuevo LCon art.64.10º)

Como excepción a lo que se acaba de indicar, la Ley Concursal de 2003 introdujo en el art.64 un apartado 10º en el que se extendió la competencia del juez del concurso, por conversión en una extinción de carácter colectivo, para conocer de una determinada suma de acciones individuales que, al amparo del ET art.50.1º.b) (impago o retraso en el pago de los salarios), habían ejercido un grupo de trabajadores fijando a su vez los umbrales a partir de los cuales se producía la conversión. La LCon art.64.10º, tal y como estaba redactado antes de la reforma establecía que «Las acciones individuales interpuestas al amparo de lo previsto en el artículo 50.1.b del Estatuto de los Trabajadores tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo a los efectos de su tramitación ante el juez del concurso por el procedimiento previsto en el presente artículo, cuando la extinción afecte a un número de trabajadores que supere, desde la declaración del concurso, los límites siguientes». Al margen de los umbrales numéricos que establecía, muy similares a los del ET art.51.1º aunque no idénticos, la norma exigía distinguir: entre las demandas interpuestas con anterioridad a la declaración del concurso ante el Juez de lo Social, quién no perdía su competencia desde la declaración del concurso a favor del Juez de lo Mercantil, pues tal consecuencia no se derivaba de la literalidad del citado artículo pues la referencia a «la declaración del concurso» lo era sólo a efectos del cómputo de los umbrales numéricos. Otra cosa era que a los efectos de la superación de los umbrales numéricos de la LCon artículo 64.10, se debían considerar todas las acciones, incluso las anteriores a la solicitud de declaración del concurso, en cuanto que, literalmente entendido, el inciso «desde la declaración del concurso» se refiere, no a «las acciones individuales interpuestas», sino a «el número de trabajadores (afectados)».
Por otro lado, las demandas ex ET art.50.1º.b) posteriores a la declaración del concurso antes de alcanzar el límite numérico no dejaban de ser competencia del Juez de lo Social, puesto que la competencia se fija por litispendencia (LEC art.410) (3). Y por el contrario pero por la misma razón, si la demanda era posterior a la declaración del concurso y ya en la misma, los trabajadores accionantes superaban el umbral numérico previsto en la norma, la competencia era ya desde su inicio competencia del juez del concurso.
El principal problema práctico, sin embargo, se producía en el caso de que se estuviera tramitando en el concurso un expediente de extinción colectiva a instancia del deudor o de la administración concursal en el que se hallaran incluidos nominalmente trabajadores que a su vez habían accionado en un procedimiento social de extinción ex ET art.50.1º.b), esto es, cuando se simultaneaba un expediente de la LCon art.64 y al mismo tiempo un procedimiento laboral de extinción del contrato accionando por vía del ET art.50.1. b) en el que coincidían en todo o en parte los trabajadores afectados. Las soluciones fueron muchas y variadas: bien que cada orden jurisdiccional siguiera conociendo, pues cada jurisdicción conservaba su competencia siendo como eran diferentes las acciones en liza y las consecuencias jurídicas de cada una, de modo que quién primero extinguía el contrato de trabajo era quién determinaba las condiciones de la extinción (45 días o 20 días); bien que una de las jurisdicciones, por defecto la social, suspendiese actuaciones a la espera de lo que decidiese el juez del concurso o bien, que el juez del concurso otorgara una indemnización de 45 días por años de servicios en lugar de los 20 días previstos en el ET art.51.8º en el caso de que los trabajadores cuyo contrato de trabajo era extinguido por el juez del concurso hubieran planteado previamente una acción extintiva ET ex art.50.1º.b). Incluso se dio el caso de que el juez mercantil extinguió al amparo de la LCon art.64 y después la jurisdicción social acordó una mayor indemnización, en concreto la diferencia entre la otorgada por el juez mercantil y la prevista en la legislación laboral para el incumplimiento empresarial previsto en el ET art.50.1º.b) (45 días de salario por año de servicio) (4).
La solución que la Reforma de la LCon adopta en la L 38/2011 lo es para evitar la disparidad de soluciones y por ende, las disfunciones que ello llevó aparejadas. En la actualidad, la LCon art.64 10º tras la reforma establece que «Las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo, desde que se acuerde la iniciación del expediente previsto en este artículo, para la extinción de los contratos. Acordada la iniciación del expediente previsto en este artículo, la totalidad de los procesos individuales seguidos frente a la concursada posteriores a la solicitud de concurso pendientes de resolución firme se suspenderán hasta que adquiera firmeza el auto que ponga fin al expediente de extinción colectiva. La resolución que acuerde la suspensión se comunicará a la administración concursal, a los efectos del reconocimiento como contingente del crédito que pueda resultar de la sentencia que en su día se dicte, una vez alzada la suspensión. Igualmente se comunicará a los tribunales ante los que estuvieren tramitando los procedimientos individuales. El auto que acuerde la extinción colectiva producirá efecto de cosa juzgada sobre los procesos individuales suspendidos». Analizaré separadamente cada una de las novedades más relevantes:
a) Acciones computables. En primer lugar, procede destacar que la norma ya no se ciñe al ET art.50.1º.b) sino a todo el ET art.50, esto es, cualquier incumplimiento grave y culpable imputado al empresario pero, eso sí, motivado por la situación económica o la insolvencia ampliando así, la competencia del juez de concurso antes limitada sólo al apartado b) del ET art.50.1º. Por lo tanto, se incluyen tanto las demandas resolutorias por falta de pago del salario, como por retraso en el pago del salario como por falta de ocupación efectiva. Quedan excluidas las demandas de extinción por causa independiente de la situación económica como son las relativas a extinción por vulneración de derechos fundamentales (por ejemplo, el acoso moral) o las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o menoscabo de su dignidad pero que no traigan causa a su vez, en la situación económica de la empresa (y que lógicamente no sean colectivas).
b) Dimensión colectiva. Ausencia de umbrales. En segundo lugar, no establece ningún umbral numérico de modo que no indica a partir de cuantas acciones resolutorias individuales, la extinción se considera colectiva. Por otro lado, utiliza el plural de modo que parece significar que a partir de dos trabajadores ya podrá ser considerada la extinción individual como colectiva a los efectos de su tramitación por el juez del concurso. Si seguimos leyendo el precepto podemos observar, sin embargo, que la solución al caso no pasa por determinar el número de trabajadores afectados pues desde el momento en que se inicie el expediente de la LCon art.64, todos esos procesos individuales posteriores a la solicitud del concurso, pendientes de resolución firme, quedan suspendidos cualquiera que sea el número de trabajadores afectados por la suspensión.
Por lo tanto, al hacer referencia a todos los procesos individuales, la conversión en colectiva lo es con independencia del número de trabajadores accionantes. De hecho no se trata de una norma de conversión colectiva propiamente dicha, como sucedía antes de la reforma, pues los procesos individuales quedan simplemente suspendidos a la espera de que finalice el expediente de la LCon art.64 cuyo auto tendrá la eficacia de cosa juzgada sobre los procesos individuales suspendidos, del mismo modo que sucede con la modalidad procesal de conflicto colectivo respecto de los procesos individuales afectados por el mismo.
Es por ello que pueden extraerse de lo anterior dos consecuencias a mayores: una, que los trabajadores afectados por el expediente de la LCon art.64 deberían coincidir con los trabajadores que han accionado por la vía del ET art.50, salvo que la primera afecte a toda la plantilla y dos, que aunque no coincidan de entrada, ello no impide que la suspensión se produzca respecto de todos los procesos individuales existentes que sean posteriores a la declaración de concurso a la espera de que se dicte el auto extintivo pues, si bien la solicitud de inicio del expediente de la LCon art.64 puede incluir a determinados trabajadores y no a otros, la decisión final y por lo tanto los trabajadores afectados pueden variar en función del contenido del acuerdo alcanzado en el período de consultas así como por la resolución judicial (auto del juez del concurso) que sustituya al referido acuerdo.
Hay que tener en cuenta por otro lado que, en la actualidad, tras la reforma operada por la L 38/2011, la norma exige (LCon art.64.6º.4º párrafo) que en el acuerdo suscrito entre la Administración Concursal y los representantes de los trabajadores se recoja la identidad de los trabajadores afectados (por la medida colectiva) de modo que, cabe presuponer que el auto judicial que se dicte aceptando el referido acuerdo identifique del mismo modo a los trabajadores afectados facilitando así la determinación del alcance de la cosa juzgada del referido auto. Pero si no hay acuerdo, el auto del juez del concurso puede no identificar a los trabajadores afectados por la extinción sino limitarse a autorizar la extinción de un determinado número de trabajadores sin nominarlos en cuyo caso, será en un momento posterior en el que haciendo uso de la referida autorización, se proceda a la concreción de los trabajadores afectados impidiendo mientras, el alzamiento de la suspensión decretada y la determinación de qué procesos individuales son afectados por la cosa juzgada del auto judicial.
De este modo se habla de extinción colectiva pero al mismo tiempo se desconocen totalmente los umbrales numéricos del ET art.51.1º, especialmente el relativo a que no es despido colectivo el que afecta a toda la plantilla cuando el número de trabajadores de la empresa sea igual o menor a cinco pues la regla de la LCon art.64.10º se aplicará con independencia del número de trabajadores que hayan accionado ex ET art.50 y con independencia de la plantilla de la empresa. Es clara pues la extensión en este punto de la competencia del juez del concurso que impedirá al juez social conocer de extinciones individuales en los términos señalados.
c) Momento en el que opera la conversión. El momento a partir del cual se considera la extinción colectiva es, desde que se inicie el expediente de la LCon art.64, lo que ofrece dudas de si hace referencia a la mera solicitud o a la admisión por el juez de la solicitud de inicio, lo que parece resolver el párrafo segundo cuando al inicio de su redacción señala: «Acordada la iniciación…». De este modo, la misma providencia de admisión de la solicitud del expediente de la LCon art.64 permitirá la aplicación del citado precepto. Es evidente que la norma lo que trata de evitar es la simultaneidad de dos vías extintivas que se hace más evidente en situación concursal que en situación extraconcursal no tanto por la exigencia del principio de la unidad del procedimiento concursal sino de la especial trascendencia que tiene en la situación patrimonial del concursado que los contratos de trabajo se extingan con la máxima indemnización prevista en el ordenamiento laboral lo que justifica su tratamiento dentro del concurso.
d) Estado procesal de los procesos en curso. La conversión en colectivos afecta a todos los procesos individuales posteriores a la solicitud de concurso «…pendientes de resolución firme». Aquí la norma debería haber dicho definitiva pues la expresión resolución firme permite que la suspensión se produzca incluso cuando exista sentencia de instancia recurrida en suplicación en cuyo caso lo que queda suspendida es la tramitación del recurso de suplicación.
e) Supuesto de acumulación de acciones. En este punto, procede detenerse para plantear qué sucede en el caso de que los trabajadores que hayan accionado por vía del ET art.50.1º.b) ante el juez de lo social, esto es, por impago de salarios hayan acumulado a la demanda de extinción, la reclamación salarial de los salarios adeudados conforme a lo que dispone la LRJS art.26.3º (L 36/2011 de 10 de octubre publicada en el BOE el mismo día que la Ley de reforma concursal que estamos analizando (en adelante LRJS). La acción de reclamación salarial no es competencia del juez del concurso y por ello no puede venir afectada por la suspensión que impone la LCon art.64.10º. Por otro lado, el actual LCon art.51.1º se ha visto modificado, asimismo, por la Ley 38/2011 y en la actualidad indica simplemente que «los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren en tramitación al momento de la declaración de concurso continuarán sustanciándose ante el mismo tribunal que estuviese conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia» y por excepción a esa regla general que se acaba de transcribir, permite acumular de oficio al concurso, los juicios de reclamación de daños y perjuicios contra los administradores o liquidadores o auditores de la concursada lo que obviamente: excluye las reclamaciones salariales a las que me estoy refiriendo. Descartada toda posibilidad de acumular la reclamación salarial al concurso, la solución podría venir dada por entender que estamos ante un supuesto de acumulación indebida de acciones que regula el actual LRJS art.27 y que, tras la suspensión acordada por aplicación de la LCon art.64.10º, «el Secretario judicial requiera a los demandantes para elijan la acción que pretendan mantener» lo que lógicamente determinará siempre el mantenimiento de la acción extintiva en previsión de que finalmente el juez mercantil no extinga habida cuenta que la norma de conversión de la LCon art.64.10º afecta sólo a los procesos individuales posteriores a la declaración de concurso. Ello obligaría, sin embargo, a los trabajadores a presentar una nueva demanda de reclamación salarial pues estamos ante un caso de acumulación de acciones que no de procesos(5). En caso de que ante el requerimiento del Secretario judicial, los trabajadores no eligieran la acción que pretenden mantener, existen dos posibilidades: una que la reclamación salarial acumulada a la acción extintiva corra su misma suerte dado que en puridad no estamos todavía, ante un caso de no acumulabilidad pues, como ya se ha escrito, puede ignorarse cuáles son o van a ser los trabajadores afectados por la conversión y dos, que la opción la asuma el juez o tribunal a favor de la acción extintiva por analogía a las acciones sometidas a plazo de caducidad.
Del mismo modo, puede suceder que a la acción extintiva se haya acumulado una acción de despido ex LRJS art.26.3º, lo que hasta la fecha no tenía trascendencia en el concurso pues dicha acumulación de acciones se suele producir cuando ha existido una falta de ocupación efectiva por cierre del centro de trabajo (despido tácito) unida a un impago de salarios y hasta la reforma de la L 38/2011, las acciones individuales que podían ser convertidas en una extinción colectiva a favor del juez del concurso, sólo eran las del apartado b) del ET art.50.1º. Aquí la solución de la acumulación de acciones puede ser perniciosa pues si los trabajadores eligen mantener la acción extintiva, ello les obliga a plantear nueva demanda de despido con el riesgo de que la acción haya caducado y si optan por mantener la de despido, pueden perder la preferencia temporal (dejar de ser demandas anteriores a la solicitud de concurso) al tener que presentar nueva demanda. La alternativa más beneficiosa aquí sería considerar que mientras se mantenga la causa de suspensión, no existe circunstancia de no acumulabilidad y mantener por tanto, las acciones acumuladas y suspendidas. Otra solución es darle el mismo tratamiento que la acumulación de procesos para permitir así su posterior separación por causa justificada conforme la LRJS art.34.2º.
f) Consecuencias económicas. Por último y en lo que respecta a las consecuencias jurídicas de la llamada conversión colectiva, es claro que si el proceso laboral queda suspendido por la iniciación del expediente de la LCon art.64 y el juez del concurso extingue los contratos de trabajo lo hará con la indemnización de 20 días salvo acuerdo expreso de una indemnización superior y sólo si desestima la solicitud de extinción podrán reanudarse los procedimientos laborales ante el juez social para que en su caso acuerde la extinción solicitada con la sanción de los 45 días previstos en el ET art.50.

