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Jurisprudencia y doctrina unificada de la Sala cuarta del Tribunal Supremo (de mayo a agosto de 2011)

Artículo publicado en Actum Social nº 55. Septiembre 2011

Paz Menéndez Sebastián

Letrada del Tribunal Supremo y Profesora Titular de la Universidad de Oviedo

Carmen Murillo García

Letrada del Tribunal Supremo y Secretaria judicial

María Dolores Redondo Valdeón

Letrada del Tribunal Supremo y Secretaria Judicial

María Silva Goti

Letrada del Tribunal Supremo y Secretaria Judicial

 

ÍNDICE
I. DERECHO DEL TRABAJO:
1. Contrato de trabajo y figuras afines:
a) Contrato de trabajo y arrendamiento de servicios.
b) Contrato de agente afecto de seguros.
2. Contratación temporal:
a) Contrato por acumulación de tareas.
b) Regla de conversión de contratos temporales en indefinidos.
c) Contratos de interinidad con la Administración.
3. Convenio colectivo y negociación colectiva: Ámbito de aplicación.
4. Despidos y extinciones del contrato de trabajo:
a) Despido objetivo por causas productivas.
b) Despido y subrogación por fin de contrata.
c) Extinción del contrato de trabajo de trabajadora embarazada durante el periodo de prueba.
d) Dimisión del trabajador: preaviso superior al que fija el Convenio Colectivo.
5. Efectos económicos del despido:
a) Cálculo de salario diario
b) Limitación de los salarios de tramitación: error excusable.
6. Excedencia voluntaria:
a) Prórroga.
b) Reingreso.
7. FOGASA: Límite del ET art.33.1.
8. Periodo de prueba. Cláusula abusiva.
9. Salario y régimen retributivo:
a) Condición más beneficiosa.
b) Régimen salarial aplicable tras la conversión por decisión judicial de contrato formalmente administrativo en relación laboral indefinida.
10. Sucesión de empresas.
11. Vacaciones e IT.
II. SEGURIDAD SOCIAL:
1. Problemas generales de la acción protectora.
2. Prestaciones en concreto:
a) Invalidez no contributiva.
b) Jubilación.
c) Muerte y supervivencia.
d) Desempleo.
III. SEGURIDAD SOCIAL COMPLEMENTARIA.
IV. PROCESAL:
1. Competencia del orden social:
a) Reclamación de despido en el marco de un ERE.
b) Incompetencia del orden social en materia de transportista con autorización.
2. Cuestiones comunes del proceso:
a) Cosa juzgada.
b) Presunciones legales. La aplicación de la LEC art.386.
c) Proposición y práctica de prueba.
3. Procesos especiales:
a) Acumulación de acciones. Lesión de derecho fundamental y despido.
b) Extinción por voluntad del trabajador y despido colectivo.
c) Legitimación activa en los procesos de Seguridad Social. Impugnación de la prestación de incapacidad permanente.
4. Recurso de suplicación:
a) Control de oficio de la recurribilidad de la sentencia.
b) Determinación de la cuantía a efectos del recurso.
c) Afectación general.
d) Materias excluidas. Clasificación profesional.
5. Recurso de casación unificadora:
a) Falta de contenido casacional.
b) Apreciación de la contradicción.
c) Relación precisa y circunstanciada de la contradicción.
d) Cita y fundamentación de la infracción legal.
e) Sentencias idóneas e inidóneas a efectos de casación unificadora.
6. Recurso de revisión.
7. Incidente de nulidad y casación unificadora.

I. DERECHO DEL TRABAJO

1. Contrato de trabajo y figuras afines

a) Contrato de trabajo y arrendamiento de servicios

 

Como hemos advertido en ocasiones precedentes, el contrato de arrendamiento de servicios es una de las figuras contractuales más próximas al contrato de trabajo, en todos los sentidos. Es, por consiguiente, el que presenta más puntos en común con el mismo, y el que suscita generalmente mayores dudas interpretativas a la hora de la pertinente delimitación y separación. Además, se trata seguramente de la figura contractual de ribetes más generales dentro del mundo de los contratos de actividad, y, por ello mismo, la que más sale a relucir con ocasión de prestaciones de servicios innominadas o carentes de una figura más específica. Partiendo de estas afirmaciones, la TS 3-5-11, Rec 2228/10 señala que la diferencia entre ambas figuras contractuales ha de encontrarse en las circunstancias concurrentes en la relación que une a las partes y en el desarrollo y contenido de la relación, con independencia de la denominación que los interesados hubieren dado a su contrato. Y en el caso se rechaza el carácter laboral de la prestación de servicios de una maquilladora para Televisión Española S.A. en el centro emisor de Sevilla, al quebrar el carácter personalísimo de la relación toda vez que se permitía que la actora enviase ocasionalmente a otra persona para que la sustituyese, no disfrutaba de vacaciones retribuidas, ni requería de permisos o licencias por parte de la empresa, no recibía otras instrucciones que la de designar a las personas que habían de ser maquilladas para su intervención en los programas que se transmitirían, y la retribución venía establecida en función de las sesiones de maquillaje realizadas.

b) Contrato de agente afecto de seguros

 

