ediciciones francis lefebvre actum - actualidad mementos

Artículo doctrinal

Suscríbase vía email

Jurisprudencia y doctrina unificada de la Sala cuarta del Tribunal Supremo (septiembre/2011 a enero/2012)

Área profesional: Derecho laboral Imprimir

Artículo publicado en Actum Social nº 60. Enero/Febrero 2012

Paz Menéndez Sebastián

Letrada del Tribunal Supremo y Profesora Titular de la Universidad de Oviedo

Carmen Murillo García

Letrada del Tribunal Supremo y Secretaria judicial

María Dolores Redondo Valdeón

Letrada del Tribunal Supremo y Secretaria Judicial

María Silva Goti

Letrada del Tribunal Supremo y Secretaria Judicial

ÍNDICE
I.
DERECHO DEL TRABAJO:
 1.
Antigüedad:
  a)
Antigüedad y consecuencias del reconocimiento de fijeza. TVE.
  b)
Requisitos: Interpretación convenio colectivo.
 2.
Contrato de trabajo:
  a)
Contrato de trabajo y figuras afines.
  b)
Trabajadores autónomos dependientes.
 3.
Contratación temporal:
  a)
Contrato de interinidad por vacante, cese de interinos y problemas conexos.
  b)
Contratos para obra o servicio: contratación sucesiva para prevención y extinción de incendios.
  c)
Regla de conversión de contratos temporales en indefinidos.
  d)
Fijo-discontinuo al servicio de la Administración pública.
 4.
Despidos y extinciones del contrato de trabajo:
  a)
Despido disciplinario por uso incorrecto del ordenador.
  b)
Despido por faltas muy graves: Prescripción: «dies a quo».
  c)
Caducidad de la acción.
  d)
Despido objetivo.
  e)
Despido y subrogación de empresas de seguridad.
  f)
Edades de jubilación pactadas en convenio y extinción del contrato.
  g)
Despido y derecho de opción: AENA.
 5.
Efectos económicos del despido:
  a)
Indemnización por despido improcedente.
  b)
Depósito de las indemnizaciones del art. 56.1 ET cuando el domicilio de la empresa es distinto del de la prestación de los servicios.
 6.
Ejecución de sentencia firme de despido. Concreción de la fecha en que alcanza firmeza la sentencia ejecutoriada.
 7.
Excedencia y salarios de tramitación.
 8.
FOGASA: Límite del ET art.33.1.
 9.
Modificación de condiciones de trabajo:
  a)
Cambio de horario por modificación de campaña. Convenio Colectivo de Contact Center.
  b)
Distribución de jornada que implica reducción de la misma.
 10.
Pacto de permanencia: Contrato de formación cualificada.
 11.
Pacto de no competencia postcontractual: Desistimiento unilateral.
 12.
Prescripción:
  a)
Interposición previa de demanda de despido en la que también se debate categoría y salario.
  b)
Prescripción en materia de ascensos.
 13.
Relaciones laborales especiales:
  a)
Alta dirección.
  b)
Relación laboral de representantes de comercio.
 14.
Salario y régimen retributivo:
  a)
Condición más beneficiosa de carácter colectivo: Plus de disponibilidad y jornada reducida.
  b)
Compensación y absorción.
  c)
Complemento de permanencia y desempeño en el II Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos SA.
  d)
Complemento singular de puesto de trabajo. II CUAGE.
  e)
Descuento en nómina de la multa impuesta por irregularidades en los discos tacógrafos.
  f)
Días de descanso no disfrutados: Forma de retribución. Empresas de Seguridad.
  g)
Horas extraordinarias. Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía.
  h)
Horas extraordinarias. Convenio Colectivo del sector de transportes por carretera del Principado de Asturias.
  i)
Incrementos salariales: IPC real inferior al previsto.
  j)
Pagas extraordinarias y de productividad: Forma de devengo. TVE SA.
  k)
Reposición prestaciones consumidas por desempleo.
 15.
Subrogación y sucesión de empresas:
  a)
Subrogación limpieza: centro especial de empleo.
  b)
Sucesión de empresas: cambio de contratas.
 16.
Tiempo de trabajo:
  a)
Permiso retribuido de un día por asuntos propios en Empresas de Seguridad.
  b)
Reducción unilateral por parte de la empresa de la jornada completa.
II.
SEGURIDAD SOCIAL
 1.
Problemas generales de la acción protectora.
 2.
Prestaciones en concreto:
  a)
Incapacidad temporal.
  b)
Incapacidad permanente.
  c)
Jubilación.
  d)
Muerte y supervivencia.
  e)
Desempleo.
 3.
Regímenes especiales.
III.
DERECHO PROCESAL LABORAL:
 1.
Competencia e incompetencia del orden social:
  a)
Incompetencia del orden social. Denegación de la condición de TRADE.
  b)
Incompetencia del orden social. Negociación colectiva del personal de las Administraciones Públicas.
  c)
Incompetencia del orden social. Cuestiones relativas a la devolución de la cantidad aportada por los socios-trabajadores a las empresas Cooperativas.
  d)
Competencia del orden social en reclamaciones por accidente de trabajo dirigidas no sólo contra el empleador.
  e)
Competencia en la prestación de servicios para las Administraciones Públicas.
 2.
Cuestiones comunes del proceso:
  a)
Vinculación respecto de sentencias previas.
  b)
Legitimación para recurrir.
 3.
Procesos especiales:
  a)
Legitimación en el proceso de tutela de la libertad sindical.
  b)
Extinción por voluntad del trabajador y despido colectivo.
  c)
Procesos sobre clasificación profesional versus procesos ordinarios.
 4.
Recurso de suplicación:
  a)
Control de la recurribilidad.
  b)
Afectación general.
 5.
Recurso de casación para unificación de doctrina:
  a)
Principios generales rectores del recurso de casación para unificación de doctrina.
  b)
Falta de contenido casacional.
  c)
Sentencias idóneas.
  d)
Falta de contradicción.
  e)
Contenido y alcance del escrito de preparación.
  f)
Relación precisa y circunstanciada de la contradicción.
  g)
Cita y fundamentación de la infracción legal.
  h)
Imposibilidad de revisión de hechos probados.
  i)
Incorporación de documentos por la vía del LPL art. 231.
 6.
Recurso de revisión:
  a)
Maquinación fraudulenta.
  b)
Documento «recobrado» u «obtenido».
  c)
Existencia de sentencia penal.
  d)
Plazo de caducidad para la presentación.

I. DERECHO DEL TRABAJO

1. Antigüedad

a) Antigüedad y consecuencias del reconocimiento de fijeza. TVE (MS nº 996; MCT nº 3257)

La TS 21-9-11, Rec 4074/11, analiza las consecuencias del reconocimiento de fijeza de una trabajadora de la Sociedad Mercantil Estatal Televisión Española, S.A., anteriormente vinculada por contratos temporales. Se estima que la antigüedad que debe computarse a efectos de trienios debe ser la fecha de la primera contratación con carácter temporal y ello al amparo del ET art.15.3 dado el carácter fraudulento de los sucesivos contratos, sin que para ello sea óbice la discontinuidad de aproximadamente 100 días entre el primer contrato en prácticas y los sucesivos contratos suscritos fraudulentamente al amparo del RD 1435/1985 (relación laboral especial de artistas en espectáculos públicos). Seguidamente, la Sala IV considera que se debe aplicar a la trabajadora el Convenio Colectivo art.61 sobre «progresión del salario base en la misma categoría», dado que se ha reconocido el carácter fraudulento de la contratación temporal, el carácter indefinido de la relación desde la fecha de la incorporación a la empresa y que las tareas desempeñadas han sido siempre las mismas. No se elude esta aplicación por la existencia del Acuerdo de 27/7/2006 que otorgó a la trabajadora la condición de fija pero con una serie de restricciones, entre otras la cuestión que ahora se discute. Este Acuerdo no puede prevalecer frente al reconocimiento jurisprudencial del carácter fraudulento de aquella contratación temporal, además de que la interpretación contraria conduciría al absurdo de que la trabajadora reconocida como indefinida seria de peor condición que si fuera temporal. Finalmente se estima que la fecha, a efectos de progresión futura de la adquisición de dicho nivel B2, debe ser la de 1-1-2007. En efecto, el citado Acuerdo es el que establece esa fecha de 1/1/2007 pero excepciona a continuación al «personal contratado con categoría excluida de Convenio colectivo» para el que fija la fecha de 30-6-2007. La actora fue contratada fraudulentamente como artista, al amparo del RD 1435/1985 y, en cuanto tal, resultaba excluida del Convenio. Pero, precisamente el carácter fraudulento de esa contratación especial hace que la relación laboral sea desde el comienzo ordinaria o común y en consecuencia, no procede la exclusión del Convenio colectivo y, por ende, la fecha a aplicar, en virtud del propio Acuerdo de 27-7-2006 es la de 1-1-2007. En definitiva, habiéndosele reconocido la antigüedad correspondiente a la de la fecha de reincorporación, esta fecha debe ser a todos los efectos que el Convenio establece incluido al sistema de progresión en el salario base.

b) Requisitos: Interpretación convenio colectivo (MS nº 5357)

La TS 28-11-11, Rec 3897/10, estima en interpretación del Convenio Colectivo de la empresa -Gate Gourmet Spain S.L. (antes Iber-Swiss Catering S.L.)- para los años 1999 a 2000 en relación con el acta final del Convenio Colectivo de 22-12-2004, art 8-9, que para causar el plus de antigüedad allí regulado es preciso tener 60 años de edad y 24 años de servicio, sin que sea suficiente con acreditar uno de esos dos requisitos. Tras recordar la doctrina de la Sala sobre los criterios de interpretación de los convenios, se argumenta que la solución alcanzada deriva de la literalidad de los términos de las normas interpretadas, literalidad que no deja duda alguna sobre la intención de las partes. En definitiva, para causar el complemento por antigüedad no basta con tener 24 años de servicios, sino que es preciso, también, haber cumplido 60 años, sin que tampoco quepa, a falta de disposición expresa, causar en parte ese beneficio, cuyo reconocimiento depende del cumplimiento de dos condiciones acumulativas, y ello porque el sentido literal de las cláusulas convencionales es acorde a la intención de las partes.

2. Contrato de trabajo

a) Contrato de trabajo y figuras afines (MS nº 1170)

La delimitación de lo que es un contrato de trabajo -trabajo en régimen asalariado-frente a otras formas de contratación de servicios profesionales por cuenta ajena mantiene ocupados a los tribunales del orden social y, como no podía ser de otra manera, también sigue siendo una cuestión propia de la labor doctrinal del Tribunal Supremo. El trazado de las fronteras entre los distintos regímenes jurídicos aplicables a las diversas formas de prestación de servicios ha afectado, sobre todo, en el período de referencia, al ámbito administrativo, a propósito del contrato concertado por el Ministerio de Defensa (Instituto Tecnológico La Marañosa) con una trabajadora en cuya prestación de servicios concurren las notas definidoras básicas del contrato de trabajo: ajenidad y dependencia, no obstante, calificarse su contrato como contrato administrativo de consultoría y asistencia, al amparo del RDL 2/2000, y, el siguiente, calificado como contrato de servicios, al haber desaparecido la figura de consultoría y asistencia en la L 30/2007, de Contratos del Sector Público, que sustituyó al mencionado Texto Refundido. La TS 21-7-11, Rec 2883/10 declara el carácter laboral de esta relación, abundando en las razones de las limitadas posibilidades que la Administración tiene para contratar en régimen administrativo la prestación personal de servicios, máxime al haber desaparecido la figura del contrato para la realización de trabajos específicos y concretos y no habituales, modalidad que planteaba mayores problemas de delimitación respecto del contrato laboral por obra o servicio de duración determinada. En consecuencia, el contrato celebrado por la trabajadora fue desde el principio laboral, al tratarse de un profesional que se insertó en el ámbito organizativo de la Administración contratante, y continúo siéndolo cuando, sin solución de continuidad, se prorrogó a partir del 1-4-2009 pasando a denominarse contrato de servicios, sin que proceda analizar si la L 30/2007-que no es de aplicación al caso- ha introducido en la materia alguna modificación relevante puesto que, la norma a aplicar es el RDL 2/2000, por disponerlo expresamente la L 30/2007 disp.trans.2ª.

b) Trabajadores autónomos dependientes (MS nº 735)

Diversas sentencias en el periodo acotado por la presente crónica analizan el régimen jurídico aplicable a los trabajadores autónomos que, no habiendo comunicado su condición de TRADE a su cliente principal, y no habiendo formalizado el correspondiente contrato con los mismos, reclaman la aplicación del régimen previsto para esta figura en la L 20/2007. Se trata, en general, de trabajadores, transportistas, que vienen desarrollando su actividad en condiciones similares, coincidentes con las fijadas en al L 20/2007 art.11, si bien, en ninguno de los supuestos se comunicó por parte del actor a la empresa que concurrían las circunstancias para ser TRADE. Así, en TS 11-7-11, Rec 3956/10; 12-7-11, Rec 3258/10 y 3706/10 y 24-11-11, Rec 1007/11, se afirma que en estos casos el vínculo entre el actor y la empresa cliente no puede ser calificado como vínculo propio del trabajo autónomo dependiente, pues la conversión en TRADE debe hacerse en la forma y los plazos previstos en las transitorias de la L 20/2007 y el RD 197/2009, siendo el conocimiento por el cliente de la condición de trabajador autónomo económicamente dependiente requisito esencial para la existencia del contrato.

3. Contratación temporal

a) Contrato de interinidad por vacante, cese de interinos y problemas conexos (MS nº 987, 2229; MCT nº 6675)

En TS 3-11-11, Rec 666/11 se considera lícito el cese de un trabajadora interina por vacante «hasta que la plaza sea provista reglamentariamente… o cuando sea suprimida por la amortización derivada de razones presupuestarias, técnicas y organizativas», y la relación se extingue cuando su plaza fue cubierta por atribución a un trabajador por movilidad funcional obligatoria al amparo de lo dispuesto en el VI Convenio Colectivo Único del personal laboral de la Generalitat de Catalunya art.15.5. De conformidad con dicha norma convencional la Sala, como hemos dicho, considera válido el cese por la obligación que impone a la empresa de reincorporar o recolocar a un trabajador fijo, lo que lleva consigo, de modo necesario, que aquélla haya de acudir a las plazas que se encuentran vacantes.
La Sala se remite a la doctrina unificada contenida en las TS 26-7-06, Rec 3160/05; 28-11-05, Rec 3102/05 y 30-10-07, Rec 3848/06, y considera que el interés de la trabajadora interina debe ceder ante el derecho de esos trabajadores fijos destinados, con carácter provisional y por motivos de salud, a puestos de trabajo ocupados por trabajadores interinos por vacante. Por lo tanto, no cabe exigir que la única vía de cobertura de la vacante, para admitir la extinción del contrato de interinidad, sea la superación de las pruebas específicas de cobertura inicial de la misma.

b) Contratos para obra o servicio: contratación sucesiva para prevención y extinción de incendios (MS nº 935, 2227; MCT nº 6315).

Es bien sabido que la contratación temporal en las Administraciones y organismos públicos constituye un ámbito de constantes controversias y dudas interpretativas, y donde además la normativa laboral ha de conjugarse con otras reglas y principios que inspiran la actuación de los poderes públicos, específicamente en relación con el acceso al empleo público.
Ejemplo por excelencia de cuanto se dice son, en el período de referencia, las TS 22-9-11, Rec 12/11 y 27-9-11, Rec 3135/10, donde se valora la legalidad de la contratación temporal llevada a cabo por parte de la Empresa Pública de Servicios Galegos, S.A. (SEAGA), que suscribe con los actores sucesivos contratos temporales para obra o servicio determinados, en los que se hace constar, como causa «encomienda: dispositivo de prevención, vigilancia y defensa contra incendios año 2007» y «encomienda de gestión para el servicio de brigadas de prevención, vigilancia y defensa contra incendios forestales para el año 2008», respectivamente, siendo extinguidos los contratos como consecuencia de la finalización de los trabajos propios de sus categorías especialidades dentro de la obra para la que fueron contratados. A la vista de ello, la Sala concluye estimando el recurso de los trabajadores demandantes, siguiendo la línea obrante el TS 19-1-10, Rec 1526/09; 3-2-10, Rec 1719/09; 25-3-10, Rec 862/09 y 23-11-10, Rec 1104/10, en relación con los trabajos de extinción de incendios, vigilancia y detección de incendios forestales de los montes de la Comunidad de Madrid, al ser una actividad excluida de la temporalidad al tratarse de una necesidad sometida a una reiteración temporal con fuertes notas de homogeneidad. Y ello no obstante referirse a una empresa pública que opera bajo la forma de sociedad anónima, al tratarse de una empresa creada por la Administración Autonómica.
Sentado lo anterior, el TS señala que no desconoce el distinto criterio seguido en las sentencias dictadas en relación con la empresa TRAGSA, TS 5-3-07, Rec 298/06; 6-3-07, Rec 409/06; 2-4-07, Rec 444/06 y 3-4-07, Rec 293/06, relativas a los incendios en la Comunidad Valenciana, puesto que en estos supuestos se daba la particularidad de que existía otra empresa dedicada a la misma actividad y la Comunidad Valenciana había acudido a la contratación con una empresa pública de ámbito estatal, no vinculada de forma directa con aquélla.

c) Regla de conversión de contratos temporales en indefinidos (MS nº 928; MCT nº 7135)

La TS 13-9-11, Rec 3335/10, reitera doctrina anterior de la Sala y afirma el carácter indefinido de la relación laboral al concurrir los requisitos que el ET art.15.5, exige para adquirir tal condición, a saber, la suscripción de sucesivos contratos temporales en la misma empresa, para el mismo puesto de trabajo y duración superior a 24 meses en un periodo de 30 meses. En el caso, se trataba de una trabajadora que prestaba servicios para la Agencia para el Empleo del Ayuntamiento de Madrid, en virtud de sucesivos contratos por obra o servicio determinado, vinculados algunos de ellos al «Proyecto itinerario integrado de inserción para colectivos desfavorecidos», y que deduce demanda por despido tras comunicarle el Ayuntamiento la extinción del último contrato. El TS declara la improcedencia del despido al no quedar justificada la causa de la temporalidad que se invoca en el contrato suscrito por el Ayuntamiento de Madrid, de ahí que tal contrato deba considerarse por tiempo indefinido. Sentado lo anterior, y atendiendo a que en fecha 1-7-2006 -fecha de entrada en vigor del RD 5/2006 y L 43/2006 disp.trans.2ª- estaba vigente el contrato suscrito el 15-2-2006 que finalizó el 30-10-2007, habiéndose suscrito un nuevo contrato con vigencia de 28-1-2008 a 31-12-2008, por lo que en un periodo de 30 meses la actora prestó servicios durante mas de 24 meses para la misma empresa, en el mismo puesto de trabajo -auxiliar administrativo para dar apoyo administrativo al proyecto itinerario integrado de inserción para colectivos desfavorecidos- en virtud de dos contratos temporales, supone, en virtud del ET art.15.5 que su relación devino indefinida, por lo que no cabe la extinción del contrato por realización de la obra o servicio objeto del mismo.
Se advierte que el RDL 3/2012 art.17 suspende hasta el 31-12-2012 lo dispuesto en el ET art. 15.5.

d) Fijo-discontinuo al servicio de la Administración pública (MS nº 2226)

La TS 28-11-11, Rec 1157/11 aborda la problemática de si puede calificarse o no como despido la actuación empresarial -Administración pública-respecto a una trabajadora que prestaba servicios como guía-intérprete en el Monasterio de Las Huelgas (Burgos), con tres contratos temporales por circunstancias de la producción de 6 meses de duración, durante 3 años consecutivos 2007, 2008 y 2009 durante la época de mayo a octubre en que existe una mayor afluencia de visitantes; y que en la misma fecha convoca un concurso-oposición para cubrir plaza de igual categoría e igual centro de trabajo, mediante la modalidad de contratos temporales por no más de 6 meses de duración, de tal suerte que la demandante no es llamada a trabajar en el año 2010 afirmado la Administración empleadora haberse cubierto reglamentariamente la plaza ocupada por dicha trabajadora. Para dirimir la cuestión la sentencia recuerda la reiterada jurisprudencia de la Sala a propósito del contrato por tiempo indefinido de carácter discontinuo y aquella otra que establece las diferencias entre un trabajador eventual y un indefinido discontinuo, doctrina que aplicada al supuesto enjuiciado, comporta entender que la contratación adecuada para la cobertura reglamentaria de la plaza era la de un contrato por tiempo indefinido de carácter discontinuo, a tenor del ET art.15.8, al haberse constatado la necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, reiterándose la necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados, y al no haberse efectuado así, acudiendo a la modalidad contractual temporal de no más de 6 meses por circunstancias de la producción, no puede entenderse cubierta reglamentariamente la plaza desempeñada por la trabajadora demandante y calificable como despido la falta de llamamiento por la administración pública demandada.

4. Despidos y extinciones del contrato de trabajo

a) Despido disciplinario por uso incorrecto del ordenador (MS nº 1955, 1277; MDE nº 267)

En la crónica precedente ya dimos noticia de TS 8-3-11, Rec 1826/10, segundo pronunciamiento de la Sala en materia de control por parte del empresario del uso laboral que el trabajador hace del ordenador que la empresa le ha asignado, consolidándose la doctrina jurisprudencial iniciada con TS 26-9-07, Rec 966/06. Y a propósito de un despido disciplinario por uso incorrecto del ordenador se pronuncia la TS sala general 6-10-11, Rec 4053/10, pero, a diferencia de los supuestos precedentes -si bien cada uno de aquéllos tenía sus propias singularidades-, en el actual se aborda abiertamente el tema de la licitud o ilicitud de la prueba consistente en el examen de los contenidos que revela el programa espía y la alegación de que se han incumplido las garantías del ET art.18. En el caso que comentamos, la empresa entregó a todos los trabajadores una carta que la actora recibió y firmó en la que se comunicaba que quedaba terminantemente prohibido el uso de medios de la empresa (ordenadores, móviles, internet, etc) para fines propios tanto dentro como fuera del horario de trabajo. La empresa procede a instalar un sistema pasivo poco agresivo que no permitía acceder a los archivos del ordenador que están protegidos por contraseñas de cada uno de los usuarios, y en la visualización del proceso de monitorización del ordenador de la demandante, se constatan visitas a internet y las pantallas capturadas por el sistema instalado. Así las cosas y superado el juicio positivo de contradicción en el punto relativo al alcance y la forma del control empresarial sobre el uso del ordenador por la trabajadora, la cuestión clave, admitida la facultad de control del empresario y la licitud de una prohibición absoluta de los usos personales, consiste, al entender del TS, en determinar si existe o no un derecho del trabajador a que se respete su intimidad cuando, en contra de la prohibición del empresario o con una advertencia expresa o implícita de control, utiliza el ordenador para fines personales. La respuesta es clara: si no hay derecho a utilizar el ordenador para usos personales no habrá tampoco derecho para hacerlo en unas condiciones que impongan un respeto a la intimidad o al secreto de las comunicaciones, porque al no existir una situación de tolerancia del uso personal tampoco existe ya una expectativa razonable de intimidad y porque, si el uso personal es ilícito, no puede exigirse al empresario que lo soporte y que además se abstenga de controlarlo. En el caso del uso personal de los medios informáticos de la empresa no puede existir un conflicto de derechos cuando hay una prohibición válida. Y sentada la validez de prohibición tan terminante, que lleva implícita la advertencia sobre la posible instalación de sistemas de control del uso del ordenador, no es posible admitir que surja un derecho del trabajador a que se respete su intimidad en el uso del medio informático, puesto a su disposición. La sentencia que cuenta con un Voto Particular, efectúa otra serie de consideraciones sobre el hecho de que la doctrina aquí recogida no contradice la obrante en las sentencias anteriores de la Sala anteriormente señaladas.

b) Despido por faltas muy graves. Prescripción: «dies a quo» (MS nº 1965; MDE nº 1155)

La TS 19-9-11, Rec 4572/10, interpreta de nuevo el mandato que hoy contiene el ET art.60.2, a propósito de la determinación del dies a quo para el cómputo de la prescripción de las faltas muy graves que estable el precepto estatutario. En el caso, se trata de un trabajador que ocupaba un puesto directivo en una sucursal bancaria, funciones de las que se prevalió en beneficio propio, mediante operaciones bancarias que ocultó gracias al puesto directivo ocupado. Los hechos se descubrieron, pasado el tiempo, merced a la denuncia de terceros perjudicados por esa operativa y, tras llevarse a término una auditoría contable, procediéndose al despido del trabajador. La sentencia dictada por la Sala de suplicación estima prescritas las faltas porque el despido se produjo pasados 6 meses desde que el actor cesa como director en la sucursal por incapacidad temporal, fecha a partir de la cual finaliza la ocultación de los hechos y la empresa pudo descubrir su anómalo proceder con la práctica de una auditoría que inició pasado el plazo prescriptivo de 6 meses, aparte que habrían pasado más de 60 días desde que la empresa tuvo cabal conocimiento de los hechos hasta que se produjo el despido, pues el auditor, tras la confesión del actor, debió poner en conocimiento de la empresa los hechos y no demorarse en la redacción de la auditoría. Sin embargo, este parecer no es compartido por la sentencia que ahora nos ocupa. En efecto, la sentencia constituye un inestimable compendio de la doctrina jurisprudencial recaída en supuestos de despido de empleados de banca, y afirma que el actor cometió una falta continuada de deslealtad cuya ocultación no finalizó al cesar en el puesto de trabajo, sino cuando se produjo la denuncia del tercero perjudicado y, más concretamente, cuando, concluye la auditoría, iniciada a raíz de la denuncia, porque es cuando la empresa tiene conocimiento real y cierto de los hechos. Por lo tanto, la prescripción corta o de 60 días se computa a partir del día en que la empresa tiene conocimiento cabal y exacto de los hechos, esto es cuando finaliza la auditoría. La larga o de 6 meses se computa desde que la empresa tiene noticia de la posible comisión de los hechos, hasta entonces ocultos, por la denuncia de un tercero supuestamente perjudicado.

c) Caducidad de la acción (MS nº 1995; MPL nº 2812; MDE nº 910 s.)