3. Despidos tácitos

Por el contrario a lo que se acaba de exponer, seguirá siendo de la competencia del juez social las acciones individuales por despido (tácito) de los trabajadores de la empresa en situación de concurso que haya cerrado el centro de trabajo o cesado en su actividad sin cumplir las formalidades legales de comunicación escrita con mención de causa o cuando de cualquier otra circunstancia similar pueda deducirse la voluntad extintiva empresarial. Teniendo en cuenta que tras la reforma de la Ley Concursal, todas las acciones amparadas en el ET art.50 pueden quedar afectadas por la LCon art.64.10º, frente al cierre del centro de trabajo efectuado por el empresario en situación de concurso sin cumplir ninguna de las formalidades previstas en el ET o en la LCon, sólo queda como competencia del juez social, la posible acción por despido tácito de los trabajadores afectados y no la acción extintiva del ET art.50, sin perjuicio de la respuesta judicial que se pueda dar en dicho procedimiento. Me refiero al hecho de que, en situación de concurso, se ha puesto en duda la existencia de voluntad extintiva del empresario en atención a la situación concursal de la empresa(6).
De todas formas, debe decirse también que no es incompatible la figura del despido tácito derivado del cierre o cese de actividad con la declaración de concurso empresarial. Sería más dudoso afirmar que no basta con el cierre o cese de actividad sino que debería ser exigible, para apreciar una voluntad empresarial extintiva en caso de concurso, un plus en el incumplimiento empresarial a valorar. Sea cual sea la respuesta, esto es, bien que en situación de concurso empresarial, podemos encontrar un despido tácito aplicando los mismos parámetros que en situación extraconcursal o bien que es exigible ese plus en el acto antijurídico a enjuiciar, lo cierto es que su enjuiciamiento corresponderá al juez social.
Debe ser destacable al respecto, la modificación de la LCon art.44.4º efectuada por la Reforma de la L 38/2011. En la actualidad, el párrafo 1º de la LCon art.44.4º se mantiene en los mismos términos que antes, esto es, que el juez del concurso podrá «acordar mediante auto el cierre de la totalidad o de parte de las oficinas, establecimientos o explotaciones de que fuera titular el deudor, así como cuando ejerciera una actividad empresarial, el cese o la suspensión, total o parcial, de ésta». La novedad se halla en el párrafo 2º cuando establece que: «Cuando las medidas supongan la extinción, suspensión o modificación colectivas de los contratos de trabajo, incluidos los traslados colectivos, el juez actuará conforme a lo establecido en el artículo 8.2º y simultáneamente iniciará el expediente del art.64. La Administración concursal en su solicitud deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en el art.64.4º de la LC».
La modificación no es baladí si tenemos en cuenta que lo que trata de evitar la norma es que se cierre el establecimiento empresarial o se cese en la actividad empresarial sin que al mismo tiempo se hayan extinguido los contratos de trabajo incluidos en los mismos. Y ello porque la Ley Concursal prevé por un lado un procedimiento, normalmente el incidente concursal general, para la solicitud y obtención de dicha autorización de cierre o cese de actividad y por otro, en el caso de que ello conlleve la extinción colectiva de contratos de trabajo (u otras medidas colectivas), el procedimiento o expediente de extinción colectiva prevista en la LCon art.64 que finaliza con el Auto del Juez del Concurso extinguiendo los contratos de trabajo. Antes de la reforma, la ausencia del adverbio «simultáneamente», traía como consecuencia que ambos procedimientos no tenían porqué coincidir en el tiempo y por ello, existía la posibilidad de que se hubiera autorizado el cierre o cese de actividad y que, sin embargo, la extinción colectiva de los contratos no hubiera sido autorizada, de modo que los trabajadores podrían accionar por despido, alegando la existencia de un despido tácito determinado por esas medidas.
En la actualidad, el inicio simultaneo de ambos expedientes debe garantizar que las resoluciones judiciales que respectivamente recaigan en cada uno de ellos sea también simultanea a lo que también ayudará la posibilidad que ahora contempla la LCon art.64.8º tras la reforma, de que el auto de extinción fije una fecha de efectos posterior a la propia fecha del auto impidiendo así cualquier resquicio a los trabajadores para accionar por despido, amén de racionalizar la medida de cierre o cese de actividad en el sentido de que no se sigan generando créditos salariales cuando la empresa ya no tiene actividad o ha cerrado.

4. Altos cargos

Tras la reforma, se mantiene la competencia del juez del concurso en relación a la extinción y suspensión de los altos cargos según se establece en la LCon art.65. Los supuestos son dos:
1. La extinción (sin preaviso) y cuya indemnización (la pactada en el contrato) puede ser moderada por el juez del concurso hasta el límite mínimo de la indemnización prevista en la legislación laboral para el despido colectivo. En el RD 1382/1985 existe plazo de preaviso en caso de desistimiento que es el de tres meses.
2. La suspensión (sin ERE) de la relación laboral del alto cargo que no requiere de requisitos formales y que a su ves permite al alto cargo que pueda extinguir el contrato de alta dirección (con preaviso de un mes-frente a los tres meses del RD 1382/1985).
En ambos casos, la interpretación que se le dio al precepto era la de entender que la Administración concursal podía extinguir o suspender directamente pero debía pedir la autorización judicial del juez del concurso para el recorte o aplazamiento de la indemnización por el cauce de la LCon art.188. La duda se planteaba en relación a quién era competente para enjuiciar la acción individual del alto cargo contra la decisión extintiva o suspensiva del órgano de administración concursal y cuál era el procedimiento que debía ser utilizado aunque mayoritariamente se entendió que la competencia era del juez del concurso a través del incidente laboral concursal previsto en la LCon art.195. Tras la Reforma de 2011 se modifica el art.65.1º y se establece que «La decisión de la administración concursal podrá ser impugnada ante el juez del concurso a través del incidente concursal en materia laboral y que «la sentencia que recaída será recurrible en suplicación». Se aclaran pues las dos concretas dudas mencionadas al señalar el precepto que la decisión de la Administración concursal, esto es, la de suspensión o la de extinción, puede ser impugnada ante el juez del concurso y que ello será a través del incidente concursal en materia laboral.
En todo caso, sigue vigente la modificación que la ley concursal hizo del régimen jurídico de los altos cargos previsto en el RD 1382/1985 al establecer, por un lado, un plazo de preaviso para que el alto cargo anuncie su decisión de extinguir de 1 mes frente a los 3 meses de la normativa especial sin que nada diga sobre el plazo de preaviso que debe cumplir el deudor o la administración concursal en caso de desistimiento que el RD art.10.1º citado fija en tres meses.
La otra modificación que se mantiene es la de que dicha indemnización puede moderarse por el juez del concurso, quedando sin efecto la que se hubiere pactado en contrato, con el límite de la indemnización establecida en la legislación laboral para el despido objetivo, que es la del ET art.51.8º (20 días de salario por años de servicio). Lógicamente de no haber pactado indemnización será la legalmente establecida y de cuantía inferior a la de 20 días. Igualmente, puede la administración concursal solicitar del juez que el pago de este crédito se aplace hasta que sea firme la sentencia de calificación: ello por la posibilidad de que el alto cargo haya incurrido en responsabilidad.

