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La deducción de gastos financieros en el Impuesto de Sociedades

Artículo publicado en Actum Fiscal nº 53-54. Julio/Agosto 2011

Francisco de la Torre Díaz

Inspector de Hacienda del Estado

1. INTRODUCCIÓN. LA ESTRUCTURA FINANCIERA

 

El Impuesto de Sociedades (IS) ha descansado históricamente en la diferencia entre fondos propios y fondos ajenos. Este impuesto pretende gravar el beneficio empresarial de los propietarios de la empresa. De ahí que se siga la diferenciación contable entre la retribución a los fondos ajenos, intereses, deducible como gasto en su base imponible, frente a las dotaciones a reservas y distribución de dividendos, en los que se materializa el beneficio empresarial, que es el objeto de gravamen del impuesto.
De hecho, en la LIS no existe más limitación a la deducción de los gastos financieros que el art. 20 del texto legal, que regula la institución de la subcapitalización. Esta institución es una situación excepcional que determina la recalificación de los intereses al concepto de dividendos o retribución de fondos propios. Pero se trata de una situación excepcional, con lo que, en principio, se puede afirmar que los gastos financieros, prima facie, son plenamente deducibles en la base imponible del IS, puesto que esta base imponible pretende acercarse al beneficio empresarial. Esta magnitud se determina detrayendo de los ingresos de la actividad, los gastos correlacionados con los mismos, de tal forma que la retribución de capitales ajenos invertidos en el negocio es un gasto correlacionado y necesario para obtener estos ingresos, y por consiguiente debe considerarse plenamente deducible.
Esta cuestión básica y estructural del impuesto conlleva necesariamente la consecuencia de que el IS favorece estructuras financieras menos capitalizadas que si el impuesto no existiese. De hecho, puede observarse históricamente que el desarrollo de los impuestos sobre beneficios ha ido parejo con el desarrollo de los mercados de deuda, en detrimento de los mercados de capital. En estos momentos de crisis financiera, causada en parte por el sobreendeudamiento, conviene no perder de vista que, salvo cambio radical en la configuración de los impuestos sobre beneficios actualmente vigentes en casi todo el mundo, las estructuras financieras de las empresas son más apalancadas de lo que serían en ausencia del tributo. Dicho de otra forma, las empresas están más endeudadas de lo que lo estarían si no existiese el IS, o este tributo se hubiese configurado de otra forma.
Por otra parte, conviene tener en cuenta que a mayores tipos impositivos, mayor beneficio se obtiene por la deducibilidad de intereses, derivados de estructuras financieras más apalancadas o endeudadas. Por lo tanto, hay que ser conscientes de que mantener unos tipos nominales del impuesto comparativamente altos, favorece fiscalmente el endeudamiento de las empresas.

2. LAS DECISIONES DE INVERSIÓN Y EL REPARTO DE LOS GASTOS FINANCIEROS

 