Las TS 7-10-11, Rec 530/11 y 28-11-11, Rec 846/11, abordan de nuevo las consecuencias que necesariamente se derivan del error de la Administración en la fijación del cómputo de plazo de caducidad en la resolución administrativa, concluyendo que dicho error en ningún caso puede perjudicar al actor, siguiendo al efecto la doctrina del TCo 193 y 194/1994 y 214/2002.

d) Despido objetivo

La TS 8-11-11, Rec 767/11 reitera y extiende a los despidos objetivos la doctrina unificada respecto a la ineficacia de la retractación en los despidos disciplinarios, obrante, entre otras, en TS 12-2-07, Rec 99/06 y 30-3-10, Rec 2660/09, de tal suerte que comunicada al trabajador carta de despido durante la tramitación de la reclamación por despido anterior por causa equiparable, no se restablece el contrato ya extinguido por el primer despido y el trabajador dispone de acción para impugnarlo. (MS nº 1970; 2846; MDE nº 400)
En TS 5-12-11, Rec 1667/11 se declara la validez como medio de pago, de una transferencia bancaria efectuada el día antes del cese, a los efectos de considerar cumplido el requisito exigido por el ET art.53.1.b. (MS nº 2847; MDE nº 3460)

e) Despido y subrogación de empresas de seguridad (MS nº 3271)

El Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad art.14, bajo el título «Subrogación de servicios», dispone en su apartado c) las obligaciones de la empresa cesante y adjudicataria, entre ellas, poner a disposición cierta documentación, fotocopias de la cartilla profesional, tarjeta de identidad profesional y, en su caso, licencia de armas. En TS 28-9-11, Rec 4376/10 se resuelve el despido de quien prestaba servicios como vigilante de seguridad sin poseer habilitación profesional y se aborda la cuestión relativa a decidir si la falta de habilitación administrativa de un vigilante de seguridad cuya subrogación se cuestiona constituye elemento decisivo para la concreción de la obligación de la empresa entrante y, en particular, para que ésta quede exenta de la obligación de subrogarse. Llegados a este punto la sentencia recuerda la doctrina de la Sala en torno al incumplimiento de las obligaciones de la adjudicataria cesante en materia de información concluyendo que las irregularidades en la entrega de información y documentación a la adjudicataria entrante no puede perjudicar al trabajador, distinguiendo entre los requisitos básicos determinantes de la subrogación, de los requisitos de información de una a otra empresa. Los primeros se ciñen al cese de la contrata con la entrada de la nueva adjudicataria y a la afectación del trabajador que demanda por despido. Ambos requisitos actúan como elementos constitutivos del deber de subrogación. En cambio, el incumplimiento de las obligaciones de información -y entrega de documentación que sirve de soporte a aquélla-no tienen esa naturaleza se trata de requisitos independientes, relativos a las obligaciones de la empresa saliente para con la empresa entrante, sin proyección, por tanto, sobre la esfera jurídica del trabajador. Y en el caso, no nos hallamos ante un mero defecto en la información suministrada, toda vez que la necesidad de la habilitación de la trabajadora, como vigilante de seguridad, excede de una mera transmisión de datos, sino que estamos ante una total ausencia de habilitación administrativa de la trabajadora para el desempeño de las funciones propias de la categoría profesional. De ahí que la carencia de esta autorización administrativa, es esencial y afecta a la recta configuración de la relación jurídica contractual entre trabajador y empresario, por lo que a la adjudicataria entrante respecta, que no puede verse compelida a efectuar el servicios con trabajadores carentes de los requisitos legalmente exigidos para el desarrollo de la específica actividad, por lo que no cabe imponer a la nueva adjudicataria la subrogación. En definitiva, la carencia de esa autorización administrativa es aquí, esencial y afecta a la recta configuración de la relación jurídica contractual entre trabajador y empresario, por lo que la adjudicataria entrante no puede verse compelida a efectuar el servicio de trabajadores carentes de los requisitos legalmente exigidos para el desarrollo de esa específica actividad.

f) Edades de jubilación pactadas en convenio y extinción del contrato (MS nº 2775; MDE nº 6160)

Como es sabido, la L 14/2005 disp.trans.única salva de forma condicionada las cláusulas sobre jubilación forzosa pactadas en convenios colectivos anteriores a su entrada en vigor que mantuvieran su vigencia y en la ET disp.adic.10ª, se establece que esta medida deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo que figuraran expresados en el propio convenio colectivo, tales como la mejora de estabilidad en el empleo la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo.
Pues bien, la cuestión que se aborda en TS 3-5-11, Rec 3594/10 consiste en determinar si el I Convenio Colectivo entre el ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) y el Colectivo de Controladores de Circulación Aérea art.175 (BOE 18-3-99), se ajusta o no a las exigencias de la aplicable ET disp.adic.10ª. Y la Sala da a tal cuestión una respuesta positiva, desestimando la demanda por despido articulada por un controlador aéreo jubilado con carácter forzoso al cumplir la edad de 65 años. Se funda esta decisión en TS 18-2-10, Rec 787/09 y 11-4-11, Rec 1600/10, en relación con la jurisprudencia comunitaria en interpretación de la Directiva 2000/78/CE art. 6.1, y del este precepto convencional puesto en relación con la restante normativa del Convenio, de donde se infiere que se ajusta plenamente a ET disp.adic.10ª, toda vez que la profesión del demandante, controlador aéreo, es una «actividad de gran responsabilidad por el riesgo de graves accidentes que provoca gran estrés, lo que pudiera justificar una importante reducción de la jornada laboral y una jubilación anticipada y forzosa». Y al efecto se recuerda que previamente a la regulación forzosa por edad se contempla en el I CCP art.166 a 174, la licencia especial retribuida a la que los controladores pueden acogerse a partir de los 52 años y hasta su jubilación a los 65 años, en periodo en el que el controlador no presta servicios, pero cobra el salario ordinario y por él la empresa efectúa la correspondiente cotización, lo que pone de manifiesto la importancia que la edad tiene para el desempeño de la profesión de que tratamos. Además de otra serie de concretas cláusulas que el Convenio contempla, entre ellas, la contratación en prácticas y la relación laboral indefinida, así como la estabilidad en el empleo prohibiendo la reducción de plantilla.
A análoga solución se llega en TS 24-11-11, Rec 4011/10 a propósito de la jubilación de un trabajador de Telefónica SA, al cumplir la edad de 65 años, toda vez que en la cláusula 4ª del Convenio Colectivo de Telefónica SAU en su punto 4.1 relativo a la creación de empleo se prevé la contratación externa de un número mínimo de 500 trabajadores, por lo que debe estimarse cumplida la vinculación a las medidas de creación de empleo por cuanto dicha previsión se contempla en la citada Cláusula del Convenio, unida a la mención la Normativa Laboral de Telefónica art.249, de que el establecimiento de una edad de jubilación tiene como finalidad la estabilidad y sostenimiento del empleo, así como la contratación de nuevos trabajadores.

g) Despido y derecho de opción: AENA (MS nº 2035; MPL nº 2846; MDE nº 1480)

Cabe recordar a este respecto que, frente a la inequívoca previsión del ET art.56.1 («el empresario… podrá optar») y de la LPL art.110 («se condenará al empresario… a elección de aquél»), la negociación colectiva puede atribuir al trabajador esta opción. Y esto es lo que sucede en el Convenio aplicable en el asunto que decide TS 3-10-11, Rec 4649/10, con ocasión del V Convenio Colectivo de la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y navegación Aérea (BOE 16-1-10) cuyo núm. 102, primer párrafo dispone que «en los casos de resolución del contrato de trabajo de un trabajador de Aena por causas de despido, si la jurisdicción social declarase la improcedencia o nulidad de la medida extintiva, la opción entre la readmisión en el mismo puesto de trabajo y la indemnización alternativa corresponderá siempre al trabajador, que deberá ejercitarla dentro de un plazo de 5 días hábiles (…)».
En el caso, se trata de un trabajador temporal de AENA, a la que se condena a soportar las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido, sin motivación disciplinaria real, al tratarse de la extinción de un contrato temporal de interinidad válidamente celebrado pero carente de cobertura legal, dirimiéndose, como hemos dicho, a quién corresponde ejercitar la opción entre readmisión o indemnización. La Sala declara que la opción corresponde a AENA. Se funda esta decisión en que el precepto arriba transcrito se encuentra ubicado en el Capítulo -el XIII-del Convenio que regula el Código de conducta y régimen disciplinario, lo que pone claramente de relieve la intención de los negociadores colectivos, y de ahí que esa localización sistemática, era la de otorgar la opción a los trabajadores únicamente en el caso de que, por habérseles imputado la comisión de alguna falta muy grave merecedora del despido, tal como prevé el propio Convenio art.97.1.c, resultara aplicable el régimen disciplinario al que alude todo el capítulo. De lo cual se infiere con nitidez que solamente a tales despidos, y cuando la negociación colectiva, mejorando la previsión estatutaria -ET art.56.1-, y de forma similar a como lo hace para el personal fijo en el empleo público en general el Estatuto Básico art.96, aprobado por L 7/2007, quiso reconocer la opción al trabajador. Como colofón a dicha argumentación, afirma el TS en línea con lo que ha establecido en otras sentencias, que la previsión convencional que mejora la legalidad estatutaria no puede extenderse más allá del propio pacto, y en el Convenio objeto de enjuiciamiento dicha opción a favor de los trabajadores sólo se confiere cuando se trata de despidos disciplinarios y estos hayan sido declarados nulos o improcedentes por la jurisdicción pero no así cuando la declaración de improcedencia traiga causa de cualquier defecto o irregularidad en los contratos suscritos por la entidad demandada.

5. Efectos económicos del despido

a) Indemnización por despido improcedente (MS nº 2043; MPL nº 2853; MDE nº 1510)

La cuestión que se resuelve en TS 11-10-11, Rec 4622/10, es si, la indemnización por despido improcedente que reconoce el ET art.56.1.a, para los supuestos de relación laboral común, es la mínima legal y debe ser reconocida de forma automática, cuando proceda otra superior, siempre que se declara la improcedencia del despido y sin necesidad de que el trabajador la reclame expresamente. Y la respuesta para la sentencia anotada ha de ser necesariamente positiva, ya que la indemnización que tasa legalmente el ET art.56.1.a, debe reconocerse de forma automática siempre que el empresario opta por la rescisión indemnizada del contrato y sin necesidad de que el trabajado despedido la reclame. En efecto, la literalidad del precepto legal nos muestra que es el empresario quien, caso de improcedencia del despido, puede optar por la readmisión o por la rescisión indemnizada del contrato, supuesto en el que deberá abonar la indemnización que tasa o barema esa norma y no otra cuantía, salvo que legal o convencionalmente corresponda otra distinta, lo que evidencia que el trabajador, como no tiene derecho de optar por una u otra solución, no viene obligado a suplicar la indemnización concreta que le corresponde, lo que comporta que su silencio supone que acepta la indemnización que le corresponde legalmente, cuando no la pactada, ya que el sentido y contenido de la opción empresarial viene marcado por la Ley. Esta solución viene avalada por las normas de la LPL art.103 a 114 que regulan el proceso por despido, ya que ninguna de ellas establece que en la demanda deba concretar el trabajador la indemnización que reclama. En conclusión, la sentencia por despido improcedente, aunque nada se haya dicho en el suplico de la demanda, debe concretar la indemnización a pagar por el patrono si opta por la rescisión indemnizada del contrato, concreción que debe efectuar con arreglo a las normas legales o convencionales.

b) Depósito de las indemnizaciones del ET art.56.1 cuando el domicilio de la empresa es distinto del de la prestación de los servicios (MS nº 1982; MPL nº 2715; MDE nº 550)

Se plantea en TS 30-6-11, Rec. 4336/10 en qué Juzgado ha de efectuarse la consignación de la indemnización, en el supuesto de despido cuya improcedencia reconoce la empresa, si en el lugar de prestación de servicios o en el del domicilio del demandado, cuestión que la sentencia recurrida en casación unificadora zanjó afirmando la validez de la consignación efectuada en cualquiera de los dos Juzgados por aplicación de la LPL art.10.1, siendo dicho parecer compartido por la sentencia que ahora nos ocupa. Se funda esta decisión en las siguientes consideraciones: aun cuando el depósito constituye un acto previo al proceso, ello no debe ser obstáculo para que se pueda acudir a las previsiones de la LPL art.10.1, ante el silencio del ET art.56.2 a la hora se señalar en qué juzgado de lo social debe efectuarse el depósito y a falta de otra norma que aclare la cuestión. Ante esta disyuntiva de tener por válido el depósito realizado ante el juzgado de lo social del lugar en que tiene su domicilio la empresa, o dar validez sólo al efectuado ante el juzgado que va a ser luego el competente para conocer de la demanda de despido porque el trabajador decide interponerla ante él, parece evidente que la alternativa lógica es la primera. Pues la LPL art.10.1 establece dos fueros alternativos para conocer de las demandas de despido, a elección del demandante (el lugar de prestación de los servicios o el del domicilio del demandado) y por ello el depósito efectuado en cualquiera de esos dos lugares, debe tener la eficacia que le otorga el ET art.56.2. Entender lo contrario sería tanto como dejar al arbitrio del trabajador la validez limitadora del depósito, pues le bastaría para interponer la demanda en el lugar del domicilio de la empresa demandada, para negar validez al depósito efectuado en el de la prestación de servicios, o viceversa. Avala esta conclusión la norma reglamentaria actual y vigente en el caso, el RD 467/2006, por el que se «regulan los depósitos y consignaciones judiciales en metálico, de efectos o valores», cuyo art.11 no aclara tampoco qué juzgado debe considerarse competente territorialmente, cuando son distintos los lugares del domicilio de la empresa y el de la prestación de los servicios. Por tanto, es razonable, e incluso necesario acudir a la LPL art.10.1 para resolver el interrogante, pese a que el depósito anticipado, no sea propiamente un acto procesal. Por lo tanto, esta norma reglamentaria excusa de acudir al CC art.171 para determinar el lugar del depósito. Huelga decir que esta doctrina se establece para los casos en que el depósito se efectúa antes de la citación de la empresa para la conciliación administrativa; pues si se efectuara después, el depósito deberá realizarse en el mismo lugar en que se celebra la conciliación, ya que la presentación de la solicitud pone de manifiesto, y con eficacia vinculante suficiente a los efectos debatidos, la opción del trabajador por el juzgado de lo social de ese lugar para la posterior demanda de despidió. En conclusión, cuando el domicilio de la empresa es distinto del de la prestación de los servicios, es válido a efectos de limitar el devengo de los salarios de trámite, del depósito de las indemnizaciones del ET art.56.1 efectuado en cualquiera de los dos juzgados que son competentes territorialmente (LPL art.10.1).

6. Ejecución de sentencia firme de despido. Concreción de la fecha en que alcanza firmeza la sentencia ejecutoriada (MS nº 2080; MPL nº 1810 s.; MPL nº 5251)

En la TS 5-7-11, Rec 2603/10, se cuestiona el dies a quo para el cómputo del plazo de 3 meses, establecido en la LPL art 277.2, para la ejecución de las sentencias firmes declarando el despido improcedente, y que establece que habrá de ejercitarse dentro de los 3 meses siguientes a la firmeza de la sentencia. La controversia se concreta en determinar cuál es el momento en que se produce la firmeza de la sentencia. Tras analizar la definición de «sentencia firme» que efectúan la LOPJ y la LEC, se establece que el parámetro de medición para la firmeza se halla en el plazo de recurribilidad de la resolución. Transcurrido el mismo y, por tanto, siendo imposible para las partes atacar ya la resolución en cuestión, la misma deviene firme y a dicha firmeza se anuda el efecto de cosa juzgada formal. Por tanto, la firmeza se produce por ministerio de la ley, una vez agotados los recursos legales o transcurrido el plazo sin interponerlos, con independencia a estos efectos de cuándo sea declarada la firmeza y cuando sea notificada. Lo contrario supondría dejar en manos del juzgador la eficacia de cosa juzgada de la sentencia y, como en este caso, la fijación del «dies a quo» del plazo de prescripción. Por tanto, no cabe demorar el inicio del cómputo del plazo para instar la ejecución a la fecha de la providencia o auto que declare la firmeza de la sentencia, ni, en menor medida, a la de notificación de esta interlocutoria.

7. Excedencia y salarios de tramitación (MS nº 2050, 8880; MPL nº 2866; MDE nº 1575)

De notable interés es la cuestión que se aborda en TS sala general 19-12-11, Rec 218/11, en la que se modifica la doctrina obrante, entre otras, en TS 26-6-98, Rec 3044/97, 14-10-05, Rec 4006/04, 12-7-10, Rec 3282/09, 3-5-11, Rec. 3453/10. La cuestión debatida en la sentencia que ahora nos ocupa, viene referida a determinar si la declaración judicial de improcedencia del despido de un trabajador en situación de excedencia voluntaria por negativa, expresa o tácita, empresarial al reingreso conlleva o no el abono de salarios de tramitación desde la fecha en que se fije como la del despido y en aplicación de las normas generales sobre nulidad o improcedencia del despido, cuestión a la que la sentencia anotada da una respuesta positiva, condenando a la empresa al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la sentencia de suplicación en que por primera vez se declara la improcedencia. Se funda esta decisión en que si bien durante el periodo durante el que el trabajador permanece en situación de excedencia voluntaria no tiene derecho a salarios, cuando la empresa incumple con la obligación de readmisión, la consecuencia es la de que la situación del trabajador excedente no readmitido injustamente desde la fecha en que debería haberse cumplido la obligación de readmitir es análoga a la del trabajador injustamente despedido a partir de la fecha del despido, con la obligación indemnizatoria de perjuicios en ambos casos (bajo la forma de salarios de tramitación o de indemnización compensatoria), de ahí que la Sala entienda que deba fijarse como doctrina unificada que la declaración judicial de improcedencia del despido de un trabajador en situación de excedencia voluntaria por negativa, expresa o tácita, empresarial al reingreso conlleva el abono de salarios de tramitación desde la fecha en que se fije como del despido en aplicación de las normas generales sobre nulidad o improcedencia del despido. En consecuencia, la declaración judicial de improcedencia de despido de trabajador en situación de excedencia voluntaria por negativa, expresa o táctica, empresarial al reingreso conlleva el pago de salarios de tramitación desde la fecha en que se fije como la del despido en aplicación de las normas generales sobre nulidad o improcedencia del despido.

8. FOGASA: Límite del ET art 33.1. (MS nº 2645; MDE nº 2994; MSAL-MNOM nº 5000)

Nuevamente se plantea la determinación del límite de responsabilidad del FOGASA en atención al ET art.33. En concreto, se debate, en relación con el abono a los trabajadores del importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario, si el tope de 150 días de salario del párrafo segundo del mismo se refiere al salario mínimo interprofesional ó al salario real. La TS 29-9-11, Rec 586/11, reitera que el tope fijado por el precepto implica que la garantía de apoyo que el FOGASA ha de prestar se ciñe al triple del salario mínimo interprofesional y juega, por tanto, cuando el salario real supera esa cifra. En definitiva, cuando el salario del trabajador sea inferior al tope fijado no puede sostenerse la responsabilidad del organismo hasta el mismo, asumiendo que lo contrario «supondría la quiebra del objetivo de garantía, convirtiéndose la insolvencia de la empresa en un premio o plus a favor del trabajador».

9. Modificación de condiciones de trabajo

a) Cambio de horario por modificación de campaña. Convenio Colectivo de Contact Center (MS nº 4928)

Las TS 3-11-11, Rec 534/11; 8-11-11, Rec 885/11, 3865/10; 9-12-11, Rec 944/11, resuelven una cuestión de clara transcendencia practica, cual es la de determinar, en interpretación del Convenio Colectivo de Contac Center art.21, si las modificaciones horarias efectuadas como consecuencia de destinar a los trabajadores a las labores de otra campaña -cambio de campaña-y la consiguiente merma económica en el abono de determinados pluses tienen encaje en dicho precepto o se trata de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo que deben adoptarse con los tramites previstos en el ET art 41. La Sala IV, parte de que el cambio de horario, en una misma campaña es factible siempre que se produzca dentro del turno y con la misma banda horaria, y que la empresa cumpla con los dos requisitos que el convenio establece: a) preaviso al trabajador afectado con siete días de antelación; y b) información a la representación legal de los trabajadores. Acudiendo a las reglas de interpretación del CCC art.1282 s. (interpretación literal, acorde al espíritu del convenio y lógico-sistemática) se estima que el cambio de campaña no puede quedar al margen de esa posibilidad, pues pudiera darse el caso que tal cambio viniera motivado por la finalización de la misma o la pérdida del cliente, debiendo, lógicamente, destinarse al trabajador al servicio de una nueva campaña con la consiguiente acomodación horaria dentro de su turno. En definitiva, no están excluidos los cambios de campaña de una eventual variación de horario (dentro del turno y banda horaria), máxime si se trata de trabajador vinculado de forma indefinida a la empresa y no mediante una contratación que estuviera justificada directamente por una campaña determinada. En consecuencia, tratándose de una variación permitida por la propia norma convencional, se niega que se produzca una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, definidas en el ET art 41. Por tanto, el cambio de horario por modificación de campaña, en el sector del Contac Center, de un trabajador indefinido, comprendida en las bandas horarias previstas en el convenio no es modificación sustancial de condiciones, aunque ello comporte una minoración en los complementos de transporte, nocturnidad y trabajo en domingo. Se trata del legal ejercicio del ius variandi empresarial.

b) Distribución de jornada que implica reducción de la misma (MS nº 4926; 9085)

Se suscita en la TS 4-10-11, Rec 4604/10 si el Convenio Colectivo suscrito entre IBERIA y su personal de Tierra, en el que se regulan las condiciones de trabajo de los Trabajadores Fijos de Actividad Continuada a Tiempo Parcial (FACTP), art 1 de la segunda parte, autoriza a la empresa a la reducción de jornada efectuada a los trabajadores demandantes, que en el caso ha implicado de hecho la distribución de dicha jornada. La Sala IV señala que si bien la empresa puede establecer y distribuir la jornada, no puede hacer uso de esa facultad arbitrariamente o de manera irracional, y así se recoge en la norma convencional que exige que la modificación se realice en función de las cargas de trabajo. Y dado que no se ha acreditado la alegada disminución de vuelos, se concluye que la medida adoptada por la empresa carece de sustrato material, y por ende, de apoyo en la norma convencional, deviniendo ilícita. En definitiva, se rechaza la modificación operada al no acreditarse por la empleadora la causa que lo justifique.

10. Pacto de permanencia: formación cualificada (MS nº 1340 s.)

Especial interés presenta la TS 19-9-11, Rec 4677/10, en la que se relata que el trabajador suscribió contrato de formación cualificada para la obtención del titulo B de conducción de vehículos ferroviarios y las correspondientes habilitaciones de vehículos e infraestructuras, según lo estipulado en la OM FOM 72520/2006, que permite adquirir los conocimientos precisos en orden al desarrollo futuro de su actividad laboral en la conducción de la citada clase de locomotoras. En esta Orden, dictada tras la liberación del Sector del Ferrocarril, el Ministerio de Fomento determina las condiciones para la obtención de títulos y habilitaciones que permiten el ejercicio de las funciones del personal ferroviario relacionadas con la seguridad, entre otras. En el contrato suscrito existe cláusula de permanencia, como compensación a los costes que el contrato supone para la empresa, que fue incumplida por el trabajador -quien obtuvo las habilitaciones de línea y conducción de infraestructura y conducción de material-al cesar antes de transcurrir el periodo de 2 años, que debía permanecer en la empresa, procediendo ésta a reclamarle la pertinente indemnización. La Sala IV, no entra a conocer del fondo del asunto de dos de las cuestiones por falta de contradicción, centrando el debate en si las habilitaciones de conducción por clase de conducción y por infraestructuras pueden ser objeto de un contrato de formación cualificada y en consecuencia si es valido el pacto de permanencia. Tras recordar la doctrina sobre la materia, interpreta el alcance del ET art.21.4 que prevé que cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo, concluyendo que dichos pactos son validos cuando implican una especialización singular o cualificada, pero no para compensar la formación profesional ordinaria. Tras un detallado análisis de la OM FOM citada, se estima que es válido el pacto suscrito respecto de la formación destinada a la obtención del titulo de conducción, clase B, que goza de la característica de especialización profesional. Por lo que se refiere a las habilitaciones de conducción de vehículos ferroviarios y de clase de material y de infraestructuras, tal y como resulta de su regulación, la validez se limita a la empresa que la otorgó y mientras subsista el contrato de trabajo, lo que supone que si se extingue el contrato, el trabajador pierde la habilitación, y no puede disponer de ella para prestar servicios en otra empresa. En definitiva, la habilitación no puede ser conceptuada como una formación especial, sino que es una formación ordinaria incardinada en el ET art.4.2 b) por lo que no puede por esta causa exigirse un pacto de permanencia y, por ende, el importe de la misma no puede incluirse para el cálculo de la indemnización por incumplimiento del citado pacto. La habilitación no aporta al trabajador un plus de cualificación, este se la dispensa el titulo clase B, sino simplemente es un requisito para conducir determinados vehículos ferroviarios en determinada empresa. Por tanto, en los supuestos de formación especializada, con cláusula de permanencia, su incumplimiento por parte del trabajador implica que éste deba abonar a la empresa los gastos de formación.