Como la Sala IV tiene reiteradamente declarado, no se desconoce la dificultad que existe a la hora de discernir cuando nos hallamos en presencia de un contrato de agencia y cuando ante una relación laboral al tratarse de figuras jurídicas con intensas analogías, siendo esencialmente la nota de la dependencia la que diferencia una relación laboral especial u ordinaria de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, entendiendo que concurre si quien realiza estas funciones de mediación no puede organizar su actividad profesional, y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus criterios y tiene que seguir instrucciones de la empresa. Uno de estos supuestos es el que despeja la TS 21-6-11, Rec 2355/10. En el caso, la actora y la entidad aseguradora suscriben un documento denominado «contrato de agente afecto», comenzando aquélla a prestar servicios, y consistiendo éstos principalmente en el cobro de recibos, si bien realizaba también otras funciones, así, por ejemplo, aclaraba dudas sobre las pólizas, conseguía la suscripción de otros productos con los mismos clientes o sus familiares y vecinos, gestionaba incidencias correspondientes a las pólizas vigentes, tales como altas, bajas o cambios o errores en los domicilios. La actora era «mantenedora de zona« y la forma de retribución consistía en una percepción fija de carácter mínimo a la que se suman las comisiones y una compensación por la cuota de Seguridad Social. Sobre estos presupuestos afirma la sentencia que no estamos ante una actividad de mediación de seguros que con carácter instrumental atienda a las tareas de cobro, sino de una actividad fundamental de cobro que se completa con otras labores secundarias, entre las que ocasionalmente puede darse la suscripción de algún producto en el círculo de los afectados por el cobro y otras personas relacionadas con ellos. Por lo tanto, en estos casos no puede jugar la exclusión del ámbito laboral que se deriva de la declaración legal de la relación de agencia de seguros como relación mercantil (L 26/2006 art.10). Así las cosas, descartada la existencia de una exclusión constitutiva del ámbito laboral, es necesario determinar si las condiciones en que se ha prestado efectivamente el trabajo eran las propias de una actividad por cuenta ajena ex ET art.1.1., llegando la sentencia a una respuesta positiva. En efecto, el trabajo se presta voluntariamente y con carácter retribuido, concurre además la ajenidad, porque es la empresa aseguradora la que, mediante una cesión anticipada, se apropia de la utilidad patrimonial del trabajo a cambio de la retribución. También resulta apreciable la dependencia, porque aunque ni exista jornada ni horario, es la empresa la que encarga mensualmente el trabajo dentro de la zona, la actora asiste a reuniones de coordinación y en actividades formativas; está obligada a justificar las bajas y recibe instrucciones de la dirección, siendo amonestada cuando hay quejas de los clientes. Finalmente, la retribución con una garantía de unos ingresos fijos y una compensación del abono de las cuotas de Seguridad Social son también elementos que muestran el carácter laboral del vínculo al reducir el elemento de riesgo en los resultados de la actividad. En definitiva, en el caso estamos en presencia de una relación laboral y no mercantil.

2. Contratación temporal

a) Contrato por acumulación de tareas

 

Reitera doctrina tradicional la TS 7-6-11, Rec 3028/10, en orden a los requisitos de la contratación temporal de plena aplicación al caso, en el que, el actor había concertado con la empresa contrato temporal por acumulación de tareas, siendo el objeto consignado «tareas técnicas», no obstante lo cual ninguna especial necesidad productiva podía concurrir en el momento de la contratación, pues la realización de tareas técnicas dada la categoría del trabajador, Oficial Primera Técnico, es consustancial a sus funciones cualquiera que sea la naturaleza del vínculo. Es decir, ni se expresó adecuadamente las labores que eran objeto de un incremento que necesitara de una provisión temporal, ni los servicios prestados lo fueron para atender una necesidad superior a la normal de la empresa, atendida la categoría profesional del trabajador.

b) Regla de conversión de contratos temporales en indefinidos

 

Las TS 19-4-11, Rec 2013/10; TS 24-5-11, Rec 2524/10, reiteran doctrina anterior de la Sala y afirman el carácter indefinido de la relación laboral al concurrir los requisitos que el ET art.15.5, exige para adquirir tal condición, a saber, prestación de servicios en el mismo puesto y en virtud de contratos temporales. Por lo que atañe al momento en que se había de determinar el número de contratos suscritos para aplicar las previsiones de la norma, recuerdan dichas resoluciones que es el 15-6-2006, fecha de la entrada en vigor del RD 5/2006 y L 43/2006 disp.trans.2ª, momento por lo tanto a tener en cuenta para saber el número de contratos computables suscritos por el trabajador y conocer así también en el periodo de 30 meses, si la prestación de servicios se había llevado a cabo por medio de dos o más de aquéllos durante un plazo superior a 24 meses.
A análoga solución se llega en TS 22-6-11, Rec 4556/10, en la que la cuestión planteada quedó constreñida asimismo a determinar si el vínculo que unió a la demandante con el CSIC se transformó en indefinido -no fijo-por aplicación de lo dispuesto en el ET art.15.5, en la redacción dada por la Ley 43/2006, al defender el organismo demandado que podía concertar contratos temporales dentro de su actividad normal y cotidiana siempre que los proyectos a los que obedezcan, como dice ser el caso, sean individualizables entre sí por corresponder a diferentes fases. El interés de esta sentencia radica en que aclara lo que ha de entenderse como mismo puesto de trabajo, señalando que en el caso concurre igualmente dicho requisito toda vez que la trabajadora ha prestado servicios en el mismo puesto de trabajo, tanto en su aspecto locativo, porque se desarrollaba en el mismo lugar, como en su aspecto funcional, porque siempre ha realizado labores propias de una titulada superior, en virtud de varios contratos temporales, los dos últimos vigente ya la Ley 43/2006, en un plazo superior a 24 meses y en período de cómputo de 30, en los términos previstos en el ET art.15.5, de ahí que aquélla debe adquirir la condición de indefinida.
Por el contrario, en TS 25-5-11, Rec 1907/10; 19-7-11, Rec 1961/10, en unos supuestos en los que las partes habían suscrito sucesivos contratos de trabajo de obra, la Sala rechaza que nos encontremos ante el mismo puesto de trabajo; que es el presupuesto del ET art.15.5, al especificar la regulación convencional tanto la estatal del Convenio General de la Construcción, como la del Convenio Provincial, que el puesto de trabajo se define por las tareas y funciones que desempeñe el trabajador, por la categoría profesional y por el centro de trabajo, de manera que cualquier variación en alguno de los factores anteriores constituye un cambio de puesto de trabajo. Y en los supuestos allí examinados, los respectivos demandantes pese a desempeñar siempre funciones propias de su cualificación, nunca lo hicieron en el mismo puesto de trabajo, al tratarse de distintas obras de construcción ubicadas en diferentes lugares.
Finalmente, no resulta ocioso señalar que el RDL 10/2001 art.5 suspende durante el periodo de dos años siguientes su entrada en vigor lo dispuesto en el ET art.15.5.