Una vez determinado que el IS no es neutral, puesto que incentiva estructuras financieras apalancadas en perjuicio de estructuras financieras capitalizadas, cabe preguntarse si el IS afecta de alguna forma a la estructura económica (activo) de la empresa. Es decir, si las decisiones de inversión de la empresa se ven afectadas por el impuesto. Aquí la respuesta no es tan inmediata y derivada de la propia naturaleza del tributo y depende de la concreta regulación que tenga la normativa del impuesto.
En este sentido, el impuesto, por ejemplo, no es neutral y evidentemente prima, por ejemplo, la inversión en intangibles (LIS art.23) o la inversión en I+D (LIS art.35). Esto es evidente ya que la cuota tributaria a pagar si se toman estas decisiones de inversión es inferior, que si se toman otras igualmente rentables. Lógicamente, estamos hablando de incentivos directamente buscados por la norma.
Más allá de los incentivos directamente buscados por la norma, dentro de las inversiones internas, en mi opinión, las distorsiones a las decisiones de inversión derivadas del impuesto no son especialmente relevantes. Otra cuestión son las inversiones internacionales. En este sentido, en cualquier inversión de este tipo, nos encontramos ante la existencia de dos jurisdicciones fiscales, la española y la extranjera. En el caso de inversiones en sociedades extranjeras, nos encontramos con que las mismas están sometidas al impuesto de beneficios del país en el que estén establecidas, y, con posterioridad, los beneficios repartidos hacia las matrices españolas vuelven a estar sujetos al IS español. Es decir, nos encontramos ante el fenómeno de la doble imposición económica internacional. Esta situación debe ser corregida.
Sin embargo, la combinación de mecanismos para evitar la doble imposición con la deducción de gastos financieros, puede conllevar importantes distorsiones de las decisiones de inversión. En este caso, el objetivo declarado y buscado por el legislador es la neutralidad y evitar la doble imposición. Además, en otro caso, nos podemos estar moviendo hacia el terreno, prohibido por el derecho comunitario, de las ayudas de Estado.
En este sentido, la LIS art.21 establece la exención de los dividendos y plusvalías de fuente externa, con determinados requisitos. Esta exención supone, en principio, que en el caso de las inversiones internacionales, será la tributación del Estado donde esté establecida la filial la que marcará la pauta de la tributación a la que esté sometida la renta obtenida. En pura teoría, una determinada inversión será más rentable cuanto menor sea el tipo impositivo vigente del país en el que se vaya a realizar la inversión. Esto provoca una distorsión en la decisión de inversión.
Sin embargo, existe una distorsión mucho más relevante, ¿cómo se financia esta inversión?
En este punto de la financiación de la inversión hay que plantearse dos cuestiones. Una primera es si se financia la inversión con capital o con deuda. Como se ha detallado en el punto 1, la mera existencia de un impuesto sobre los beneficios hará más interesante, fiscalmente, la financiación con deuda. Una vez se ha tomado la determinación de financiar una inversión internacional con deuda, hay que hacer frente al segundo interrogante, ¿qué sociedad del grupo multinacional debe endeudarse, y por tanto pagar y deducirse los intereses? Nos enfrentamos a la cuestión clave de la ubicación de la carga financiera en los grupos multinacionales.
Una primera respuesta, es que el grupo multinacional concentrará el endeudamiento, y en consecuencia, el pago de intereses deducibles en aquellos territorios donde exista un tipo impositivo más alto, ya que en los mismos obtendrá un ahorro fiscal superior. Como vemos, un tipo impositivo alto en el IS introduce mayores distorsiones de las que pudiera parecer a primera vista. Con esta premisa, no es extraño que los países con tipos elevados, la vieja Europa, sean los que hayan introducido normas de limitación de la deducibilidad de los gastos financieros. Estas normas son de más amplio espectro y con un objetivo más ambicioso que las normas tradicionales anti-subcapitalización.
La norma anti-subcapitalización española (LIS art.20) considera dividendos, y por tanto gasto no deducible, los intereses pagados a terceros vinculados no residentes, cuando este pasivo vinculado no residente excede del triple del capital fiscal. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea consideró que este tipo de normas eran un obstáculo para la libertad de establecimiento y para la libertad de movimientos de capitales. En respuesta, España limitó su norma anti-subcapitalización a las operaciones con sociedades no establecidas en la Unión Europea. Como se detalla más adelante, existen varios regímenes privilegiados para el cobro de intereses dentro la Unión Europea, lo que hace que esta norma, en estos momentos, no sea operativa en la práctica.
La norma anti-subcapitalización pretende luchar contra el endeudamiento vinculado, aunque sea indirectamente, forzado por la matriz, o por el grupo internacional. Sin embargo, la norma de limitación de los gastos financieros pretende luchar contra el reparto desigual de la carga financiera en los grupos multinacionales, concentrando la misma en los países de alta tributación. Obviamente, una limitación de gastos financieros sobre las ganancias antes de intereses e impuestos (EBITDA) supone también una presión no ya sólo sobre el reparto de estos gastos, sino también sobre la estructura financiera como tal, ya que algunos intereses no serían deducibles. Esto evidentemente, pone un límite al apalancamiento, pero también limita las inversiones, y puede suponer un endurecimiento radical del IS. Sin embargo, los países que lo han puesto en marcha, en todos los casos han establecido un puerto seguro (safe harbour): siempre serán deducibles los intereses que se correspondan con la estructura financiera del grupo. Por lo tanto, la norma de limitación de gastos financieros está concebida para luchar contra el reparto desigual de la carga financiera a nivel territorial y no para buscar una estructura financiera distinta a nivel consolidado mundial.
Antes de continuar con el reparto de los gastos financieros, convendría explicar porque la estructura actual del impuesto incentiva algunas decisiones de inversión trasnacionales en perjuicio de inversiones internas. El punto clave es la deducción de gastos financieros asociados a ingresos exentos de IS. Aquí nos encontramos ante dos decisiones que se toman conjuntamente: dónde invertir y en dónde financiar. Si se invierte en el exterior, se invertirá, en igualdad de condiciones, en los territorios de menor fiscalidad. En segundo lugar, la carga financiera se concentrará en aquellos países que no tengan limitaciones de gastos financieros y que además tengan un tipo alto del impuesto: España reúne ambos requisitos. La toma de ambas decisiones conjuntamente lleva, no sólo a concentrar endeudamiento en España, sino también a desechar inversiones en España que son más rentables que inversiones en el extranjero. Veamos un ejemplo:
Si una empresa española tiene que elegir entre:
– Inversión en un activo en España que dé una rentabilidad del 10%. Inversión 1.000. Financiación obtenida al 6%.
En este caso, se obtendrían unos ingresos de 100, con gastos financieros de 60. Los 40 de beneficio pagarían un 30% de IS. Queda para la empresa un beneficio neto de 28 Euros.
– Adquisición de una filial en Bulgaria (o en cualquier país con baja imposición). La inversión sigue siendo de 1.000, pero la rentabilidad es sólo del 8%.
En este caso, la financiación la obtiene, la soporta y se la deduce la empresa española. Así, la filial obtendría un beneficio de 80 y pagaría 8 de IS. Los 72 restantes se reparten como dividendos (exentos según la LIS art.21) a la empresa española. Con estos dividendos de 72 se pagan los intereses de 60 y queda un beneficio de 12. No obstante, los 60 de intereses se deducen al 30% (como gasto que son), y la empresa española deja de pagar 18 euros de IS, con lo que finalmente obtiene una rentabilidad de 12+18 = 30.
Como se puede observar, aunque la inversión en Bulgaria es menos rentable que en España, fiscalmente es más interesante.
Fiscalmente, el efecto más demoledor es que se deja de pagar IS en España por actividades perfectamente sujetas. Es decir los gastos financieros deducibles permiten dejar de pagar por las demás actividades sujetas al impuesto en España. Toda la operación de inversión exterior tiene una «rentabilidad negativa» para la Hacienda Española. Es decir, la ausencia de cualquier limitación de gastos financieros, combinada con un tipo comparativamente alto del impuesto de sociedades y un sistema de exención de rentas de fuente externa (LIS art.21) tiene los mismos efectos que una subvención a las inversiones exteriores.
En este punto hay que señalar que para que este ahorro sea efectivo hay que cumplir dos condiciones:
En primer lugar, los requisitos de la LIS art.21. Esto incluye poseer al menos un 5% de acciones de la sociedad extranjera y limitar la inversión en paraísos fiscales y rentas pasivas al 15% de la renta. En la medida en que España va firmando acuerdos con antiguos Paraísos Fiscales, más rentas exteriores se van beneficiando de la exención. Por otra parte, el régimen de Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros (ETVE) simplifica esta exención al permitir la exención de rentas externas, aunque no se alcance el 5%, siempre que se hayan invertido como mínimo 6 millones de euros (LIS art.117).
En segundo lugar, el requisito fundamental es tener rentas sometidas al impuesto, obtenidas por sociedades operativas en territorio español. Si la sociedad operativa es la que invierte, compensará directamente en su base imponible los gastos financieros con beneficios internos. Si se está invirtiendo a través de una holding, la misma se acogerá al régimen de consolidación fiscal con las sociedades operativas en España. En este sentido, la posibilidad de que los ETVE consoliden fiscalmente con sociedades operativas en España fue introducida por la L 24/2001. Esta reforma ha supuesto una clara merma recaudatoria y no tiene sentido con la configuración de esta institución. Una ETVE por definición obtendrá rentas exentas del impuesto (LIS art.116 s. y 21), si se admite la plena deducción de los gastos financieros y la consolidación fiscal, la pérdida recaudatoria es muy importante. Además de esta cuestión, esta figura se ha buscado que esté en manos de inversores no residentes, ya que los dividendos que cobran los no residentes de un ETVE se consideran no obtenidos en España. En estas condiciones, permitir una consolidación que exige un 75% (70% en caso de sociedades cotizadas) de participación de sociedades residentes en el capital del ETVE, o alternativamente que el ETVE tenga el 75% (70% en caso de sociedades cotizadas) de sociedades residentes, es también contraria a la naturaleza de la figura.
Sin embargo, aunque los resultados no sean satisfactorios, y el diseño del sistema deje muchísimo que desear, de todo lo expuesto hasta ahora, no existe, en mi opinión, ningún tipo de conducta abusiva o contraria a derecho por parte de las empresas que toman estas decisiones. El ejemplo expuesto es una clarísima economía de opción, entre dos alternativas de inversión se elige la más rentable. Que el resultado sea nefasto para la Hacienda Española, es obviamente un problema del legislador, y no del empresario. Por esta razón, estas operaciones no han sido objeto de regularización de ningún tipo por la Administración Tributaria.
No obstante, tampoco es demasiado difícil comprender que dada la potencialidad de la deducción de intereses, algunos contribuyentes hayan buscado la fórmula de generar estos gastos financieros en España. En este sentido, un grupo multinacional no sólo puede repartir su carga financiera entre las diversas entidades que lo integran, sino que también realizar préstamos entre sus empresas. Esto supone que algunas sociedades obtendrían ingresos financieros y otras se deducirían gastos financieros. Si las sociedades están radicadas en diversos Estados, estas operaciones distan de ser neutrales fiscalmente. Es decir, por ejemplo, si una sociedad irlandesa, sometida al tipo del 12,5% presta a una sociedad española, sometida al tipo del 30%, los impuestos que el grupo pasa a pagar por los intereses en Irlanda son muy inferiores a los que el grupo pagará a la Hacienda Española.
Ante esta situación, la combinación para una sociedad española de un grupo multinacional de obtener ingresos exteriores exentos (por ejemplo, dividendos de fuente externa, LIS art.21), financiándolos con préstamos de otra sociedad del grupo, es muy tentadora, si la segunda sociedad apenas paga impuestos por los intereses que cobra. Esta combinación, desafortunadamente, es más habitual de lo que cabría esperar, por las siguientes razones. En primer lugar porque existen múltiples países que tienen, o tipos generales bajos (10% en Europa del Este o 12,5% en Irlanda), o, lo que es más dañino, regímenes especiales para los intereses, como el interés nocional belga o el «interest box» holandés. En estos regímenes especiales, la tributación efectiva va desde un 5% en Holanda, a cuantías que pueden llegar a cero en Bélgica. Por otra parte, en España, estos gastos financieros se deducen al 30%.
En consecuencia, a través de la generación artificial de pasivos financieros, la carga tributaria de un grupo multinacional se puede ver reducida sensiblemente, especialmente la derivada de países con alta fiscalidad y sin cláusulas efectivas de limitación de gastos financieros (ni siquiera anti-subcapitalización dentro de la Unión Europea), como es el caso de España.
A partir de aquí, se expone el fundamento de la regularización de gastos financieros realizada por la Administración Tributaria Española y el resultado obtenido en los Tribunales tanto económico-administrativos como jurisdiccionales. No obstante, estas regularizaciones no se entienden si no se enmarcan dentro del problema general de la distribución de gastos financieros entre las diversas sociedades de los grupos multinacionales. Esta distribución puede realizarse, a día de hoy, con respecto a la Jurisdicción Fiscal Española con bastante libertad, no así en los países que tienen cláusulas específicas de limitación de la deducibilidad de gastos financieros (entre ellos, Francia, Alemania, Holanda o Gran Bretaña). La combinación de la inexistencia de esta cláusula con un tipo nominal alto del IS tiene unos efectos demoledores sobre la recaudación del IS. Además, esta regulación tiene otros efectos colaterales muy negativos derivados de su falta de neutralidad. A medio y a largo plazo, esta regulación es insostenible y debe ser modificada. A continuación se expone su fundamento teórico, y posteriormente los pronunciamiento administrativos y judiciales existentes hasta la fecha.