11. Pacto de no competencia postcontractual: Desistimiento unilateral (MS nº 1346)

Nuevamente se plantea la validez del desistimiento unilateral verificado por la empresa de una cláusula de pacto de no competencia post-contractual una vez que se extingue el contrato laboral entre empresa y trabajador. Es sabido que el pacto de no competencia se trata de un acuerdo bilateral en cuanto generador de derechos y obligaciones para ambas partes, y que crea para el trabajador no solo la expectativa de una indemnización, sino la necesidad de prepararse para una futura o futurible actividad nueva con nuevas expectativas que pueden quedar frustradas por una decisión unilateral de la empleadora. La TS 8-11-11, Rec 409/11, reitera que de conformidad con lo dispuesto en el CC art.1256, la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de los contratantes, y se estima que esto es lo ahora acontecido pues se ha dejado a la libre voluntad del empleador el cumplimiento o no del pacto de no competencia. Por tanto, con independencia de la claridad de la cláusula, su contenido es manifiestamente contrario a aquella prohibición legal, y debe de considerarse nula. En definitiva, la posibilidad de modificar o extinguir el pacto no puede dejarse a la decisión unilateral de una de las partes y, por ello, debe tenerse por nula la cláusula que así lo establezca, siendo por tanto inadmisible la renuncia unilateral por parte de la empresa al pacto de no competencia.

12. Prescripción

a) Interposición previa de demanda de despido en la que también se debate categoría y salario

Denunciada la infracción del ET art.59.2, se analiza qué virtualidad interruptiva de la prescripción de las posibles cantidades devengadas posee la tramitación de un litigio anterior, en el que se ejercita una acción por despido pero que incluye la reclamación acerca de la categoría y el salario, por discrepancia entre las partes acerca de los que sirvieron de base para establecer la indemnización satisfecha por la empresa. La TS 20-10-11, Rec 252/11, considera que no cabe extrapolar la situación de listispendencia establecida por ministerio de la ley entre las acciones de conflicto colectivo y las individuales conectadas a la reclamación colectiva al supuesto actual. Y ello porque la reclamación limitada a la condena al pago de cantidades puede plantearse sin sujeción a la pendencia del pleito sobre despido. Esto es, la reclamación salarial es independiente del resultado del proceso por despido y de su calificación. En consecuencia, el inicio de otro proceso no puede actuar como causa de interrupción, a los efectos del CC art.1973, ni crea ninguna situación de litispendencia respecto al segundo. Ahora bien, ello no obsta a que lo resuelto en dichas actuaciones goce del efecto de cosa juzgada, razón por la cual, de no mediar prescripción, las cantidades a satisfacer serían las que corresponden conforme a la categoría y salario declarados por la sentencia de despido. Y el dies a quo para este cómputo será el de las fechas sucesivas de devengo de las diferentes mensualidades objeto de reclamación, todas anteriores al cese de la relación entre las partes. En conclusión, no es causa de interrupción de la prescripción la interposición de la demanda por despido en la que también se debate categoría y salario.

b) Prescripción en materia de ascensos

Se presenta demanda por un trabajador reclamando que su categoría profesional es la del Nivel VI y no la del VII hasta entonces ostentada, por aplicación del sistema de ascensos por antigüedad previsto en el XII Convenio Colectivo Estatal de Cajas de Ahorro, en vigor cuando había iniciado la prestación de servicios para la demandada con las pertinentes diferencias salariales. Ante el Tribunal Supremo se debate la posible prescripción de la acción ejercitada, lo que exige despejar con carácter previo la naturaleza de la reclamación. La TS 21-11-11, Rec 2678/10, considera que en el caso no se ha reclamado frente a la transposición de categorías de un convenio a otro, ni tampoco de una pretendida incardinación de las funciones hasta entonces realizadas en una de las nuevas categorías profesionales establecidas por el XIV Convenio, ni siquiera ante un genérico pleito de clasificación profesional. Lo que se reclama es la aplicación de un sistema de ascensos previsto en un Convenio Colectivo -el XII- por el que en su día se había regido la relación laboral del actor y que éste sostiene debe respetársele por aplicación de la Cláusula Adicional Tercera del XIII Convenio, que estableció -se argumenta- la consolidación del ascenso por antigüedad como derecho adquirido. Por tanto, el objeto de la litis es una obligación de tracto sucesivo [el afirmado derecho adquirido a ascender por mera antigüedad] que es ejercitable durante toda la relación de trabajo, sin perjuicio de los efectos que el instituto de la prescripción pudiera tener respecto de algunas de sus consecuencias -particularmente las económicas-. En definitiva, es inaplicable el plazo de 1 año previsto en el ET art.59 cuando lo reclamado no es un encuadramiento profesional derivado del nuevo sistema de clasificación establecido en el nuevo convenio, sino a virtud del ascenso por antigüedad contemplado en el convenio vigente al inicio de la relación y que la actora estima vigente.

13. Relaciones laborales especiales

a) Alta dirección (MS nº 370, 3269)

De notable complejidad es la cuestión que se plantea en TS 27-9-11, Rec 4146/10, relativa a determinar si el despido de un trabajador que ostenta la cualidad de personal de dirección por parte de la empresa sucesora, comporta la indemnización prevista en el RD 1382/1985 art. 11.2 (20 días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de 12 mensualidades) o la misma ha de ser la pactada por la empresa sucedida por absorción (60 días por año trabajado, con un mínimo de 36 mensualidades) o, en otras palabras, si el efecto subrogatorio del ET art.44 es de imposible aplicación a los altos cargos, al menos que se pacte expresamente, a la vista de que el RD 1382/1985 art.10.3 únicamente regula la sucesión empresarial en un solo aspecto, el de atribuir al directivo la facultad de extinguir el contrato con la indemnización pactada, pero sólo concurriendo determinadas circunstancias y en el corto plazo de tres meses desde la sucesión de empresa. Y, como veremos, la sentencia anotada tras una profusa tarea argumental da a tal cuestión una respuesta positiva. El iter argumentativo, en síntesis es el siguiente: a) si con carácter general es contrario a toda lógica admitir la existencia de una novación subjetiva empresarial en la que el efecto subrogatorio se encuentre limitado -en lo que a la indemnización por desistimiento o despido se refiere- a las prescripciones mínimas reglamentarias de la figura (alta dirección) y excluya las previsiones de los singulares contratos que la anterior empresa tuviera suscritos, resulta contrario a toda lógica y a los principios más elementales del Derecho Civil, admitirse la sucesión de empresa en la relación laboral especial, pero en cambio y a los efectos indemnizatorios resulte inexistente la previsión indemnizatoria que se hubiere establecido en el contrato; b) con carácter especial, en el concreto documento de absorción, la mercantil absorbente adquirió en bloque a título de sucesión universal todos los elementos patrimoniales integrantes del activo y pasivo, quedando la sociedad absorbente plenamente subrogada en cuantos derechos y obligaciones procedan de la absorbida, por lo que la eficacia de dicha cláusula vendría determinada por el CC art.1256. Sentado lo anterior otra serie de consideraciones avalan al entender de la Sala esta solución. En efecto, que la sucesión empresarial comporta el respeto de las convenciones contractuales del personal de alta dirección, no sólo es consecuencia del concreto negocio de absorción llevado a cabo en el caso, y del propio concepto de la subrogación, que supone situarse -a efectos obligacionales- en la exacta posición jurídica del subrogado, sino que es un presupuesto de la previsión contendida en el RD 1382/1985 art.10.3, porque si el directivo puede durante los 3 meses siguientes a la sucesión extinguir su contrato especial de trabajo con derecho a las indemnizaciones pactadas, y en su defecto fijadas por la norma, no cabe duda de que para el legislador el contrato persiste en sus propios términos y que el precepto se limita a contemplar un supuesto específico de dimisión causal, resultando totalmente arbitrario pretender que si no es ejercida esa facultad por el trabajador su contrato pasa a regirse por las normas del RD 1328/85 y no por las del contrato, careciendo de sentido que la novación subjetiva en la persona del empleador sea seguida por la novación objetiva del contrato. Esta solución se ve asimismo reforzada por la previsión contenida en la Directiva 2001/23/CE art.3.1, respecto de la continuidad automática de las relaciones laborales en curso, cuyos inequívocos términos habrían de imponerse en caso de duda interpretativa de nuestra legislación, habida cuenta de que la primacía del Derecho comunitario llega a influir en la hermenéutica nacional. En consecuencia, la ausencia de remisión expresa al ET art. 44 no excluye la subrogación en los derechos y obligaciones, que es presupuesto de la facultad prevista en el RD 1382/1985 art.10.3.d, tal como impone la interpretación del mismo conforme a la Dir 2001/23/CE. Por ello, el despido improcedente del trabajador subrogado conlleva la indemnización pactada y no la legal. Y con mayor motivo cuando en el documento de absorción se pacta la subrogación ilimitada en cuantos derechos y obligaciones procedan de la absorbida, sin reserva, ni excepción alguna.

b) Relación laboral de representantes de comercio (MS nº 7523; MDE nº 7752; MCON nº 7760; MRLE n º 4593)

De interés es la cuestión que despeja la TS 3-10-11, Rec 3823/10 relativa a determinar si el contrato temporal de los representantes de comercio, se rige por el RD 1435/1985 art.3, o por el ET art.15 y RD 2720/1998. En materia de duración de los contratos de los representantes de comercio, la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas se rige de acuerdo con la habilitación de la L 8/1980 disp.adic.2ª, por el RD 1438/85 con la limitación prevista en el art.2.2. Pues bien, el RD 1438/1985 art.3.1 establece que la duración del contrato en esta relación laboral especial será la que se prevea en éste; sólo si no se fija una duración determinada, se entenderá que el contrato se pacta por tiempo indefinido. No rige, por tanto, para la relación de los representantes de comercio la limitación causal del ET art.15.1, ni el fraude a que se refiere el número 3 de este artículo puede relacionarse con alguna de las causas típicas de la temporalidad que allí se establecen, limitando la autonomía de la voluntad en este campo. La única limitación aplicable es que el vínculo laboral no exceda de 3 años, previéndose que si el contrato se concierta por un plazo inferior al máximo establecido podrán prorrogarse antes de su día que especificar la causa de temporalidad como exige el RD 2720/1998 art.6, ni estaba vinculado por las causas de temporalidad que se definen en el ET art.15.1.

14. Salario y régimen retributivo

a) Condición más beneficiosa de carácter colectiva. Plus de disponibilidad y jornada reducida (MS nº 7947; MSAL-NOM nº 2039)

Se reclama el derecho a percibir el plus de disponibilidad por los trabajadores de Iberia LAE con jornada reducida por razones de guarda legal, alegando la existencia de una condición más beneficiosa. Los demandantes prestan servicios para Iberia LAE y han disfrutado de una jornada reducida para el cuidado de hijos menores, razón por la que, aunque tenían establecido un régimen de turnos, a partir de la reducción de la jornada se les asignó, como al resto de las trabajadoras en la misma situación, un turno fijo. Por otra parte, en el XVII Convenio Colectivo del Personal de Tierra de Iberia LAE, art.135, se establece que los trabajadores que estén sujetos a turnos percibirán un plus de disponibilidad. Las TS 26-9-11, Rec 4249/10 y 14-10-11, Rec 4726/10, siguiendo el criterio de la TS 28-10-10, estiman que concurre una condición mas beneficiosa de carácter colectivo, consistente en el derecho al cobro del plus de disponibilidad durante la jornada reducida. Dicho derecho tiene su origen en una decisión unilateral del empresario que no se realizó a favor de la actora con carácter individual ni tampoco a favor de determinado número de trabajadores en razón de sus circunstancias particulares, sino a favor simultáneamente de un grupo indeterminado de trabajadores que se encontraban, como grupo, en determinada situación -la de reducción de jornada por guarda legal-lo que implica el carácter colectivo de la condición. Por tanto, es inatacable, salvo por la vía del ET art.41.4, no siendo suficiente otra decisión unilateral del empresario para dejarla sin efecto. En definitiva, dicha condición más beneficiosa de carácter colectivo, que se considera vigente, favorece al que pasa a la situación de jornada reducida por guarda legal aun después de la supresión unilateral del empresario.

b) Compensación y absorción (MS nº 7079; MSAL-NOM nº 2050)

La TS 25-11-11, Rec 1346/2011, contempla un supuesto especial de absorción y compensación, en la empresa Infinity Sistem SL, en relación con el plus de transporte, dándose la circunstancia de que las diferencias reclamadas por los trabajadores nacen de una sentencia previa dictada en proceso de conflicto colectivo que resolvió que el Convenio a ellos aplicable había de ser el Convenio de Actividades Siderometalúrgicas de Guadalajara frente al que les había estado aplicando la empresa que era el Convenio del Comercio de Guadalajara. La reclamación se concreta en las diferencias existentes por los diversos conceptos entre uno y otro Convenio Colectivo, siendo que el plus de transporte objeto de reclamación sólo venía regulado en el Convenio de Actividades Siderometalúrgicas. Para resolver la cuestión, y determinar la naturaleza del plus controvertido, se analiza como viene éste concebido en el Convenio de Industrias Siderometalúrgicas de Guadalajara. Dicha norma convencional diferencia claramente lo qué es salario de lo que son indemnizaciones o suplidos, situando el plus de transporte dentro de este segundo epígrafe conceptual. Se estima que tanto la literalidad del precepto como la intencionalidad avalan la calificación del complemento controvertido de no salarial, no siendo óbice que esa cantidad se haya previsto que se abone también durante las vacaciones dado que en el propio precepto ya se añade que se trata de un concepto que se paga en proporción a los días trabajados en cada mes. Por tanto, si el concepto reclamado – plus de transporte – no puede ser llamado salario con arreglo a las previsiones del Convenio de aplicación, tampoco pueden aplicarse al mismo los criterios de la compensación y absorción que se recogen en el ET art.26.5. y por tanto no es susceptible de ser absorbido ni compensado por partidas salariales.

c) Complemento de permanencia y desempeño en el II Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos SA

En la TS 5-10-11, Rec 3637/10, se reclama por unos trabajadores temporales de la sociedad estatal correos y telégrafos, SA. el complemento de permanencia y desempeño, según tramos de actividad, regulado en el II convenio colectivo art.61.d, de la demanda (BOE 25-9-06). La sentencia tras estimar que concurre la competencia funcional de la Sala, a pesar de que la cuantía de lo reclamado no alcanza el umbral exigido por la LPL art.189.1, desestima la demanda porque no se ha alcanzado el Acuerdo previsto en el art.61.d.4.b. Se aplica la doctrina contenida en la TS 15-4-10, Rec 15/09, confirmatoria de la dictada por la Audiencia Nacional, que es además vinculante, de conformidad con lo dispuesto en la LPL art.158.3, pues se trata de un sentencia dictada en proceso de conflicto colectivo que produce efectos de cosa juzgada en los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse y que versen sobre idéntico objeto. En definitiva, el complemento de permanencia y desempeño no puede aplicarse porque no se han fijado los requisitos necesarios para su devengo conforme a lo previsto en el II Convenio Colectivo art.61.d.4.b, que se remite a un acuerdo de las partes para establecer los criterios precisos para fijar la permanencia y el desempeño, que no ha tenido lugar.

d) Complemento singular de puesto de trabajo. II CUAGE (MS nº 2244)

En la TS 29-11-11, Rec 375/11, se plantea si para poder percibir los complementos singulares de puesto de trabajo que regula el II Convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado art.73.5 -II CUAGE (BOE 14-10-06) es necesario que previamente se determinen por la Comisión de Interpretación, Vigilancia, Estudios y Aplicación del Convenio (CIVEA) los concretos puestos de trabajo que dan derecho a cobrarlos, o si, por el contrario, tiene derecho a reclamarlos judicialmente el trabajador que considere que en su trabajo concurren los factores y condiciones previstos en dicho Convenio para que la CIVEA pueda atribuirlos a un determinado puesto de trabajo. La Sala IV reitera la doctrina establecida para el I CUAGE, dado que la normativa que se invoca como infringida del II CUAGE coincide íntegramente con la que sobre la misma materia se contenía en el anterior y que ha sido objeto de interpretación y aplicación en jurisprudencia consolidada. En definitiva, hasta que la CIVEA no asigne los complementos a los concretos puestos de trabajo, no surge el derecho del trabajador a la percepción de los mismos.

e) Descuento en nómina de la multa impuesta por irregularidades en los discos tacógrafos (MS nº 7977, 1878; MSAL-NOM nº 6440)

La TS 30-11-11, Rec 887/11, estima que no procede el descuento en nómina de la multa impuesta por irregularidades detectadas en los discos del tacógrafo y documentación correspondiente al no acreditarse incumplimientos graves del trabajador. La sentencia, con amparo en el Acuerdo General para empresas de transporte de mercancías por carretera, art.55.2 y en la L 16/1987, de ordenación del transporte terrestre, art.138, diferencia entre sanciones de tráfico y sanciones por incumplimiento de normas relativas al transporte terrestre. En general, las primeras atañen a la actuación de los conductores y resultan una reacción del ordenamiento jurídico a la creación de riesgos para la seguridad vial; no siendo este bien jurídico protegido el objeto de la legislación en materia de ordenación del transporte. Por otra parte, el eventual incumplimiento en la utilización, instalación y comprobación del funcionamiento de dispositivos de limitación de velocidad en determinadas categorías de vehículos, puede deberse a la conducta bien de los titulares de los vehículos, bien a los talleres autorizados para la instalación y comprobación, incumbiendo a la administración la tipificación de la falta. En el caso, las sanciones impuestas no obedecían a conductas imputadas al trabajador en el marco de las normas de tráfico y seguridad vial, sino a incumplimientos detectados en relación con las obligaciones de la actividad del transporte de mercancías por carretera, regida por una normativa que tiene por finalidad regular el mercado en este sector. Por lo que se refiere a la facultad de repetición conferida por la L 16/1987, que se enmarca en la responsabilidad contractual que consagra el CC art. 1101, exige la concurrencia de dolo o negligencia por parte del trabajador, mostrada en el desarrollo de su prestación de servicios y causante de las infracciones por las que la empresa acabó siendo sancionada. Sobre estos presupuestos, resulta que de las denuncias, que ocasionaron las sanciones, no se desprende la intervención directa del trabajador en el acaecimiento de las omisiones detectadas por la autoridad administrativa. Por el contrario, la empresa, no sólo no hizo partícipe al empleado de los expedientes administrativos que se incoaron, sino que no desarrolló ni alegaciones al respecto en aquella vía, ni actividad probatoria necesaria en el proceso que permitiera deducir que fue el trabajador quien, con su conducta, impidió que los agentes de la Guardia Civil pudieran comprobar los discos. En conclusión, dado que no existe base probatoria concreta de que los defectos objeto de sanción se escapaban al control y diligencia del empresario, ni tampoco se acredita la negligencia del trabajador no procede efectuar el descuento en nómina del importe de las sanciones.

f) Días de descanso no disfrutados: Forma de retribución. Empresas de Seguridad (MS nº 9063)

Las TS 19-7-11, Rec 4080/10 y 10-10-11, Rec 90/2011, interpretan el Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad,-art 44 descanso anual compensatorio y art 42 regulador de las horas extraordinarias -, a raíz de la reclamación efectuada con base en la realización de trabajo efectivo durante determinados días de descanso. Dicho trabajo en los días de descanso ya fue objeto de retribución al valor de la hora extraordinaria, y lo que se trata de determinar es si el trabajador tiene o no derecho a percibir la otra retribución adicional especifica por el hecho de haber trabajado precisamente en días de descanso. La Sala IV reitera el criterio de TS 25-1-11, Rec 4080/10, y declara que nunca tendrá derecho el trabajador a doble retribución por los días de descanso no disfrutados y ya retribuidos. Por otra parte, se añade que esta afirmación no supone a cambio de criterio respecto a la TS 5-2-08, Rec 644/07, pues ésta en ningún momento afirma que las horas trabajadas en días de descanso deban ser pagadas por partida doble. La sentencia lo que indica es que «el art. 44 señala que, cuando por las circunstancias excepcionales a las que el mismo se refiere no puedan disfrutarse todos los 96 días de descanso establecido, cada día no disfrutado se abonará «con los valores mencionados en el art. 42», esto es, en la misma cuantía en la que se retribuyen las horas extraordinarias». Sin embargo, queda perfectamente claro que la retribución de cada uno de esos dos conceptos es completamente autónoma e independiente, sin que puedan confundirse, ni tampoco integrarse ninguno de ellas en todo o parte del otro, por más que el pago de cada uno alcance la misma cuantía. Por un lado, el art.42 establece que cada hora extraordinaria realmente realizada por un vigilante se satisfará con 7’10 euros e, independientemente de ello, el art. 44 dispone que cada día de descanso compensatorio que se deje de disfrutar respecto del total de 96 anuales, se pagará en la misma cuantía que si cada una de las horas que constituyen esa jornada se hubieran trabajado como extraordinarias, pero ambos conceptos vienen perfectamente diferenciados, de tal suerte que no pueden confundirse. En conclusión, la denominada independencia de ambas retribuciones -la de las horas extraordinarias que podríamos denominar «normales», es decir, las que surgen por prolongarse el trabajo de un día laborable más allá de la duración de la jornada ordinaria, y la de las horas trabajadas en día inicialmente destinado al descanso, que se deben de pagar todas ellas, desde la primera a la última, como extraordinarias-no significa que las horas trabajadas en día de descanso haya que pagarlas doblemente.

g) Horas extraordinarias. Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía (MS nº 9033)

En la TS 22-9-11, Rec 44/11, la cuestión que se plantea versa sobre la determinación de las horas extraordinarias en el Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía. Y en particular, se trata de concretar si el cómputo del tiempo de trabajo a efectos de considerar que excede de la jornada ordinaria de trabajo, ha de tener como referencia la duración máxima de la jornada de trabajo diaria/semanal, (35 horas/semana; 7 horas/día) o la jornada anual de (1.582 horas/año), establecidas en el art.25 dicho Convenio Colectivo. La Sala IV, señala que el art.32.1 de dicho regulación convencional señala expresamente que tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas que se realicen sobre la duración máxima de la jornada anual de trabajo. A ello hay que añadir, que dicho cómputo de las horas extraordinarias es plenamente conforme con lo dispuesto en el ET art.34 y 35 de acuerdo con los cuales la jornada ordinaria de trabajo en los distintos sectores y empresas que sirve para el cálculo de las horas extraordinarias se remite, con el límite de 40 horas semanales de duración máxima de la jornada ordinaria a la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo. En conclusión, la interpretación gramatical del Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía supone que la base de cálculo de la hora extraordinaria es la jornada anual fijada en el mismo.

h) Horas extraordinarias. Convenio colectivo del sector de transportes por carretera del Principado de Asturias (MS nº 9033)

Similar cuestión se plantea en la TS 26-7-11, Rec 3688/10, en la que se suscita la forma de determinación del valor de la hora extraordinaria que deba abonarse a los conductores-perceptores que las realicen en el ámbito del Convenio colectivo del sector de transportes por carretera del Principado de Asturias (BOPA 06-08-2007), partiendo del hecho indiscutido y de la ilegal consecuencia jurídica de que el valor hora extraordinaria fijado en el mismo es inferior al valor hora ordinaria y que, en consecuencia, ambas deben abonarse en igual cuantía. La sentencia, tras declarar que la cuantía litigiosa excede de la suma que posibilita el acceso al recurso de suplicación, centra la cuestión en el cálculo de las horas efectivas de trabajo anuales, necesario para determinar el valor hora ordinaria. Al efecto, se ratifica la doctrina fijada en Pleno por la Sala de suplicación -TSJ Asturias- en orden a la forma de calcular las horas efectivas de trabajo anuales que fija en 1.720 horas, pues, el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos, de los que se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria, debe, de no establecerse expresamente, descontarse del calendario laboral los días que por disposición legal o por Convenio colectivo no se trabajan, como son los correspondientes a las vacaciones, festivos u otros días en que no se trabaja y a los permisos legales o pactados. En definitiva, para hallar el valor que tiene la hora trabajada, es decir, aquello que se obtiene por trabajar una hora, no solo incluye el salario día dividido por 8 o el semanal dividido por 40, sino también la parte de permisos legales, vacaciones y festivos a cuyo derecho se accede por el trabajo efectivo de las horas que como tal se establecen en el Convenio o se derivan del calendario laboral.

i) Incrementos salariales: IPC real inferior al previsto (MS nº 7940; MSAL-NOM nº 2095).