c) Contratos de interinidad con la Administración

 

La cuestión planteada en TS 14-4-11, Rec 3450/10 consiste en determinar si la Administración tiene facultades para amortizar plazas conforme a la legislación administrativa, sin necesidad de acudir a los procedimientos previstos en la normativa laboral para la regulación de empleo, y si esa amortización convierte en causa justificada el cese de los trabajadores interinos que vinieran desempeñando esos puestos de trabajo de dicha forma provisional. En el caso, los demandantes prestaban servicios como socorristas, mediante sendos contratos de interinidad por vacante vinculada a la oferta pública de empleo de 1999, para la Consejería de Cultura y Turismo de la Comunidad de Madrid. Mediante Orden de la Consejería de Economía y Hacienda de 30-4-2009 se acordó -al amparo de la L 2/2008, de Presupuestos de la Comunidad de Madrid, art.20.5- suprimir los puestos de trabajo que aquéllos venían desempeñando, lo que se les comunicó todos ellos, accionando éstos por despido, siendo la demanda estimada por la Sala de suplicación. La sentencia de la Sala IV recuerda la doctrina en la que tiene declarado que cuando el contrato es de interinidad por vacante y los servicios se prestan a una Administración pública, el contrato puede extinguirse por la amortización de la plaza cubierta y ello sin necesidad de acudir a la vía que establece el ET art.52.c, toda vez que la situación de interinidad que genera el contrato de trabajo con la Administración es muy peculiar, concurriendo en ella algunas circunstancias que la diferencian de la contratación celebrada por los particulares al amparo del ET art.15.1.c. En concreto, aunque las partes hayan pactado que la duración del contrato queda condicionada a la provisión de las vacantes mediante la designación de trabajadores con carácter de fijos, es obvio que la vigencia de la relación está vinculada al mantenimiento de la plaza que ha de cubrirse, por lo que cuando ésta se amortiza el contrato se extingue; efecto que responde a la propia naturaleza de la relación contractual de interinidad en cuanto referida al desempeño, con carácter de provisionalidad, de un puesto de trabajo. En definitiva, la suscripción de dichos contratos de interinidad no limita ni elimina las facultades de la Administración sobre modificación o supresión de los puestos de trabajo (TS 12-3-02. Rec 1223/10; 14-3-02, Rec 3191/01). Tal solución considera la Sala es de plena aplicación al caso, porque la amortización de las plazas que venían desempeñando los actores se acordó por Orden de la correspondiente Consejería con apoyo en una norma con rango de ley, por lo que el cese se considera correcto, al ajustarse a lo dispuesto en las normas citadas, sin que la Orden por la que se acordó la amortización de las plazas se impugnara por los interesados ante el orden jurisdiccional competente, el contencioso-administrativo. Esta solución no contraviene lo dispuesto en el Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid art.21.1, porque sujeta lo establecido en él a las leyes de presupuestos. La anterior doctrina se reitera en TS 8-6-01, Rec 3409/10.

3. Convenio colectivo y negociación colectiva: Ámbito de aplicación

 

La TS 31-3-11, Rec 132/11, versa sobre la interpretación de un acuerdo colectivo, de fecha 20-6-2001, que puso término a una controversia de carácter colectivo, suscitada en la empresa SOGESUR (hoy Aqualia S.A.), relativa a la normativa de las condiciones de trabajo que había de regir las relaciones entre la propia empresa y sus trabajadores. Según lo acordado, la normativa aplicable a los empleados de Aqualia había de ser la del convenio colectivo del Ayuntamiento de Almería con determinadas peculiaridades. La cuestión planteada es si han de ser aplicadas las condiciones previstas en el convenio inicial del Ayuntamiento o las contenidas en las sucesivas renovaciones del mismo y ello en relación con el complemento variable de productividad y los permisos para asuntos particulares en función de la antigüedad, regulados de forma más favorable para los trabajadores en los convenios más recientes. La Sala IV parte de que el acuerdo colectivo menciona el convenio colectivo del Ayuntamiento de Almería del año 2000, vigente a la sazón. Ahora bien, en los supuestos de transmisión de empresa, el ET art.44 limita el alcance temporal del convenio colectivo de origen hasta la entrada en vigor de otro convenio nuevo, sin que se impida el pacto colectivo específico en contrario. Se estima que el acuerdo tiene esa condición, que no ha sido denunciado, continuando en vigor. Dado que no se ha acordado la pervivencia indefinida del convenio inicial, la remisión al convenio colectivo ha de ser entendida al vigente. En definitiva, se opta por una remisión dinámica -al convenio vigente- y no estática- al convenio inicial- pues lo contrario supondría que las relaciones entre trabajadores y empresa quedarían ancladas en el pasado y, en su caso, obsoletas.