3. LA GENERACIÓN ARTIFICIAL DE PASIVOS FINANCIEROS INTRA-GRUPO

3.1. Descripción de la operación

 

Las operaciones que han sido objeto de análisis, y en algunos casos de regularización por la Administración Tributaria (algunas confirmadas y otras no, por diversas razones) son todas del siguiente tipo:
Una entidad no residente (una sociedad establecida en otro país) transmite a una sociedad española una cartera de valores (habitualmente acciones de otra sociedad del grupo). La sociedad española se endeuda con la misma u otra sociedad del grupo. Este endeudamiento es remunerado. Esto es lo que se denomina generación de pasivos financieros intra-grupo.
La cartera de valores recibida produce dividendos que gozan de la exención prevista en la LIS art.21. La sociedad española equilibra en su cuenta de pérdidas y ganancias los ingresos por dividendos y los gastos financieros por intereses. La diferencia es que los ingresos no computan en la base imponible (están exentos), mientras que los gastos financieros son, en principio deducibles de la base del IS. Por lo tanto, el resultado contable de la empresa española no varía sustancialmente, pero sí la base imponible, y el IS a pagar. Por otra parte, la sociedad perceptora de intereses está radicada en una jurisdicción que no los grava o lo hace a tipos mínimos (como los casos ya citados de Holanda o Bélgica). Como se puede observar, si toda la operación se realiza dentro del grupo, lo único que se altera es el IS a pagar en España, que prácticamente se reduce a cero, mediante la generación artificial de pasivos financieros (remunerados). Como se ha explicado anteriormente, si la sociedad no realiza directamente actividad en España, porque es una holding (que para obtener mayores ahorros, puede beneficiarse del régimen de ETVE), lo que hará será consolidar fiscalmente con sociedades operativas que tengan beneficios en España.
Con todo, a día de hoy, la concentración de gastos financieros en España no es un abuso y no es contraria a derecho. Sin embargo, el generar artificialmente, mediante operaciones intra-grupo, pasivos financieros remunerados (con la contrapartida de activos que generen ingresos exentos), en mi opinión, claramente es un abuso de la posibilidades de actuación del contribuyente y es contrario a derecho. Es en estos supuestos en los que se han producido regularizaciones por parte de la Administración Tributaria. Son una serie de supuestos concretos, y reitero, en mi opinión, patológicos, dentro de una problemática legal muchísimo más amplia. Las liquidaciones tributarias se han realizado utilizando las cláusulas generales anti-abuso de nuestra ley general tributaria: el conflicto en la aplicación de la norma (anteriormente el fraude de ley) y la simulación.
Antes de analizar la validez de la operación, haremos referencia a las cuestiones de valoración que pueden incrementar el riesgo fiscal, aunque conviene advertir expresamente que el orden lógico de las cuestiones es el inverso: se debe analizar con carácter previo la calificación y validez de la operación antes de proceder a su valoración: sólo se valoran fiscalmente operaciones reales, no simuladas.