Aunque ya se ha analizado en crónicas anteriores la doctrina de la Sala relativa al cálculo de los incrementos salariales previstos en la negociación colectiva en relación a distintos convenios colectivos de empresa, y referenciados al IPC, así como la posibilidad de revisión a la baja cuando el IPC real sea inferior al previsto, no por ello deja de tener su interés incidir en ella, ya que siguen planteándose estas cuestiones, tanto vía recurso de casación ordinaria como a través de la unificación de doctrina.
Pues bien, la TS 5-12-11, Rec 486/11, dictada en interpretación del Convenio Colectivo del Hospital San Juan de Dios del Aljarafe art.44, reitera que para que se produzca el efecto de revisión a la baja, es preciso que así se establezca de manera clara y expresa en el pacto en virtud del cual se acuerda la revisión. Dice la sentencia que en el ámbito de la negociación colectiva existía en nuestro mercado laboral una, reiterada y uniforme práctica de convenir en la aplicación del IPC previsto, con revisión al alza de acuerdo con el que acabara siendo el IPC real al final del año. Nunca se pactó revisión a la baja, porque nunca, desde que se implantó la negociación colectiva, la inflación real a fin de año había sido inferior a la prevista. Cambiar ese uso general y sin excepciones aceptado por los componentes de las mesas negociadoras, habría exigido que así se estableciera de manera expresa. Por tanto, una cláusula de doble dirección -que comprende la revisión en los dos sentidos, al alza y a la baja- frente a una cláusula de revisión al alza, que es la más generalizada en la negociación colectiva, exige una redacción contundente, en uso de las prácticas de la negociación. En el caso concreto, la redacción del Convenio Colectivo art.45 excluye en su literalidad la pretendida cualidad de doble dirección, y lo que se está poniendo de manifiesto es que la revisión pactada es sólo al alza.

j) Pagas extraordinarias y de productividad: Forma de devengo. TVE SA (MS nº 7910; MSAL-NOM nº 6575)

La TS 7-12-11, Rec 525/11, reitera doctrina en cuanto a la forma de devengo de las pagas extraordinarias y de productividad en la Sociedad Mercantil Estatal Televisión Española S.A. y Ente Público Radio Televisión Española, en interpretación del XVI Convenio Colectivo art.66. Se estima que las pagas extraordinarias que perciben los trabajadores en julio y diciembre de cada año, se liquidan por sextas partes, teniendo un periodo de devengo semestral y las que perciben en septiembre y la de productividad se devengan por años naturales. En definitiva, es correcto el abono de las pagas extras de diciembre y julio por sextas partes, y la paga extra de septiembre y productividad computando un periodo desde el día 1 de enero al 31 de diciembre.

k) Reposición prestaciones consumidas por desempleo

Las TS 30-6-11, Rec 3136/10 y 3536/10; 5-7-11, Rec 3247/10 y 28-11-11, Rec 4742/10, tienen por objeto la interpretación que deba darse a lo convenido en el ERE aprobado en virtud de Acuerdo de 3-1-2008 sobre ingresos garantizados y, más concretamente, a la obligación empresarial de reponer las prestaciones por desempleo consumidas durante las suspensiones contractuales acordadas en los expedientes de regulación de empleo pactados en la empresa Poliseda S.L. Se estima que la interpretación de la cláusula controvertida efectuada por el órgano a quo se ajusta a la literalidad de la misma y a la intención de los contratantes, principales normas hermenéuticas ex CCC art.1281. La literalidad de esos acuerdos muestra que la intención de las partes fue que las suspensiones contractuales no afectaran a la duración de las prestaciones por desempleo que se pudieran reconocer en el futuro, caso de que en un nuevo ERE se acordara la extinción de los contratos entonces suspendidos, no siendo su objeto mejorar la indemnización a cobrar por los afectados. En definitiva, la obligación empresarial de reponer las prestaciones por desempleo consumidas en anteriores expedientes sólo es exigible en el caso de trabajadores en situación de desempleo que no cobran la prestación durante más tiempo porque la consumieron en anteriores expedientes de suspensión de empleo.

15. Subrogación y sucesión de empresas

a) Subrogación limpieza: centro especial de empleo (MS nº 5738; MCT nº 8325)

La cuestión que se plantea en TS 4-10-11, Rec 4597/10 consiste en determinar si la cláusula de subrogación por sucesión de contratas de limpieza prevista en el correspondiente convenio colectivo de esta actividad se debe o no aplicar cuando la empresa adjudicataria de una contrata de limpieza está catalogada e inscrita como centro especial de empleo, en cuyo convenio colectivo no figura tal tipo de cláusula subrogatoria para dicha actividad de limpieza. En esta sentencia el TS reitera un pronunciamiento anterior y declara que los centros especiales de empleo vienen obligados a subrogarse en la plantilla de trabajadores de las contratas de limpieza en aplicación de los convenios colectivos que regulan dicha actividad, de tal suerte que si el Centro Especial de Empleo concurre a una adjudicación a sabiendas de que existen personas adscritas al servicio, la consecuencia lógica no es otra que la de obligar a la subrogación empresarial establecida en el convenio colectivo de limpieza, que es de aplicación, sin excepción alguna, a todas las empresas que se dediquen a la realización de dicha actividad, y sin que el hecho de la aplicación de citado convenio colectivo implique discriminación indirecta frente a los Centros Especiales de Empleo. En definitiva, si la empresa adjudicataria, tenga o no reconocidos los posibles beneficios de centro especial, concurre a una contrata en la que la actividad a desarrollar es otra diferente de la que figura en el ámbito funcional de su específico Convenio deberá someterse a las normas convencionales aplicables en el sector en cuya actividad asume integrarse para realizar las funciones objeto del mismo; afectándole, en consecuencia, las normas cuestionadas sobre la subrogación en el sector de limpieza.

b) Sucesión de empresas: cambio de contratas (MS nº 3271)

La determinación de si hay o no sucesión de empresa sigue provocando pronunciamientos por parte de la Sala, en la reciente TS 7-12-11, Rec 4665/10 la cuestión que se suscita es la relativa a determinar si existe sucesión de empresa cuando, finalizada una contrata, se adjudica el mismo contrato a otra empresa que se subroga en los contratos de 36 trabajadores de los 46 que empleaba la anterior contratista, aunque la empresa adjudicataria no celebra contrato alguno con la anterior contratista y se vea obligada a aportar maquinaria y ciertos elementos materiales. Dicha cuestión se resuelve por la sentencia de suplicación en el sentido afirmativo estimando que se produce sucesión empresarial cuando, aunque no exista relación jurídica alguna entre la anterior contratista y la nueva adjudicataria se hace cargo de la actividad por la otra desempeñada y emplea en la misma a un número de trabajadores relevante, siendo dichas argumentaciones acogidas por la sentencia anotada. El TS recuerda al efecto la reciente doctrina de la Sala en materia de sucesión de empresas y contratas -TS 28-4-09, Rec 4614/07 y 7-12-09, Rec 2686/08- señalando que no es necesario para que exista sucesión empresarial a efectos legales que se produzca un contrato de cesión o actividad o de medios materiales entre la antigua contratista y la nueva, sino que basta con que la suceda en la actividad, cual ha ocurrido en el presente caso. Y en el caso, nos hallamos ante la llamada sucesión de plantilla al asumir la nueva contratista al 80% del personal de la anterior.

16. Tiempo de trabajo

a) Permiso retribuido de un día por asuntos propios en empresas de seguridad (MS nº 4415)

La TS 26-9-11, Rec 744/11, aplica la doctrina contenida en la TS 14-3-11, RC 125/10, dictada en casación ordinaria, a propósito de la interpretación del Convenio Colectivo de Estatal de Empresas de Seguridad Privada art.46, regulador de los permisos por asuntos propios. Al efecto, se solicita en la demanda, de conflicto colectivo, se declare que el permiso de un día por asuntos propios previsto en dicho precepto sea remunerado, no siendo recuperable el tiempo de su disfrute a efectos de jornada de trabajo fijada en Convenio. El problema se plantea por la contradicción existente entre la jornada el Convenio art.41 y el efecto sobre esta jornada de los permisos por asuntos propios del art.46.1º.j, pues, si el permiso se disfruta sin recuperación, la jornada no será con carácter general la fijada en la norma convencional sino la que resulte de restar a esa cifra las horas de permiso. La Sala IV considera que si el permiso retribuido se disfrutase sin recuperación la jornada, ésta resultaría ser inferior a aquélla y no se cumpliría ese número de horas pactado. En suma, estima que debe prevalecer la norma sobre la jornada. No obstante se aclara – en el mismo sentido que TS 20-9-11, Rec 165/10 que, partiendo del principio general de la condición de recuperable del día por asuntos propios previsto en la regulación convencional, tal recuperación no resultará exigible en aquellos casos en los que se ponga de manifiesto que la jornada de trabajo de 1.766 horas exigible de conformidad con el texto pactado del Convenio art.41, ya se hubiese completado por el trabajador, o, lo que es lo mismo, cuando la recuperación de ese día no sea necesaria para completar la jornada anual pactada en el Convenio.

b) Reducción unilateral por parte de la empresa de la jornada completa (MS nº 8990)

Se plantea ante la Sala IV si una reducción significativa de la jornada de un trabajador que presta servicios a tiempo completo, impuesta por la empresa por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, supone la transformación o novación de aquél contrato en otro a tiempo parcial, prohibida por el ET art.12.4, salvo que se lleva a cabo con el consentimiento del trabajador. En concreto, a las trabajadoras demandantes que prestaban servicios como limpiadoras a tiempo completo de la empresa Eulen, S.A., se les comunicó que el cliente había procedido a la reducción del servicio de limpieza por la importante disminución de la actividad productiva que padecía, reduciéndose en consecuencia la jornada de las actoras en un 30,5%. Estas plantearon demanda para que se les reconociera el derecho a continuar prestando sus servicios con la misma jornada, con derecho a percibir los salarios correspondientes a ese tiempo de trabajo. La sentencia del TS 7-10-11, Rec 144/11, analiza el ET art 12.4, regulador de la conversión de los contratos de trabajo a tiempo completo en uno a tiempo parcial y viceversa y la especial naturaleza del contrato a tiempo parcial, que es calificado de modalidad contractual compleja. Siguiendo la doctrina establecida en TS 14-5-07, Rec 85/06 y 15-10-07, Rec 47/06, señala que para calificar a una relación como contrato de trabajo a tiempo parcial no basta que la reducción del tiempo de trabajo sea inferior a la jornada ordinaria a tiempo completo, sino que es preciso que la reducción de jornada sea voluntariamente adoptada con sujeción a la concreta modalidad de contrato a tiempo parcial. Esto es, la transformación del contrato a tiempo completo en tiempo parcial necesita de la voluntad del trabajador para que se produzca la necesaria novación extintiva del vínculo previo para acceder al nuevo contrato a tiempo parcial. Aplicando dicha doctrina al caso de autos, concluye que la reducción de la jornada de trabajadoras demandantes en un 30,5% de la jornada, decidida unilateralmente por la empresa ante la disminución no discutida de la actividad empresarial, no supuso una vulneración de lo previsto en el ET art.12.4, desde el momento que esa decisión empresarial y la ausencia de conformidad de las trabajadoras no determinaban la transformación o novación del contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial, máxime cuando la media adoptada tenía el carácter de temporal, aunque ciertamente no se identificase el tiempo durante el que habría de producir efectos. Es de resaltar que actualmente, tras la entrada en vigor el día 19-9-2010 de la L 35/2010, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo norma que no resulta aplicable al caso por evidentes razones temporales, se admite en la nueva redacción del ET art.47.2 que la jornada de trabajo se pueda reducir por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un 10 y un 70% de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual, regulándose el procedimiento para acceder a esa posibilidad-ET art.47.1 – a través del expediente que se siga al efecto por el cauce del ET art.51, pero con la particularidad, entre otras, de que ese procedimiento habrá de seguirse cualquiera que sea el número de empleados de la empresa o de trabajadores afectados.

II. SEGURIDAD SOCIAL

1. Problemas generales de la acción protectora

La TS 26-7-11, Rec 2088/10 interpreta la LGSS disp.adic.39ª para reconocer una incapacidad permanente absoluta a quien reúne carencia suficiente en el régimen general sin necesidad de acudir al cómputo recíproco de cotizaciones, pero dentro del periodo computable para el cálculo de la pensión tiene en descubierto en el RETA un determinado periodo. El beneficiario no atiende la invitación al pago que le hace el INSS, para el cual el incumplimiento de tal requisito afecta no solo al cálculo de la base reguladora sino al propio reconocimiento del derecho. La doctrina que unifica la sentencia comentada es que la LGSS disp.adic.39ª se limita a reiterar primeramente la obligación de los trabajadores por cuenta propia de estar al corriente en el pago de las cuotas a su cargo para causar las prestaciones del sistema; y en segundo lugar insiste en que esa obligación es exigible no solo para causar las prestaciones por el RETA sino también cuando se causan por un régimen de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta ajena, siempre que se computen las cotizaciones del RETA. Es decir, la frase «aunque la correspondiente prestación sea reconocida como consecuencia del cómputo recíproco de cotizaciones (…)» no tiene un carácter excluyente sino complementario y el requisito de estar al corriente no es exigible en estos casos. Otra cosa es que para calcular la base reguladora no pueda integrarse con bases mínimas el periodo en que el solicitante estuvo de alta en el RETA sin cotizar, porque esa integración no está prevista para dicho régimen y además solo sería posible respecto a los periodos en que no hubo obligación de cotizar, a tenor de lo dispuesto en la LGSS art. 140.4, lo cual no es el supuesto decidido (MS nº 8242; MSS nº 1861).
En la TS 21-9-11, Rec 3971/10 se plantean dos cuestiones: la primera, si siguen vigentes determinados preceptos de la OM 9-5-1962, y, caso de ser así, su alcance e interpretación para determinar la contingencia -común o profesional-de una pensión, en este caso de viudedad. Se trata concretamente del beneficiario de una pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional que fallece 17 años después a causa de una enfermedad sin relación alguna con aquélla, discutiéndose si se produce el tránsito automático de la contingencia profesional a la indicada pensión de viudedad con la consiguiente responsabilidad en el pago a cargo del INSS o de la mutua. La sentencia recurrida en casación para la unificación de doctrina acoge el argumento de la beneficiaria y declara la contingencia de enfermedad profesional, sobre la base de que quedó consolidada por tener el causante 54 años cumplidos y haber estado más de 5 disfrutando del pago de la pensión. Por el contrario, la resolución de contraste no solo considera derogada implícitamente la OM citada sino que además exige la prueba de que el fallecimiento se produjo por la misma dolencia determinante de la incapacidad permanente total. Aunque la Sala IV ha admitido en algunas ocasiones la vigencia de preceptos concretos de dicha Orden (1), declara la derogación implícita de aquellos artículos que fundamentan la sentencia recurrida (art.109.2) por la vigente LGSS art.174.2 y antes por la OM de 13-2-1967, el primero de los cuales establece claramente la presunción de laboralidad de la contingencia a quienes hayan sido declarados en situación de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez. Todo ello en virtud de los principios de jerarquía normativa y modernidad. La sentencia refuerza su razonamiento mediante un análisis sistemático de la norma reglamentaria del que deduce que la referencia a la práctica de la autopsia ha de situarse en el contexto de la revisión por agravación o error de diagnóstico, solo verificables tras el fallecimiento del causante, de manera que únicamente cuando se pretendiera esa revisión en tales circunstancias es cuando han de entenderse hechas las menciones a la autopsia de la OM 9-5-1962 art.108 o 109.1 (práctica obligatoria). En resumen, la conclusión a que llega la Sala IV es que la LGSS no prevé el carácter automático del tránsito de la IPT por contingencia profesional a las prestaciones de muerte y supervivencia y que esa falta de previsión constituye la implícita derogación de cualquier disposición anterior de inferior rango jerárquico que pudiera haberlo hecho precedentemente (MS nº 104; MSS nº 2332).
El tema planteado en la TS 18-10-11, Rec 4444/10 se refiere al modo en que han de integrarse las lagunas de cotización cuando van precedidas de un periodo de trabajo a tiempo parcial. La alternativa está entre aplicar la LGSS disp.adic.7ª, regla tercera, letra b), reiterada por el RD 1131/2002 art.7.2, o entender que esa regla especial no es aplicable a los trabajadores que han trabajado a tiempo completo durante la mayor parte de su vida laboral y solo esporádicamente lo han hecho a tiempo parcial. En el caso de la sentencia comentada la solicitante de la pensión de jubilación sostiene que ha de aplicarse la regla general de la LGSS art.162.1.2, párrafo primero, y así lo admite la Sala IV razonando que ninguna incidencia pueden tener los periodos de trabajo y cotización anteriores a los 180 meses previstos en la LGSS art.162.1. En el caso concreto el cómputo hacia atrás de los 180 días llega hasta agosto de 1994, periodo en el cual hay unos meses de cotización a tiempo completo y luego un periodo sin obligación de cotizar. El contrato a tiempo parcial finalizó el 31-12-93 y por tanto queda fuera del periodo computable para calcular la base reguladora. En definitiva, para la Sala IV, la regla especial de integración de lagunas con la base mínima de cotización correspondiente al número de horas contratadas en último término, o en la fecha en que se interrumpió o extinguió la obligación de cotizar, cede ante la regla general de llevar a cabo dicha integración con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de 18 años, en casos como el presente en que la laguna no está precedida de nada, pues pasado el límite de los 180 meses no hay nada que deba tenerse en cuenta a los efectos de la base reguladora.
La sentencia citada tiene un voto particular que discrepa con la solución de fondo por varias razones, entre ellas que el criterio de especialidad tiene preferencia sobre la regla general; la cuestión no está en ampliar el periodo de 15 años, sino en decidir cómo han de integrarse las lagunas dentro de ese espacio temporal cuando no hubo obligación de cotizar; o que esa integración debe hacerse como literalmente dice la ley no solo por un principio de contributividad, sino atendiendo también a la finalidad de la pensión de proporcionar rentas de sustitución, las cuales deben estar relacionadas de alguna manera con las percibidas durante la vida laboral. En fin, el voto particular discrepa del principio de equidad que a su juicio subyace en la decisión mayoritaria, porque considera que en este caso la ley no lo permite (MS nº 9207; 4262; MSS nº 6864).
En relación con la Seguridad Social internacional, tiene interés la TS 3-11-11, Rec 4615/10 sobre si una pensión de jubilación concedida por la Seguridad Social andorrana al amparo exclusivo de su legislación y sin cómputo de cotizaciones españolas ni resultado de aplicar el convenio bilateral de Seguridad Social, se computa solo como rendimiento del trabajo o también como pensión concurrente a los efectos de reducir el complemento a mínimos por residencia respecto a otra pensión de jubilación reconocida totalizando periodos de seguro en España y Suiza. El problema planteado se reduce a interpretar la literalidad del RD 1611/2005 sobre revalorización de pensiones del sistema de Seguridad Social art.14.3 y 4. El apartado 3 dispone que Si, después de haber aplicado lo dispuesto en el apartado anterior, la suma de los importes de las pensiones, reconocidas al amparo de un convenio bilateral de Seguridad Social, tanto por la legislación española como por la extranjera, fuese inferior al importe mínimo de la pensión de que se trate vigente en cada momento en España, se le garantizará al beneficiario, en tanto resida en territorio nacional, la diferencia entre la suma de las pensiones reconocidas, española y extranjera, y el referido importe mínimo de acuerdo con las normas generales establecidas para su concesión». Pero el precepto que realmente decide la cuestión es el apartado 4 al disponer que «A efectos de lo establecido en los artículos 5 a 7, las prestaciones percibidas con cargo a una entidad extranjera serán consideradas ingresos o rendimientos de trabajo, salvo para la aplicación del apartado 3 de este mismo artículo (…)». En consecuencia, la pensión percibida de la Seguridad Social andorrana se computa como ingresos o rendimientos del trabajo pero no se considera pensión concurrente a los efectos indicados (MS nº 9621; MSS nº 6127).
En la TS 23-11-11, Rec 1422/11 se trata el problema de la ejecución de una sentencia que condena al INSS a pagar las prestaciones de incapacidad temporal hasta que concurra causa legal de extinción, discutiéndose si esa causa concurre cuando han transcurrido 18 meses en situación de incapacidad temporal o bien es preciso que la entidad gestora califique el estado del incapacitado, sin que pueda dar el alta automáticamente. La sentencia citada se remite a la doctrina unificada por la TS 1-12-03, Rec 3569/02 en la que, examinando las posibles soluciones al supuesto de agotamiento del plazo máximo de la incapacidad temporal sin que se haya reconocido o denegado la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, se llegó a la conclusión de que debía aplicarse la regla de la LGSS art.131.bis.3.párrafo tercero, es decir, la prórroga de efectos hasta la calificación; y aunque el párrafo segundo del número 2 de dicho artículo fija un plazo máximo de 30 meses, ese plazo se concede para que se proceda a la calificación de la incapacidad permanente, siendo de destacar que dicho plazo va dirigido a la entidad gestora, no al interesado, que no debe sufrir las consecuencias de una demora en la calificación. Con la redacción actual de la LGSS art.131.bis el criterio de la Sala IV es que agotado el plazo máximo de 545 días de la incapacidad temporal, si el trabajador continúa incapacitado y precisando asistencia sanitaria, ha de examinarse su estado a efectos de una calificación y mientras tanto seguir abonándole las prestaciones de incapacidad temporal, incluso cuando resulte que no está afecto de una incapacidad permanente (MS nº 4075; MSS nº 2544).
La TS 29-11-11, Rec 372/11 se ha dictado en un proceso sobre reintegro de prestaciones por pago delegado de la prestación económica de incapacidad temporal y la asistencia sanitaria, instado por la mutua frente a la empresa y subsidiariamente frente al INSS y la TGSS para el caso de insolvencia empresarial. El supuesto de hecho es que el trabajador sufre un accidente laboral cuando la empresa no estaba al corriente en sus obligaciones de Seguridad Social, si bien le abona al trabajador la prestación en régimen de pago delegado, con descuentos en las cotizaciones. En definitiva, se plantea la cuestión de si la Administración de la Seguridad Social debe responder subsidiariamente ante la mutua de las cantidades no abonadas al trabajador pero que se le han descontado indebidamente de las cotizaciones efectuadas por el empresario, el cual abonó en pago delegado la prestación. Aunque la doctrina unificada a partir de la TS 4-2-91 ha venido manteniendo una interpretación extensiva de la responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS -como sucesores del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo- frente a la mutua en caso de insolvencia del empresario, la sentencia comentada considera que en el supuesto decidido esa responsabilidad subsidiaria excede de la función de garantía mencionada. En efecto, el descuento indebido efectuado por el empresario, compensando un pago para cubrir su propia responsabilidad, no en nombre de la mutua, constituye una infracción que no puede dar lugar a una acción atendible de garantía por parte de la Mutua frente a la Administración de la Seguridad Social, por la sencilla razón de que esa entidad no ha hecho ningún abono para atender la posible desprotección del trabajador, sino que es el empresario quien ha pagado correctamente la prestación, aunque descontándola indebidamente a la mutua, lo que sitúa el problema en el ámbito de la recaudación en periodo voluntario, permitiendo acudir en su caso a la vía ejecutiva. La sentencia deja reducida por tanto la responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS al importe de la asistencia sanitaria (MS nº 8433; MSS nº 1900).
En las TS sala general 21-12-09 (dos) y 18-2-10, entre otras, se unificó la doctrina de que eran aplicables al régimen del SOVI los beneficios previstos en la LGSS disp.adic.44ª introducida por la L 3/2007 disp.adic.18ª.23, computando a favor de la trabajadora un total de 112 días de cotización por cada parto de un solo hijo que se hubiera producido antes del 1-1-67, día posterior al cierre de la carrera de seguro del SOVI. El problema que se plantea en la TS 12-12-11, Rec 589/11 es el relativo al cómputo de esos 112 días ficticios de cotización para completar la carencia de 1.800 días cuando se corresponden con partos ocurridos después del 1-1-67. La indicada sentencia, partiendo del carácter residual del SOVI y de la imposibilidad de completar el periodo de carencia con posterioridad a dicha fecha, tal y como se deduce de la L 24/1972 disp.trans.2ª.1 y la LGSS disp.trans.7ª, llega a la conclusión de que esos beneficios ficticios solo pueden servir para causar prestaciones que se correspondan con el momento, la fecha del alumbramiento de que se trate, no para los sucedidos después del 1-1-67. La expresión utilizada por la Sala en las sentencias del Pleno citadas de que deberá atenderse a la fecha en que se causa la prestación y no a la vigencia del sistema hay que situarla en el contexto del problema allí planteado, pero no significa que haya de atenderse al momento del hecho causante para aplicar de manera incondicionada los beneficios examinados. Lo que realmente dijo la doctrina unificada es que la disp.adic.44º se aplica a todas las prestaciones causadas a partir de la vigencia de la L 3/2007, con independencia de que el SOVI ya no estuviese vigente como legislación por la que se rigen, lo que no equivale a computar unos beneficios para los alumbramientos sucedidos cuando ese régimen se había extinguido. En el mismo sentido, la TS 14-12-11, Rec 1640/11 (MS nº 8504; MSS nº 4104).
La TS 15-12-11 Rec 812/09 establece la doctrina de que las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales no están legitimadas para reclamar directamente por vía judicial el reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas por incapacidad temporal derivada de enfermedad común. Así se deduce de lo dispuesto en el RD 1993/1995 art.84, en la versión del RD 1622/2011, cuando dispone la comunicación por las mutuas a la TGSS de sus acuerdos y resoluciones judiciales por los que se declare la existencia de cantidades indebidamente percibidas, para que dicha entidad exija su reintegro conforme a las normas del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social. El citado reglamento (RD 1415/2004) dispone a su vez que cuando no sea posible seguir el procedimiento especial de reintegro por descuento, la Tesorería General de la Seguridad Social recaudará de los sujetos responsables el importe de las prestaciones que hayan sido declaradas como indebidamente percibidas mediante resolución o acuerdo firme en vía administrativa de la entidad gestora o colaboradora. Según la nueva redacción del art.84, una vez obtenido el ingreso la TGSS lo transferirá a la muta, momento en el cual se imputarán a su presupuesto de gastos, como minoración de las obligaciones del ejercicio corriente (MS nº 4044; MSS nº 2622).