4. Despidos y extinciones del contrato de trabajo

a) Despido objetivo por causas productivas

 

A pesar de las dificultades que, por su casuismo y la variedad de circunstancias concurrentes que han de ser valoradas, presenta la materia relativa a la calificación de las decisiones extintivas adoptadas al amparo de lo dispuesto en el ET art.52.c a los efectos de unificación doctrinal, los criterios interpretativos en torno al despido objetivo por causas económicas, organizativas, técnicas o productivas han llegado a ser suficientemente claros y firmes en relación con la mayor parte de los aspectos del régimen jurídico de esta singular causa de extinción contractual. Pero sin duda las cuestiones que mayores problemas prácticos vienen ocasionando son las que atañen, precisamente, a la delimitación de las diferentes causas, y a la determinación de su alcance y del ámbito en que cada una de ellas actúa, así como a la fijación de la incidencia o a la constatación de la funcionalidad de la medida extintiva adoptada en relación con la consecución de la finalidad tutelada o amparada legalmente.
Como es sabido, si la causa esgrimida por la empresa es económica, la medida extintiva habrá de contribuir a la superación de una situación económica negativa, mientras que si se alegan causas organizativas, productivas o técnicas, la amortización de puestos de trabajo tendrá que contribuir a la superación de las dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa, mejorando su posición competitiva en el mercado y su capacidad de respuesta a las exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de sus recursos. A propósito de un despido objetivo por causas productivas se refiere TS 16-5-11, Rec 2727/10. Como decimos, esta sentencia se pronuncia sobre la amortización de un puesto de trabajo con ocasión de la pérdida de la contrata en la que prestaba servicios el trabajador, sin que conste que en la empresa hubiese puesto vacante alguno en el que el trabajador pudiera ser empleado, con lo que a juicio de la Sala queda configurada una situación de razonable necesidad de extinguir el contrato por causas productivas, que incluso se ha apreciado en los supuestos de finalización de una contrata y sus sustitución por otra con menos encargo de servicios, alcanzando a la amortización de los puestos de trabajo sobrantes (TS 31-1-07, Rec 1719/07). Por lo tanto, en estas concretas circunstancias no existe obligación para la empresa de buscarle necesario acomodo en otro centro de trabajo, sino que la prueba de la existencia de vacante adecuada a la categoría profesional del trabajador era carga procesal del mismo y su constancia únicamente actuaría como elemento para excluir la razonabilidad de la medida extintiva. En conclusión, la pérdida de la contrata en la que prestaba servicios el trabajador, sin existir otro puesto vacante para ocuparle, es una situación de razonable necesidad de extinguir el contrato por causas productivas.
La cuestión sometida a debate para unificar doctrina en TS 11-4-11, Rec 1909/10 estriba en que, ante un despido objetivo declarado improcedente, la sentencia recurrida se limita a imponer el abono de la indemnización procedente y de los salarios de tramitación desde la fecha del despido. La sentencia afirma que en el fallo se han de concretar las consecuencias legales, 1) conforme al ET art.53. 5, la declaración de improcedencia del despido objetivo produce iguales efectos que los indicados para el despido disciplinario; 2) la indemnización percibida por el trabajador, no es la legamente procedente de 45 días por año de servicio que corresponde a la declaración de improcedencia, sino que corresponde a la legal de 20 días y que el empresario debe poner a disposición del trabajador; 3) si bien la condena opcional a readmitir o indemnizar concierne al empresario, también interesa al trabajador, pues la lacónica condena general una ambigüedad en el título ejecutivo.

b) Despido y subrogación por fin de contrata

 

En las TS 17-6-11, Rec 2855/10; 11-7-11, Rec 2861/10, la cuestión que se trae a consideración de la Sala es la relativa a determinar si el Ayuntamiento allí demandado, debe asumir, por subrogación empresarial, el personal de la codemandada, que prestaba el servicio de limpieza viaria que le había sido contratado por dicho Ayuntamiento, una vez producida la reversión de dicho servicio, para ser prestado directamente por el ente municipal. Las sentencias recurridas señalaron que en estos supuestos no nos hallamos ante una sucesión de empresa encuadrable en el ET art.44, ni en la Directiva Comunitaria 2001/23/CE, por cuanto no se aprecia la transferencia de activos patrimoniales ni existe sucesión de plantilla, no obstante lo anterior, dichas resoluciones condenan al Ayuntamiento demandado, fundándose en que resulta aplicable lo dispuesto en el Convenio Colectivo General del Sector. En casación para la unificación de doctrina, por lo tanto, el debate quedó ceñido a la aplicación de este convenio y más concretamente de la cláusula subrogatoria prevista en el mismo a la Corporación demandada. La Sala IV, con remisión a TS 10-12-08, Rec 2731/07 da a tal interrogante una respuesta negativa, señalando que el convenio colectivo no puede en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así lo deja precisado el invocado ET art.82.3 al disponer que los convenios colectivos regulados por su Título III obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, en el que sólo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio. En conclusión, en el caso, ni hubo transmisión patrimonial que justifique la aplicación del ET art.44, ni resulta aplicable al Ayuntamiento en cuestión la cláusula subrogatoria que regula el Convenio General del Sector art.49. Estas sentencias merecen una lectura coordinada con la TS 30-5-11, Rec 2192/10 -analizada en el lugar pertinente de esta crónica-, y en la que se hace aplicación del ET art.44 a un caso de reversión de un servicio público desde una empresa concesionaria a un Ayuntamiento, porque en este caso la reversión fue acompañada de transmisión de medios materiales.
Finalmente, la reciente sentencia del TJUE 20-1-11 dando respuesta a un asunto análogo, ha procedido a interpretar la Dir 2001/23/CE art.1, declarado que: «El artículo 1, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12-3-2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada, decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por sí mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal».