5. Convenios colectivos estatutarios

En la actualidad tras la reforma operada por la L 35/2010 de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo, es el ET art.41.6º el que regula la modificación de condiciones de trabajo establecidas en convenios colectivos estatutarios estableciendo que tanto sean de sector como empresariales podrán ser modificados en cualquier momento por acuerdo y conforme a lo previsto en el ET art.41.4º (período de consultas). Véase como tras la reforma laboral, cualquier materia puede ser objeto de modificación, cuando antes el art.41.2º 3º párrafo sólo permitía modificar condiciones previstas en Convenio Colectivo estatutario por acuerdo y en relación a horario, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y sistema de trabajo y rendimiento (nunca la jornada de trabajo, o las funciones). Dicha modificación estatutaria se traslada ahora también a la LCon art.66 que no es más que reiteración de la norma laboral citada.

C. EXPEDIENTE DE LA LCON ART.64.1º

1. Supuesto de previo ERE en la Autoridad Laboral

Existe una alta probabilidad de que en el momento de solicitarse la declaración de concurso o en el momento de la declaración de concurso, se esté tramitando por la empresa un ERE ante la Autoridad Laboral. Tratándose el ERE de un expediente administrativo era fácil concluir que las actuaciones practicadas ante la Autoridad Laboral no podían conservar su validez y que desde la declaración del concurso, la competencia pasaba a ser del juez del concurso y la Autoridad Laboral debía archivar el expediente. Habida cuenta que el ERE administrativo se asemeja al expediente judicial concursal, la reforma de la Ley Concursal aprobada por L 38/2011 establece que «Si a la fecha de la declaración del concurso estuviere en tramitación un expediente de regulación de empleo, la Autoridad laboral remitirá lo actuado al Juez del concurso. Dentro de los tres días siguientes al de recepción del expediente, el Secretario Judicial citará a comparecencia a los legitimados previstos en el apartado siguiente para exponer y justificar, en su caso, la procedencia de continuar con la tramitación de las medidas colectivas, conforme a lo previsto en este artículo. Las actuaciones practicadas en el expediente anterior hasta la fecha de la declaración de concurso conservarán su validez en el expediente que se tramite ante el Juzgado.
Si a la fecha de la declaración de concurso ya hubiere recaído resolución que autorice o estime la solicitud, corresponderá a la administración concursal la ejecución de la resolución. En todo caso, la declaración de concurso ha de ser comunicada a la autoridad laboral a los efectos que proceda».
La reforma aboga pues por la solución de que se remita sin más lo actuado al juez del concurso(7). La solución de la reforma que es la misma que la del Proyecto impide que, en aquellos casos en que el expediente administrativo estuviere muy avanzado y a punto de resolverse, quede el mismo archivado y deba iniciarse de nuevo el expediente ante el juez mercantil aprovechando así todo lo actuado ante la Autoridad Laboral cuyo procedimiento por otra parte, guarda gran similitud con el ERE concursal. Y permite asimismo que si ya hubiere recaído resolución de la Autoridad Laboral, la misma sea ejecutada por la propia Administración concursal aún cuando no hubiese sido la solicitante del ERE.

2. La legitimación en el ERE concursal

Tienen legitimación para iniciar el expediente de la LCon art.64, la Administración concursal, el deudor y los representantes legales de los trabajadores. El problema que se planteada en aquellas empresas que no tenían representación legal de los trabajadores, lo soluciona la reforma de la LCon en su art.64.2º donde se establece que «En el caso de no existir representación legal de los trabajadores, éstos podrán atribuir su representación en la tramitación del procedimiento a una comisión designada conforme a lo dispuesto en el art.41.4º del ET Transcurrido el plazo de cinco días previsto para el ejercicio de este derecho sin que los trabajadores hayan designado representantes, el juez podrá acordar la intervención de una comisión de un máximo de tres miembros, integrada por los sindicatos más representativos y los representativos del sector al que la empresa pertenezca.
Es curioso observar como en el ANTEPROYECTO de la reforma de la LCon sólo se decía que «podía designar, si su número es igual o superior a diez, hasta un máximo de cinco representantes, salvo que el juez del concurso de oficio o a solicitud de la administración concursal acuerde, en su lugar, la intervención de los sindicatos más representativos», de modo que lo que pretendió el Anteproyecto era la incorporación a la LC de lo previsto en el art.4 de1 RD 43/1996 (Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo actualmente derogado) lo que, además, en la práctica forense, se vino aplicando pero al mismo tiempo, el sistema previsto en el actual art.51.2º.4º párrafo y art.41.4º, ambos del ET tras la reforma operada por la conocida Ley de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (L 35/2010 de 17 de septiembre), que entre otras cosas otorga a los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa, siempre que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo, la designación de una comisión formada por tres miembros para negociar el acuerdo de que se trate.
Pero el ET art.41.4º prevé también (a raíz de la reforma) un sistema alternativo al anterior consistente en que esa comisión formada por tres miembros fuera designada por los propios trabajadores de la empresa de forma democrática. El proyecto de reforma y ahora la reforma ha optado por este sistema alternativo, esto es, cualquiera de esos dos sistemas previstos en el ET art.41.4º teniendo en cuenta, además, que en el BOE de 14-6-2011 se publica el RD 801/2011, de 10 de Junio, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos derogando el hasta entonces vigente, el RD 43/1996, remitiéndose aquel también a lo previsto en el ET art.41.4º en este punto.
En definitiva, en coherencia con la regla del art.64.11º en el sentido de que la legislación laboral es aplicable con carácter supletorio, la reforma trae al texto de la ley concursal, el mismo sistema de representación de los trabajadores previsto en el Estatuto de los Trabajadores para los casos en que no exista representación legal a los efectos de determinar quién va a ser, en el preceptivo período de consultas, el válido interlocutor con el empresario para la adopción de medidas colectivas iguales a las previstas en la LCon art.64.

3. Presupuesto objetivo. Grupo de empresas

Dice de la LCon art.64.4º que «La solicitud deberá exponer y justificar, en su caso, las causas motivadoras de las medidas colectivas pretendidas y los objetivos que se proponen alcanzar con éstas para asegurar, en su caso, la viabilidad futura de la empresa y del empleo, acompañando los documentos necesarios para su acreditación».
Vemos como el precepto contiene sus propios objetivos pero si, como se acaba de exponer, con arreglo a la LCon art.64.11º, a fin de colmar los vacíos de normativa del expediente laboral colectivo concursal «se aplicará la legislación laboral», deberá resultar aplicable el régimen de las previsiones legales del ET art.40, 41, 47 y 51, en los términos que actualmente se encuentran vigentes tras la reforma laboral de la Ley 35/2010, y por ello las causas de las que habla la LCon art.64.4º serán las descritas en los referidos ET art.40.1, 41.1 y 51.1 y 12, para cada una de esas medidas.
Especial problemática se presentaba, sin embargo, antes de la reforma en el caso de los grupos de empresas. Hasta la reforma de la LC por la L 38/2011, tratándose el concurso de un procedimiento que hacía referencia a una sola persona, física o jurídica (salvo la posibilidad de acumulación de concurso -ex LCon art.25- entre el concurso de la sociedad dominante y el de las sociedades dominadas del mismo grupo), la redacción del art.64 no tenía en cuenta el hecho de que la concursada formara o no parte de un grupo de empresas, a diferencia de lo que ocurre en la jurisdicción social en la que sí se tiene en cuenta, por ejemplo, en las extinciones por causas económicas, la situación económica de todo el grupo.
La reforma presentada por la propuesta de Anteproyecto de 2010 establecía al respecto en la LCon art.64.4º segundo párrafo (nuevo) que: «Para la valoración de esas circunstancias se tendrá en cuenta las situaciones de unidad de empresa. La administración concursal podrá solicitar la colaboración del concursado o el auxilio del juzgado que estime necesario para su comprobación».
En la práctica, sólo en ocasiones se había tenido en cuenta la existencia de grupo, por ejemplo, frente al trabajador que impugna el auto de extinción por el llamado incidente concursal laboral exigiendo mayor antigüedad por haber prestado servicios anteriormente con otra empresa del mismo grupo que la concursada(8). La novedad introducida por el Anteproyecto (y que no ha prosperado) hubiera permitido que incluso que en las causas motivadoras y en los objetivos se valorará el hecho de que la empresa en concurso formara parte de una unidad empresarial o grupo de empresas. Pero el Proyecto de Ley de la reforma concursal no adoptó finalmente esa vía y volvió a modificar el art.64.4º.2º párrafo y abandonó la posibilidad de que a los efectos de justificar las causas motivadoras de las medidas colectivas, se tuviera en cuenta la posible existencia de una unidad empresarial o grupo eliminando de su redacción la frase «Para la valoración de esas circunstancias se tendrá en cuenta las situaciones de unidad de empresa». Curiosamente, por el contrario, el Proyecto y ahora la reforma definitiva trasladan al apartado siguiente, la LCon art.64.5º, referido al período de consultas, la posibilidad de que participen «otras personas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada» lo que, por otro lado, ya había sucedido en la práctica(9). Y se añade que «A estos efectos, podrán interesar el auxilio del juzgado que se estime necesario para su comprobación. Igualmente, para el caso de unidad empresarial, y a efectos de valorar la realidad económica del conjunto empresarial, se podrá reclamar la documentación económica consolidada o la relativa a otras empresas»(10).
De todas formas, ello se compensa por otro lado, ya que la Ley 38/2011 ha previsto en la LCon art.25, la posibilidad de que se declare judicialmente el concurso de varios deudores cuando formen parte del mismo grupo de sociedades o cuando exista entre ellos confusión de patrimonios y en la LCon art.25.bis la posibilidad de acumular concursos ya declarados de quienes formen parte de un grupo de sociedades o de quienes tuviesen sus patrimonios confundidos. En ambos casos, la consecuencia es, por regla general, que se tramiten de «forma coordinada sin consolidación de masas» (art.25.ter.1º), pero que «Excepcionalmente, se podrán consolidar inventarios y listas de acreedores a los efectos de elaborar el informe de la administración concursal cuando exista confusión de patrimonios y no sea posible deslindar la titularidad de activos y pasivos sin incurrir en un gasto o en una demora injustificados».
De esa forma, cohonestando la LCon art.64.5º y la LCon art.25.ter cabe extraer las siguientes consecuencias: 1) En primer lugar, existe la posibilidad de que ya en la propia tramitación del concurso se de un tratamiento al grupo social como si de una sola unidad empresarial (consolidación) se tratara, lo que tendrá su traducción en el expediente de la LCon art.64, esto es, que se tenga en cuenta en las causas y objetivos, la situación económica de la todo el grupo; 2) Si no es así, por cuanto la tramitación sólo es coordinada con separación de masas, podrá ocurrir, como segunda opción que sea sólo dentro del expediente de la LCon art.64 donde se pueda solicitar la consolidación de la documentación económica a los efectos de valorar la procedencia y entidad de las medidas colectivas en discusión y de ahí el sentido de la expresión de la LCon art.64.5º cuando señala que «Igualmente, para el caso de unidad empresarial, y a efectos de valorar la realidad económica del conjunto empresarial, se podrá reclamar la documentación económica consolidada o la relativa a otras empresas» y 3) En tercer lugar, podrá suceder que siendo el concurso de una sola persona jurídica, se sospeche de la existencia de un grupo de sociedades o de una confusión de patrimonios solicitándose así, al amparo de la LCon art.64.5º la comprobación de estos extremos y que en función del resultado, se pueda exigir que se aporte documentación económicas de «esas otras empresas» que menciona el precepto y que junto a la concursada conformen un grupo de sociedades o presenten confusión de patrimonios de modo que además de participar en el período de consultas, puedan determinar el resultado del propio expediente, esto es, el alcance de las medidas colectivas y su coste indemnizatorio.
Vemos pues, como la reforma ha incorporado las dos realidades que subyacen bajo el concepto de «grupo de empresas» y que obedecen a dos realidades claramente diferenciadas. Por un lado, dicha expresión se utiliza para referirse a los conglomerados societarios con nexos empresariales, accionariales y de producción y/o prestación de servicios comunes lo que la LCon llama grupo de sociedades y se corresponde a una concepción puramente mercantil. Por otro lado, el término es utilizado para mencionar a aquellos supuestos patológicos que suelen diagnosticarse en la jurisdicción social y que bajo la apariencia de diferentes realidades empresariales (aparentemente diferenciadas) constituyen, en realidad, un único empleador (11) y para lo que la LCon utiliza la expresión «quienes tuvieren sus patrimonios confundidos» y que se corresponde con una concepción netamente social.