2. Prestaciones en concreto

a) Incapacidad temporal (MS nº4054; MSS nº 2515)

La TS 10-11-11, Rec 4491/10 reconoce al solicitante el derecho a percibir las prestaciones económicas de incapacidad temporal por una baja médica causada en el Régimen General que el INSS le había denegado por no reunir la carencia de 180 días dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al hecho causante, carencia que sí cumplía computando las cotizaciones al REA, en el que no estaba al corriente de pago cuando se causa la prestación. La Sala IV sigue la doctrina ya unificada por TS 24-11-97 y 25-11-97 en las que se dice que no se produce respecto a las mismas -cuotas del Régimen General-el efecto pretendido por la entidad gestora de invalidación por contaminación.

b) Incapacidad permanente (MS nº 3930; MSS nº 2826)

La TS 20-9-11, Rec 4097/10 reitera la doctrina unificada por las TS 1-10-02, Rec 3666/01 y 12-7-04, Rec 5513/03 sobre la doctrina del paréntesis para calcular la base reguladora de una pensión de incapacidad permanente absoluta. El supuesto examinado es el de un trabajador que obtiene en la instancia el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, aunque luego la sentencia se revoca en suplicación confirmándose la originaria denegación efectuada en vía administrativa. El interesado se reincorporó a su puesto de trabajo después de haber estado percibiendo la pensión durante todo el tiempo de tramitación del recurso. Poco después, el INSS le reconoció una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común. La sentencia ahora comentada rechaza aplicar la doctrina del paréntesis al periodo comprendido entre la fecha de efectos de la sentencia de instancia y la fecha en que el INSS dejó de abonar la prestación, reiterando como se ha dicho el criterio doctrinal de que el paréntesis, en cuanto eliminación de un periodo de cómputo que se sustituye por otro anterior, queda referido exclusivamente a la situación de invalidez provisional y, en su caso, a las prórrogas de la LGSS art.131.bis.2, pero no puede extenderse a otros supuestos referidos a incidencias diversas en la situación de empleo del beneficiario que están dentro de la regla general de la LGSS art.140.4; regla que de entender lo contrario quedaría sin aplicación práctica o limitada solo a casos excepcionales de inactividad voluntaria.

c) Jubilación

En la TS 6-10-11, Rec 4582/10 se somete a debate una cuestión estrictamente jurídica, decidida conforme a una interpretación finalista y sistemática de la norma aplicable, constituida por el RD 1131/2002 dis.adic.2ª.1. El problema es determinar si en el caso de que un trabajador jubilado parcial extinga su contrato de trabajo por despido declarado improcedente sin readmisión, la empresa está obligada a contratar a otro trabajador relevista cuando el inicialmente contratado lo fue a tiempo completo (y si no lo hace, debe abonar la pensión del jubilado parcial hasta que acceda a la jubilación completa). La citada disp.adic.establece que la empresa deberá ofrecer al trabajador relevista la ampliación de su jornada de trabajo y, de no ser aceptada por éste dicha ampliación, deberá contratar a otro trabajador en quien concurran las circunstancias a que se refiere el apartado anterior. Y el párrafo segundo añade que, en el supuesto de que la jornada de trabajo del relevista fuera superior a la jornada dejada vacante, la ampliación a que se refiere el párrafo anterior tendrá como límite la jornada a tiempo completo establecida en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, de la jornada ordinaria máxima legal. La Sala IV coincide con la sentencia de contraste en que el objetivo de la norma es que no se amortice el tiempo de trabajo del jubilado parcialmente, pues no solo se deduce así de sus propios términos, sino que entender lo contrario supondría desincentivar a las empresas que pretendan contratar desde el principio la jornada del relevista a tiempo completo. La sentencia comentada discrepa además de la interpretación del INSS, que se apoya en el apartado 3, último párrafo (La jornada pactada en los nuevos contratos será, como mínimo, igual a la que realizaba, en el momento de producirse la extinción, el trabajador cuyo contrato se ha extinguido) para sostener la procedencia de contratar a un nuevo relevista que cubra el total de la jornada, es decir, en este caso un 115% de jornada. Pero, como se ha dicho, para la Sala IV esa interpretación no responde a la finalidad de la norma ni a un criterio sistemático, de modo que el empresario no tiene obligación de contratar a un nuevo relevista para volver a la situación anterior cuando el trabajador inicial trabaja a tiempo completo (MS 9194, 4327; MCT nº 6075; MSS nº 3174).
A una solución contraria, en el sentido de estimar el recurso del INSS, llega la TS 29-11-11, Rec 841/11 respecto a un supuesto en que la empresa no vuelve a contratar a ningún relevista después de haber despedido de manera improcedente al trabajador relevista y despedir disciplinariamente unos días después al jubilado parcial, que no impugna. El INSS le reclama a la empresa la prestación de jubilación devengada desde la baja del último trabajador relevista por superación del plazo para contratar a otro. El criterio doctrinal de la sentencia comentada es que el RD 1131/2002 disp.adic.2ª.1, comprende tanto el caso de un despido procedente, un cese voluntario o un despido no impugnado, con la consecuencia común de que el trabajador relevado queda fuera del ámbito empresarial, o en términos literales de la norma «se produjera el cese», en cuyo caso, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada. La sentencia reitera la doctrina unificada por la TS 25-2-10, Rec 1744/09, referida al fallecimiento del jubilado parcial, destacando que la finalidad de los dos apartados es la conservación del cumplimiento de la jornada íntegra, ya sea por jubilado parcial o por el relevista (MS 9194; MCT nº 6075; MSS nº 3174).
También se aborda un problema relacionado con la jubilación parcial en la TS 6-10-11, Rec 4410/10, específicamente derivado del contrato de relevo suscrito con un trabajador inscrito como demandante de empleo pero que no se encuentra en situación legal de desempleo según los términos de la LGSS art.208. El relevista había cesado voluntariamente en la empresa y cuando celebró el contrato de relevo no percibía las prestaciones de desempleo, razón por la cual el INSS denegó el reconocimiento de la pensión de jubilación parcial solicitada por un empleado de la misma empresa. Después de examinar la normativa reguladora de la jubilación parcial y el contrato de relevo, la sentencia comentada llega a la conclusión de que el cumplimiento por el jubilado parcial de todos los requisitos exigidos en la LGSS es insuficiente para que automáticamente se materialice el derecho, de modo que el contrato de relevo se convierte así en un elemento constitutivo de la propia existencia del derecho a la jubilación parcial. Criterio que responde, según la sentencia, tanto a la finalidad de permitir un acceso gradual a la jubilación como al objetivo de crear empleo o paliar la temporalidad de la contratación. La consecuencia de lo expuesto, en términos de la Sala IV, es que no existe un derecho subjetivo de quien pretende acceder a esa modalidad de jubilación porque deben completarse todos los requisitos para su concesión. La sentencia puntualiza además que la tesis mantenida no contradice lo que se dijo en la TS 22-6-06, Rec 1289/05, porque ahí se trataba de una jubilación anticipada a los 64 años con base en el RD 1194/1985 y el requisito exigido en el caso era que el trabajador sustituto estuviese inscrito como desempleado. De ahí que se reconociese el derecho sin perjuicio «de las posibles irregularidades de la contratación entre la empresa y el sustituto (…)» (MS nº 9189; MCT nº 6070; MSS nº 3169).

d) Muerte y supervivencia (MS nº 5793.1; MSS nº 3929.1)

Las TS 14-7-11, Rec 3857/10 y 26-7-11, Rec 2921/10 reconocen el derecho a percibir una pensión de viudedad causada antes de la entrada en vigor de la L 40/2007 a la pareja de hecho del causante, al amparo de la LGSS disp.adic.3ª, de cuyos requisitos el INSS solo discute que la carencia de impedimento para contraer matrimonio debe extenderse a los 6 años de convivencia ininterrumpida anteriores al fallecimiento, denegando en el caso el reconocimiento del derecho porque el causante obtuvo el divorcio 4 años antes de fallecer. La interpretación que hace la Sala IV de la citada disp.adic.3ª en relación con la LGSS art.174.3.4º, inciso primero, es contraria a la tesis del INSS y se basa en los términos literales del precepto. Según la doctrina unificada, el artículo exige dos primeros requisitos que son el no hallarse impedido para contraer matrimonio y no tener vínculo matrimonial con otra persona. Y además exige un tercer requisito que no es constitutivo de la pareja de hecho sino más bien un periodo de carencia: la convivencia estable y notoria durante un periodo no inferior a 5 años (5 en el supuesto decidido); requisito que viene precedido de la conjunción copulativa «y», permitiendo así congeniar el primer inciso con el segundo al tiempo que completa la interpretación literal del artículo con la sistemática. Por otra parte, la excepcionalidad que pudiera deducirse de la disp.adic.3ª por contraposición al régimen ordinario de la pensión no se concreta más que en el periodo concreto de utilización de esa vía o en la exigencia de otros requisitos, pero su remisión a la LGSS art.174.3 es plena e incondicionada (MS nº 5793.1; MSS nº 3929.1).
El supuesto decidido por la TS 26-9-11, Rec 3702/10 es el relativo a si tiene derecho al percibo de la pensión de viudedad la persona que convivió more uxorio con el causante durante más de 6 años -convivencia marital declarada judicialmente-, con 2 hijos en común y habiéndose producido el hecho causante antes de la entrada en vigor de la L 40/2007. Se trata en definitiva de interpretar la L 40/2007 disp.adic.3ª en relación con la LGSS art.174.3 párrafo cuarto, primer inciso (2), a efectos de determinar si en los casos de la citada disp.adic.se requiere la inscripción en un registro oficial o un documento público para acreditar la existencia de pareja de hecho. La Sala IV unifica doctrina en el sentido de que tales requisitos no son constitutivos de la pareja de hecho, que se considera existente por la mera convivencia ininterrumpida durante al menos 6 años anteriores al hecho causante, ni la norma exige su acreditación por tales medios; a diferencia de lo que sucede con el segundo inciso del precepto legal, es decir, las pensiones causadas después del 1-1-08 en las que resulta aplicable la LGSS art.174.3 párrafo cuarto completo exigiendo dos requisitos simultáneos para obtener la pensión: por una parte, la convivencia estable e ininterrumpida durante al menos 5 años; y por otra, la publicidad de esa situación de convivencia análoga a la conyugal mediante la inscripción en alguno de los registros oficiales específicos. El hecho de que la norma mencione el certificado de empadronamiento no obsta a tal conclusión (TS 25-5-10, 24-6-10, 14 y 20-9-10), pues es claro que exigir a estas personas un requisito como el del certificado de empadronamiento en el que, por hipótesis, nunca podrían haber pensado, es tanto como convertir en ineficaz, la citada disp.adic.3ª (MS nº 5793.1; MSS nº 3929.1).
La TS 22-11-11, Rec 829/11 reitera la doctrina unificada por las TS 13-7-11, Rec 3040/10 y 15-9-11, Rec 441/11 reconociendo la pensión de viudedad a cónyuges divorciados sin pensión compensatoria. Dichas sentencias aplican la LGSS disp.trans.18ª a supuestos de separación o divorcio anteriores al 1-1-08 y en los que el hecho causante, la demanda, el juicio y la sentencia son anteriores al 1-1-10, fecha de entrada en vigor de la L 26/2009. La filosofía de la doctrina unificada es que deben aplicarse a los asuntos en trámite las modificaciones introducidas por la citada Ley cuando se reúnen los requisitos para acceder a la pensión de viudedad. Literalmente se dice que los órganos jurisdiccionales deben aplicar a las circunstancias del hecho causante, según lo acreditado, las normas legales aplicables en el momento de enjuiciar y dictar su resolución, siempre que, como aquí acontece, no ocasionen indefensión a ninguna de las partes, y es claro, que ninguna indefensión existe para el Instituto recurrente, en cuanto a las circunstancias personales y familiares de la demandante constan en el expediente administrativo (MS nº 5795; MSS nº 3927.1).
En la TS 28-11-11, Rec 286/11 se aborda el problema del reconocimiento de la pensión de viudedad cuando se trata de un supuesto en el que la pareja de hecho se inscribe como tal en el Registro especial de la correspondiente Comunidad Autónoma 3 meses después de entrar en vigor la L 40/2007 pero el fallecimiento ocurre antes de cumplirse el plazo de 2 años previsto en la LGSS art.174.3 (tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de 2 años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante). No se discute la convivencia more uxorio, que se prolonga durante casi 13 años. Si bien la doctrina unificada ha entendido que el párrafo cuarto del mencionado artículo contiene dos requisitos simultáneos para que el cónyuge supérstite de la pareja de hecho pueda acceder a la pensión de viudedad, lo cierto es que en este caso la inscripción con una antelación mínima de 2 años era de imposible cumplimiento porque el causante falleció antes de cumplirse dicho plazo, y al no contener la ley previsión temporal alguna para supuestos como el decidido, es razonable entender que la pareja actuó con una diligencia adecuada y en consecuencia no procede exigir el rigor del plazo legal, reconociéndose el derecho a la pensión (MS nº 5793; MSS nº 3928).

e) Desempleo (MS nº 1709; MSS nº 3831)

La TS 17-9-11, Rec 4293/10 reconoce el derecho de la actora a percibir la prestación de desempleo en su modalidad de pago único pese a que presenta la solicitud casi 2 años después de iniciar la actividad de oficina de farmacia y haber cursado su alta en el RETA. Precisamente, las especiales circunstancias que justifican esa tardanza en solicitar la prestación son las que valora la sentencia para reconocer el derecho, tras hacer un recorrido por la doctrina unificada en relación con el requisito establecido en la L 45/2002, dispositivo I, regla 4ª. Las particularidades del caso consisten en que la actora interesó el 27-6-06 la prestación de desempleo al finalizar un contrato de trabajo temporal, que se le denegó en vía administrativa alegándose fraude de ley. Por sentencia del TSJ C.Valenciana 15-7-08 se le reconoció el derecho a la actora, que mientras tanto había obtenido la autorización de apertura de la farmacia el 22-6-06 y comenzado su actividad el 14-11-06, causando alta en el RETA el 1-11-06. Como la sentencia de suplicación se le notificó el 15-7-08 y formuló la solicitud de pago único el 27-10-08, la Sala IV considera injustificada la denegación por la entidad gestora, como ya ha entendido en otros casos, como por ejemplo en la TS 15-10-09, Rec 3279/08 -respecto a la constitución de una sociedad laboral-, que prima el objetivo de la norma de que los trabajadores desempleados dejen de serlo frente a posibles criterios formalistas.

3. Regímenes Especiales: RETA

El problema planteado en la TS 17-10-11, Rec 4610/10 es si deben computarse o no los días-cuota o asimilados por pagas extras para determinar el número de días cotizados en el RETA y en el Régimen General de la Seguridad Social cuando una pensión de incapacidad permanente debe reconocerse acudiendo al cómputo recíproco de cotizaciones por ser insuficientes las acreditadas en cada Régimen. La actora de la sentencia recurrida en casación para la unificación de doctrina acredita 3.339 días cotizados al Régimen General y 2.965 días al RETA, precisando una carencia genérica de 3.465 días para lucrar la pensión. La pretensión de la beneficiaria es que se le reconozca por el Régimen General donde tiene una mayor base reguladora. Las TS 24-1-95, Rec 735/94 y 4-7-95, Rec 959/94 establecieron una doctrina en la que se funda la ahora comentada para la decisión del recurso. En dichas sentencias se discutió el cómputo de los días-cuota para fijar el porcentaje de una pensión de jubilación, remitiéndose a lo dispuesto en la LGSS art.155.1, D 23-12-1966 art.27.1 y la OM 18-1-1967 art.7 y 8 dictada en desarrollo de las normas anteriores, conforme a las cuales las sentencias declararon que los días naturales o reales son los únicos que se pueden tomar en consideración a fin de llevar a cabo el cómputo de años preciso para la aplicación de referido porcentaje, pues la finalidad para fijarlo es establecer una proporción entre la cuantía de la pensión de jubilación y el tiempo real de trabajo y cotización. En definitiva, para las sentencias citadas es forzoso concluir que a los efectos de determinar los años de cotización a que se refieren la LGSS art.155, el Reglamento General de Prestaciones art.27 y la OM 18-1-1967 art.7 y 8, no se pueden tener en cuenta los días-cuota o días cotizados en razón de las pagas o gratificaciones extraordinarias. Por lo que se refiere al caso decidido por la TS 17-10-11 y admitiendo a efectos puramente dialécticos la posibilidad de computar días-cuota en el RETA, dicho cómputo se efectuaría solo a efectos de aumentar el número de cotizaciones en ese Régimen para conceder a su cargo la pensión por ser superior el total de los días cotizados, pero al no incidir esa suma en el derecho a la prestación ni en el cálculo de la cuantía de las bases tarifadas, no pueden computarse los días-cuota del RETA para fijar la totalidad de las cotizaciones efectuadas en ese Régimen (MS nº 688; MSS nº 4864).

III. DERECHO PROCESAL LABORAL

1. Competencia e incompetencia del orden social

a) Incompetencia del orden social. Denegación de la condición de TRADE (MS nº 6637; MPL nº 137)

En la TS 6-10-11 Rec 3992/10 se aprecia falta de competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la reclamación de indemnización por extinción contractual, aunque se había producido la comunicación, y ello porque tanto dicha comunicación como el cese habían acontecido con anterioridad a la vigencia del Reglamento de desarrollo de la L 20/2007 (también TS 24-11-11, Rec 1007/11; 28-11-11, Rec 4281/10).

b) Incompetencia del orden social. Negociación colectiva del personal de las Administraciones Públicas (MS nº 6640, 2246, 8700; MPL nº 180)

La TS 6-10-11, Rec 21/11, reiterando doctrina, declara la incompetencia del orden social para anular un pacto alcanzado en 2003 al amparo de la L 9/1987. En particular, el sindicato demandante ejercitaba una acción de tutela de la libertad sindical, supuestamente lesionada como consecuencia de la decisión del INSS de no convocarle a las reuniones de la Comisión Provincial de Formación, que afectaba tanto al personal laboral como al funcionario, por tratarse de un órgano técnico delegado de la Mesa Delegada de la Seguridad Social de la que no formaba parte el sindicato accionante. La Sala de suplicación declara la competencia del orden social, contra la que recurre en casación el INSS, denunciando infracción del LPL art.2.K y 3.a, en relación con la L 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa art.1.1 y 3.a) y LOPJ art.9. Se trata en suma, de decidir, la competencia del orden social cuando están en juego procedimientos relativos a la negociación colectiva en los que se pactan mecanismos de representación sindical que afectan al colectivo de funcionarios y personal laboral de las Administraciones Públicas. Pues bien, la Sala para declara la incompetencia del orden social, trae a colación doctrina previa -TS 21-2-08, Rec 137/06; 6-10-01, Rec 49/01; 28-1-04, Rec 51/03-, según la cual la negociación colectiva en la función pública queda excluida de la jurisdicción social, sin necesidad de que para ello se impugne el acuerdo o pacto concreto -ATS, Sala de Conflictos de Competencia 10-7-06 (Conflicto nº 3/06)-. Así las cosas, concluye la sentencia señalando que es el orden jurisdiccional contencioso-administrativo el que conoce de los litigios relativos a la negociación colectiva de los funcionarios públicos regulada en la L 9/1987; entre ellos los derivados de la composición de las mesas de negociación.

c) Incompetencia del orden social. Cuestiones relativas a la devolución de la cantidad aportada por los socios-trabajadores a las empresas cooperativas (MS nº 1422; MPL nº 170)

La TS 21-11-11, Rec 4419/10 rehúsa la competencia del orden social para conocer de las reclamaciones que en su caso se formulen para la devolución de la cantidad aportada por los socios-trabajadores a las empresas cooperativas. Tal incompetencia ya había sido declarada en TS 20-11-06, Rec 4176/05, en la que se advertía que los conflictos no basados en la prestación de trabajo o en sus efectos, ni comprometidos sus derechos en cuanto aportante de trabajo y que puedan surgir entre cualquier clase de socio y la cooperativa de trabajo estarán sometidos al orden civil, por lo que no cabe duda, por tanto que la nueva Ley ha clarificado las cuestiones aquí debatidas en relación a lo que establecía la Ley de Cooperativas anterior, por lo que no afectando la cuestión de fondo a resolver a la prestación de trabajo por el socio trabajador, que son los que el párrafo primero de dicho artículo somete al orden social, sino a su mera condición de socio, y a las cantidades entregadas para ser admitido como miembro de la Cooperativa, la competencia para conocer de la reclamación efectuado por el socio trabajador en relación con el reembolso de las aportaciones realizadas no es del orden social, sino del civil. El diferente tratamiento a estos efectos está justificado por la doble condición que el trabajador tiene en la Cooperativa, de carácter mixto, ya que por un lado existe una relación societaria y al mismo tiempo se presta una actividad de trabajo.
Pues bien, la sentencia ahora comentada recoge esa doctrina y la amplía, tras recordar la evolución de la normativa reguladora, para concluir que las cuestiones relativas al reintegro y reembolso del capital social no se suscitan por la condición de trabajador del trabajador asociado, ni guardan relación alguna con la prestación de trabajo, que constituye el fundamento de la atribución de competencia al orden jurisdiccional social, sino que atienden a los aspectos societarios de la relación, que son los que priman a la hora de determinar la naturaleza jurídica del vínculo existente entre el socio trabajador y la Cooperativa. Argumento al que se añade el que la L 36/2011, reguladora de la jurisdicción social, atribuya competencia a este orden para las cuestiones litigiosas que se promuevan: entre las cooperativas de trabajado asociado, y sus socios trabajadores, exclusivamente por la prestación de sus servicios; y aunque esta norma no era aplicable por razones temporales al caso de autos, sí puede influenciar el pronunciamiento de la Sala, en orden a una interpretación acorde con los principios inspiradores de la norma posterior (TS 30-6-09, Rec 3066/06; 9-12-09, Rec 339/09; 25-5-10, Rec 3077/09).

d) Competencia del orden social en reclamaciones por accidente de trabajo dirigidas no sólo contra el empleador (MS nº 311; MSS nº 2394)

La TS 21-9-11, Rec 3821/10 se pronuncia sobre si el orden jurisdiccional competente para conocer de una reclamación de daños y perjuicios derivada de accidente acaecido en tiempo y lugar de trabajo es o no el social, teniendo en cuenta que la trabajadora accidentada plantea su reclamación indemnizatoria frente a la entidad empleadora (Renfe), una empresa del sector de transportes por carretera implicada en el accidente, y el conductor al servicio de esta última involucrado en el evento dañoso. Huelga señalarlo, es la posible conjunción de responsabilidad extracontractual por accidente de trabajo de terceros codemandados en un pleito en el que se reclama también la responsabilidad contractual del propio empresario, lo que genera dudas competenciales. La Sala declara su competencia tomando en consideración los siguientes razonamientos. En primer término, destaca la Sala el principio procesal que impide la división de la causa de pedir en los procesos con una pluralidad de litisconsortes. En segundo lugar, llama la atención sobre el alcance del deber de seguridad del empresario respecto de los trabajadores a su servicio, extensible a toda la esfera de influencia del contrato de trabajo, en cuyo campo el empleador es deudor de seguridad, con independencia de que en la producción del accidente haya habido intervención negligente de tercero que no tenga vinculación contractual con el trabajador. Responsabilidad contractual del empresario compleja que debe ser enjuiciada por el orden social de la jurisdicción. Y la jurisprudencia ya ha aclarado que la responsabilidad extracontractual del tercero se inserta en el campo propio del derecho laboral, y por tanto en la rama social del Derecho (LPL art.1), aunque no exista vinculación contractual entre el responsable y el trabajador, de forma que esta especial responsabilidad extracontractual queda englobada e inmersa en la extensa y compleja materia de la prevención de riesgos laborales en el trabajo (TS 22-6-05). Por último, destaca la sentencia los sujetos que pueden ser litisconsortes pasivos en los procesos ante la jurisdicción social, indicando que la LPL art.2.a, no excluye en absoluto del campo de acción del orden jurisdiccional social a las acciones que unos trabajadores puedan dirigir contra otros con base y a causa de sus respectivos contratos de trabajo (TS 30-1-08, Rec 2543/08).

e) Competencia en la prestación de servicios para las Administraciones Públicas (MS nº 6622, 2218; MPL nº 140)

Recuerda la TS 20-10-11, Rec 4340/10 la doctrina de la Sala sobre la competencia del orden social en los pleitos que requieren pronunciamiento previo sobre la naturaleza jurídica de la relación que une a las partes. En particular, cuando la prestación de servicios ha acontecido mediante relaciones administrativas y laborales, señalando la sentencia que la delimitación del ámbito laboral y el administrativo se mueve en zonas muy imprecisas, debido a la idéntica alineación de las facultades para el trabajo, y, ante ello, ET art.3.a, ha permitido interpretar que el criterio diferenciador se halla en la normativa reguladora de la relación, y no en la naturaleza del servicio prestado. Pero, para ello, se hace preciso que el bloque normativo que rige la relación entre las partes, con destrucción de la presunción de laboralidad establecida en el ET art.8.1, implique una evidente exclusión del orden social. De ahí que haya de admitirse la competencia cuando se aprecia la irregularidad de la contratación, pues las Administraciones públicas no están exentas de la posibilidad de actuar como empleadores sometidas a la legislación laboral y no pueden, por la vía de tales irregularidades, eludir las disposiciones de ese marco normativo. Así en el caso de autos se declara la competencia del orden social, toda vez que la actora realizaba funciones que carecían de esas notas propias de los puestos de confianza o asesoramiento especial (regulados por la normativa administrativa), pues si bien formalmente aparecía como Secretaria de Urbanismo, materialmente no llevaba a cabo funciones con el puesto señalado, sino con las que había venido desarrollando con anterioridad, enmarcadas en el área de juventud y sin las connotaciones propias del personal al que se refiere el EBEP art.12.
Por su parte, la TS 21-11-11, Rec 910/11 atribuye al orden social competencia para el conocimiento de la impugnación formulada por un médico, que ostenta el carácter del personal laboral de una Administración pública autonómica adscrito a su servicio público de salud, pretendiendo la modificación de la valoración efectuada por dicho servicio de los méritos profesionales aportados al correspondiente proceso de evaluación y, derivadamente, con el nivel asignado y con la retribución a percibir. Para lo cual es preciso, con carácter previo, decidir si la actuación impugnada se efectúa como Administración empleadora del trabajador demandante o como Administración pública en el ejercicio de sus potestades y funciones sobre materias laborales.
Al efecto la sentencia recuerda que es competente el orden contencioso-administrativo para conocer de los litigios entre las Administraciones públicas y su personal funcionario o estatutario, de los conflictos colectivos sobre interpretación de una norma o acuerdo que afecte a todo el personal, cualquiera que sea la naturaleza de su relación de empleo (funcionarial, estatutaria y laboral), de una Administración pública, de la impugnación de concurso de promoción interna del personal estatutario cuando el conocimiento de los litigios afectantes a este personal incumbían al orden social, de la impugnación de concursos de promoción externa (no interna) y para la selección de personal laboral para las Administraciones públicas empleadoras. Por el contrario, la jurisprudencia social ha entendido con carácter general que es competente para la impugnación de concursos internos, y la impugnación de la modificación de las condiciones de un concurso de traslados de carácter interno para el personal laboral de una Comunidad Autónoma, doctrina que aplicada al caso lleva a la Sala a concluir que la actuación administrativa impugnada acontece en la condición de Administración empleadora del trabajador demandante, lo que reconduce el litigio hacia la competencia del orden social.