c) Extinción del contrato de trabajo de trabajadora embarazada durante el periodo de prueba

 

Relevante es el pronunciamiento recaído en la TS sala general 18-4-11, Rec 2893/10 a propósito de la extinción del contrato en período de prueba de trabajadora en estado de gravidez. La protección a dispensar en estos casos es la propia del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, sin que sea aplicable la nulidad objetiva fijada para el despido. Así pues, cuando el cese de trabajadora embarazada se produce por no superación del periodo de prueba, el despido solo puede ser nulo si dicho cese vulneró derechos fundamentales, y no cabe declarar la nulidad automática u objetiva que contempla el ET art.55.2.b. En palabras de la citada Sentencia: «durante el periodo de prueba la trabajadora embarazada no puede ver resuelto su contrato por razón de su embarazo, porque tal extinción supondría una discriminación por razón de sexo constitucionalmente prohibida. Pero ello no implica que toda resolución del contrato de una trabajadora embarazada durante dicho periodo de prueba haya de calificarse como nula si no existen indicios de discriminación o si, existiendo, la empresa acredita que el cese se produjo por causas razonables y justificadas.» Y, en el caso, hay falta de indicios, la empresa no conocía el embarazado.

d) Dimisión del trabajador: preaviso superior al que fija el Convenio Colectivo

 

El único tema que se suscita en la TS 31-3-11, Rec 3312/10 es el de dirimir si las partes pueden establecer un periodo de preaviso más extenso al que fije el correspondiente convenio colectivo. En el caso, del convenio aplicable resulta que el plazo de preaviso debía ser como mínimo de 15 días, no obstante lo cual las partes pactan un preaviso mínimo de 2 meses. Para abordar tal cuestión, la Sala IV recuerda que establecida en el convenio la regulación específica sobre el preaviso, la fuerza y eficacia que al mismo confieren al ET art.3.1 y 82.3 impone el sometimiento de las cláusulas pactadas entre las partes a lo preceptuado en la norma convencional, sin posibilidad de contravención de lo que el convenio disponga al regular esa figura. Las reglas del convenio tienen la naturaleza de normas mínimas, de ahí que sean nulas las cláusulas cuyo tenor sea contrario a la normativa paccionada. Así las cosas, el precepto convencional en cuestión, sólo puede ser interpretado en el sentido de que la antelación mínima se refiere a la comunicación del trabajador y supone que el trabajador puede avisar a la empresa con un tiempo superior, debiendo respetar en todo caso los 15 días, que juegan como un mínimo imperativo. La sentencia cuenta con un Voto particular, en el que se cuestiona la propia existencia de la contradicción y en lo que atañe al fondo, se alcanza solución diversa.

5. Efectos económicos del despido

a) Cálculo de salario diario

 

Reitera doctrina la TS 9-5-11, Rec 2374/11, a propósito de la determinación del salario diario computable para fijar la indemnización por despido, recordando que es el resultado de dividir por 365 el salario anual y no por 360. En efecto, los parámetros que establece el ET art.56.1 para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios -textualmente: 45 días de salario, por año de servicio-, y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden -366 para el caso de año bisiesto-; y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados (12×30) y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30,42 días (365/12) y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense con inequívoco apoyo en la redacción originaria -vigente hasta el D1836/1974, del CC art.7 «Si en las leyes se habla de meses… se entenderá que los meses son de treinta días… Si los meses se determinan por sus nombres, se computarán por los días que respectivamente tengan», y que también en ocasiones establece el legislador -así, para la determinación de la base reguladora en las situaciones de IT, conforme al D 1646/1972 art.13.

b) Limitación de los salarios de tramitación: error excusable

 

La cuestión que se trata de resolver en TS 15-4-11, Rec 3726/10, es si, reconocida la improcedencia del despido por el empresario y habiendo consignado la indemnización por un importe inferior al debido, al no tener en cuenta la antigüedad de la trabajadora en la empresa a la que ha sucedido por subrogación del ET art.44, se produce o no el efecto previsto en el ET art.56.2 consistente en la limitación o supresión de los salarios de tramitación a cargo del empresario. En el caso, la sentencia dictada en suplicación condena al empresario al abono de los salarios de tramitación al entender que el haber depositado el empresario una indemnización inferior a la legalmente exigida no puede atribuirse a un error excusable, parecer compartido por la sentencia anotada, al entender que no estamos ante una dificultad interpretativa y ello pese a la literalidad del convenio colectivo del sector del Contac Center art.18, que contiene una alusión al tiempo y formación consolidadas que deben respetarse a los únicos efectos de la promoción profesional, lo que nada tiene que ver con la antigüedad en general, sino con el tema exclusivo de los ascensos.