3.2. Cuestión previa: el importe del pasivo asumido y su remuneración

 

El importe del pasivo asumido coincidirá con el importe del activo adquirido (acciones) a otra empresa del grupo. Si la sociedad que tiene originariamente estos activos en cartera tiene un régimen de exención de plusvalías de fuente externa, similar a la LIS art.21, como por ejemplo, la «participation exemption» holandesa, no tributará por un precio superior de venta de las acciones. Este incremento del precio de las acciones supondrá mayor precio de compra, lo que implica un mayor importe a financiar. Este mayor importe a financiar, implica necesariamente un importe superior de intereses deducibles, sin que la plusvalía haya tributado.
Esta revalorización del activo trasladado puede derivarse de que el precio de transacción sea superior al de mercado. Si el precio de las acciones es superior al precio de mercado, parece evidente que nos encontramos ante un supuesto de la LIS art.16, es decir, de una operación vinculada realizada a un precio distinto del de mercado, que además determina una menor tributación en España. Esta menor tributación, aunque ya no se exige como requisito explícito en la ley para practicar el ajuste, se derivaría de:
– La posible existencia de un fondo de comercio derivado de la adquisición de participaciones en no residentes (LIS art.12.5). La reciente decisión de la Unión Europea de fecha 12-1-11 (DOUE 21-5-11) ha declarado esta norma incompatible con el ordenamiento comunitario, por considerarla una ayuda de Estado. En consecuencia, esta cuestión deberá estudiarse para las operaciones anteriores a la Decisión, pero no para las operaciones que se realicen a partir de ahora.
– La posible depreciación de la participación. Evidentemente, cuanto mayor sea el importe por el que se adquiere la participación, mayor será la probabilidad de que el valor neto contable de la participación sea inferior en el futuro a este precio de adquisición. Con la anterior normativa contable, esta diferencia entre el precio de adquisición y el valor de los fondos propios que correspondan a la participación adquirida daba lugar a una provisión de cartera deducible en el IS. En estos momentos, esta diferencia es deducible mediante un ajuste extracontable previsto en la LIS art.12.3. Más allá del análisis detallado del precepto, que sólo se puede realizar con datos concretos, esta norma puede resultar más atractiva que la deducción contable anteriormente vigente, ya que supone pagar menos impuestos sin necesidad de lucir la minusvalía en el balance y sobre todo en la cuenta de pérdidas y ganancias. Con todo, esta diferencia es temporal, ya que el ajuste de la LIS art.12.3 revertirá en el futuro, bien porque la empresa cuyas acciones se han comprado obtenga beneficios, o bien porque la participación se venda. Aun cuando la diferencia sea temporal, el hecho de que no exista un plazo cierto de tiempo para que esta diferencia revierta, hace que el riesgo fiscal de esta operación sea similar al de un beneficio fiscal permanente.
– Con todo, el principal problema fiscal proviene del mayor importe a financiar en esta operación, lo que suponen mayores intereses deducibles. De hecho, todo el enfoque de la operación se dirige a generar pasivos financieros, cuyos intereses sean deducibles.
Por todo lo anterior, un primer ajuste por operaciones vinculadas sería ajustar el precio de adquisición de las acciones al valor de mercado. Éste es un ajuste exigido por la normativa del impuesto. No obstante, aquí el principal problema se deriva de que ninguno de los métodos propuestos por la LIS art.16 está pensado para valorar una cartera. Una posibilidad es que las acciones transmitidas coticen en un mercado secundario. Evidentemente, en esta situación debería tomarse, con las debidas cautelas, el precio de cotización como valor de mercado. En otro caso, si las acciones no corresponden a compañías cotizadas, las dos alternativas que parecen más viables son la valoración por el valor neto contable y la valoración por los flujos de caja libre. En general, la segunda valoración es admitida con carácter general por la comunidad de los negocios al valorar las acciones de las compañías.
Una segunda cuestión de valoración, se refiere naturalmente al tipo de interés pactado al que se financia el pasivo generado. Evidentemente, cuanto mayor sea el tipo de interés, mayores serán los gastos deducibles en España y menor será la tributación, tanto en España, como consolidada del grupo. Evidentemente, si el tipo de interés es superior al de mercado, corresponde la realización del correspondiente ajuste de la LIS art.16, que disminuirá los gastos financieros deducibles.
En cuanto a la normativa contable, queda por analizar la incidencia del principio contable de prevalencia del fondo sobre la forma. En estas operaciones, cuando se analizan en profundidad, parece que no existe otra cosa que un ahorro de impuestos, sobre todo desde la perspectiva del grupo mundial. No se ven alteradas las relaciones, ni el endeudamiento, ni la colocación de activos reales… En estas condiciones surge la pregunta de si no se debe aplicar el principio de prevalencia del fondo real de las operaciones sobre la forma. Creo que, efectivamente, el fondo de estas operaciones no coincide con la forma, pero no creo que la Inspección de Hacienda pueda alterar la contabilidad que recoge esta operación puesto que sólo puede hacerlo a los puros efectos de determinar la base imponible (en mi opinión, exclusivamente del contribuyente sometido a comprobación) ex LIS art.143.
En consecuencia, cabe recalificar estas operaciones, pero sólo de acuerdo con las cláusulas anti-abuso generales contenidas en la LGT, es decir el conflicto en la aplicación de la norma y la simulación, y no mediante la aplicación directa del principio de prevalencia del fondo sobre la forma. Esta aplicación directa supone, en mi opinión, una interpretación económica del hecho imponible distinta de la interpretación jurídica del mismo, que es la única admitida en nuestro Derecho.