2. Cuestiones comunes del proceso

a) Vinculación respecto de sentencias previas (MS nº 6807; MPL nº 2150 s.)

Se discute en la TS 2-11-11, Rec 85/11 el derecho del trabajador al abono de las diferencias por el trabajo de categoría superior, debiendo tomar en consideración que inicialmente reclama por un periodo y posteriormente por otro. En concreto, sostenía la parte que trabajaba formalmente en la categoría de auxiliar administrativo del Grupo V pero realizaba funciones del Grupo IV. La reclamación inicial fue estimada en un proceso judicial, siendo lo que ahora se discute la vinculación de la sentencia estimatoria para el presente pleito, teniendo en cuenta que la sentencia recurrida ahora en casación desestima la pretensión. La Sala recuerda el efecto positivo de la cosa juzgada, que supone una especial vinculación entre dos sentencias, en virtud de la cual lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en el segundo cuando la primera actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. Los elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos, concurrentes en este caso, pues las partes del proceso son las mismas y no han cambiado las funciones ejercitadas, aunque haya variado su valoración por el órgano judicial, lo que no altera la identidad, pues precisamente lo que prohíbe el efecto positivo de la cosa juzgada es esa variación de la calificación jurídica. El objeto de los procesos difiere únicamente en las cantidades reclamadas, por corresponder las diferencias a periodos distintos de prestación de servicios. Pero esta diferencia, como ya ha venido advirtiendo la Sala, no es relevante, porque lo importante es la conexión de las decisiones; no la identidad de objetos, que por definición no podría producirse, pues a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse actuaría excluyendo el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado, y en este caso había quedado constatado que las funciones que realizaba el trabajador no habían variado respecto del periodo inicialmente reclamado y reconocido.
También la TS 17-11-11, Rec 382/11 recuerda la doctrina de la Sala sobre la vinculación del Tribunal respecto de la cosa juzgada a la hora de decidir sobre el fondo, contenida en TS 25-5-11, Rec 1582/10, destacando que en este caso también son las mismas las partes que actúan en el proceso, y aunque el objeto de los procesos difieren en orden a las cantidades reclamadas -en un caso indemnización subsiguiente a despido improcedente y en otro, reclamación de cantidad-, esta diferencia no es relevante por las razones ya indicadas en la sentencia anterior.
Por su parte, se pronuncia la TS 21-6-11, Rec 2070/10 sobre la recurribilidad de una sentencia de instancia, que dio respuesta a la solicitud de determinados complementos salariales, que habían sido percibidos por los demandantes por el desempeño durante un cierto tiempo de funciones adicionales a las de su categoría profesional, y fueron retirados desde el momento en que la empresa canceló el encargo de las dichas tareas complementarias. El caso presenta la singularidad de que el pleito fue resuelto en instancia dando el juez acceso al recurso de suplicación, que la Sala de suplicación descarta por considerar que se trataba de un problema de clasificación profesional. Dicha sentencia fue anulada en casación para unificación de doctrina por sentencia que remitió el asunto nuevamente a la Sala de suplicación, que en lugar de entrar a conocer del fondo, dictó nueva sentencia transcribiendo en términos prácticamente literales la sentencia de suplicación anterior, siendo ésta la que se impugna en el actual recurso. Pues bien, la Sala en cuanto a la solución de la cuestión procesal controvertida, reitera lo dicho en TS 7-12-09 en el mismo pleito, señalando que la decisión ahora ha de ser la misma, y debe regir la solución de la presente controversia, en primer lugar por la fuerza vinculante de la sentencia de casación unificadora sobre una sentencia de suplicación dictada en el mismo pleito; en segundo lugar, por la atención que merece la doctrina unificada sobre la misma cuestión procesal; y además por las propias razones sustantivas expuestas en la sentencia precedente.

b) Legitimación para recurrir (MS nº 6865; MPL nº5670)

Recuerda la TS 10-10-11, Rec 4312/10 la doctrina de la Sala sobre la legitimación para recurrir, en el sentido de que no están privados de legitimación quienes sufran algún género gravamen con la sentencia, resultando fundamental a estos efectos que el gravamen provenga de la parte dispositiva del pronunciamiento que puso fin al proceso en la instancia, no siendo por ende equiparables la absolución con falta de interés.

3. Procesos especiales

a) Legitimación en el proceso de tutela de la libertad sindical (MS 8702, 4513)

La TS 30-6-11, Rec 3511/10 se pronuncia sobre la legitimación para el proceso de tutela de la libertad sindical de un miembro sindical de un comité de empresa, que a título individual impugna determinadas decisiones empresariales que a su entender le impiden la utilización del crédito horario. La Sala advierte que si bien es doctrina estable -procedente del Tribunal Constitucional–que la libertad sindical no ampara la actuación de los órganos unitarios (TCo 118/1983, 98/1985 y 165/1986), tal restricción se refiere a la vertiente colectiva de los derechos de libertad sindical, permaneciendo siempre la posibilidad de ejercicio de tales derechos en la vertiente individual, que podrán hacerse valer por personas físicas en determinados supuestos (TCo 134/1994), y aunque la delimitación de las áreas que comprenden el interés individual y el colectivo es una materia compleja y delicada, en este caso se trata de una negativa empresarial dirigida a la demandante de manera individual negándole la posibilidad de disfrute del crédito horario sindical, y aunque este derecho queda regulado en el ET art.68.e, lo cierto es que la parte invoca una lesión constitucional del Const art.28.1 en orden al ejercicio de la acción sindical. Considera así la sentencia que la actora puede interponer la demanda por el cauce procesal de tutela de la libertad sindical frente a la actuación empresarial que le negó el derecho a la acción sindical, pretensión que se enmarca en el ámbito del contenido constitucional del derecho fundamental invocado, desde el momento en que no se insta en la demanda el reconocimiento del derecho al desempeño de la labores de representación de los trabajadores que le atribuye el ET art.68.e, sino que se funda en la propia LOLS, cuando se afirma que la conducta de la empresa está encaminada a limitarle sus derechos como representante de los trabajadores, condición que obtuvo como afiliada y en candidatura presentada por el Sindicato CGT. Doctrina que en el mismo sentido se recoge en TS 30-6-11 Rec 2933/10.

b) Extinción por voluntad del trabajador y despido colectivo (MS nº 2651, 2754; MDE nº 2994, 5770)

La TS 11-7-11, Rec 3334/10 recuerda la doctrina de la Sala sobre la imposibilidad de ejercitar la acción de extinción del contrato por impago de salarios, al amparo del ET art.50.1b), cuando en el momento en que se dicta la sentencia de instancia sobre tal pretensión el contrato ha sido extinguido en virtud de un auto del Juzgado de lo Mercantil que, en el marco de un procedimiento concursal, declara con carácter colectivo la extinción de los contratos acordada con los representantes de los trabajadores. Como ya había advertido la Sala en sentencias previas -TS 13-4-11 Rec 471/10 y 2149/10, 11-7-11 Rec 3334/10- no es posible ejercitar tal acción porque para ello es necesario que la relación se encuentre en vigor a la fecha de dictarse la sentencia, lo que no acontece cuando se inicia un proceso de tipo colectivo que con carácter constitutivo declara extinguida la relación en la fecha que indica.

c) Procesos sobre clasificación profesional versus procesos ordinarios (MS nº 830 s.; MPL 3105)

Recuerda la TS 10-10-11, Rec 4312/10 la doctrina de la Sala sobre la recurribilidad de las sentencias dictadas en pleitos de encuadramiento profesional, en el sentido de diferenciar dos supuestos distintos: la modalidad procesal de clasificación profesional y el proceso ordinario, pues sólo cabe utilizar esta modalidad procesal especial cuando se trate de reclamar categoría superior a la reconocida, en la que son determinantes y se cuestionan los hechos y circunstancias del trabajo efectivamente desarrollado, pero no cuando la clave de la decisión se encuentra en la interpretación de preceptos, legales o convencionales (TS 18-1-07, Rec 4166/05; 27-3-07, Rec 4103/05). Por lo demás, el acto determinante de la elección de la modalidad procesal idónea, es el de presentación de la demanda, que debe fundarse en una discrepancia entre las funciones respectivamente realizadas y la categoría atribuida, con independencia de que esa falta de correspondencia se produzca en la clasificación inicial o en el ulterior desarrollo de la relación laboral (TS 24-4-93, Rec 2019/92; 28-9-93, Rec 2135/92; 17-11-93, Rec 3688/93). Aplicando esta doctrina concluye la Sala en este caso reconociendo la recurribilidad de la sentencia de instancia, toda vez que la cuestión planteada se refería a la interpretación de un precepto convencional que establecía que para acceder al Nivel Básico era preciso dos años de permanencia en el Nivel de Entrada, discutiéndose si tal permanencia podía consistir en actividad prestada bajo la modalidad de contrato de trabajo en prácticas, previa al contrato definitivo. Una cuestión absolutamente desvinculada del objeto propio de la modalidad procesal regulada en LPL art.137.

4. Recurso de suplicación

a) Control de la recurribilidad (MS nº 6882; MPL nº 5737)

La TS 3-10-11, Rec 4223/10 recuerda que la Sala puede decidir de oficio sobre la recurribilidad de la materia planteada (en este caso irrecurrible por tratarse de una clasificación profesional), aunque la sentencia recurrida no entre en la procedencia de la suplicación por haberse decidido en queja esta cuestión. Sin que al efecto se exija la concurrencia de contradicción (TS 5-12-11, Rec 109/11).
Por su parte, la TS 15-9-11, Rec 4015/10 recuerda la doctrina de la Sala sobre la determinación de la cuantía del recurso cuando se reclaman prestaciones periódicas -técnica de la anualización-, y cuando además se reclaman atrasos -además de a la anualización debe estarse al importe total de la cantidad reclamada en concepto de atrasos, que si excede de 1.800 € determinará la procedencia del recurso, verificando en su caso la acumulación de las distintas pretensiones-, con indicación de que en caso de demandas acumuladas para determinar la cuantía debe tenerse en cuenta la pretensión formulada en el trámite de conclusiones, determinando de manera líquida las cantidades que por cualquier concepto sean objeto de petición de condena. Todo ello para llegar a la conclusión de que en el caso de autos la pretensión daba derecho al recurso de suplicación, pues a la reclamación inicial por importe inferior al legal por los atrasos correspondientes al mes de febrero de 2009, se acumuló otra reclamación por los correspondientes a los meses de marzo a agosto de 2009, lo que elevaba lo reclamado por encima del umbral legal (MS nº 8489; MPL nº 3695; MSS nº 7890).

b) Afectación general (MS nº 6887; MPL nº 5737)

Se discute en la TS 17-10-11, Rec 507/11 el acceso a suplicación de la pretensión actora, consistente en una reclamación de 1.421,52 €, derivados del exceso de jornada realizado a consecuencia de la actuación empresarial consistente en descontar del total del cómputo de la jornada anual los días de permiso retribuido y los correspondientes a bajas médicas. Pues bien, la Sala rechaza que la pretensión pueda acceder a suplicación pues la cuantía es insuficiente y no concurre la afectación general necesaria. Al efecto recuerda la sentencia la doctrina de la Sala sobre la consideración de la afectación general como concepto jurídico indeterminado, referido a una situación de conflicto generalizado en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa (siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen a todos o a un gran número de sus trabajadores) o los derechos de los beneficiarios de la Seguridad Social frente a ésta, no siendo necesaria su alegación o prueba cuando es notoria o cuando el asunto posee claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes. Circunstancias que no se dan en el caso de autos toda vez que la litigiosidad en relación con la cuestión planteada puede considerarse como máximo plural.
Esta misma doctrina se recuerda también en la TS 11-10-11, Rec 488/11 (con cita de la TS 8-4-09, Rec 1267/08; 23-12-08, Rec 979/07), en la que se advierte que la notoriedad no puede apreciarse por la mera existencia de otros pocos asuntos iguales de la misma empresa pendientes de recurso, ni tampoco con el argumento de que la aplicación o no de un convenio colectivo constituye una pretensión de notoria genérica aplicación a un grupo de trabajadores. A lo anterior hay que añadir que, aunque, según la jurisprudencia citada, no sea necesaria una cifra elevada de procesos judiciales para apreciar la afectación de un gran número de trabajadores, sí es preciso constatar al menos una situación de conflicto generalizado, situación que tampoco es de apreciar en el caso de esta sentencia a la vista de las características intrínsecas del litigio enjuiciado, relativo al disfrute del permiso retribuido por hospitalización de parientes según la normativa laboral de RENFE en caso de parto en centro hospitalario sin complicaciones. Igualmente rememoran esta jurisprudencia la TS 7-10-11, Rec 3388/09 a propósito de la reclamación de diferencias salariales en aplicación del Convenio General de la Industria Química, por absorción con cargo al plus del convenio del incremento de las retribuciones para 2008 que no alcanzan el umbral legal, no constando que la pretensión ejercitada afecte a todos o a un gran número de trabajadores de la empresa; la TS 5-12-11, Rec 109/11 respecto del abono del plus de ruido, previsto en el Convenio Colectivo Estatal para las industrias cárnicas; y la TS 21-11-11, Rec 4188/10 a propósito del plus de toxicidad establecido en el Convenio Colectivo de Empresas de Captación, Elevación, Conducción, Tratamiento, Desalinización, Depuración y Distribución de agua de la provincia de Alicante art.14.
De otro lado, la TS 14-10-11, Rec 3922/08 recuerda la doctrina sobre la concurrencia de afectación general cuando el pleito individual tiene su origen en un previo conflicto colectivo -TS 23-12-97, Rec 4048/96; 23-10-08, Rec 3671/07; 17-11-09, Rec 309/09; 25-11-09, Rec 267/09; 10-12-09, Rec 305/09-.

5. Recurso de casación para unificación de doctrina

a) Principios generales rectores del recurso de casación para unificación de doctrina (MS nº 6910; MPL nº 6001)

La TS 24-6-11, Rec 3460/10 hace un repaso por las características generales del recurso de casación, advirtiendo que el mismo requiere que la sentencia recurrida mantenga una doctrina diferente sobre determinada cuestión de la sustentada por otra sentencia de un Tribunal Superior de Justicia o del Tribunal Supremo; que este recurso extraordinario se establece para tutelar el interés general existente en lograr una interpretación uniforme de la Ley (ius constitutionis) y no para tutelar derechos individuales o el interés de la parte litigante (ius litigatoris), ya que, no se persigue la justicia del caso concreto, sino la aplicación uniforme de la Ley, aunque luego resulte que esa interpretación única redunde en beneficio de la parte recurrente. Finalidad la descrita que hace que no sólo resulte necesario que exista dos sentencias contrarias en supuestos sustancialmente iguales, sino que las resoluciones comparadas hayan recaído en supuestos en que los hechos, los fundamentos y las pretensiones sean iguales, pues lo que se requiere es que las doctrinas contrapuestas hayan llevado a resolver la misma cuestión de forma diferente, porque si no se trataba de la misma cuestión, si eran diferentes los hechos y fundamentos aducidos en cada caso, la contradicción no se daría porque esas diferencias podrían justificar soluciones distintas.
También merece mención especial la TS 1-6-11, Rec 3069/06, de Sala General, que con amplio voto particular, recuerda que es jurisprudencia consolidada de la Sala que únicamente en caso de ausencia manifiesta de jurisdicción e incompetencia funcional, puede prescindirse de la contradicción generalmente requerida en este excepcional recurso. A entender de esta sentencia la contradicción es un requisito esencial y la verdadera «ratio essendi» del recurso de casación unificadora y cumple una función nomofiláctica de depuración del ordenamiento en su aplicación por jueces y tribunales, que no puede eludirse ni siquiera cuando, como sucedía en este supuesto, parece chocar con el efecto de cosa juzgada que debe producir en los procesos individuales una sentencia firme de conflicto colectivo (LPL art.158.1), pues este efecto habrá de determinar la suspensión de los procesos individuales que se encuentren en tramitación, pero cuando los procesos individuales ya se han resuelto en instancia y en suplicación, la presentación de un recurso de casación unificadora no obstará para el análisis de la contradicción.

b) Falta de contenido casacional (MS nº 6919; MPL nº6078)

La TS 27-9-11, Rec 4299/10 considera que carece de contenido casacional unificador de doctrina la pretensión de la parte relativa a la existencia de un despido verbal en una empresa que ha cerrado, pues si bien los supuestos resultan sustancialmente iguales y los fallos contrarios, la divergencia resulta de la distinta valoración que realizan las sentencias de la prueba practicada, y como se sabe es doctrina consolidada de la Sala que la valoración de la prueba no puede ser objeto de casación unificadora.

c) Sentencias idóneas (MS nº 6913; MPL nº 6009)

Es doctrina relativamente reciente, pero ya consolidada, de la Sala que las sentencias de conflicto colectivo sirven igualmente como resolución de referencia a efectos de establecer la contradicción con una reclamación individual. Doctrina que se recuerda ahora en TS 22-6-11, Rec 4488/10.
También es comúnmente conocida la exigencia relativa a la firmeza de la sentencia de contraste (recordada en TS 12-7-11, Rec 2482/10). A esta exigencia se hace referencia en la TS 6-10-11, Rec 4410/10, en la que se insiste en que la firmeza tiene que haberse adquirido antes de la publicación de la recurrida, lo que resulta conforme a la Constitución, pues su finalidad es comparar la sentencia recurrida con otra que contenga una doctrina ya consolidada por una u otra vía (TCo 132/1997; 251/2000).
Por su parte, no son idóneas, tal como se señala en la TS 18-10-11, Rec 582/11, las sentencias que carecen de hechos probados, pues debe garantizarse la posibilidad real de una efectiva comparación de las resoluciones en contraste mediante una adecuada ponderación de sus respectivos sustratos fácticos y jurídicos (ATS 14-10-91, Rec 1169/91; TS 17-1-92, Rec 1416/91).

d) Falta de contradicción (MS nº 6913; MPL nº 6009)