6. Excedencia voluntaria

a) Prórroga

 

Nuevamente se debate si tiene derecho a la prórroga de un periodo de excedencia voluntaria el trabajador que ha obtenido la misma por un periodo de 30 meses y pretende que, sin reincorporarse a la empresa, se le conceda esa prórroga por un periodo igual de tiempo. La TS 20-6-2011, Rec 2366/10, reitera doctrina -TS 23-7-10, Rec 95/10- y niega esta posibilidad, rechazando el derecho a la prórroga de la excedencia voluntaria concedida. Al efecto se argumenta que la excedencia voluntaria constituye un supuesto atípico de suspensión del contrato de trabajo que, al igual que los demás supuestos de suspensión reflejados en el ET art.45 constituye una alteración de la normalidad laboral y como tal alteración exige que las normas que regulan su ejercicio sean interpretadas en su estricto sentido. El precepto legal reconoce al trabajador el derecho a una excedencia cuyo periodo es de libre elección por él, pero no es sin embargo factible que una vez elegido dicho periodo pueda ser alterado de forma unilateral por el propio trabajador. En efecto, el hecho de que el legislador haya aceptado la posibilidad de que la excedencia pueda alcanzar una duración de entre 2 y 5 años supone reconocer al trabajador un derecho a suspender su relación laboral con la empresa en función de sus intereses personales, laborales o familiares, pero no lleva implícito el que esa adecuación de sus intereses se haga sin tener en cuenta los intereses de la empresa, pues, ésta, una vez concedida la excedencia por el periodo solicitado tiene derecho a poder organizarse en función del periodo por el que el trabajador optó, y ese derecho quebraría si tuviera que someterse a variaciones ulteriores decididas unilateralmente por el trabajador excedente. En conclusión, no se acepta la posibilidad de que un trabajador en excedencia pueda solicitar la prórroga de la ya reconocida con anterioridad, pues ello equivale materialmente a aceptar la posibilidad de obtener una nueva excedencia aunque formalmente aparezca como una continuidad de la primera.

b) Reingreso

 

La TS 15-6-11, Rec 2658/10, recuerda doctrina de la Sala IV señalando que el derecho potencial o expectante del trabajador en excedencia voluntaria sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando su mismo puesto de trabajo, u otro similar o equivalente, se encuentre disponible en la empresa, y ello no ocurre cuando la plaza del trabajador excedente voluntario fue cubierta con una nueva contratación o cuando, como es el caso analizado, fue amortizada por reasignación de sus cometidos laborales a otros trabajadores.

7. FOGASA: límite del ET art 33.1

 

También se ha planteado la determinación del límite de responsabilidad del FOGASA en atención al ET art.33. En concreto, se debate, en relación con el abono a los trabajadores del importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario, si el tope de 150 días de salario del párrafo segundo del mismo se refiere al salario mínimo interprofesional ó al salario real. La TS 31-5-2011, Rec 3581/10, mantiene la interpretación efectuada por la TS 28-5-98, Rec 3462/97 que utilizando cánones gramaticales y lógicos sostiene que el tope fijado por el precepto implica que la garantía de apoyo que el FOGASA ha de prestar se ciñe al triple de salario y juega, por tanto, cuando el salario real supera esa cifra. En definitiva, cuando el salario del trabajador sea inferior al tope fijado no puede sostenerse la responsabilidad del organismo hasta el mismo, asumiendo que lo contrario supondría la quiebra del objetivo de garantía, convirtiéndose la insolvencia de la empresa en un premio o plus a favor del trabajador.

8. Periodo de prueba. Cláusula abusiva

 

La TS 20-7-11, Rec 152/10, analiza la validez de una cláusula convencional que establece un periodo de prueba de 1 año con arreglo a lo establecido en el convenio colectivo de la empresa Yell Publicidad SA (antes Telefónica Publicidad e Información SA) para el personal del grupo de ventas, cuestión necesaria para determinar si resulta conforme a derecho la extinción del contrato de trabajo de la trabajadora por no superar el período de prueba (habiendo transcurrido 360 días de relación). La Sala IV precisa, con carácter previo, que la finalidad del instituto del período de prueba es la experimentación de la relación de trabajo y la comprobación de la aptitud profesional y la adaptación al puesto de trabajo y tiene, consustancialmente, un carácter de temporalidad, y de ahí, que sea razonable, que su duración sea por lo general, breve. Por otra parte, es sabido que en virtud del ET art 14.1 los convenios colectivos quedan expresamente habilitados para regular la duración del período de prueba, y en su defecto es de aplicación la regulación estatutaria. Ahora bien, la sentencia analiza el posible fraude de ley de la cláusula controvertida, y siguiendo el criterio sentado en TS 12-11-07, Rec 4341/2006, declara nula por abusiva la cláusula contractual de un año de duración del período de prueba, añadiendo que el cese amparado en la no superación de tal período de prueba, constituye un despido improcedente. Y la razón de ello es que no parece razonable admitir que el empresario necesite de un periodo de prueba tan largo para advertir la capacitación profesional en una actividad de estas características -captación de clientes para anunciarse en una guía telefónica- que en principio no presenta, ni se describen circunstancias especiales que justifiquen dicha duración. Además, en el presente caso, al parecer, el período de formación ha sido únicamente de tres semanas; nada se ha acreditado respecto a la duración de la campaña de ventas, ni se describen cuales puedan ser las características inherentes al desempeño del puesto de trabajo de Promotor de ventas, a que se refiere el precepto convencional, lo que impide ponderar la necesidad de duración tan dilatada del período de prueba. En definitiva, se declara la nulidad de la cláusula por abusiva al ser contraria a la finalidad de la institución del periodo de prueba.