3.3. La incidencia de los convenios para evitar la doble imposición

 

Los convenios para evitar la doble imposición (en adelante CDI) ratificados por España siguen el Modelo de Convenio (MC) de la OCDE. En el mismo, se establece el principio de plena competencia, que determina que los beneficios de una empresa deben delimitarse sin tener en cuenta las condiciones impuestas por otras empresas vinculadas, que no hubiesen sido aceptadas por empresas independientes. De este principio establecido en los CDI deriva la LIS art.16 que ordena valorar fiscalmente a precio de mercado las operaciones realizadas con partes vinculadas.
Sin embargo, dicho artículo, muy extenso y puntilloso, es mucho más limitado y específico que el MC art.9. Es decir, la LIS art.16 permite, y en su actual redacción impone, valorar las operaciones, que efectivamente se han realizado, a valor de mercado. Sin embargo, nada dice de qué se debe hacer cuando una operación no se hubiese realizado a ningún precio entre partes no vinculadas. ¿Podría aplicarse directamente el CDI art.9 entre España y otro país para negarle efectos fiscales a la operación que no se hubiese realizado entre dos empresas independientes?
La respuesta depende del concepto que se tenga de los efectos jurídicos de los CDI. La tesis tradicional de Vogel es que los mismos no tienen más efectos que la delimitación espacial de soberanías fiscales: determinar qué Estado es competente para aplicar su ordenamiento interno, dentro del cual están las normas que crean hechos imponibles y obligan a pagar el impuesto correspondiente. Esta tesis no la comparte la Sentencia de lo contencioso administrativo de la AN 21-5-09, que basándose en el citado CDI art.9 (en este caso entre España y Reino Unido y Estados Unidos), los comentarios al MC y sobre todo las directivas en materia de precios de transferencia que lo desarrollan, llega a la conclusión de que deben negarse estos efectos fiscales a la operación que nunca se hubiese realizado entre partes independientes.
Habría que señalar que, por el momento, no hay más sentencias en el mismo sentido. Por otra parte, también es cierto que los CDI tienen como finalidad no sólo evitar la doble imposición sino también luchar contra el fraude fiscal. Dentro de esta lucha contra el fraude fiscal estaría evitar la realización de operaciones, como la descrita, que sólo buscan el vaciamiento de las bases imponibles internas. Por esta razón, no se hubiesen realizado nunca entre partes independientes, siendo simuladas, o como mínimo, teniendo un importante sustrato de artificiosidad. Como vemos esto enlaza con la posibilidad de aplicar las cláusulas anti-abuso generales de la LGT, como normas internas que sujetan estos hechos a imposición.
En mi opinión, la precitada sentencia de la AN, aunque correcta en cuanto al fondo, por razones de justicia material innegable, no se puede considerar así desde el punto de vista formal. Efectivamente, los CDI también persiguen la lucha contra el fraude fiscal, pero mediante la cooperación administrativa y el intercambio de información, no creando hechos imponibles. La realidad es que los convenios sólo se aplican a los residentes «en el sentido del convenio», con la carga añadida de tener que probar esta residencia a los efectos del convenio, mediante el oportuno certificado. No tiene sentido, pues, crear hechos imponibles que sólo se apliquen a los residentes, en el sentido del convenio, cuyos países hayan firmado con España CDI. Además, estos hechos imponibles sólo serían aplicables a aquellos residentes que aportasen el correspondiente certificado, lo que no parece coherente con la naturaleza de obligación ex-lege, independiente de la voluntad del sujeto pasivo que tiene la obligación tributaria.
En cualquier caso, admitiendo que una operación como la descrita se ha realizado exclusivamente por razones fiscales y nunca se hubiese realizado entre partes independientes supone que, de alguna forma, esta operación es fraudulenta. Aún así, la misma no se sanciona. Esto se debe a que la Inspección no propuso sanción, con lo que la AN no se puede pronunciar al respecto. El criterio clave para la ausencia de sanción, está evidentemente en la falta de tipicidad de la conducta. Es decir, es sumamente complicado encontrar la norma concreta infringida por el contribuyente. Esto indica dos cosas: en primer término, la necesidad de establecer una norma interna clara y taxativa que limite los gastos financieros, por lo menos en las operaciones intra-grupo, y en segundo lugar, hasta que esto no sea así, ante una operación abusiva, utilizar las normas internas anti-abuso que permitan una reacción completa del ordenamiento jurídico ante el abuso. Esta reacción completa pasa, si no en todos los casos, sí por lo menos en los más graves, por la oportuna sanción que evite la proliferación de estas conductas. Aún así, un problema adicional es que la única cláusula anti-abuso que permite la sanción es la simulación (LGT art.16), y, en estos supuestos, si las cuantías son superiores a 120.000 Euros, podríamos entrar en el terreno del CP art.305. Como se verá más adelante, hoy en día esto es algo más que una hipótesis.
Concluyo estas reflexiones sobre los CDI y la limitación de gastos financieros con la aparente paradoja de que, después de ríos de tinta sobre la compatibilidad de las normas anti-subcapitalización y los CDI, el único precedente judicial claro, aplique directamente el MC para limitar gastos financieros (y también pérdidas por deterioro y minusvalías). Esto indica que este tipo de normas, si se aplican a los intereses pagados a residentes y no residentes, no son contrarias ni al derecho comunitario ni a los CDI, al ser coherentes con el principio de plena competencia. Una misma renta no debe ser gravada en dos Estados por el mismo concepto, pero eso no significa que el grupo multinacional pueda elegir libremente el régimen fiscal privilegiado en el cual la concentración mundial de todas sus rentas debe ser gravada: eso no es evitar la doble imposición sino evitar toda forma de imposición, que es algo muy distinto.

3.4. La vía del conflicto en la aplicación de la norma y los pronunciamientos del TEAC

 