Como en crónicas anteriores, también en el intervalo correspondiente a ésta, la Sala ha tenido ocasión de recordar los aspectos generales de la doctrina sobre la contradicción, tales como que no cabe la comparación abstracta de doctrinas -TS 28-6-11, Rec 2431/10; 21-9-11, Rec 4341/10; 29-9-11, Rec 2916/10; 7-10-11, Rec 3437/10; 14-10-11, Rec 2600/10; 14-10-11, Rec 149/11; 20-10-11, Rec 353/11; 14-10-11, Rec 4411/10; 21-11-11, Rec 430/11; 11-11-11, Rec 193/11), que no se precisa una identidad absoluta entre las controversias (TS 15-9-11, Rec 2816/10; 21-11-11, Rec 4419/10), pero que deben contener las sentencias comparadas pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales (TS 21-7-11, Rec 3470/10; 15-9-11, Rec 2816/10; 21-9-11, Rec 4341/10; 29-9-11, Rec 2916/10; 11-10-11, Rec 4190/10; 14-10-11, Rec 2600/10; 14-10-11, Rec 149/11; 20-10-11, Rec 353/11; 21-11-11, Rec 430/11; 11-11-11, Rec 193/11), quedando los términos del debate limitados por las partes en su planteamiento en suplicación (TS 18-7-11, Rec 3324/09; 26-7-11, Rec 4026/10; 7-10-11, Rec 4294/10; 7-10-11, Rec 3437/10; 14-10-11, Rec 2600/10), pues los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, no los de las pretensiones y resistencias de las partes (TS 14-10-11, Rec 2600/10).
De otro lado, también ha tenido la Sala ocasión de recordar que no cabe nunca apreciar contradicción cuando se plantea una cuestión nueva (TS 24-6-11, Rec 3460/10), que en los temas procesales, salvo supuestos excepcionales vinculados con la competencia funcional de la Sala o a la falta de jurisdicción, rige también la exigencia de la contradicción (TS 18-7-11, Rec 2049/10), de manera que si una sentencia se pronuncia sobre el fondo y la de referencia no entra en él por una apreciación de inadecuación del procedimiento, no es posible entender que concurre contradicción (TS 4-10-11, Rec 4604/10; 3-10-11, Rec 4223/10); que resulta particularmente difícil apreciarla cuando se trata de comparar dos convenios colectivos diferentes (TS 29-9-11, Rec 2916/10), salvo en este último caso que las previsiones comparadas se redacten prácticamente en los mismos términos. Nótese en este sentido que no basta con que los preceptos guarden ciertas semejanzas de redacción, porque la interpretación de las normas y, en particular la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tiene que ponderar otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o la actuación de los negociadores en el convenio colectivo (TS 13-9-11, Rec 3426/10).
En general la Sala suele optar por una interpretación estricta de la exigencia de contradicción. De hecho se tiene dicho que aunque las dos sentencias están contemplando la misma realidad, no puede apreciarse contradicción cuando la proyección de esta realidad en el proceso es diferente y en esa discrepancia entre la verdad material y la procesal debe primar esta última a efectos de la contradicción, ya que no se comparan los hechos en sí mismos, sino los hechos tal como aparecen acreditados en las sentencias y si éstas deciden sobre apreciaciones fácticas distintas, no habrá contradicción -doctrina contenida en TS 30-10-07, Rec 1766/06; 10-5-05, Rec 6082/03, que se rememora ahora en TS 15-9-11; Rec 2816/10-.
Precisamente por esta dificultad, hay determinadas materias que se consideran impropias de este recurso, en las que la decisión judicial se sustenta sobre una valoración individualizada de circunstancias de hecho. Tal acontece por ejemplo con la intencional o la excusabilidad del error (TS 28-6-11, Rec 2431/10), el efecto liberatorio del finiquito (TS 24-6-11, Rec 3460/10) el contenido mínimo en las cartas de despido por causas económicas (TS 7-10-11, Rec 4294/10), la improcedencia de un despido por causas económicas (TS 7-12-11, Rec 3944/10) o la valoración de las causas de despido disciplinario (TS 14-7-11, Rec 3060/10). Visto desde la perspectiva de la función de este especial recurso de casación, ello quiere decir que, con contadas excepciones, este singular instrumento procesal no puede operar a partir de lo que la doctrina denomina juicios empíricos de valoración de la conducta humana, porque en estos juicios los elementos circunstanciales de ponderación adquieren la máxima significación en el orden decisorio y por ello se resisten a la tarea de unificación doctrinal y al establecimiento de criterios generales de interpretación (TS 14-7-11, Rec 3060/10, recordando TS 19-1-11, Rec 1207/10).
Doctrina que pudiera aplicarse también a la extinción del contrato por incumplimiento empresarial (ET art.50). Así parece deducirse de la falta de contradicción apreciada en la TS 21-11-11, Rec 430/11, pues si bien en ambos casos se produce un abono de salarios con retraso, siendo esta la causa de la extinción, la valoración de la conducta empresarial determina la inexistencia de identidad, toda vez que en la sentencia de contraste el retraso viene precedido de un pacto entre la empresa y sus trabajadores suscrito hace diez años, que implica la percepción del salario de forma ordinaria, a través de transferencias que la empresa efectúa el día quince de cada mes, y que son efectivamente satisfechas en la cuenta de cada trabajador algunos días después. Acuerdo conocido por el trabajador desde su ingreso en la empresa, y que no concurre en el caso de autos.
Por lo demás, en lo que a esta crónica interesa, en materia laboral en sentido estricto, la Sala ha apreciado falta de contradicción en las resoluciones que a continuación se comentan.
La TS 7-7-11, Rec 1347/10 la aprecia respecto del derecho de opción entre la readmisión y la indemnización en los despidos improcedentes cuando traen su causa en una jubilación forzosa inapropiada por no vincularse en el convenio a objetivos de política de empleo, y ello porque pese a que en ambos convenios se atribuyese al trabajador el derecho de opción en caso de despido improcedente (por lo que el que se tratase de convenios diferentes resultaba irrelevante a estos efectos por contener equiparable previsión al respecto), las causas extintivas eran diversas: jubilación forzosa en la de autos y despido por circunstancias objetivas mediando una cesión ilegal del trabajador en la referencia, discutiéndose simplemente en el caso de la sentencia de contraste si, ejercitada la opción por el trabajador en el sentido de la readmisión, la misma debía implicar que el empleado fuese considerado trabajador fijo de la empresa o, por el contrario, solamente indefinido no fijo al ser la empleadora una Administración Pública.
Por su parte, la TS 22-6-11, Rec 4488/10 aprecia falta de contradicción entre las resoluciones comparadas a propósito del alcance de una condición más beneficiosa, discutiéndose en particular si un determinado complemento retributivo -diferencia de salario-, que se venía abonando al trabajador en una determinada cuantía, debía calcularse del mismo modo tras la entrada en vigor del nuevo convenio colectivo; y si dicho concepto retributivo podía ser objeto de absorción y compensación con las mejoras salariales del convenio colectivo (ET art.26.5). Pues bien, razona la Sala que son distintas las cláusulas, las circunstancias y la naturaleza de los actos que dieron origen a las condiciones más beneficiosas enjuiciadas. Al efecto, destaca la sentencia que la resolución de contraste, de conflicto colectivo, se refería en sus dos puntos litigiosos a complementos retributivos establecidos para un grupo o pluralidad de trabajadores, lo que no constaba en el caso de autos, al resolver únicamente la reclamación del actor, y esta diferencia, como destaca la Sala, tiene relevancia a los efectos de la compensación y absorción de las respectivas condiciones más beneficiosas, toda vez que la jurisprudencia permite la modificación de condiciones de trabajo colectivas por medio de acuerdo o convenio colectivo, salvo que del acto de creación resulte otra cosa (TS 22-9-95, Rec 1348/94). Y en cuanto al concreto complemento, denominado mejora salarial en el caso de referencia, la sentencia descarta el juego del mecanismo de la absorción y compensación, teniendo en cuenta que el acuerdo de creación de tal complemento lo declaró expresamente no absorbible o compensable, declaración expresa que no consta respecto del complemento en liza en el caso de autos. A lo que se suma el hecho de que el complemento salarial de autos se hubiese incrementado anualmente desde 2003 hasta 2008, mientras que en la sentencia de contraste la supresión de los complementos no convencionales enjuiciados se produjo de forma inmediata, a raíz del convenio colectivo del año 2004, teniendo entrada la demanda de conflicto colectivo que contenía la correspondiente reclamación en fecha 5 de octubre del mismo año.
En otro orden de cosas, la TS 28-6-11, Rec 2431/10 aprecia la falta de contradicción entre las resoluciones comparadas en cuanto a la cuestión planteada, relativa a la ponderación de responsabilidades en caso de incumplimiento empresarial de obligaciones de cotización, y ello porque en el caso de autos se imputa responsabilidad al organismo demandado por existir una sentencia firme que le condenaba por el despido improcedente de la actora, circunstancia que no concurría en el caso de referencia, en el que nada se debatía sobre la ponderación de la responsabilidad.
La TS 11-7-11, Rec 1182/10 no aprecia contradicción respecto de la cuestión planteada, atinente a la relación de profesores de formación profesional contratados con sucesivos contratos temporales que, tras el último de los vínculos, no son llamados al comienzo del curso siguiente, accionando por despido, considerándose que la acción ya ha caducado, discutiéndose el dies a quo del plazo de caducidad, y ello porque, a entender de la Sala, para fijar dicho momento es preciso estar a las circunstancias concurrentes para determinar a partir de qué momento puede deducirse inequívocamente la firme decisión de la empleadora de no volver a contratar al trabajador, siendo estas muy diversas al constar en el caso de contraste que la empresa envió una carta a la trabajadora indicándole que únicamente se comprometía, de cara al nuevo curso, a «comentar una nueva posible contratación», lo que no acontece en el caso de autos, en el que no hay constancia de una indicación clara de la voluntad rupturista de este alcance. En similares términos, para la misma problemática, se pronuncia la TS 12-7-11, Rec 1709/10.
De otro lado, la TS 6-7-11, Rec 2164/10 aprecia falta de contradicción respecto de la cuestión litigiosa planteada, relativa a si la negativa a reincorporar a un trabajador por parte de la contratista entrante constituye o no un despido, y a si el convenio colectivo aplicable es el del sector de empresas químicas o de empresas de limpieza, y ello porque respecto de la primera cuestión la sentencia de contraste no se pronuncia sobre esta concreta problemática, indicándose en ella que la empresa entrante no tenía que hacerse cargo de la trabajadora al no cubrirse las exigencias convencionales para ello. Y respecto del segundo motivo por plantearse en distintos términos el debate sobre el convenio de aplicación, pues en la de contraste se discute entre la aplicación del convenio de jardinería o el de industrias químicas en un supuesto en el que los servicios adjudicados pasan de una empresa a otra y se afirma la aplicabilidad del segundo, afirmándose en la recurrida que lo determinante para concretar el convenio aplicable es la actividad real realizada y transferida, no la que pudiera constar formalmente.
La TS 21-9-11, Rec 3524/10 aprecia falta de contradicción respecto de si para que prospere la acción para la extinción del contrato de trabajo por impago de salarios (ET art.50.1.b), es preciso que la relación laboral perviva al tiempo del juicio, así como los supuestos en los que se puede liberar al trabajador del cumplimiento de este requisito, porque en el caso de la sentencia recurrida el debate planteado fue si el requisito de la pervivencia de la relación laboral era exigible y se había acreditado, mientras que en el caso de la sentencia de contraste el debate no fue si ese requisito era exigible, ni si se había acreditado, sino si, aceptada su no concurrencia, las circunstancias concurrentes al tiempo de accionar justificaban su no exigencia, debate que no se planteó en el caso de la sentencia recurrida, que fundamentó su decisión en que no se había acreditado la pervivencia efectiva de la relación laboral durante el año anterior a la presentación de la demanda, hecho que no acaeció en el caso de la sentencia de contraste, en el que la prestación de servicios persistió, tras más de once meses de impago de salarios, hasta que el trabajador comunicó por escrito que dejaría el trabajo por lo insostenible de la situación, actuación tras la que emprendió acciones judiciales.
Igualmente se considera que no concurre contradicción en el caso de la TS 14-7-11, Rec 3060/10 en la que se discute si un despido por hurto reiterado de productos de no elevada cuantía en tienda de grandes almacenes debe considerarse procedente. Aunque la Sala admite la proximidad de los supuestos comparados, destaca que en la sentencia de contraste no se trata de sustracción de productos de alimentación sino de consumo directo frecuente de piezas de repostería en el lugar y tiempo de trabajo, efectuado sin ocultación y que fue detectado por las cámaras de vigilancia instaladas por la empresa, no siendo tampoco el mismo el convenio de aplicación.
Se plantea en la TS 26-7-11, Rec 4026/10 la procedencia de la petición de excedencia voluntaria solicitada por la actora, trabajadora interina de la Administración de Galicia, que obtuvo plaza en un concurso de personal laboral fijo de la Administración de Extremadura. En concreto, la actora pretendía optar por seguir desempeñando el puesto de trabajo que tenía en la Junta de Galicia y pedir la excedencia por incompatibilidad en el puesto ganado en la Comunidad Extremeña, pretensión rechazada por esta última Administración y reconocida en la resolución recurrida. Pero la Sala considera que no concurre la contradicción necesaria porque en la sentencia recurrida la trabajadora ya prestaba servicios laborales a una Administración Pública cuando obtuvo nueva plaza, produciéndose por ende una incompatibilidad sobrevenida, mientras que en el caso de referencia en el mismo concurso el actor obtiene dos plazas distintas como personal laboral, firma dos contratos y después pide la excedencia que le es denegada por no haber llegado a adquirir la condición de fijo acordándose, igualmente, la extinción del contrato, razón por la que se trata de un supuesto de incompatibilidad producida «ab initio» con la obtención en el mismo concurso de dos plazas incompatibles. Además, en el caso de la sentencia recurrida se planteó la posibilidad de la excedencia, mientras que en la de contraste se pidió la anulación de la resolución administrativa que acordó la rescisión del contrato y que se declarara la vigencia del mismo, así como que se condenara a la demandada a readmitir al demandante en su puesto de trabajo y a realizar el periodo de prueba.
Tampoco de aprecia contradicción en la TS 24-6-11, Rec 3460/10 en la que se planteaba si concurría intimidación en la firma de una baja voluntaria por parte de una trabajadora de un supermercado que había sido descubierta hurtando mercancía. Como advierte la sentencia en el caso de autos la actora había reconocido el hurto, no ofreciéndole la empresa disyuntiva alguna, ni amenazándola con ningún mal concreto para ella o para sus compañeras de no ser baja voluntaria, diciéndosele únicamente que se pondría en conocimiento de recursos humanos que resolverían con relación a todas las afectadas, advertencia que motivó la espontánea solicitud de baja voluntaria, mientras que en el caso de referencia sí se planteó a la trabajadora la necesidad de optar entre las alternativas que se le ofrecían -solicitar la baja voluntaria o que el hurto se pusiese en conocimiento de recursos humanos-. Divergencias a las que suma la Sala el hecho de que los términos concretos en los que se produjeron las respectivas infracciones laborales fueron distintos, en el bien entendido que al entender de la mayoría de la Sala el modo en que la actora de autos realizó los hurtos demuestra por su reiteración y «modus operandi» en su comisión de un carácter frío y premeditado que debía tener prevista la posibilidad de que los hechos se descubrieran, la reacción empresarial y la postura que se adoptaría (la actora se llevó en varias ocasiones productos para su consumo particular sin abonarlos en caja, aunque simulaba su pago, abono que aparentaba, posteriormente, por el sistema de las «devoluciones» establecido en la empresa, para lo que se valía de la utilización subrepticia de la llave de la caja de devoluciones que era responsabilidad de la primera cajera, a quien se la sustraía y luego devolvía), circunstancias no concurrentes en el caso de referencia, en el que la actora durante dos días consecutivos cobró al marido de una compañera menos productos de los que se llevó. No obstante, la sentencia tiene un voto particular que considera concurrente la contradicción alegada.
En la misma línea, la TS 21-9-11, Rec 4341/10 aprecia falta de contradicción respecto de la carga probatoria en los despidos nulos por lesión de derechos fundamentales y en particular por cercenación de la garantía de indemnidad, porque las dos sentencias comparadas consideran acreditada la existencia de indicios de lesión que justifican la inversión de la carga de la prueba, pero en el caso de autos entiende la Sala que la medida extintiva responde en realidad a una represalia por las reclamaciones previas de las actoras al mediar sentencia declarando radicalmente nula la decisión empresarial consistente en desplazar a las actoras diariamente a otro lugar para seguir formación, así como sentencias que declaraban que habían sido objeto de una cesión ilegal, mientras que en el caso de referencia sólo se acredita una denuncia previa de la actora a la Inspección de Trabajo, así como la aceptación empresarial de la improcedencia del despido. Entiende así la Sala que ni las situaciones de hecho que contemplan se asemejan ni los indicios aportados en cada caso guardan la necesaria identidad, y en materia de valoración de indicios que puedan dar pie a la apreciación de la vulneración de algún derecho fundamental de los trabajadores, tienen indiscutible importancia no sólo los hechos, sino incluso también las circunstancias concurrentes en ellos.
Por su parte, la TS 29-9-11, Rec 4225/10 aprecia falta de contradicción en el recurso planteado en el que se debatía la procedencia del despido objetivo por causas organizativas y técnicas del demandante, discutiéndose si el despido podía considerarse nulo por faltar un comunicado por escrito de la decisión al Comité de Empresa (aunque habían sido informados de palabra con anterioridad), y si no si debía ser declarado improcedente por falta de justificación de la decisión empresarial. Como advierte la Sala respecto de la primera cuestión, los hechos que determinaron que en el caso de autos la comunicación se considerase suficiente, y no así en el de referencia, eran distintos, y si bien en ambas sentencias se parte de la aplicación de la doctrina de que el deber de información a los representantes de los trabajadores acerca de un despido económico lo es de la carta de despido y no del preaviso, en el caso de la sentencia de contraste esa comunicación fue verbal y meramente formalista mientras que en el caso de la sentencia recurrida se hizo formalmente tal comunicación no solo con una convocatoria expresa del Comité sino mediante la entrega de copia de las cartas de despido a uno de los representantes asistentes, por lo que se entiende que no se trata de una mera comunicación verbal que sí que llevaría necesariamente a la nulidad del despido en aplicación de las previsiones del ET art.53.1. Y en cuanto a la segunda cuestión porque las necesidades organizativas en uno y otro supuesto eran completamente distintas en su aplicación a empresas igualmente diferentes en su actividad y porque los hechos probados en una y otra difieren sustancialmente, acreditativos en un caso sí y en el otro no de la necesidad de la medida.
Del mismo modo, la TS 20-9-11, Rec 3975/10 aprecia falta de contradicción en la cuestión planteada, relativa a la extinción del contrato de un trabajador del Instituto Madrileño de Deporte, Esparcimiento y Recreación (IMDER), por amortización de la plaza por modificación de la Relación de Puestos de Trabajo del señalado Instituto, y ello porque aunque en ambos casos se trata de trabajadores del mismo organismo a los que el mismo día se comunica el cese por la razón indicada, viniendo prestando servicios de forma discontinua, la sentencia recurrida apoya su decisión de modo exclusivo en la circunstancia de que la demandante había obtenido una sentencia declarativa previa, a la que la Sala de Madrid sujeta estrictamente su razonamiento. Efecto de cosa juzgada que ni se plantea ni se aplica en el caso de referencia, que decide sobre la base de la doctrina consolidada que permite la extinción del contrato de trabajo de los interinos por vacantes de las Administraciones Públicas cuando se produce la desaparición o amortización de la plaza que ocupan.
Se discute en la TS 15-9-11, Rec 4128/10 si procede o no el abono a la actora, que presta servicios para Iberia en el Aeropuerto Reina Sofía de Tenerife (Tenerife Sur), de las diferencias de retribución reclamadas en concepto de compensaciones por la ubicación distante del citado Aeropuerto, establecidas en un laudo arbitral de 1978. Dicho laudo preveía al principio una disminución de una hora en la jornada y una cantidad lineal por día de trabajo efectivo, por el traslado del Aeropuerto de Los Rodeos. En 1981 se extendieron estas compensaciones en ciertas condiciones a otros trabajadores del Aeropuerto, pero sin hacerlo depender de que el trabajador hubiera sido trasladado desde Los Rodeos. En 1993 el convenio fijó una fecha límite -2-6-93-para la incorporación plena a las ventajas del laudo de 1978, previendo su aplicación a los fijos discontinuos a tiempo completo incorporados antes de esa fecha y a los a tiempo parcial les reconocía una cantidad a tanto alzado por día de asistencia al trabajo pero sin compensación de tiempo. Pues bien, se discuten los términos en los que debe reconocerse el derecho a la actora, que prestó servicios mediante sucesivos contratos, siempre en el Aeropuerto Reina Sofía (desde 1988) a tiempo parcial, reclamando ahora la totalidad de las compensaciones establecidas en 1978. No obstante, la Sala considera que no media contradicción entre las resoluciones comparadas, porque en la resolución impugnada no se ha reconocido a la actora la condición de fija de actividad continuada que solicitaba, mientras que en la sentencia de contraste tal reconocimiento consta literalmente.
La TS 20-9-11, Rec 3812/10 aprecia falta de contradicción en el recurso que resuelve en el que se discutía si había existido o no sucesión de empresas (ET art.44) entre la empresa Remolcadores de Puertos y Altura S. A., y la empresa Repasa Tarragona S.L., concurriendo adjudicaciones de actividades por parte de autoridades públicas, y ello porque se trataba de los Servicios marítimos del Puerto de Tarragona en la sentencia recurrida, y el «suministro de radiofármacos y gestión de residuos» en el Servicio Andaluz de Salud en la sentencia de contraste, divergencia determinante pues los servicios marítimos prestados exigen una dotación de embarcaciones y de equipo capital que dificultarían o impedirían, de acuerdo con la jurisprudencia, la aplicación de la doctrina de la sucesión de plantillas en los términos en que lo ha efectuado la sentencia de contraste.
Por su parte, la TS 30-9-11, Rec 2651/10 descarta la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, en este caso se debatía la existencia de relación laboral (y consiguiente despido) de un repartidor de paquetería con vehículo propio que prestaba servicios para la empresa DHL. Como razona la Sala se valoran situaciones diferentes en las que se lleva a cabo la actividad de transporte de paquetería con vehículo propio, con relación laboral definida en el caso de la sentencia recurrida y con ausencia del carácter «personal» de los servicios en la de contraste, en la que otras personas llevaban a cabo la actividad de manera indistinta con el actor. En concreto, en el caso de referencia concurrían circunstancias particulares, no existentes en el caso de autos, y especialmente que el actor había ostentado el cargo de administrador de una sociedad de transportes, desde fecha muy anterior al inicio de la relación, apareciendo el vehículo que utilizaba asegurado a nombre de dicha entidad, sin que en muchas ocasiones acudiera personalmente a realizar estos servicios, siendo sustituido por su tío que conducía el mismo vehículo. Mientras que en el caso de autos constaba que el actor prestaba servicios en exclusiva, llevando en las dos furgonetas de su propiedad el logotipo de la empresa, acudiendo diariamente a la misma hora a los locales de la comercial, con control informático de su ejecución, y con la ocasional colaboración de otras personas.
La TS 7-10-11, Rec 3437/10 aprecia falta de contradicción respecto de la pretensión ejercitada relativa al reintegro de gastos médicos por una prótesis de remodelación cranefacial, y ello porque las respectivas sentencias aplican normas distintas (la de contraste se basaba en la normativa vasca específica que preveía al abono directo de la prestación ortoprotésica), las prótesis no resultaban plenamente coincidentes -prótesis de remodelación craneofacial para su corrección en el caso de autos, y prótesis para protección y consolidación craneal recomendada y solicitada por la neurocirujana del Hospital en la de contraste-.
En el mismo sentido, la TS 6-10-11, Rec 3966/10 aprecia falta de contradicción en el recurso planteado, en el que se debatía el derecho de la actora, cuidadora en un centro de discapacitados físicos psíquicos o sensoriales dependiente del IASS del Cabildo de Tenerife, a ser reubicada en otro puesto por padecer determinadas dolencias que le inhabilitaban para la actividad concreta desarrollada. El convenio de aplicación posibilita dicho cambio dentro de la misma categoría y excepcionalmente dentro del mismo grupo retributivo. No obstante, la Sala no puede entrar en el fondo del asunto pues ni concurre la contradicción necesaria, ni se cubre la exigencia de fundamentación jurídica, ni se ha cumplido el requisito de ofrecer una relación precisa y circunstanciada de la contradicción, al limitarse la parte a copiar la sentencia de instancia y la de suplicación, por un lado, y los fundamentos jurídicos de las dos sentencias de contrate por otro, sin referencia alguna ni análisis de la necesaria identidad fáctica. La falta de contradicción la fundamenta la Sala en el hecho de que la sentencia de contraste no analiza el recurso de suplicación porque la actora ya había sido reubicada por la propia Consejería, limitándose la sentencia a declarar que se había cumplido el mandado del convenio, sin analizar su contenido y comprobar si la actora, conforme con los hechos declarados probados, reuniría todos los requisitos señalados en el mismo.
La TS 13-10-11, Rec 4019/10, por su parte, aprecia falta de contradicción respecto de la cuestión planteada, a saber: el derecho de la actora-recurrente a la garantía de indemnidad, pues si bien en ambos casos se trataba del despido de un trabajador excluido de la bolsa de empleo y dejado de contratar antes de que se resolviesen las demandas por despido presentadas (en la empresa Clece S.A. en el caso de autos y en la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos en el de referencia), en el caso de autos se conocía el final del proceso por despido, el iter seguido y las reparaciones concedidas a la trabajadora, circunstancias no concurrentes en el caso de referencia.
De otro lado, la TS 20-10-11, Rec 353/11 aprecia falta de contradicción en el recurso planteado en el que se discutía cuál era el convenio que resultaba de aplicación a la actora, trabajadora dedicada a la limpieza de habitaciones de un hotel, que prestaba servicios para una comercial dedicada a la externalización de servicios y que disponía de convenio de empresa propio, y ello porque la sentencia recurrida fundamenta su decisión en que el objeto social de la empleadora son las prestaciones de servicios externalizados para hostelería, y la de contraste tiene en cuenta que la empleadora es una empresa multiservicios, como se desprende de la enumeración que abarca sus actividades, que nada tiene que ver con la actividad hostelera.
La TS 18-10-11, Rec 582/11 aprecia falta de contradicción en el recurso presentado en el que se discutía sobre una reclamación de cantidad acordada en un contrato de alta dirección para el caso de cese por decisión empresarial, y ello porque en la sentencia de contraste nada consta sobre el contenido concreto de las cláusulas del contrato, al carecer de hechos probados dicha resolución, y del examen de la fundamentación jurídica de la sentencia tampoco puede deducirse el alcance de las cláusulas del contrato.
Por su parte, la TS 3-11-11, Rec 2378/10 considera que no concurre la contradicción necesaria respecto de la cuestión planteada, relativa a la cuantía de la base reguladora de la pensión de jubilación de un perito tasador, en función de que en el periodo de cálculo se considerase que la relación era o no laboral, y ello porque si bien en los dos casos se trataba de peritos tasadores de la misma empresa que ejercitaban idéntica pretensión en relación con el cálculo de su pensión de jubilación, las sentencias comparadas llevaron a efecto una valoración diferente de la prueba practicada.
La TS 14-11-11, Rec 4680/10 aprecia falta de contradicción en el recurso planteado, relativo al despido de los actores que prestaban servicios temporales vinculados a una contrata como teleoperadores para la empresa Martel Servicios de Marketing Telefónico S.A., porque si bien la sentencia de contraste se refiere también a un teleoperador de una empresa -en este caso Conecta BTO S.L.-que prestaba servicios mediante contrato de obra o servicio determinado para cubrir el servicio de call center prestado para las empresas usuarias, se acreditó una disminución del volumen de actividad contratado por la empleadora, constando que se había producido una novación contractual por la que la prestación de servicios laborales quedaba vinculada a la contrata rescindida parcialmente, lo que no acontecía en el caso de autos, en el que además se daba la circunstancia de que el objeto de los contratos laborales no coincidía con el del contrato mercantil de prestación de servicios, no habiéndose producido novación contractual alguna.
En la misma línea la TS 11-11-11, Rec 651/11 niega la existencia de contradicción en el recurso planteado, en el que se discute cuál ha de ser la correcta interpretación del Convenio Colectivo Estatal de Contact Center art.17, en relación con el ET art.49.1.c y, en concreto, si la extinción del contrato por obra o servicio determinado de los teleoperadores en base a la disminución del volumen del servicio prestado por la empresa para la que trabajan supone despido improcedente. Y ello si bien en ambos supuestos se trata de trabajadoras que prestan servicios en virtud de contratos de obra o servicio determinado como teleoperadora y que han sido contratadas para la realización del servicio de activaciones del cliente, Vodafone en el caso de la sentencia recurrida, y para el servicio de atención telefónica y telemarketing de Telefónica en el caso de la sentencia de contraste, y mientras en el caso de autos se entiende que se ha producido un despido improcedente por haberse celebrado el contrato en fraude de ley, la sentencia de contraste estima que se trata de una válida extinción del contrato de trabajo. En la sentencia recurrida la trabajadora deja de realizar las funciones de teleoperadora contratadas para pasar a realizar en exclusiva otras diferentes de formación de nuevos trabajadores, mientras que en la sentencia de contraste la trabajadora añadió a las funciones que venía realizando la emisión de llamadas, las de recepción de las mismas como consecuencia de los contratos mercantiles celebrados por su empresa con la cliente, de modo que en el primer caso las nuevas funciones sustituyen a las contratadas, mientras que en el otro se realizan conjuntamente con las realizadas al comienzo. Además, en el caso de autos las nuevas funciones no se ajustan a la categoría profesional de la trabajadora, lo que no sucede en la de contraste.
También se plantea la interpretación del Convenio Colectivo de Contact Center en la TS 16-11-11, Rec 4466/10, en esta ocasión del art.14.b que prevé una obligación empresarial de recolocar al representante de los trabajadores que así lo solicite, cuando estuviera vinculado por contrato de obra o servicio determinado y por el tiempo que reste de mandato en cualquier campaña dentro de la misma provincia, sin que el contrato pierda su condición por esta excepcionalidad. No obstante, la Sala aprecia falta de contradicción pues si bien se trata de la interpretación del mismo precepto convencional, en la sentencia recurrida se discute acerca de la falta de ofrecimiento por la empresa de la reubicación del trabajador pese a su condición de representante, y en la de contraste existió oferta de recolocación, siendo lo que se debate en realidad la nulidad del señalado artículo del convenio, rechazando la sentencia su aplicación -en la misma línea también TS 15-11-11, Rec 3/11-.
Tampoco concurre contradicción en la TS 14-10-11, Rec 4411/10 en la que se discute la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre la empresa Indra BMB S.L., adjudicataria del Servicio de partituras, Registros Sonoros y Audiovisuales de la Biblioteca Nacional, y la Biblioteca Nacional, y ello porque en el caso de contraste, relativo a otras comerciales (Inatur Sierra Norte, S.L., y Centro de Educación Medioambiental dependiente del Organismo Autónomo Parques Nacionales) además de ser diversas las condiciones de prestación de los servicios, se daba la circunstancia de que de la forma masiva toda la plantilla aportada por la contratista se había visto afectada por idéntico tratamiento lo que evidenciaba la situación de prestamismo laboral en la que una empresa principal incorporaba al personal a un centro de trabajo y para la cobertura de un servicio íntegro a la contratación interpositoria con un núcleo de trabajadores que permanecían en todo momento, como grupo, bajo el control de la empresa principal. Mientras que en la sentencia recurrida la totalidad del grupo del trabajadores contratados por Indra se mantuvo bajo las órdenes de la contratista, si bien en el caso de la demandante una parte de los trabajos extraordinarios fue comunicada a Indra y otra parte, la que correspondía a los trabajos de secretaria personal del Director, no lo fue, circunstancia que podría dar lugar a efectuar la correspondiente reclamación frente a Indra en relación a los servicios efectivamente prestados en lugar de aquellos para los que Indra la contrató, lo que pone de relieve un conjunto de peculiaridades que no se hallan presentes en la sentencia de contraste. La sentencia tiene voto particular apreciando la existencia de contradicción.
De otro lado, la TS 5-12-11, Rec 3763/10 considera que no concurre la contradicción necesaria en un recurso en el que se discute sobre la base de cálculo que debe emplearse para determinar los incrementos de una anualidad posterior a aquélla en la que se había realizado la adecuación del IPC previsto al IPC real. No en vano, como destaca la sentencia los convenios comparados no son los mismos, siendo diverso el tenor literal de los respectivos preceptos y la claridad con la que se formula la voluntad negocial de las partes en uno y otro caso.
Por su parte, la TS 11-11-11, Rec 193/11 deniega la existencia de contradicción respecto de la pretensión ostentada, relativa a la posible lesión de la libertad sindical como consecuencia de las medidas empresariales adoptadas en torno al complemento de productividad, y ello porque si bien en los dos casos se trata de un complemento ajeno al convenio colectivo o a los acuerdos informales con representantes de los trabajadores, siendo voluntaria la aceptación de sus condiciones, en el caso de autos se discute acerca de una proposición empresarial para la futura puesta en práctica de la creación de un nuevo complemento, denominado de productividad, limitado a una parte de la plantilla; y en la de contraste se trata de un complemento establecido con carácter definitivo gestor de facilidades y servicios en red, por una empresa de telefonía para realizar tareas especiales y diferentes a las desarrolladas antes, llevándose a cabo la selección de los trabajadores, con afectación voluntaria mediante procedimiento de concurso especial de traslados.
Respecto de los recursos relativos a cuestiones de Seguridad Social, la Sala ha rechazado la existencia de contradicción en las resoluciones que a continuación se comentan. Tal acontece con la TS 12-7-11, Rec 2482/10 respecto al acceso a la pensión de viudedad cuando falta la certificación de la inscripción de la pareja en el registro público correspondiente o la formalización en documento público, pero sin cuestionamiento de la convivencia con el causante, y ello porque mientras la cuestión debatida en la sentencia recurrida se refiere a la exigencia de la inscripción registral y sobre si puede darse valor de documento constitutivo de la pareja a un documento de reconocimiento de la condición de beneficiaria de la asistencia sanitaria o a un certificado expedido por la Alcaldía, lo que no se discute en la sentencia de contraste, que se centra en el régimen de la L 40/2007 disp.adic.3ª, debiendo también tenerse en cuenta que las regulaciones aplicables a las parejas de hecho son distintas -la L 11/2001 de la Comunidad de Madrid y el D 124/2000 de la Comunidad de Castilla-La Mancha-sin que la parte recurrente haya acreditado la identidad de estas regulaciones.
Con cierta relación, se plantea en el recurso que resuelve la TS 14-10-11, Rec 2600/10 la interpretación que deba darse a la L 40/07 disp.adic.3ª.c, a efectos de que una pareja de hecho lucre pensión de viudedad, y en particular la referencia a la existencia de hijos comunes. No obstante, la Sala no puede entrar en el fondo del asunto, al no apreciar contradicción entre las resoluciones comparadas, pues ni los hechos coinciden ni es la misma la cuestión litigiosa planteada, toda vez que en la sentencia recurrida partiendo de que la solicitante reúne todos los requisitos exigidos por LGSS art.174.3 con posterioridad a la reforma operada por la L 40/2007, entiende que procede conceder la prestación, pues la disp.adic.3ª de la norma señalada ha pretendido ampliar, no restringir, el acceso a la prestación de viudedad, mientras que en el caso de referencia, no consta que la solicitante reuniese todos los requisitos exigidos por la actual regulación, por lo que el debate se ciñó al análisis de las notas exigidas por la L 40/2007 disp.adic.3ª.
Igualmente desestima el recurso por no concurrir la contradicción necesaria la TS 12-7-11, Rec 3003/10 atinente a la necesidad, para lucrar subsidio de desempleo de emigrante retornado, de disponer de un certificado del Instituto Español de Emigración acreditativo de la fecha de retorno, tiempo trabajado y periodo de ocupación cotizado. Como sostiene la sentencia, aunque se trata en los dos casos de emigrantes retornados a los que el SEPE deniega el acceso al subsidio de desempleo por no aportar la certificación que establece el RD 625/85 art.11.1, en la sentencia recurrida aparece un certificado de emigrante retornado en el que no constan periodos trabajados durante los últimos 6 años inmediatamente anteriores al retorno desde la última salida de España, mientras que en la de contraste se deniega el certificado por entender que la relación mantenida por la actora no es de carácter laboral, además en el caso de autos existía una discrepancia sobre si el actor había prestado servicios durante al menos doce meses en el extranjero en los seis años anteriores a su última salida de España, mientras que en la de contraste era pacífico el hecho de que la actora había prestado servicios al menos doce meses, siendo lo discutido la naturaleza de dichos servicios. Por último el demandante de la sentencia recurrida había retornado de un país no comunitario, al contrario que la de referencia.
Tampoco aprecia contradicción la TS 15-9-11, Rec 2816/10 sobre la responsabilidad en el abono de una indemnización por daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional (asbestosis), por exposición del trabajador al amianto cuando se produce una sucesión empresarial, y ello porque si bien se trata de las mismas empresas -Izar Construcciones Navales S.A y Navantia, S.A.-y los supuestos de base son sumamente próximos (en ambos casos se ejercitan acciones por exposición de los trabajadores al amianto, aceptándose en ambas la sucesión empresarial), acontece una distinta situación de los trabajadores afectados. En el caso de la sentencia recurrida el trabajador demandante causó baja definitiva por ERE en 1999, justificándose la responsabilidad de Navantia, S.L., a juicio de dicha sentencia, por la sucesión empresarial, habiéndose transmitido el patrimonio de la empresa Izar a Navantia, mientras que en el caso de referencia el trabajador nunca llegó a prestar servicios para Navantia, S.A., estando además acreditado que Izar, empresa en liquidación, asumió los compromisos económicos de los trabajadores afectados por el ERE en el que se extinguió su contrato.
Igualmente la TS 13-9-11, Rec 3426/10 desestima el recurso por falta de contradicción respecto del alcance de una regla de previsión social complementaria porque el convenio colectivo de aplicación aunque era el de la misma empresa, estaba redactado en distintos términos, sin que por ello pudiera apreciarse la identidad necesaria.
Se plantea en la TS 21-9-11, Rec 3577/10 el alcance la responsabilidad empresarial en el pago de la prestación de jubilación abonada por la Seguridad Social por no haber celebrado contrato de relevo en sustitución de un relevista que pasó a la situación de excedencia voluntaria durante un tiempo. No obstante, la Sala no aprecia contradicción entre las resoluciones comparadas toda vez que mientras en la de contraste el relevista-excedente recupera su condición, en la recurrida lo que se produce es una reconversión del original relevista en trabajador a tiempo completo para cubrir otro puesto distinto del dejado por el relevista y sin contemplación alguna de la situación de relevo. Además, la cuestión litigiosa no se plantea en los mismos términos, pues en la recurrida lo que se discute es, por una parte, si la situación de excedencia voluntaria por el período de julio y agosto de 2006 puede considerarse o no cese a los efectos de la normativa aplicable, y, por otra, si el hecho de haber sido nuevamente contratado después el mismo trabajador por otro contrato a tiempo completo puede aceptarse como situación equiparable a la de relevista; mientras que en la de contraste sólo se plantea si la excedencia para cuidado de hijos puede o no considerarse cese, con el particular de que en ella se parte de que esa excedencia por su connotación específica no es equiparable a la excedencia voluntaria.
La TS 4-10-11, Rec 968/10 aprecia falta de contradicción en el recurso planteado en el que se discutía sobre el derecho a lucrar en el Régimen General pensión de incapacidad permanente absoluta cuando se han prestado servicios durante varios años en este régimen, pero se tiene reconocida en el RETA otra incapacidad del mismo grado aunque por dolencias diversas. En concreto, destaca la Sala que si bien en ambos supuestos se trata de trabajadores a los que ha sido reconocida una invalidez permanente absoluta en el RETA que, con posterioridad a tal declaración, han prestado servicios por cuenta ajena encuadrados en el Régimen General y que, tras trabajar varios años encuadrados en dicho régimen, solicitan les sea reconocida en el mismo una incapacidad permanente absoluta, concurre una diferencia determinante cual es que en la recurrida las lesiones que dieron lugar a la declaración de incapacidad permanente absoluta en el RETA era diferentes de las que dieron lugar a la declaración de incapacidad permanente absoluta en el Régimen General, lo que no acontecía en el caso de contraste.
Nuevamente aprecia la Sala falta de contradicción en la cuestión relativa al acceso a la indemnización por jubilación fijada en el convenio cuando se pasa a la situación de jubilación parcial. En este caso, la TS 29-9-11, Rec 2916/10, tras recordar la doctrina de la Sala sobre que con carácter general no es posible aprecia contradicción cuando se discute sobre la interpretación de dos preceptos convencionales diversos, llega a la conclusión de que los pronunciamientos comparados son sólo aparentemente contradictorios, dado el diferente contenido de la también distinta norma convencional aplicada por cada una de las dos sentencias. Como advierte la sentencia la finalidad de los preceptos no es idéntica, pues el precepto convencional aplicado en la sentencia de contraste tiene por objeto reconocer y garantizar como derecho adquirido por determinados trabajadores al amparo de un Convenio anterior, y con unos concretos requisitos, un denominado premio especial de jubilación, mientras que el precepto aplicado en la sentencia recurrida se limita a regular una indemnización por cese a la jubilación del trabajador, sin traer causa de un convenio anterior, ni garantizar un derecho adquirido al amparo del mismo (también en esta línea TS 6-10-11, Rec 4307/10).
También aprecia la TS 3-11-11, Rec 294/11 falta de contradicción en un asunto en el que se discutía la devolución de la prestación de incapacidad temporal por contingencia profesional, abonada por la Mutua en proceso en el que se obtiene sentencia que declara la nulidad de la baja médica y se impone al INSS la obligación de reintegrar a la entidad colaboradora el importe de lo abonado, y ello porque si bien en los dos casos concurrían estas circunstancias y el INSS repercute sobre el beneficiario la obligación de reintegro de la prestación, en el caso de autos se había constatado la finalización de la situación médica de incapacidad temporal (mediante un alta médica que, además, fue confirmada judicialmente y una posterior nulidad de la baja siguiente), mientras que en la de contraste la nulidad de la baja médica podría haber obedecido a razones distintas cuyo alcance no es posible valorar a los efectos de determinar la responsabilidad en el abono o percibo de la prestación.
Por su parte, la TS 27-9-11, Rec 3892/10 aprecia falta de contradicción respecto de la consideración del importe de la cuota del convenio especial a los efectos de determinar el limite obstativo del subsidio de desempleo para mayores de 52 años, y ello porque las sentencias comparadas mantienen la misma solución respecto a que las cuotas del convenio especial están excluidas del cómputo a efectos del límite de rentas del nivel asistencial de la prestación de desempleo.
La TS 4-10-11, Rec 3629/10 aprecia falta de contradicción en el recurso planteado, en el que se discute la naturaleza profesional de la contingencia determinante de la incapacidad temporal del demandante, y ello porque en el caso de autos la Sala llega a la conclusión de que la manifestación de pérdida de visión que determinó la incapacidad temporal comenzó en tiempo y lugar de trabajo, y no puede extraerse de los hechos probados que tal dolencia tenga su origen en el trabajo desempeñado por el autónomo demandante, a lo que se suma que éste ya padecía dolencias oculares, condiciones que no concurrían en el caso de referencia, razonando la Sala que de los hechos probados no se deducía la falta de ruptura del nexo de causalidad, debiendo por ello mantenerse la presunción de laboralidad pese a tener noticia de antecedentes vasculares y de hipertensión, al no constar la existencia de bajas debidas a dichos episodios.
Por último, en el intervalo correspondiente a esta crónica, recuerda la Sala lo ya dicho respecto de si los días cuota correspondientes a las pagas extraordinarias podían ser tomadas en consideración para fijar la cuantía de la base reguladora de una prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, en TS 18-7-11, Rec 4046/10; 13-7-11, Rec 4093/10; 27-7-11, Rec 4047/10; 11-10-11, Rec 4256/10. Como ya se había dicho se fundamenta la falta de contradicción apreciada en el hecho de que en la recurrida con tal pretensión trataba de incrementarse el importe de la base reguladora de la prestación, mientras que en la sentencia invocada de contraste se pretendía modificar el reparto de la prestación en virtud del principio prorrata temporis. De esa diversidad de hechos y pretensiones deriva el que las normas jurídicas de aplicación fuesen distintas, pues en el caso de la recurrida se trataba de los LGSS art.140.1.b), en relación con los art.163.1 y 138.2 de la misma norma, cuya infracción denunciaba la recurrente, en tanto que la sentencia de contraste basaba su pronunciamiento en los términos del Reglamento de la Comunidad Europea 1408/71.
En lo que se refiere a cuestiones procesales, la Sala ha desestimado los recursos planteados por faltar la contradicción necesaria en las resoluciones a las que se alude a continuación. En primer lugar, en TS 18-7-11, Rec 3324/09 en la que se discute el carácter mercantil o laboral de la relación existente entre las partes y en particular el efecto de cosa juzgada y exclusión de un nuevo pleito sobre ese tema. Y ello porque en la sentencia recurrida el debate sobre la naturaleza de la relación existente no se lo planteó la resolución impugnada, aunque la parte alegara que la relación era mercantil, alegación que se rechazó por ser cosa juzgada por sentencia firme que la relación era laboral. El debate sobre la existencia de cosa juzgada y exclusión de un nuevo pleito sobre ese tema no se dio, ni se podía dar, en los casos que contemplan las sentencias de contraste porque no había existido una calificación laboral previa de la relación existente.
Por su parte, se plantea en la TS 7-10-11, Rec 4442/10 cuál es el procedimiento adecuado para resolver sobre la procedencia de una reducción de jornada, acordada al amparo del ET art.41, pero la Sala aprecia falta de contradicción porque en la sentencia recurrida la empresa siguió los trámites del ET art.41.4, abrió un periodo de consultas y la decisión no la tomó hasta que finalizó el mismo, lo que no acontecía en el caso de referencia.
Se discute en la TS 14-10-11, Rec 149/11 el carácter laboral -y por ende la competencia del orden social-de la prestación de servicios del actor, que suscribió con la Sociedad General Española de Librería, Diarios, Revistas y Publicaciones, S.A. un contrato por el que se hacía cargo de la gestión de un punto de venta de prensa, revistas, libros, papelería y productos varios, con derecho a percibir un porcentaje fijo sobre el importe de las ventas brutas, respondiendo, según lo pactado, del buen fin de las operaciones y asumiendo la responsabilidad sobre las instalaciones y existencias que suministradas, coincidiendo el horario de apertura del local con el del centro comercial, estando dado de alta en el RETA y en IAE, contratando personal en nombre propio y con plena libertad para organizar su actividad. La sentencia recurrida apreció incompetencia de la jurisdicción social, apreciando la sentencia ahora comentada falta de contradicción con la de contraste, referida a un contrato con la misma comercial, pero respecto de la que la Sala considera que concurren elementos que permiten concluir que la prestación del servicio se desarrollaba en régimen de dependencia, pues la actora tenía que respetar los compromisos contraídos por SGEL con terceras personas, comprometiéndose a efectuar la exposición de los títulos en promoción acordada con los editores y que le serían comunicados a SGEL en su debido momento, con obligación de poner en conocimiento de SGEL toda contratación de personal facilitándole copia del contrato suscrito y de las liquidaciones a la Seguridad Social, lo que no concurría en la sentencia recurrida.
También se debate el carácter laboral de la relación en la TS 5-12-11, Rec 304/11, esta vez a propósito de una redactora contratada por una entidad periodística. La Sala considera que el objeto y forma de desarrollo de la actividad a realizar por la colaboradora en cada caso, así como las interrelaciones con la empresa periodística son diversas, cargando además las tintas en que en un caso se procedía al abono de una retribución fija mensual mientras que en el otro se exigía la facturación por trabajos realizados, existiendo además en un caso la obligación de realizar una columna diaria o un numero determinado fijo de colaboraciones en un periodo temporal, que no concurría en el otro, al igual que la cesión en exclusiva de las derechos de explotación, que acontecía sólo en uno de los casos.
Por último, la TS 20-10-11, Rec 225/11 aprecia falta de contradicción en la cuestión planteada, relativa a la ejecución de una sentencia que declara la existencia de cesión ilegal en un momento en que ya no está vigente el vínculo contractual, y ello porque en la sentencia recurrida el despido no es imputado sólo a la cedente, sino también a la cesionaria y el cumplimiento de la sentencia de despido -con opción por la indemnización-se ha llevado a cabo también por la cesionaria y en momento posterior a la declaración de la existencia de cesión ilegal y, además, partiendo de ésta. La empresa cesionaria asumía así (por imperativo de la condena solidaria en el despido) aquella declaración y la responsabilidad derivada de la extinción contractual posterior. Cuestión que no se suscitaba en el caso de referencia.