9. Salario y régimen retributivo

a) Condición más beneficiosa

 

Una cuestión que se plantea, de forma recurrente, es la relativa a la determinación de la existencia de una condición más beneficiosa. Las sentencias que se comentan a continuación resumen la doctrina sobre la materia, insistiendo en que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho y se pruebe, la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo. Y es precisamente esta incorporación al nexo contractual lo que impide extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario, manteniéndose el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas. Condición que pervive hasta que sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior -legal o pactada colectivamente-, más favorable que modifique el status anterior en materia homogénea.
En la TS 4-4-11, Rec 742/10, se trata de interpretar si la reiteración en el abono de una paga extraordinaria de importante cuantía cada uno de los años ha de ser considerado como acto de mera liberalidad o consolidación de una condición más beneficiosa. La aplicación de la anterior doctrina al caso examinado supone la estimación de una condición más beneficiosa que ha de ser respetada por la empresa al quedar acreditado el abono durante más de 10 años de una paga, en las mismas fechas, y cuantía progresivamente incrementada cada año, sin que conste la existencia de dato alguno que condicione su percepción, y al mismo tiempo igual a la de otro trabajador de similar categoría que prestaba servicios en distinta provincia.
Sin embargo, la TS 12-7-11, Rec 4568/10, alcanza solución contraria al faltar el requisito ineludible de voluntad inequívoca de conceder el beneficio postulado. Al actor se le concedió el complemento de especial dedicación, en virtud del trabajo que desarrollaba en el Departamento de Urbanismo y la organización de la Feria del Ganado desde 1998 hasta el 2003. No obstante ello, el complemento lo siguió percibiendo de forma ininterrumpida hasta junio de 2007, pese a que había dejado de organizar la Feria del Ganado en mayo de 2003, y había prestado servicios durante dos años como Tesorero accidental. La Sala IV estima que el percibo del complemento obedece al ejercicio por el actor de unas tareas concretas, sin que se aprecie -a pesar de haber dejado de realizar las mismas- una voluntad inequívoca de la Administración de otorgar el complemento como una condición más beneficiosa, considerando que su prolongación en el pago es más bien debida a dejadez o desidia de la propia Administración. Asimismo, se reitera el carácter no consolidadle de los complementos salariales vinculados al puesto de trabajo, salvo acuerdo en contrario, inexistente en el caso presente.

b) Régimen salarial aplicable tras la conversión por decisión judicial de contrato formalmente administrativo en relación laboral indefinida

 

La Sala IV en TS 21-6-11, Rec 2565/10, analiza si procede la conservación del salario previamente disfrutado en un supuesto de conversión, por decisión judicial de contrato formalmente administrativo en relación laboral indefinida. A dicha cuestión se da una respuesta positiva, partiendo de que en los Hechos Probados de la sentencia que declaró el carácter laboral de la relación de servicios de la actora, se establecen con claridad, respectivamente, la jornada de trabajo a tiempo parcial y el salario realmente percibido por la actora, considerando que la alusión en el fallo a su derecho a percibir el salario según Convenio Colectivo, sin mayor especificación, se trata una cláusula de estilo que no contradice el derecho a seguir percibiendo el mismo salario por la misma jornada. Y ello por las siguientes razones: 1) la sentencia desestimatoria de la demanda del TSJ y recurrida en casación unificadora tiene defectos en la fundamentación pues la afirmación de que la menor retribución correspondería al carácter parcial de la jornada realizada por la actora resulta que no se ha probado cual es el salario correspondiente al puesto de trabajo de la actora en jornada completa ni se efectuó la correspondencia con la jornada parcial. 2) Tampoco se concreta cual es el salario de convenio. 3) Se declara la inaplicabilidad de la resuelto en TS 9-12-09, Rec 339/09, que resuelve un supuesto de cesión ilegal de trabajadores pues ahora no hay opción por parte del trabajador de uno u otro empresario. En conclusión, la actora pretendió, con el ejercicio de su acción conservar la misma relación de servicios que venía manteniendo desde hace años con la demandada, con las mismas condiciones de trabajo (puesto de trabajo, jornada, salario, etc.) pero con la debida calificación de relación laboral indefinida y no la fraudulenta de relación administrativa temporal de asistencia técnica. Por ello si lo único que ha resultado declarado nulo de tales contratos es la calificación jurídica de la relación entre los contratantes debe mantenerse la validez del resto de las cláusulas y si se mantienen el resto de condiciones, igualmente debe mantenerse la remuneración mensual pactada y reconocida pacíficamente a la actora, hasta el mismo momento en que la administración regional aplica la relación laboral.

10. Sucesión de empresas

 