La larguísima resolución del TEAC de 17-5-07, ha sido la pionera en el establecimiento de estas operaciones como realizadas en fraude de ley. Esta resolución considera que a través de una operación como la expuesta en el punto 3.1, se ha defraudado la LIS art.4, que determina que el hecho imponible es la obtención de renta por el sujeto pasivo. La norma de cobertura es la LIS art.10.3, ya que en el resultado contable que permite determinar la base imponible del IS en régimen de estimación directa, se permite la deducción de los gastos financieros.
Estos gastos financieros se derivan de la creación de una serie de pasivos financieros. Estos pasivos financieros se derivan de una serie de negocios jurídicos, que serían perfectamente válidos individualmente considerados, pero que, examinados en conjunto, no parecen tener otra finalidad que la creación de un sistema artificial que minore ilegítimamente la carga fiscal. Por otra parte, el contribuyente no ha presentado pruebas que convenciesen al órgano de revisión (el TEAC) de que había motivos o estrategias comerciales válidas para la realización de estos negocios.
Esta resolución del TEAC ha sido seguida de varias en el mismo sentido, y de una con la misma argumentación, pero estimatoria de las pretensiones del contribuyente (TEAC Resol 1-6-10), que comentaré posteriormente. Como pronunciamientos judiciales sólo tenemos la precitada sentencia de la AN 21-5-09 y la sentencia del Juzgado Central de lo penal núm 1 111/2010, de 21-12-10, que se comentará más adelante al hablar de la simulación. En cualquier caso, dada la situación, ante supuestos similares, parecería que la Administración Tributaria se encuentra en la situación prevista en la LGT art.239.7, estando obligada a regularizar esta situación por la vía del conflicto en la aplicación de la norma (heredero de la anterior figura del fraude de ley). Sin embargo, como no se le escapa al lector, dos situaciones nunca son exactamente iguales, y si de lo que estamos hablando es de estructuras financieras y de operaciones complejas, la situación nunca es exactamente igual. En concreto, si existen pruebas de la falta de realidad de la operación, y la intención exclusiva de eludir el impuesto puede ser acreditada directamente, nos encontraríamos ante una situación que encaja más en la simulación que en el fraude de ley o en el conflicto en la aplicación de la norma.
Aún sin tener en cuenta la eventual aparición de la institución de la simulación, lo que puede conllevar que la cuestión deba resolverse en sede penal, con todo lo que ello implica, hay que reconocer que la mera aplicación del conflicto en la aplicación de la norma conlleva una cierta inseguridad jurídica. El planteamiento de que la norma defraudada es «la obtención de renta por el sujeto pasivo» es de una generalidad que sencillamente asusta. ¿Estamos hablando de que cualquier declaración del IS que le parezca insuficiente a la Administración Tributaria es infringir la LIS art.4 con la cobertura de cualquier otra norma jurídica? En realidad, no, aunque la situación actual no es deseable.
No es así, porque la determinación del resultado contable es incorrecta, ya que la prevalencia del fondo sobre la forma hace que los negocios jurídicos puramente artificiosos, realizados con el único o principal objetivo de disminuir el pago del IS no deben tenerse en cuenta a los efectos de determinar la renta gravable del sujeto pasivo. De hecho, la prueba de que los negocios son artificiosos, es que los mismos no hubiesen sido realizados por empresas independientes. En estas situaciones, el gravamen de una empresa independiente, de acuerdo con el principio de plena competencia o empresa separada, es el que corresponde a eliminar la deducibilidad de la carga financiera derivada de pasivos financieros generados artificialmente. Decimos que los pasivos financieros han sido generados artificialmente cuando el contribuyente no ha dado una explicación racional alternativa que, por supuesto, pruebe porqué ha realizado las operaciones. Por consiguiente, todos los métodos expuestos en este artículo acaban convergiendo en la eliminación de la deducibilidad de estos intereses (y de otros gastos conexos como minusvalías o ajustes de la LIS art.12.3).
Realmente, en estos supuestos sólo se están regularizando las operaciones básicamente realizadas dentro del grupo. Es decir, la clave para verificar la licitud fiscal de la operación es que la misma no produzca ningún tipo de efectos (o absolutamente mínimos y secundarios), frente a terceros (que no sean la Hacienda Pública Española).
Sin embargo, la utilización de las cláusulas anti-abuso es el último recurso del Estado de Derecho, y esa situación, y mucho menos su generalización, no es absoluto deseable. No lo es para la Administración Tributaria por dos razones:
En primer lugar porque sólo se regularizan los supuestos de abuso más grave. Otros supuestos que originan distorsiones y pérdidas recaudatorias, como se expuso en el punto 2, no se regularizan.
En segundo lugar, se emplean unos recursos humanos y materiales, escasos y valiosos, en estas actuaciones de control, que serían innecesarias, o cuando menos mucho más selectivas de tener en vigor unas normas similares a las alemana, francesa, holandesa o británica.
Desde el punto de vista de los contribuyentes, la situación no es mejor. A la hora de establecer una determinada planificación fiscal, puede no conocerse si es lícita o no a priori. Los ejemplos puestos, pueden ser calificados, en mi opinión como planificación abusiva, pero el determinar donde está el límite es complicado. Por otra parte, como se verá más adelante, en determinados supuestos estas actuaciones pueden conllevar un elemento de simulación, lo que puede abrir la vía penal.
Para complicar todavía más el panorama, el único pronunciamiento judicial en lo contencioso, relativo a estos expedientes de fraude de ley, ha sido la anulación de la resolución de 17-5-07, por la sentencia de la AN 26-1-11 por la prescripción del impuesto, derivada de sobrepasar las actuaciones inspectoras el plazo legalmente previsto para su terminación, por una diferencia de cómputo en una dilación. Obviamente, esta cuestión formal nos deja sin conocer el criterio de la AN sobre el fondo del asunto. Esta situación es aún más desafortunada, cuando se pondera en este tipo de regularizaciones, la posibilidad de que exista una simulación de la causa de estos negocios generadores de pasivos financieros artificiales. Si convenimos que en Derecho Español es necesario que los negocios jurídicos (los contratos) tengan una causa verdadera y lícita, puede llegarse a la conclusión de que estos negocios son simulados, ya que lo único (o lo fundamental que se persigue) es disminuir ilícitamente la carga tributaria.
Esta simulación, como expondremos posteriormente, podría ser criminalmente relevante. En este tipo de supuestos, las limitaciones de plazo para obtener la documentación que permita regularizar en expedientes complejos pueden derivar en su «judicialización penal temprana» o «ad cautelam». No creo que esta deba ser la vía habitual en este tipo de expedientes. Sin embargo, a veces las limitaciones de plazos pueden tener efectos paradójicos, indeseados e indeseables, teniendo en cuenta que la instrucción judicial penal no está sometida a plazos, mientras que el procedimiento inspector sí.
Otra cuestión que se suscita en estas regularizaciones es la cuestión de la ausencia de sanción en todos los supuestos. Tanto la antigua vía del fraude de ley, como la actual del conflicto en la aplicación de la norma implican la ausencia de sanción de este tipo de conductas. Que la reacción del ordenamiento jurídico ante estas conductas sólo consista en no admitir la deducibilidad de los intereses, sin sanción alguna a una conducta que sólo ha buscado la disminución del importe a pagar del IS puede parecer chocante. Sin embargo, aquí parece haber pesado la falta de tipicidad: no hay una norma clara que haya sido violada. Con todo, esta situación no es satisfactoria porque este tipo de conductas se ha generalizado.
La resolución de 1-6-10, como decíamos anteriormente, aunque tiene una lógica jurídica similar, sí estima las pretensiones del contribuyente porque considera que sí existe una realidad económica que justifica las operaciones: en este caso la centralización de la gestión en el mercado español y la consecución de eficacia en la organización. En este supuesto, nos volvemos a encontrar ante cierta inseguridad jurídica, ya que la centralización de gestión y la eficacia en la organización no exigen traspasos accionariales, sobre todo dentro de un mismo grupo empresarial. En este supuesto, nos volvemos a encontrar ante una disminución de la tributación española y mundial del grupo, con motivo de una reorganización puramente interna del grupo.
Cuando se dan situaciones de este tipo, no resulta nada fácil distinguir ni para el contribuyente ni para la Administración Tributaria, cuándo esta operación es lícita de cuándo no lo es. Además, cuando lo es, por ejemplo, porque la operación de adquisición de activos financieros se realiza a terceros, sigue teniendo un coste enorme para la Hacienda Española. Este enorme coste es un correlativo beneficio fiscal para el contribuyente, que tiene un enorme incentivo para realizar una operación, que, en otras condiciones, es posible que no realizase. Como contrapartida, existe una gran inseguridad jurídica en relación a cuándo la operación es lícita y cuándo no lo es. Los criterios fundamentales que maneja el TEAC son la lógica empresarial y la sustancia de la operación.
El primero de los criterios es muy similar al motivo económico válido en las fusiones, ámbito donde también abundan las quejas por inseguridad jurídica. En cualquier caso, aun existiendo una lógica empresarial, como por ejemplo, crear un cuartel general en España, centralización del mercado ibérico o cualquier otra, caben las siguientes objeciones: en primer lugar, esto se puede realizar sin adquirir acciones de otras compañías del grupo. Si las acciones se adquieren de compañías que no pertenecen al grupo, ahí parece claro que nos encontramos ante un pre-requisito para realizar la operación empresarial. En este caso, aunque la operación sigue siendo igualmente gravosa para la recaudación del impuesto de sociedades no debería dudarse ni de su realidad, ni, salvo casos extremos, de la causa de la operación. La segunda cuestión es que la forma de financiación no tiene porque consistir en capital ajeno prestado desde filiales que apenas tributan. Sin embargo, a falta de norma expresa, limitar la financiación ajena vinculada parece contrario al principio de libertad de empresa.
Ante esta situación, no está de más tener en cuenta que sólo se están limitando algunas operaciones dentro de las que suponen una drástica reducción de la recaudación del IS en España. Estas operaciones que se están limitando son aquellas que, contempladas desde la óptica del grupo empresarial, no se realizan con terceros externos al grupo. Por último, esta limitación se está realizando a operaciones sin lógica económica o en algunos casos sin sustancia real (en este caso, nos estamos moviendo muy cerca del concepto de simulación). Aún así, la ausencia de una norma clara no sólo se paga en términos de recaudación, sino también en términos de seguridad jurídica, ya que estamos manejando múltiples conceptos indeterminados: lógica empresarial, realidad de las operaciones, artificiosidad, prevalencia del fondo sobre la forma…
Aquí la única cuestión objetiva es la pérdida de recaudación en España y la tributación de las filiales que prestan a la sociedad española según un régimen privilegiado. Así, en la resolución de 17-5-07 está incorporada la contestación de Bélgica de que la sociedad que había prestado a la sociedad española no había tributado nada por los intereses del préstamo; mientras que la sociedad española se había ahorrado decenas de millones de euros en el IS. Un dato fáctico de este tipo suele ser determinante al examinar la realidad fiscal de una operación, pero como se puede observar en la reciente resolución de 1-6-10, del TEAC, no siempre es así.