4. Momento de la solicitud. Regla general y excepción

La reforma operada por L 38/2011 no modifica la LCon art.64.3º de modo que, la regla general sigue siendo la de que la solicitud de las medidas colectivas debe realizarse después del informe de la Administración y la excepción, antes de la emisión de dicho informe, pero desde la declaración del concurso (según la reforma operada ya por RDL 3/2009)estableciendo el art.64.3º dicha posibilidad anticipada cuando: «la demora en la aplicación de las medidas colectivas pretendidas pueda comprometer gravemente la viabilidad futura de la empresa y del empleo o causar grave perjuicio a los trabajadores» (esta última expresión incorporada también tras la reforma operada por RDL 3/2009). Estás circunstancias que permiten la solicitud ya desde la declaración del concurso deberán ser acreditadas y el juez del concurso deberá admitir expresamente la existencia de las mismas mediante auto accediendo a la tramitación del expediente en cuestión antes del momento-regla general. La reforma operada en la LCon por RDL 3/2009 lo fue también en consonancia con el ET art.51.9º en cuanto otorga la legitimación a los trabajadores a través de sus representantes para instar la incoación de un ERE en caso de perjuicios de imposible o difícil reparación lo que ya había sido aplicado por la jurisdicción mercantil en virtud de la remisión del art.64.11º a la legislación laboral(12).

5. Apertura de períodos de consulta. Composición de las mesas de negociación. Ausencia de período de consultas

La composición de las mesas de negociación no debe ser estricta, es decir, no debe limitarse a sólo la Administración concursal y la representación de los trabajadores sino ampliada añadiendo al deudor, a la Administración Laboral y a técnicos y auxiliares. Llamaba la atención en la redacción anterior a la reforma la exclusión del empresario (o del «deudor», según la cambiante expresión de la LCon) en las consultas, máxime cuando la solicitud de las medidas puede haberla formulado el mismo. Nos encontrábamos así ante el absurdo de que unas medidas pretendidas por el empresario, y documentadas y justificadas por él, incluido en su caso el plan de futuro al que se refiere el segundo párrafo de la LCon art.64.5, pueden ser sólo discutidas por la administración concursal y los representantes de los trabajadores. El sinsentido llegaba a su máximo si lo que se pretendía a través del procedimiento concursal era la recuperación de la solvencia de la empresa, su mantenimiento en manos del mismo empresario (sin venta judicial de la misma) y la conservación de la actividad y del empleo en ella(13).
La propuesta de Anteproyecto de reforma de la LCon de 2010 fue la de introducir en el art.64.5º, la posibilidad de que el concursado entrara en la negociación señalando que «el juez citará al «concursado, a….»; así como la introducción de un párrafo (2º) al art.64.5º que dijese: «En caso de intervención de las facultades de administración y disposición del deudor, el juez podrá autorizar la participación del concursado en el período de consultas». La misma solución se contenía en el Proyecto de Ley de reforma de la LCon y ahora en la reforma definitiva por ley 38/2011. En todo caso, parece excluir al concursado cuyas facultades de administración y disposición estén suspendidas en cuyo caso ya no será convocado al período de consultas. Y como novedad ya apuntada anteriormente es la contenida en el art.64.5.3º párrafo, referido al período de consultas, en donde se prevé la posibilidad de que participen «otras personas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada», a instancia de los representantes de los trabajadores o de la administración concursal, lo que apunta a la posibilidad de que en caso de grupo de empresas, intervenga la empresa matriz o dominante o cualquiera de las empresas del grupo.
En otro orden de cosas y en cuanto a la propia negociación, nada ha impedido que hasta la fecha, en la práctica se haya mantenido una cierta dosis de flexibilidad; por ejemplo cuando las partes presentaron a la consideración judicial un acuerdo sin que formalmente hubiera sido convocado por el juez del concurso el preceptivo período de consultas(14). O cuando no hay acuerdo en dicho período pero si aceptación extemporánea de una oferta por parte de los trabajadores(15). Después, la reforma propuesta por el Anteproyecto se hizo eco de la práctica forense y señaló que «El acuerdo suscrito por la administración concursal y los representantes de los trabajadores podrá ser acompañado con la solicitud, en cuyo caso, no será necesaria la apertura del período de consultas». Y en el mismo sentido se propuso en el Proyecto de Ley de Reforma Concursal que finalmente ha pasado a la propia reforma de la L 38/2011 en el art.64.6º.3º párrafo.
Especial consideración merece el mecanismo de conciliación o mediación previsto en acuerdo interprofesional, o convenio colectivo de los regulados en el ET art.83. En la actualidad, los art.40.2º último párrafo, art.41.4.5º párrafo, art.51.4.6º párrafo, todos ellos del ET, tras la reforma operada por la L 35/2010 de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo, ya prevén la posibilidad de que en cualquier momento se sustituya el período de consultas previstos en dichos preceptos por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa y que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho período.
En relación a la aplicación de dichos procedimientos en sede del expediente concursal de la LCon art.64, la doctrina, aún cuando con dudas, había dicho que no existía ninguna prohibición expresa de que pueda producirse una mediación, o incluso la sumisión a arbitraje en el caso de la LCon art.64. La reforma propuesta por el Anteproyecto de 2010 nada decía al respecto, pero si lo hizo el Proyecto de Ley de 2011 y ahora la L 38/2011 al señalar en el art.64.5.6º párrafo que «El juez, a instancia de la administración concursal o de la representación de los trabajadores, podrá acordar en cualquier momento la sustitución del período de consultas por el procedimiento de mediación y arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho período. De este modo, el mismo mecanismo de mediación y arbitraje utilizado extraconcursalmente, cuando la empresa pretenda adoptar una medida colectiva, será utilizable también dentro del procedimiento concursal.

6. Indemnización pactada. Cuantía. Elevación del mínimo de derecho necesario (20 días)

En este punto era ya pacífico en la doctrina judicial mercantil la posibilidad de que, en virtud de pacto individual o colectivo, se pueda fijar una cuantía superior a la que prevé el ET art.51.8 (20 días por año de servicio) y la posibilidad de que el juez concursal homologue un acuerdo de despido colectivo, cuando éste contemple indemnizaciones superiores aunque era discutible si debe vincularse ese pacto a la existencia de capacidad financiera en la concursada para hacer frente al pago. Pero no era discutible el hecho de que es posible superar el mínimo legal, que no es Derecho necesario absoluto(16). Y por ello se concluyó en multitud de ocasiones que podía resolverse un despido colectivo con pacto en el que se acuerde la concesión de indemnizaciones por encima de las previstas legalmente(17).
En la propuesta de Anteproyecto para la reforma de la LCon se dijo expresamente que: «En el acuerdo se fijarán las indemnizaciones (en el PROYECTO se añade-que se ajustarán a lo previsto-) previstas en la legislación laboral, salvo que se pacten de forma expresa otras superiores». Ahora además en el Proyecto de Ley para la reforma concursal de 2011 se añade la expresión «salvo que, ponderando los intereses afectados por el concurso…». Esta última versión, la de Proyecto es la finalmente ha sido aprobada en la Ley 38/2011 en su art.64.6º.4º párrafo. De este modo se regula lo que ya en la práctica venía sucediendo, esto es, pactar indemnizaciones superiores a 20 días pero, por otro lado, se permite que el juez del concurso no acepte este punto del acuerdo cuando ponderando los intereses afectados en el concurso que no son otros que los intereses de los acreedores, se entienda que no es posible financiera o económicamente superar ese mínimo.
Es interesante sobre este extremo, resaltar las resoluciones judiciales que hasta la fecha han establecido indemnizaciones superiores a las legales en defecto o por nulidad del acuerdo colectivo cuando existe prueba en las actas del período de consultas de una oferta en firme de la administración concursal superior al mínimo, rehusada por la representación legal de los trabajadores, lo que, por el contrario, no ha había sucedido en los ERE resueltos por la Autoridad Laboral ni en el proceso social(18).