e) Contenido y alcance del escrito de preparación (MS nº 6915; MPL nº 6043)

Como se recuerda en la TS 12-7-11, Rec 2833/10, es requisito de admisión del recurso de casación para la unificación de doctrina el que en el escrito de preparación se concrete tanto la sentencia o sentencias que se van a utilizar para la contradicción, como cuál va ser el núcleo de la contradicción (doctrina a la que también se alude en TS 4-10-11, Rec 3629/10). Imposición que resulta de la necesidad de que la contraparte y la Sala sepan desde el primer momento sobre qué cuestión o cuestiones de las discutidas a lo largo del proceso se va a centrar el recurso y sobre cuáles se va a pedir la unificación. Mandatos que no se cubrían en el caso de la sentencia indicada, pues aunque el escrito contenía una referencia a la sentencia que se consideraba contradictoria, en ningún momento se precisaba cuál iba a ser el punto concreto sobre el que versaría la discusión unificadora.
Por lo demás, recuerda también esta sentencia que la elección, como resolución de referencia, llevada a cabo en preparación vincula a la parte respecto de la que pretenda seleccionar en interposición -TS 13-11-92, Rec 3206 y 3320/92; 22-6-01, Rec 3006/00; 30-9-03, Rec 3140/01; 11-12-07, Rec 1434/06; entre otras muchas-.

f) Relación precisa y circunstanciada de la contradicción (MS nº 6918; MPL nº 6060)

La exigencia legal de incorporar al escrito de interposición una relación circunstanciada de la contradicción significa que la parte recurrente asume la carga de llevar a cabo una comparación de situaciones fácticas, fundamentos jurídicos y pretensiones de las sentencias comparadas, mediante una argumentación mínima sobre la concurrencia de las identidades, de la que se deduzca la existencia de la contradicción entre las sentencias comparadas, exigencia que se contiene en la norma como una exigencia de seguridad jurídica en interés tanto de la parte contraria como de la Sala que ha de enjuiciar el caso, pues sólo con aquella comparación pormenorizada se puede llegar a concluir si el asunto traído a debate cubre las exigencias de la contradicción y merece un pronunciamiento unificador. Esta exigencia la viene exigiendo la Sala sin ninguna excepción a partir de su TS 27-5-92 Rec 1324/91, recordándola ahora las TS 21-9-11, Rec 3577/10; 28-6-11, Rec 2431/10; 12-7-11, Rec 2482/10; 21-9-11, Rec 3524/10; 7-10-11, Rec 4442/10; 7-10-11, Rec 3528/10; 13-10-11, Rec 4019/10. Sin que sea suficiente con realizar una trascripción literal de algunos fragmentos de las sentencias que se invocan como término de comparación, con exponer la doctrina que entiende correcta o con copiar la fundamentación de las resoluciones parangonadas (TS 12-7-11, Rec 2833/10; 26-7-11, Rec 4026/10).

g) Cita y fundamentación de la infracción legal (MS nº 6915; MPL nº 6043)

Sobre la necesidad de fundamentar la infracción legal que se alega, la TS 12-7-11, Rec 2482/10 aclara que no basta con realizar una imputación genérica de excesivo rigor en la interpretación de la norma de aplicación, ni con indicar o reproducir los preceptos que se consideran aplicables (TS 12-7-11, Rec 2833/10; 26-7-11, Rec 4026/10; 24-6-11, Rec 3460/10; 21-9-11, Rec 3524/10; 11-10-11, Rec 4622/10; 7-10-11, Rec 3528/10; 13-10-11, Rec 4019/10).

h) Imposibilidad de revisión de hechos probados (MS nº 6910; MPL nº 6001)

Es sobradamente conocida la doctrina de la Sala, recordada ahora en TS 18-7-11, Rec 2049/10, sobre la imposibilidad de revisar los hechos probados de la sentencia recurrida o de descender al examen de la valoración de las pruebas referidas a tales hechos, tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si se hace de forma indirecta planteando una denuncia de infracción de las reglas sobre valoración de la prueba o sobre los límites de las facultades de revisión fáctica de la Sala de Suplicación (recordando TS 29-1-09, Rec 476/08; 1-6-10, Rec 1550/09).

i) Incorporación de documentos por la vía de la LPL art.231 (MS nº 6910; MPL nº 6001)

Las TS 20-10-11, Rec 225/11; 11-10-11, Rec 64/10, recuerdan la doctrina de la TS 5-12-07, Rec 1928/04, sobre la admisión de documentos por la vía LPL art 231, según la cual los únicos documentos que podrán incorporarse son las sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio de instancia cuyo objeto y contenido resulte determinante para resolver la cuestión planteada.

6. Recurso de revisión

a) Maquinación fraudulenta (MS nº 6932; MPL nº 6485)

La TS 15-7-11, Rec rev 32/09 considera que no concurre maquinación fraudulenta cuando se demanda a la empresa en el domicilio que ella misma hace constar en toda la documentación relativa a la relación laboral, y que figura en el registro mercantil, aunque resulten fallidas las citaciones por problemas imputables, en todo caso, al servicio de correos o a la Administración de Justicia. Al efecto recuerda la Sala la doctrina sobre la materia según la cual, por maquinación fraudulenta, a los fines de la revisión, se ha de entender todo artificio realizado, personalmente o con auxilio de extraño, por la parte que haya obtenido la sentencia deseada, o por quienes la representen, que implique una conducta o actuación maliciosa llevada a cabo mediante falacia o engaño por el litigante vencedor, con consciente y voluntario aprovechamiento de actos directos o inmediatos que provocan una grave situación de irregularidad procesal, con la consiguiente indefensión de la contraparte. Por lo demás, corresponde a la parte actora la prueba acerca de la veracidad de los hechos que alega como integrantes de la maquinación fraudulenta.

b) Documento recobrado u obtenido (MS nº 6932; MPL nº 6485)

Para que un documento recobrado u obtenido sirva a efectos de revisión es preciso que la parte demuestre que es decisivo, como se recuerda en TS 19-7-11, Rec rev 23/10. Resuelve esta sentencia el recurso de revisión planteado por la parte en un proceso de despido objetivo por causas empresariales, en el que la sentencia atacada había declarado la procedencia de la decisión extintiva, pero condenando a la empresa al abono de una pequeña diferencia en el cálculo de la indemnización, con abono por el FOGASA del 40% (ET art.33.8). La parte alegaba como documento recobrado una resolución del FGS que le denegaba el abono del 40% de la indemnización por formar la empresa un grupo empresarial, superando por ello el número de trabajadores previsto en la norma. La Sala rechaza la revisión porque los hechos a los que se refiere el documento obtenido son por hipótesis anteriores a la interposición de la demanda, y pudieron ser conocidos por el trabajador, faltando además una demostración de que se trataba de un documento decisivo.

c) Existencia de sentencia penal (MS nº 6932; MPL nº 6485)

Se pronuncia la TS 27-9-11, Rec rev 12/11 sobre el alcance del LPL art.86.3 que establece que si cualquier cuestión prejudicial penal diera lugar a sentencia absolutoria por inexistencia del hecho o por no haber participado el sujeto en el mismo, quedará abierta contra la sentencia dictada por el Juez o Sala de lo Social la vía del recurso de revisión regulado en la Ley Enjuiciamiento Civil. Aclara esta resolución que esta regla no puede ser objeto de una aplicación extensiva, pues con ella se pondría en riesgo todo el sistema de prejudicialidad no devolutiva que rige en el proceso social para instaurar una especie de prejudicialidad devolutiva de carácter retroactivo, que excedería incluso del efecto que prevé el LEC art.116. Y para que esta causa de revisión funcione no basta con que la sentencia de los órganos judiciales laborales presente divergencias fácticas con una sentencia del orden jurisdiccional penal, sino que además ha de ser absolutoria, por la inexistencia del hecho o la no participación en él del sujeto interesado. Si estos dos requisitos no concurren, aunque las conclusiones fácticas de esas dos sentencias sean claramente divergentes, no es posible aplicar el LPL art.86.3. La Sala considera que los requisitos descritos no concurrían en el caso de autos, pues la sentencia penal de apelación no negaba la existencia del hecho que había provocado la resolución del contrato -consistente en una agresión-, sino que absolvía al trabajador por considerar que la actuación penada había venido precedida de una acción previa del agredido, haciéndola calificable de legítima defensa.

d) Plazo de caducidad para la presentación (MS nº 6934; MPL nº 6530)

Se plantea en el recurso que resuelve la TS 4-10-11, Rec rev 34/10 el dies a quo del plazo de 3 meses para la presentación del recurso de revisión. La sentencia, rememorando doctrina de la Sala advierte que el plazo de 3 meses es de caducidad e incumbe al recurrente no sólo indicar que lo ha interpuesto oportunamente, sino fijar con claridad el dies a quo y acreditar su certeza con prueba concluyente (TS 8-6-98, Rec 1813/95; 15-6-98, Rec 3239/96; 9-7-98, Rec 3385/95; 21-7-98, Rec 4106/95) y que dada la naturaleza del referido plazo y el carácter excepcional de este recurso, la determinación del momento en que se descubre el fraude, como día inicial para el cómputo del plazo, no puede quedar al arbitrio de una de las partes (TS 22-9-97, Rec 4666/96; 6-10-97, Rec 2597/96). Pues bien, en el caso de autos la Sala fija el comienzo de dicho plazo en la fecha de la publicación oficial de la sentencia en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma, en su condición de comunicación oficial.

NOTAS

(*) Se considera «pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años».
(1) TS 5-6-00 Rec 1899/99, 19-7-01 Rec 4190/00, 3-2-05 Rec 258/04 y 15-3-05 Rec 130/04.
(2) Se considera «pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años».

0 comentarios

Envíe su comentario:

Protección de los datos personales del cliente:

Con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, informamos a los usuarios de la página Web de Ediciones Francis Lefebvre que los datos personales que introduzcan en esta página van a ser incluidos en ficheros titularidad de Ediciones Francis Lefebvre, S.A., ubicados en la calle Santiago de Compostela, 100; 28035 Madrid, con la finalidad de gestionar los pedidos y suscripciones de nuestros clientes y las acciones comerciales de la Compañía, pudiéndole remitirle información sobre los nuevos productos y servicios de la editorial. Asimismo, salvo que el usuario nos indique expresamente su oposición en los distintos formularios habilitados en la página Web de obtención de datos, podremos comunicar sus datos a otras empresas del grupo cuya actividad es la prestación de servicios de formación jurídica y desarrollo de software de gestión empresarial, con el fin de que puedan ofrecerle otros productos de su interés. El usuario tiene derecho a acceder a la información que le concierne, recopilada en nuestro fichero, rectificarla de ser errónea o cancelarla, así como oponerse a su tratamiento mediante comunicación escrita dirigida al domicilio referenciado anteriormente o remitiendo un mensaje de correo electrónico a la dirección marcitllach@efl.es