3.5. La simulación y la vía penal

 

Que este tipo de operaciones puede considerarse, en algunos casos, como simulada se ha apuntado con anterioridad. Sin embargo, hasta fechas muy recientes no había habido ningún antecedente de que esta hubiese sido la vía escogida por la Administración Tributaria, y mucho menos que esta vía hubiese obtenido resultados en los Tribunales de Justicia. Sin embargo, la reciente sentencia del Juzgado Central de lo penal núm 1111/2010 puede haber abierto la vía penal para este tipo de supuestos.
Sin embargo, la precitada sentencia tiene características muy singulares. En primer lugar, nos encontramos ante una sentencia condenatoria de conformidad, es decir, ante un acuerdo. En esta situación, el pronunciamiento judicial está muy limitado por el acuerdo de las partes: el Ministerio Fiscal y el contribuyente. En segundo lugar, aquí se regularizan fiscal y penalmente una pluralidad de conductas. Algunas de estas conductas son de generación artificial de pasivos financieros, pero otras consisten en la deducción, e incluso doble deducción, por doble imposición, cuando no existe imposición real. La apariencia de estas deducciones ficticias se conseguía mediante transmisiones de acciones entre sociedades del grupo. En este segundo supuesto, nos encontramos claramente, y así lo ha admitido el contribuyente y lo ha reflejado el Juez, con una conducta claramente simulada. Esta conducta permitió no pagar apenas IS durante varios años. Con posterioridad, se dejan de realizar estas operaciones, según se refleja en la sentencia, sustituyéndose por la generación de pasivos financieros, también mediante la transmisión de acciones entre sociedades del grupo. Como no se le escapará al lector, la calificación de simulación de la primera conducta condiciona la calificación de la segunda.
Con todas sus singularidades, el precedente es importante. Resulta extraordinariamente complicado distinguir entre operaciones simplemente artificiosas, que se regularizan por la vía del conflicto en la aplicación de la norma y por consiguiente, sin sanción, de operaciones simuladas, que sí suponen una defraudación superior a 120.000 Euros pueden no sólo ser sancionadas, sino incluso, dejar expedita la vía penal.
De alguna forma, la jurisprudencia del TS ha ido construyendo unos perfiles de la simulación que se puede considerar criminalmente relevante en las defraudaciones fiscales. En este sentido, pueden consultarse las sentencias TS Rec 751/03 y Rec 2318/2000, relativas al caso Kepro, y TS Rec 2634/04, relativa al caso Intelhorce. Los requisitos para que un supuesto de simulación sea relevante penalmente se pueden sintetizar en los siguientes:
1. En primer lugar que el precio sea insignificante en relación con el valor real de lo transmitido.
2. Que el precio sea ficticio, pues ni siquiera se paga.
3. Que la sociedad compradora carece de patrimonio para adquirir lo que se le transmite.
4. Unidad de decisión, por ejemplo, mediante relación familiar entre los socios de las sociedades transmitente y receptora.
5. Sucesión inmediata de fechas que concatena la operación.
6. Que el vendedor siga controlando el objeto transmitido como administrador o apoderado de la segunda sociedad.
7. Que existan indicios derivados de las operaciones subsiguientes que dan sentido al montaje.
Por último, el TS hace referencia a la doctrina «Murray», establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: la ausencia de una explicación alternativa aportada por el contribuyente. Esto se considera un indicio más de una simulación con trascendencia penal y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado explícitamente que este indicio no es violación del principio de presunción de inocencia.
Como se puede observar algunos de los requisitos o indicios de la simulación con trascendencia penal se dan en los supuestos examinados en este trabajo. No es necesario que se todos ellos, basta con que el órgano judicial llegue a la convicción de que la operación es simulada en perjuicio del tercero que es la Hacienda Pública. En mi opinión, para trazar la frontera en estos supuestos entre conflicto en la aplicación de la norma y simulación penal hay que ponderar dos cuestiones:
En primer lugar, la realidad o sustancia de la operación. Es decir, una operación artificiosa de transmisión de acciones es real. Sin embargo, si las acciones no se pagan, la operación pasaría de artificiosa a simulada. Si se pagan, pero la sociedad compradora no tiene dinero para pagar, habrá que estudiar de donde sale el dinero. Si ese dinero sale del propio vendedor, directa o indirectamente, estamos muy cerca de la simulación: me vendo a mí mismo, sigo controlando la cosa vendida y no cobro. Como se puede observar, la diferencia de calificación entre operación artificiosa y simulada puede depender más que de la operación en sí, de las pruebas aportadas al órgano jurisdiccional.
En segundo lugar, esta diferencia de calificación puede venir también determinada porque existan pruebas de que la operación no es real sino que se diseñó con el exclusivo propósito de defraudar el pago de impuestos. En ocasiones, existe incluso una prueba directa de la intención real, que es distinta de la expresa a los órganos de comprobación. Nuevamente, ésta es una cuestión de prueba. En este tema es particularmente relevante la conducta anterior y posterior, como prueba la citada sentencia del juzgado central de lo penal.
En cualquier caso, la hipótesis de delitos contra la Hacienda Pública mediante operaciones de generación artificial o simulada de pasivos financieros ya no es de laboratorio. La sentencia analizada tiene características singulares, pero el hecho de que se abonen más de 264 millones de euros y se conformen los autores con penas de prisión, no puede ser pasado por alto. Además como se ha detallado, esta sentencia es congruente con la jurisprudencia de la sala segunda del Tribunal Supremo. No todos los supuestos de este tipo tienen trascendencia penal, pero la cuestión debe ser analizada y no debe descartarse apriorísticamente, visto el antecedente.