7. Mayoría requerida

La Ley Concursal exige que el acuerdo se adopte por la mayoría de los miembros de Comité o Comités o Delegados de personal o de las sindicales si las hubiere y ahora la reforma añade «o la mayoría de la comisión de trabajadores», siempre que éstas en su conjunto representes la mayoría de aquellas. El acuerdo se documenta a medio de acta o actas con o sin acuerdo con la comunicación de que ha finalizado el período de consultas. En todo caso es exigible el Informe del Comité de empresa ex ET art.64.1º, que deberá acompañarse con la documentación a la que se ha hecho referencia anteriormente.

8. Contenido del Auto: extintivo o autorizante

a) Pronunciamiento abstracto o concreto de la extinción colectiva: Si bien no ha existido hasta la fecha unanimidad acerca de si el juez del concurso debe concretar los trabajadores afectados en el auto de extinción (o de otra medida colectiva), pues existen circunstancias en determinados concursos en el que la solución más práctica es dejar para un momento posterior la determinación de los trabajadores afectados por la medida(19), ya se ha dicho que en el Proyecto de Reforma de la Ley Concursal, se modificó el art.64.6º.4º párrafo (lo que ha sido asumido por la reforma de la L 38/2011) que regula el acuerdo adoptado en el período de consultas señalando que «en el acuerdo se recogerá la identidad de los trabajadores afectados». Hasta ahora, en general la práctica indica que el juez del concurso adopta una postura pasiva propiciada por la propia LCon en el sentido de aceptar los términos del acuerdo, y por ello, también, la concreción o no de los trabajadores afectados. Pero tras la reforma, parece que, por lo menos en caso de acuerdo, quedaran identificados en el auto del juez del concurso los trabajadores afectados al exigir que el acuerdo los identifique. Caso de no haber acuerdo, entonces seguirá siendo posible el mero auto autorizante.
b) Existencia de acuerdo y defectos del mismo. Dice la LCon que, en el caso de que el juez aprecie fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en el acuerdo alcanzado, deberá acordar la nulidad del acuerdo y resolver sobre las medidas solicitadas estimando las mismas en todo o en parte. Sobre este punto, la reforma operada por L 38/2011 ha introducido como novedad un nuevo trámite procesal hasta ahora inexistente para el caso de que «no hubiera sido alcanzado un acuerdo» y que consiste en la convocatoria de quienes hubieran intervenido en el período de consultas a una comparecencia para que formulen alegaciones y aporten prueba documental aunque también se añade que «el juez podrá sustituir esta comparecencia por un trámite escrito de alegaciones por tres días». Lo anterior debe ser valorado de forma positiva pues responde al esfuerzo de «procesalización» que se venía reclamando y es coherente con el hecho de que estamos ante un procedimiento judicial, aunque no lo parezca, de modo que la resolución definitiva que se dicte debe venir precedida de las formalidades legales que son propias de todo proceso judicial, entre ellas, las mínimas exigencias de contradicción; en este caso, a modo de juicio verbal dado que no sólo se trata de oír a las partes sino también de que puedan practicar prueba aunque sólo se hace referencia a prueba documental. Dicha limitación de la posibilidad de practicar prueba a la sola prueba documental, podría ser considerada contraria al derecho de defensa, por ejemplo de la parte social, principal afectada por las medidas. Entiendo que no debe impedir, la norma, que en algún caso sea preciso aportar cualquier medio de prueba de que las partes quieran valerse para su práctica en la referida comparecencia.
En otro orden de cosas, y en relación al contenido material del auto en el que el juez debe apreciar la existencia de causa que justifique la concreta medida colectiva solicitada, pudiera ocurrir como ha sido el caso que el juez mercantil no aprecie la existencia de causas objetivas(20). En la actualidad y tras la reforma laboral ya vigente (L 35/2010) será difícil que se reproduzca una situación similar pues, aunque la LCon art.64 siga conteniendo la misma fórmula consistente en que «habrá que justificar que las medidas extintivas aseguran la viabilidad futura de la empresa y del empleo», la misma ya no se contiene en el ET art.51.1º tras su reforma por la L 35/2010 donde ahora se establece, en relación a las causas técnicas, organizativas o de producción, que «las medidas adoptadas contribuyan a prevenir una evolución negativa o a mejorar su situación». Cuando las causas sean económicas (una situación económica negativa), el art.51.1º sólo exige que las medidas propuestas contribuyan a «preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado» (antes «superar una situación económica negativa»), lo que evidentemente no es tan exigente con la expresión contenida en la LCon art.64.4º. Es razonable pensar, sin embargo, que por aplicación supletoria de la legislación laboral, el juez mercantil podrá acudir al ET art.51 e interpretar el precepto concursal acorde a lo que dice la norma laboral.
En todo caso, la doctrina de los juzgados de lo mercantil ha apreciado justificada la extinción colectiva de contratos en casos de que «todos o parte de los trabajadores carezcan de ocupación efectiva»(21) o en el caso de que «el despido colectivo de una parte de la plantilla es un mal menor que evita el mal mayor que supondría la destrucción de la totalidad de los puestos de trabajo y la desaparición definitiva de la empresa»(22).

9. Fecha de efectos del auto judicial

La reforma 38/2011 ha añadido a la LCon art.64.7º.3º párrafo, indicación concreta de la fecha de efectos de la medida colectiva en el caso de suspensión o extinción colectiva diciendo que «surtirá efectos desde la fecha en que se dicte, salvo que en el auto se disponga una fecha posterior y a continuación añade lo que ya se decía respecto a que «producirá las mismas consecuencias que la resolución administrativa de la autoridad laboral recaída en un expediente de regulación de empleo, a efectos del acceso de los trabajadores a la situación legal de desempleo. Evidentemente, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo también deberán tener fecha de efectos pero dado que de la misma no se deriva el acceso a prestación por desempleo, no es relevante fijar legalmente cuál es la fecha de referencia que es lo que hace el precepto para el caso de que el auto judicial nada indique al respecto. Interesante es la posibilidad de que esa fecha se demore a una fecha posterior lo que viene a ser una solución práctica destinada a hacerla coincidir, ya se ha dicho, con el cese de la actividad, el cierre del centro de trabajo o simplemente con la propia dinámica de la actividad productiva.

10. Recursos contra el auto del juez del concurso

a) Recurso de suplicación. Procede en relación a las causas que motivaron la adopción de las medidas colectivas, su alcance, y el contenido del acuerdo. Nada indicaba hasta la fecha la LCon art.64.8º sobre quién está legitimado para recurrir. Ya el Anteproyecto del 2010 contemplaba que: «Contra el auto a que se refiere el apartado anterior, la administración concursal, el concursado, los trabajadores a través de sus representantes y el Fondo de Garantía Salarial podrán interponer recurso de suplicación, así como el resto de recursos previstos en la Ley de Procedimiento Laboral, que se tramitarán y resolverán ante los órganos jurisdiccionales del orden social, sin que ninguno de ellos tenga efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso ni de los incidentes concursales. En el mismo sentido el Proyecto de Ley y ahora la reforma de la LCon aunque la referencia a la Ley de procedimiento Laboral debemos entenderla hecha a la Ley de Jurisdicción Social. Vemos como la reforma se encarga de nominar a los legitimados para recurrir el auto del juez del concurso debiendo destacarse el hecho de que reconoce expresamente la legitimación del concursado y del FOGASA que, como sabemos, es parte del expediente(23).
Más relevante es que en el siguiente párrafo, LCon art.64.8.2º, se regula el vacío existente en cuanto al plazo para que los trabajadores puedan presentar demanda de incidente concursal como se verá a continuación. Nada dice, sin embargo, acerca de si la concursada o la Administración concursal pueden quedar liberadas del depósito y la consignación necesaria para recurrir (24). De dichos requisitos se libran los trabajadores o sus causahabientes al gozar del beneficio de justicia gratuita de la Ley de Asistencia jurídica gratuita 1/1996 art.2.d), de tal manera que si el recurso de suplicación lo interponen la representación legal de los trabajadores no se les exigirá ni el depósito previo ni la consignación de las cantidades fijadas por el auto. En el caso de que quién recurra sea la administración concursal o el propio empresario si no se halla suspendido en sus facultades, entonces se les exigirá ambos requisitos de modo que la situación se mantiene inalterada.
b) Incidente concursal laboral. La cuestión que se planteaba muy habitualmente con la redacción anterior a la reforma era la siguiente: ¿Qué plazo tiene el trabajador para reaccionar contra el auto en lo que se refiere a su relación jurídica individual?. Las respuestas podían ir desde el plazo de caducidad de veinte días del ET artículo 59.3º y 4º, al plazo del ET art.51 para impugnar la resolución administrativa que autoriza despidos colectivos o incluso el plazo de prescripción de un año para las acciones derivadas del contrato de trabajo ex ET art.59 1º.
La reforma propuesta por el Anteproyecto del 2010 y de la misma manera el Proyecto de Ley establecieron que: «Las acciones que los trabajadores o el Fondo de Garantía Salarial puedan ejercer contra el auto en cuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica individual se sustanciarán por el procedimiento del incidente concursal en materia laboral. El plazo para interponer la demanda de incidente concursal es de un mes desde que el trabajador conoció o pudo conocer el auto del juez del concurso. La sentencia que recaiga será recurrible en suplicación». Finalmente ésta ha sido la solución de la reforma efectuada por la Ley 38/2011.
Aunque según la redacción de la norma, incluso tras la reforma, parece que no procede tramitar por el incidente concursal laboral las pretensiones de trabajadores concretos que no han sido incluidos en la lista, pues para ello estaría el recurso de suplicación de la representación de los trabajadores, es lógico concluir lo contrario, esto es que también puede ser utilizado dicho incidente laboral concursal en esos casos por razones, no sólo de economía procesal, sino de seguridad jurídica. Que dicho incidente lo regula la LCon art.195 que lo denomina expresamente incidente concursal en materia laboral y que no ha resultado modificado por la Ley 38/2011(25).