4. CONCLUSIÓN

 

Toda la cuestión de la deducción de gastos financieros tiene un origen muy antiguo, que enlaza con la estructura del impuesto: los gastos financieros que retribuyen capitales ajenos son deducibles, mientras que los dividendos que retribuyen los fondos propios, no. Esta diferencia ha provocado históricamente que las estructuras financieras de las empresas estén más apalancadas o endeudadas que si el impuesto no existiese.
A este primer problema, se suma el segundo de la distribución de gastos financieros en el seno de los grupos multinacionales. En la segunda cuestión, interviene de forma decisiva la asimetría de que determinados ingresos exteriores, como plusvalías o dividendos de fuente externa, estén exentos, mientras que los gastos financieros en los que se incurre para realizar estas inversiones sean deducibles. Como se ha detallado anteriormente, esta asimetría produce distorsiones en las decisiones de inversión de las empresas multinacionales. Además, evidentemente, erosiona la base imponible del impuesto en España. Ante esta situación, que es común a todos los países que tienen un tipo comparativamente alto de IS, varios países han reaccionado adoptando normas que limitan la deducción de gastos financieros.
En consecuencia, los problemas descritos se han agravado en el caso español, porque no se ha adoptado ninguna medida para limitar gastos financieros y se sigue manteniendo un tipo alto del impuesto. De alguna forma, lo que en Alemania, Francia, Gran Bretaña u Holanda no se puede realizar, sí se puede hacer en España. Con todo, estas operaciones, realizadas con terceros ajenos al grupo, son legítimas y no han sido regularizadas por la Administración Tributaria Española.
Esta inconveniente situación derivada de la ausencia de esta norma ha llevado también a que los grupos multinacionales, en algunos casos, generen pasivos financieros, prestados por sociedades establecidas en países de baja tributación o con regímenes especiales para los intereses cobrados. Para generar este pasivo se suelen adquirir acciones de otras sociedades del grupo, cuyas plusvalías e intereses se consideran exentos. Este tipo de operaciones se han considerado por la Administración Tributaria como contrarias al Ordenamiento Jurídico por abusivas. Este tipo de operaciones se han utilizado para regularizar las cláusulas anti-abuso de la LGT: anteriormente el fraude de ley y más recientemente el conflicto en la aplicación de la norma.
Toda utilización de cláusulas generales anti-abuso supone un coste en términos de seguridad jurídica, puesto que las empresas pueden no tener claro si una determinada operación es lícita o no. En cualquier caso, dentro de la multiplicidad de operaciones que tienen un enorme coste para la Hacienda española, sólo se han regularizado aquellas operaciones realizados dentro del grupo y no las realizadas con terceros, y que tienen un elemento artificioso. En estos casos, los contribuyentes no han presentado y probado explicaciones alternativas a conseguir un importante ahorro fiscal. En todos los casos, menos en uno, el TEAC ha aceptado las tesis de la Agencia Tributaria. En el único supuesto en que no lo ha hecho, los argumentos empleados han sido los mismos y la diferencia ha radicado en que en el supuesto analizado ha considerado que sí existía lógica empresarial en la operación.
Aunque en el ámbito administrativo y económico-administrativo las cuestiones se están resolviendo con una cierta, aunque no absoluta previsibilidad, no se puede decir lo mismo del ámbito judicial. Aquí nos encontramos con que la resolución pionera del TEAC ha sido anulada por una cuestión formal por la AN. Por otro lado, la misma AN también ha ratificado una regularización basada directamente en la aplicación del MC art.9. En tercer lugar, ha considerado este tipo de conductas, en una sentencia de conformidad del Juzgado central de lo penal nº1 como constitutiva de delito contra la Hacienda Pública. Es decir, en estos momentos, está abierto todo el abanico de posibilidades. Esto puede ser consistente con las particulares situaciones enjuiciadas, pero acentúa la sensación de inseguridad jurídica, especialmente en operaciones de centenares o miles de millones de euros.
En el futuro, hay que esperar que se pronuncie el TS para que fije una línea jurisprudencial que determine con claridad si la consideración de abusivas que ha dado la Inspección de Hacienda a estas operaciones es correcta o no. Con ser esto importante, sólo se refiere a una parte de los supuestos. Por eso, en estos momentos de crisis económica y recaudatoria, causada, en parte por lo menos, por el sobreendeudamiento de las empresas, es necesario que el Parlamento tome una decisión sobre la limitación de gastos financieros. No es que sea urgente, es que llevamos años de retraso.

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