D. MODIFICACIONES EN LA CALIFICACIÓN Y CLASIFICACIÓN DE CRÉDITOS LABORALES

Como se indicó al principio, el segundo grupo de resoluciones del juez del concurso en materia laboral es la que se refiere a la clasificación y calificación de los créditos laborales. La clasificación de los créditos en la LCon entre créditos concursales y créditos contra la masa se mantiene pero se introducen con la reforma algunas modificaciones que son las siguientes

1. Créditos contra la masa

a) El superprivilegio del ET art.32.
En la ley concursal se mantiene la existencia del superprivilegio del ET art.32.1º: pero donde decía «los créditos por salarios por los últimos 30 días de trabajo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional», ahora dice «los créditos por salarios por los últimos 30 días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional».
La introducción del término «efectivo» elimina la interpretación pro operario que se había hecho del precepto, flexibilizando la misma y entendiendo que era crédito contra la masa los relativos a los salarios impagados de los últimos treinta días de trabajo aunque la prestación de servicios hubiera concluido con carácter previo a la declaración de concurso. Fue mayoritaria esa opinión(26), pero ahora, según el tenor literal de la norma sólo se computan como tales los días efectivamente trabajados antes de la declaración de concurso(27).
b) Otros Créditos laborales que son créditos contra la masa: Se mantiene prácticamente igual la LCon art.84.5º que otorga la condición de créditos contra la masa a los «créditos laborales generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso».
Se contemplan, pues, por un lado «los créditos laborales, comprendidas en ellos las indemnizaciones debidas en caso de despido o extinción de los contratos de trabajo», expresión amplia, la de crédito laboral, que comprende tanto las percepciones salariales como de las percepciones extrasalariales, como efectivamente lo son las indemnizaciones debidas en caso de despido o, con carácter más genérico, extinción de los contratos de trabajo y por otro lado «los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral».
El requisito de que se generen por el ejercicio de la actividad no presupone ni exige el mantenimiento de la producción en los niveles precedentes a la crisis, sino que también se incluye la «mera prestación de servicios por los trabajadores de la concursada tras la declaración del concurso aunque la actividad de la empresa se mantuviera con carácter residual o accesorio por haber cesado de facto(28). La calificación, sin embargo, no es clara en supuestos donde la circunstancia que da origen a la indemnización-y en su caso demanda- es previa a la declaración del concurso pero el reconocimiento tiene lugar con posterioridad.
La única modificación operada en la LCon art.84.2º.5º es la de haber suprimido la expresión «se apruebe un convenio» como hecho que determinaba antes de la reforma, el fin del devengo de créditos contra la masa pese a que la aprobación del convenio pudiera ser compatible con la continuidad de la actividad empresarial o profesional. De este modo, ahora los créditos laborales devengados por la continuidad de la actividad empresarial no quedarán interrumpidos en su calificación por la aprobación del convenio sino que éste no impedirá que se sigan devengando como tales.
La novedad de la reforma también está en introducir en la LCon art.84, tres nuevos apartados, (con los número tres, cuatro y cinco) para establecer aquí y no en la LCon art.154, las reglas de pago de estos créditos contra la masa.
Así el párrafo 3º reproduce lo que decía la antigua LCon art.154 sobre pago de créditos contra la masa que se traslada como digo a la LCon art.84.3º y además lo modifica diciendo que «Los créditos del número 1º del apartado anterior se pagarán de forma inmediata. Los restantes créditos contra la masa, cualquiera que sea su naturaleza y el estado del concurso, se pagarán a sus respectivos vencimientos. La administración concursal podrá alterar esta regla cuando lo considere conveniente para el interés del concurso y siempre que presuma que la masa activa resulta suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra la masa. Esta postergación no podrá afectar a los créditos de los trabajadores, a los créditos alimenticios, ni a los créditos tributarios y de la Seguridad Social.
La modificación consisten en permitir que la regla general de que se paguen a su vencimiento se altere para postergar el pago de algún crédito contra la masa más allá de su vencimiento pero, en lo que aquí interesa, esa postergación no puede afectar a los créditos de los trabajadores ni a los de Seguridad Social(29).
En la LCon art.84 párrafo 4º se coloca el contenido del antiguo art.154.2º en su segunda parte diciendo «Las acciones relativas a la calificación o al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal, pero no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o administrativas para hacerlos efectivos hasta que se apruebe el convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos. Esta paralización no impedirá el devengo de los intereses, recargos y demás obligaciones vinculadas a la falta de pago del crédito a su vencimiento.
Las modificaciones consisten, por un lado, en añadir el término «judiciales o administrativas» para distinguir qué tipo de ejecuciones pueden proseguir y por otro, en señalar que la paralización no impide del devengo de «intereses, recargos y demás obligaciones…»
La LCon art.84 párrafo 5º introduce una cuestión que había ofrecido cierta polémica y era la relativa a las consecuencias de la subrogación del FOGASA en los créditos laborales en situación de concurso. La norma ahora dice: «Satisfechas las prestaciones conforme a su normativa específica, el FOGASA se subrogará en los créditos de los trabajadores con su misma clasificación y en los términos del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores.»

2. Créditos concursales laborales

a) Los créditos con privilegio especial están expresamente enumerados (LCon art.90), y su pago se hará con cargo a los bienes y derechos afectos, tanto si se ejecutan colectivamente como si es ejecución separada (LCon art.155). No se modifica el art.90.1º 3. que contempla el supuesto de los créditos refaccionarios como créditos con dicho privilegio que queda inalterado. Si se modifica la LCon art.155 en su párrafo 4º en relación a la ampliación de las modalidades de realización de los bienes y derechos afectos a este tipo de créditos(30).
b) Los créditos laborales con privilegio general:
LCon art.91.1º: Se modifica el precepto pues ahora el precepto dice «Los créditos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial, en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago, las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos, en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional, las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional, devengados con anterioridad a la declaración de concurso. Igual privilegio ostentarán los capitales coste de Seguridad Social de los que sea legalmente responsable el concursado, y los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral, siempre que sean devengadas con anterioridad a la declaración de concurso.»
Se ha destacado en negrita los cambios que consisten en especificar que, también las indemnizaciones por accidente de trabajo y enfermedad profesional deben de haberse devengado antes de la declaración del concurso(31) al igual que ya se decía respecto a los recargos sobre las prestaciones(32). La otra novedad es haber ampliado el catálogo de créditos con privilegio general en el ámbito social incorporando el capital coste de Seguridad Social de los que sea legalmente responsable el concursado en correspondencia a que, en situación extraconsursal conforme a la LGSS art.121.2º «las prestaciones que deban satisfacer los empresarios a su cargo, conforme a lo establecido en el apartado 2 del artículo 126 y en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 131 de esta Ley…», tienen «el carácter de créditos privilegiados, gozando, al efecto, del régimen establecido en el artículo 32 del Estatuto de los Trabajadores». Ahora la misma situación de privilegio se les reconoce en el concurso.
LCon art.91.3º: Antes de la reforma, la LCon art.91.3º establecía que gozan de privilegio especial «Los créditos por trabajo personal no dependiente…. devengados durante los seis meses anteriores a la declaración del concurso». Ahora la reforma especifica que serán créditos con privilegio especial «Los créditos de personas naturales derivados del trabajo personal no dependiente… devengados durante los seis meses anteriores a la declaración del concurso. Esto es, la reforma clarifica que estamos en presencia del crédito de los trabajadores autónomos económicamente dependientes que lógicamente siempre son personal naturales.
Sigue sin decir nada la norma respecto al régimen del aquellos créditos que se generen una vez declarado el concurso por la continuación del ejercicio profesional del deudor y que han podido determinar que el TRADE haya seguido prestando sus servicios. Podría entenderse por analogía a los laborales que se trata de créditos contra la masa de la LCon art.84.2.5º, en tanto son generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial. También podrían ser considerados créditos contra la masa en aplicación de lo dispuesto en la LCon art.84.2.6º.
La regla del pago de los créditos con privilegio general sigue siendo la establecida en la LCon art.156 en el sentido de que «Deducidos de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra la masa y con cargo a los bienes no afectos a privilegio especial o al remanente que de ellos quedase una vez pagados estos créditos, se atenderá al pago de aquellos que gozan de privilegio general, por el orden establecido en el artículo 91 y, en su caso, a prorrata dentro de cada número. Pero se le añade un segundo párrafo en la reforma para decir que «El juez podrá autorizar el pago de estos créditos sin esperar a la conclusión de las impugnaciones promovidas, adoptando las medidas cautelares que considere oportunas en cada caso para asegurar su efectividad y la de los créditos contra la masa de previsible generación.
c) Los créditos ordinarios son los créditos que no están calificados por la ley como privilegiados ni como subordinados (LCon art.89.3º), y su pago se efectuará, dice ahora la LCon art.157.1º, que resulta modificado, «una vez satisfechos los créditos contra la masa y los privilegiados» y «a prorrata» (LCon art.157.2º) eliminando la expresión «con cargo a los bienes y derechos de la masa activa». Se añade un tercer párrafo a la LCon art.157.1º para establecer la misma regla que se introdujo en relación a los créditos con privilegio general en el sentido de no esperar a la conclusión de las impugnaciones.
d) Los créditos subordinados están enumerados en la LCon art.92 que no se ha visto modificado por la reforma operada por L 38/2001(33) y su pago, que se hará por el orden legal de enumeración y a prorrata dentro de cada número, se pospone a la satisfacción de los ordinarios (LCon art.158).

E. EJECUCIÓN SEPARADA LABORAL

1. Regla general. Competencia del juez mercantil para toda ejecución contra patrimonio del concursado

La LCon art.55.1º impide iniciar ejecuciones singulares con posterioridad a la declaración de concurso, sean judiciales o extrajudiciales ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. Hasta aquí la norma sigue diciendo lo mismo que antes de la reforma operada por la L 38/2011 que si ha modificado el siguiente párrafo de la LCon art.55.1º que regula la excepción a la regla general
Se mantiene pues el mismo régimen jurídico que determina que salvo las excepciones que se dirán, procederá la suspensión de la ejecución que deberá ser acordada por el juez de lo social tan pronto como le sea comunicada la existencia de concurso. Esto no significa que sean válidos todos los actos de ejecución posteriores a la declaración de concurso y anteriores a la suspensión. Antes bien, estas actuaciones, conforme a la LCon art.55.3º serán nulas de pleno derecho. Como estos actos de ejecución pueden ser embargos, la reforma ahora introduce en la LCon art.55.3º la posibilidad de que, a petición de la administración concursal y previa audiencia de los acreedores afectados, el juez podrá acordar el levantamiento y cancelación de los embargos trabados cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado(34). Pero a continuación añade que «el levantamiento y la cancelación no podrá acordarse respecto de los embargos administrativos».

2. Excepciones (LCon art.55.1º.2º párrafo)

A continuación se regula la excepción a la regla general para permitir la continuación de procedimientos administrativos de ejecución y ejecuciones laborales pero «hasta la aprobación del plan de liquidación», de modo que esa fecha marcará el fin de las referidas ejecuciones.
Los requisitos de la ejecución separada siguen siendo los mismos: uno positivo y otro negativo. El positivo es el que hace referencia a la fecha del embargo, debe ser anterior a la declaración de concurso. El embargo se entiende trabado por la fecha de la providencia que así lo acuerda o en ocasiones por la fecha del auto despachando ejecución cuando en el mismo ya se acuerda el embargo de determinados bienes. La ejecución laboral no presenta diferencia con la ejecución civil en cuanto el momento en que se entiende embargado un bien, al aplicarse supletoriamente en esta cuestión la LEC (art. 587). Por tanto, declarado el concurso, el momento en que se tiene por embargado un bien a los efectos de continuación de la ejecución laboral separada (LCon art.55.1) será el de la resolución judicial que lo decrete (LEC art.578.1) o el de la descripción del bien -particularmente en el caso de los bienes muebles- en el acta de la diligencia de embargo (LEC art.578.1 y 624). El negativo hace referencia a que el bien sea «necesario» para la continuidad de la actividad profesional o empresarial. Necesario no es lo mismo que bien afecto a esa actividad. Es un concepto más estricto. Se ha interpretado como indispensable para proseguir la actividad. Y así, lo que en un momento es necesario luego puede dejar de serlo y viceversa.
En cuanto a la competencia para determinar que el bien es necesario para la continuidad de la actividad, la doctrina no es pacífica si bien se decanta de forma mayoritaria por entender que corresponde al juez mercantil (la competencia del juez social estaría avalada por el hecho de que no es ajeno al juez social el determinar si una determinada medida pone en peligro la continuidad de las relaciones laborales). Es claro, en todo caso, que en el caso de apremio administrativo pues así lo reconoce el T.S. en sentencia de la Sala de conflictos la competencia es del órgano mercantil pues en caso contrario quedaría en manos del propio órgano administrativo acreedor.
La duda más importante que en tal momento se genera es la de si, declarado el concurso, cabe practicar nuevos embargos, sea porque el ya realizado se muestra insuficiente, sea porque el bien trabajo es «necesario» y debe quedar libre. La LCon art.24, que es un precepto dedicado a la publicidad registral del concurso, previene, en su núm. 4 que no se ha visto modificado por la reforma concursal, que si el deudor tuviere bienes o derechos inscritos en registros públicos, se anotará preventivamente en el folio correspondiente a cada uno de ellos la intervención o, en su caso, la suspensión de las facultades de administración y disposición, con expresión de su fecha, así como el nombramiento de administradores concursales. Añadiéndose que «practicada [esta] anotación preventiva, no podrán anotarse respecto de aquellos bienes o derechos más embargos o secuestros posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el juez de éste, salvo lo establecido en el apartado 1 del articulo 55 de esta ley». Es decir, la norma, sobre ejecuciones despachadas antes de la declaración del concurso, que prosiguen su trámite. La cuestión que ahora se nos suscita es la de si la excepción que hemos subrayado, y que atenúa los efectos del cierre registral, va referida a embargados acordados y practicados con posterioridad a la declaración del concurso, por alguna de las razones dichas (insuficiencia del ya realizado, o exclusión del bien trabado en cuanto necesario). Hay quien propone, desde la perspectiva registral, que la excepción solo alcanza a embargos anteriores, respecto de los que haya quedado pendiente el trámite de la anotación. No obstante, el tema es dudoso aunque me inclino por afirmar que iniciada una ejecución laboral en la que se han embargado bienes del deudor con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, continuará, exclusivamente, sobre los bienes ya embargados, sin que pueda ampliarse a otros bienes del deudor concursado. No cabe, por tanto, la mejora de embargo prevista en la LRJS art.259.2. En todo caso, conviene añadir, que la declaración de concurso traerá como inmediata consecuencia la suspensión de la ejecución aún cuando la misma pueda proseguir más adelante, en espera que se decida por el juez mercantil si el bien embargado es o no necesario.
Otra cuestión a analizar sería la de la competencia en el caso de tercería de dominio respecto a un bien embargado por el juez de lo social. Cabría distinguir aquí si el bien es o no necesario para la continuidad de la actividad empresarial para en su caso establecer la competencia. Es claro que si no es necesario y se halla embargado con fecha anterior a la declaración de concurso, la ejecución corresponde al juez social y del mismo modo la tercería.
Por último, si la concursada ha cesado en su actividad, el bien no puede ser considerado necesario. Pero si ha cerrado parte de sus establecimientos o ha cesado en alguna de sus actividades, deberá atenderse a qué actividad es la subsistente. El haber seguido el trámite de la LCon art.44 ayudará a su enjuiciamiento.
Y entendiendo que se agotan aquí todas las cuestiones que conciernen al orden jurisdiccional social y que se hallan reguladas en la ley concursal, doy por finalizado este trabajo.

NOTAS:

(1) Ver por todas la STSJ de Galicia de 5-10-2005, recurso 3753/2005 seguida por otras de la misma Sala de lo Social de 23 de octubre de 2009 (Recurso nº 3460/2009) o la de 13 de abril de 2010 (Recurso nº 5587/2009) en las que se dice que para delimitar «…la competencia de la Jurisdicción Social frente a la Jurisdicción Mercantil… debemos atender al momento de presentación de la demanda rectora de actuaciones, porque la norma general en nuestro derecho procesal, de profunda raigambre histórica, es la llamada perpetuatio iurisdictionis, que, en los términos de los artículos 410 y 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone que, para la determinación de la competencia, se atiende a «el momento inicial de la litispendencia», o sea, «la interposición de la demanda, si después es admitida». También hemos dicho que ninguna de las normas contenidas en la Ley Concursal establece una excepción al efecto de perpetuación de la jurisdicción que permitiese modificar la determinación competencial fijada al momento de presentación de la demanda».
(2) También el art.8.2º de la LC.
(3) Ver el criterio seguido aún a modo de obiter dicta contenido en la S.T.S. de 22-12-2008(recurso nº 294/2008) en la que en un caso de retraso en el pago de salarios en una empresa en situación de concurso en el que no se sobrepasaron los umbrales del art.64 10º de la Ley Concursal se dijo que «Y en el supuesto del número 10 del citado precepto de la Ley Concursal, en el caso de resoluciones del contrato de trabajo planteadas por los trabajadores al amparo del artículo 50.1.b) ET, únicamente cuando se superen los umbrales numéricos allí establecidos, las demandas de resolución de contrato planteadas por trabajadores de la empresa después de la declaración del concurso, tendrían la consideración de extinciones susceptibles de ser indemnizadas con 20 días por año de antigüedad (a las que la Ley impropiamente denomina acciones individuales y a las que se atribuye la condición de extinciones de carácter colectivo). Pero si tales previsiones numéricas no se cumplen, las acciones de extinción del contrato de trabajo instadas al amparo del referido precepto estatutario no obtendrían la condición legal de colectivas y en consecuencia la indemnización sería la prevista en el propio artículo 50.2 ET».
(4) Ver SSTSJ de Galicia de 28 de marzo de 2008 (Recurso nº 685/2008) y de 18 de julio de 2008 (Recurso nº 2682/2008).
(5) El art.34.2º de la LJS establece que «Acordada la acumulación de procesos, podrá ésta dejarse sin efecto por el juez o tribunal respecto de uno o varios de ellos, si concurren causas que justifiquen su tramitación separada».
(6) Ver por todas la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28-7-2009(Recurso nº 3160/2009).
(7) En el Anteproyecto se barajaba otra alternativa, la de que siguiera conociendo la Autoridad Laboral.
(8) Ver sentencia de 25-5-2007 del juzgado de lo mercantil nº 1 de Bilbao, autos nº 142/07, en pieza de impugnación del auto del art.64 LC seguido dicho expediente con nº 108/07 que establece que no es disponible cuestiones tales como la antigüedad de los trabajadores afectados por las medidas y estima la mayor antigüedad del trabajador por apreciar la existencia de grupo de empresas habiendo prestado servicios el trabajador para varias de ellas, aplica la doctrina social del TS sobre grupo de empresas.
(9) Así en el caso Delphi (Juzgado mercantil nº 1 de Cádiz, autos 84/2007).
(10) También elimina la reforma lo que proponía el Anteproyecto de reforma concursal prevista en el art.64.5º cuando decía: «Igualmente, en los supuestos de unidad de empresa entre la concursada y otras empresas, las menciones del plan de viabilidad deberán considerar la totalidad de la unidad empresarial.
(11) Muestra de ello es la doctrina sentada por el T.S. en sentencia de 8 de junio de 2005(recurso 150/04) y en otra de 3-11-2005(recurso 3400/04) en donde literalmente se dice que «Es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo que el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo; y estos factores, sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995, la de 26 de enero de 1998 y la de 26 de diciembre de 2001, configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades. En concreto, estos factores específicos del grupo de empresas en el ordenamiento laboral consisten en la existencia de un funcionamiento integrado de la organización de trabajo, o en la prestación de trabajo indistinta o común a las empresas del grupo, o en la búsqueda artificiosa de dispersión o elusión de responsabilidades laborales. En consecuencia, de acuerdo con la propia doctrina jurisprudencial, la mera presencia de administradores o accionistas comunes (STS 21-12-2000, rec. 4383/1999; STS 26-12-2001, rec. 139/2001), o de una dirección comercial común (STS 30-4-1999, rec. 4003/1998), o de sociedades participadas entre sí (STS 20-1-2003, rec. 1524/2002) no es bastante para el reconocimiento del grupo de empresas a efectos laborales. Esta doctrina ha sido reiterada últimamente en la sentencia de 8 de junio de 2005.
(12) Sin embargo, en ocasiones se ha admitido la solicitud con anterioridad a la emisión del Informe aún cuando no se haya podido garantizar la continuidad de la actividad empresarial en el caso Delphi en cuyo auto (Auto mercantil nº 1 de Cádiz de 22 de mayo de 2007, autos 84/2007) se distingue entre la viabilidad del concurso y de la satisfacción de los acreedores alegado por la concursada que es quién solicitó la extinción de los contratos y la viabilidad de la empresa y se valora, en cambio, el hecho de que las Administraciones Públicas se impliquen en la recolocación de los afectados, las dificultades de liquidez para el pago de los salarios que podrían desembocar en reclamaciones por la vía del art.50 1.b) del ET o la posibilidad de adoptar medidas complementarias a través de un plan social.
(13) Ver Auto mercantil nº 1 de Cádiz de 22 de mayo de 2007, autos 84/2007 sobre flexibilización de la composición de la mesa negociadora y auto juzgado de lo mercantil nº 1 de Bilbao de 29 de enero de 2009 en autos 623/08 que establece que no es preciso la anuencia de la concursada respecto del acuerdo alcanzado por las partes en el que se eleva la indemnización mínima ni tampoco es preceptivo su participación.
(14) Ver auto del juzgado de lo mercantil de Madrid de 8 de noviembre de 2006(autos 674/2005).
(15) Ver sentencia del juzgado de lo mercantil nº 1 de Valencia de 22 de marzo de 2006 en proc.11/2006.
(16) Por todas SSTS (IV) de 21 de enero de 1997, o 10 de diciembre de 2002.
(17) Ver STSJ de Cataluña de 18 de julio de 2007 (recurso nº 2168/07) para un supuesto de concurso del empresario en el que se pacta en consultas una indemnización superior y el acuerdo se declara nulo parcialmente por condicionarse la percepción de dicha indemnización a la declaración de la responsabilidad solidaria de otra empresa en un proceso social independiente; Auto juzgado de lo mercantil de Álava, Vitoria de 19 de diciembre de 2005(autos 99/2005) que aprueba acuerdo con 33 días confirmado por la STSJ del País Vasco de 12 de septiembre de 2006(recurso nº 1393/2006) que además de establecer el carácter de mínimo de derecho necesario de la indemnización del art.51.8º del ET y el hecho de que ni esta norma ni la LC instauran expresamente topes indemnizatorios en este ámbito; Auto juzgado de lo mercantil nº 1 de Bilbao de 29 de enero de 2009(autos 623/08) que acepta la indemnización pactada antes de finalizar el período de consultas (veinte días por año trabajado con tope de doce mensualidades, más una indemnización adicional de 2,5 meses de coste salarial total, incluyendo Seguridad Social, que se repartirían linealmente todos los trabajadores) y a la que se opone la concursada que no participó en el acuerdo; Auto mercantil nº 3 de Barcelona de fecha 19-5-2008 (en expediente 95/2008 dimanante de concurso 700/07) que acuerda la extinción (sin acuerdo) con 45 días de indemnización por no apreciar causas objetivas extintivas (la insolvencia fue provocada por el socio y principal cliente de la concursada) frente a la opción más perjudicial para la masa de denegar la extinción de los contratos que solicitó la propia concursada; STSJ de Asturias Sala Social de 27-4-2007 que anula acuerdo alcanzado en período de consultas en el que el Fogasa no fue parte y en el que se pactan 30 días de salario en concepto de indemnización a repartir entre empresa concursada y Fogasa de modo que éste asume más de lo que por ley le corresponde y la empresa menos de los 20 días de mínimo legal, recurre FOGASA y se revoca auto mercantil.
(18) Ver auto del juzgado de lo mercantil nº 1 de Valencia de 28 de julio de 2005, aún cuando no hubo acuerdo, aceptó la última oferta de la empresa y de la administración concursal estableciendo una indemnización de 30 días de salario por año de servicio con el límite de 18 mensualidades y el Auto del juzgado de lo mercantil nº 2 de Bilbao de 1 de febrero de 2007 (en expediente 376/96 dimanante de concurso nº 334/06) donde se argumenta excepcionalmente el pronunciamiento de indemnización superior a la legal, ofrecido formalmente en el expediente a pesar de que ni siquiera hubo negociación entre administración y representación de los trabajado.
(19) Ver sentencia de 25-5-2007 del juzgado de lo mercantil nº 1 de Bilbao, autos nº 142/07, en pieza de impugnación del auto del art.64 LC seguido dicho expediente con nº 108/07 que establece que no es disponible cuestiones tales como la antigüedad de los trabajadores afectados por las medidas.
(20) Ver el Auto mercantil nº 3 de Barcelona de fecha 19-5-2008(en expediente 95/2008 dimanante de concurso 700/07) que acuerda la extinción (sin acuerdo) con 45 días de indemnización por no apreciar causas objetivas extintivas (la insolvencia fue provocada por el socio y principal cliente de la concursada) frente a la opción más perjudicial para la masa de denegar la extinción de los contratos que solicitó la propia concursada.
(21) Ver auto juzgado de lo mercantil de Santa Cruz de Tenerife de 23 de enero de 2006 (Procedimiento 5/2005).
(22) Ver auto juzgado mercantil de Madrid de fecha 27 de enero de 2005(Procedimiento 43/2004).
(23) El art.184.1º de la LC dispone que «En todas las secciones serán reconocidos como parte, sin necesidad de comparecencia en forma, el deudor y los administradores concursales. El Fondo de Garantía Salarial deberá ser citado como parte cuando del proceso pudiera derivarse su responsabilidad para el abono de salarios o indemnizaciones de los trabajadores. En la sección sexta será parte, además, el Ministerio Fiscal». Ver en sentido similar el art.23.2º LJS.
(24) El art.229 LJS exige como requisito para recurrir en suplicacIón «un depósito de 300 euros para todo aquel que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social» y el art.230.1º LJS señala que «Cuando la sentencia impugnada hubiere condenado al pago de cantidad, será indispensable que el recurrente que no gozare del beneficio de justicia gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación o al preparar el recurso de casación, haber consignado en la oportuna entidad de créditos y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre del órgano jurisdiccional, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito. En este último caso, el documento de aseguramiento quedará registrado y depositado en la oficina judicial. El secretario expedirá testimonio del mismo para su unión a autos, facilitando el oportuno recibo».
(25) Ver sentencia de 25-5-2007 del juzgado de lo mercantil nº 1 de Bilbao, autos nº 142/07, en pieza de impugnación del auto del art.64 LC seguido dicho expediente con nº 108/07 que establece que no es disponible cuestiones tales como la antigüedad de los trabajadores afectados por las medidas y estima la mayor antigüedad del trabajador por apreciar la existencia de grupo de empresas habiendo prestado servicios el trabajador para varias de ellas y aplica la doctrina social del TS sobre grupo de empresas.
(26) ALBIOL MONTESINOS, IGNACIO: «Aspectos Laborales de la Ley Concursal», Valencia 2004, página 144.
(27) Ver sentencia juzgado mercantil nº 1 de Oviedo de 24-11-2006 en recurso 389/2006 y juzgado mercantil nº 1 de Bilbao en autos. 258/2006.
(28) Ver sentencia juzgado mercantil de Pamplona de 24-10-2007 (autos 101/2007) o del mercantil de Palma de Mallorca en sentencia de 6-1-2007(autos 404/06).
(29) Deben tenerse en cuenta, además, las especialidades en los casos en que el concurso concluya por insuficiencia de masa activa conforme dispone el nuevo art.176 bis LC según el cual «1. Desde la declaración del concurso procederá la conclusión por insuficiencia de la masa activa cuando, no siendo previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable, el patrimonio del concursado no sea presumiblemente suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa, salvo que el juez considere que estas cantidades estén garantizadas por un tercero de manera suficiente.
No podrá dictarse auto de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa mientras se esté tramitando la sección de calificación o estén pendientes demandas de reintegración de la masa activa o de exigencia de responsabilidad de terceros, salvo que las correspondientes acciones hubiesen sido objeto de cesión o fuese manifiesto que lo que se obtuviera de ellas no sería suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa.
2. Tan pronto como conste que la masa activa es insuficiente para el pago de los créditos contra la masa, la administración concursal lo comunicará al juez del concurso, que lo pondrá de manifiesto en la oficina judicial a las partes personadas. Desde ese momento, la administración concursal deberá proceder a pagar los créditos contra la masa conforme al orden siguiente, y, en su caso, a prorrata dentro de cada número, salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación:
1.º Los créditos salariales de los últimos treinta días de trabajo efectivo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional.
2.º Los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago.
3.º Los créditos por alimentos del artículo 145.2, en cuantía que no supere el salario mínimo interprofesional.
4.º Los créditos por costas y gastos judiciales del concurso.
5.º Los demás créditos contra la masa.
(30) A tal efecto el art.155.4º LC establece: La realización en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se hará en subasta, salvo que, a solicitud de la administración concursal o del acreedor con privilegio especial dentro del convenio, el juez autorice la venta directa o la cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe, siempre que con ello quede completamente satisfecho el privilegio especial, o, en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda.
Si la realización se efectúa fuera del convenio, el oferente deberá satisfacer un precio superior al mínimo que se hubiese pactado y con pago al contado, salvo que el concursado y el acreedor con privilegio especial manifestasen de forma expresa la aceptación por un precio inferior, siempre y cuando dichas realizaciones se efectúen a valor de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada para el caso de bienes inmuebles y valoración por entidad especializada para bienes muebles.
La autorización judicial y sus condiciones se anunciarán con la misma publicidad que corresponda a la subasta del bien y derecho afecto y si dentro de los diez días siguientes al último de los anuncios se presentare mejor postor, el juez abrirá licitación entre todos los oferentes y acordará la fianza que hayan de prestar.»
(31) Por ejemplo, indemnización reconocida por acoso laboral, se ha considerado crédito concursal con privilegio general del art.91.1º LC por cuanto la demanda se presentó con anterioridad a la declaración del concurso aunque la indemnización fue reconocida por sentencia posterior a dicha declaración. Así sentencia del juzgado mercantil nº 1 de Oviedo de 28 de enero de 2008 (autos 257/2007) ya que no se habría generado como consecuencia de la continuación de la actividad empresarial, sino precisamente, de lo contrario, esto es, de la actividad anterior al concurso.
(32) Procede señalar que el concepto de devengo en el caso del recargo de prestaciones y los criterios a tener en cuenta para determinar cuál es la fecha del mismo no es pacífico en la doctrina. El recargo de prestaciones se impone por el INSS a propuesta de la Inspección de Trabajo o Seguridad Social o bien a instancia del trabajador accidentado, y en ambos casos en virtud de procedimiento administrativo específico seguido al efecto. La competencia para imponer el recargo es siempre del INSS y por lo tanto no existe el recargo de prestaciones sin una Resolución administrativa de dicha Entidad Gestora que lo imponga (excepto en los casos directamente establecidos por sentencia judicial). Y por ello, en definitiva, el devengo del recargo al que se refiere la LC puede identificarse con la fecha de la Resolución de la Dirección Provincial del INSS que lo impone. Este el criterio que en la doctrina defiende RIOS SALMERÓN. Otro criterio, menos formalista es el de atender a la fecha del hecho causante de la prestación que recarga pero tratándose de un caso de accidente de trabajo, la fecha relevante es la del siniestro y no la del HC como ha venido sosteniendo la doctrina judicial del T.S de modo que la fecha del devengo del recargo sería la de la fecha del accidente, pues desde la fecha del mismo se produciría la situación protegida. En definitiva, el devengo del recargo al que se refiere la LC puede identificarse con la fecha de la Resolución de la Dirección Provincial del INSS que la impone, criterio éste formalista o bien identificarse con un criterio material e identificarlo con la fecha del hecho causante y éste a su vez con la situación protegida, lo que en definitiva nos lleva a la fecha del accidente.
(33) Ya la reforma operada por RDL 3/2009 de 27 de marzo (BOE 31-3-2009) añadió un nuevo ordinal 7º en el citado precepto.
(34) En un caso en el que el bien embargado era dinero, la sentencia de la Sala de lo Social de Galicia de 6 de mayo de 2009 (Recurso 588/2009) no accedió al levantamiento de embargos anteriores a la declaración de concurso por cuanto no se acreditó la continuidad de la actividad. Se añade sin embargo que para el caso del dinero, de haberse acreditado la continuidad, el levantamiento del embargo hubiera operado casi de forma automática por ser evidente la trascendencia del dinero en una empresa en concurso que continúa su actividad.

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