Especial relevancia presenta la TS 30-5-11, Rec 2192/10, que se pronuncia sobre la posible existencia de sucesión de empresas (ET art.44), en un supuesto de reversión de un servicio público desde una empresa concesionaria a un Ayuntamiento, que acuerda su gestión a través de empresa municipal. Como antecedentes de hecho relevantes son de señalar los siguientes: los trabajadores demandantes han venido prestando servicios para las sucesivas adjudicatarias del servicio de retirada de vehículos de la vía pública de la ciudad de Sevilla; en el año 1994 se adjudicó dicho servicio a la empresa Setex Aparki, S.L, para la gestión con medios propios; en los mismos términos le fue adjudicado, en 1999, a la empresa Servicleops, S.L.; en el año 2002, el Pleno del Ayuntamiento declara la caducidad de la anterior concesión y se le incautan a la empresa los elementos materiales para su explotación, adjudicándose el servicio y dichos medios materiales a la empresa Setex Aparki, S.L; en el 2004 se produce nuevo acuerdo del pleno del Ayuntamiento, dando por resuelto el contrato con la entonces concesionaria y resolviendo atribuir la gestión directa del servicio a la empresa municipal Transportes Urbanos de Sevilla, SAM (Tussam), entidad privada municipal; seguidamente, ésta cede a Aparcamientos Urbanos de Sevilla, S.A. (Aussa), de la que es accionista mayoritaria, la explotación del servicio. Aussa inicia la prestación del servicio con sus propios medios personales en febrero de 2004 y el 8-3-2004 comienza la contratación de los trabajadores de Setex. La sentencia del TSJ, estima parcialmente la demanda en reclamación de cantidades y condena solidariamente a Aussa y a Setex. En casación unificadora, los trabajadores recurrentes solicitan se condene asimismo a Tussam insistiendo en que se trata de un supuesto de sucesión empresarial del ET art.44.
La Sala IV, para resolver la cuestión planteada -solidaridad en materia de responsabilidad salarial- recuerda la doctrina general que afirma que la extinción de la contrata y asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por sí misma, un supuesto de subrogación empresarial; y que los trabajadores que dejen de prestar su actividad por tal hecho han de considerarse despedidos por la empresa contratista, sin que posea responsabilidad alguna la principal. Sin embargo, este criterio resulta inaplicable: 1) cuando la empresa que venía llevando a cabo la actividad mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquélla y realizarla por sí misma, pero haciéndose cargo del personal de la empresa contratista, supuesto en el cual puede decirse que se ha producido una sucesión de empresa encuadrable en el ET art.44 y en las diversas Directivas de la que aquél es transposición. 2) Cuando, en interpretación de las Directivas comunitarias, la transmisión vaya referida a cualquier entidad económica que mantenga su identidad después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. En el caso se estima que el Acuerdo adoptado por el Ayuntamiento, resolviendo que el servicio habría de ser llevado de forma directa por la Corporación a través de la empresa Tussam, con todos los medios materiales que en su día habían sido incautados a la anterior adjudicataria y que al personal de la empresa concesionaria caducada le sería de aplicación la legislación vigente, configura la transmisión de empresa, en los términos anteriormente señalados al tratarse del traspaso de un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica. Se descarta que se trate de una simple reversión de medios puesto que los bienes no son una propiedad municipal originaria, al haber sido previamente incautados y su utilización pasó sin solución de continuidad a las nuevas concesionarias. Por otra parte, y una vez justificada la cualidad, al menos formal, de la empresa sucesora por parte de Tussam, la estimación de la responsabilidad solidaria, se sustenta, también, en razones de derecho administrativo que son examinadas con carácter prejudicial. El análisis de dicha normativa se traduce en que la cesión de la gestión del servicio de grúa llevada a cabo por la empresa municipal a favor de empresa de economía mixta fue contraria a la normativa administrativa y a los intereses públicos que la misma defiende; burló el Acuerdo del Ayuntamiento que había acordado atribuirle la gestión empresarial del servicio de grúa; y, además, defraudó posibles derechos de los trabajadores Y sobre la base de esta actuación, defraudatoria de intereses públicos y privados, por quien eludió el ejercicio de la cualidad empresarial que válidamente se le había adjudicado, se declara la responsabilidad solidaria de la empresa municipal, originariamente adjudicataria, en virtud de lo dispuesto en el CC art.6.4 y ET art .44.3.
En conclusión, la reversión de un servicio público desde una empresa concesionaria a un Ayuntamiento, que acuerda su gestión a través de empresa municipal, no excluye la aplicación del ET art.44, si va acompañada de transmisión de medios materiales. Y si la sociedad municipal adjudicataria cede -sin título- el servicio a empresa privada, responde solidariamente de las deudas anteriores, aunque no haya llegado a gestionar directamente aquel servicio que le había sido adjudicado, por concurrir fraude en su cesión.

11. Vacaciones e IT

 

Merece destacar la TS 25-5-11, Rec 3103/10, en cuanto efectúa un completo estudio de la doctrina de la Sala IV y del Tribunal de Justicia Europeo en relación con las vacaciones anules retribuidas, reiterando el derecho a disfrutarlas en periodo posterior al establecido si previamente a las fechas asignadas se incurrió en IT y aun cuando el año natural hubiera finalizado. Asimismo se considera ajustado a derecho que el mantenimiento del derecho de lugar a una compensación económica por la falta de disfrute in natura del mismo, entendiéndose que la particularidad de que el disfrute de vacaciones en el periodo anual al que correspondía por haber resultado imposible a consecuencia de la incapacidad del trabajador no impide el mantenimiento de su derecho a las mismas. Por otra parte, no puede olvidarse que corresponde a los Estados Miembros establecer en su normativa interna los requisitos para el ejercicio y la aplicación del derecho de vacaciones, sin poder supeditar, no obstante, a ningún tipo de requisitos la propia constitución del derecho. La finalidad del derecho de vacaciones anuales retribuidas consiste en permitir que los trabajadores descansen y dispongan de un tiempo de ocio y esparcimiento. El trabajador que se encuentre en situación de incapacidad temporal durante un periodo de vacaciones previamente fijadas tiene derecho, a petición suya y al objeto de disfrutarlas efectivamente, a tomarlas en fecha distinta a la de la incapacidad temporal. La fijación del nuevo periodo está sometida a las disposiciones del Derecho nacional. Tales disposiciones tienen en cuenta los intereses concurrentes y, en particular las razones imperiosas que se derivan de los intereses de la empresa, y de producirse una colisión de intereses, el empresario ha de fijar en todo caso un periodo de disfrute aunque queda fuera del periodo de referencia de las vacaciones anuales. En conclusión, partiendo del mantenimiento del derecho, nada ha de impedir el disfrute ulterior de las vacaciones anuales retribuidas, en periodo posterior al establecido si previamente a las fechas asignadas se incurrió en IT aun cuando se hubiera agotado el año natural al que correspondían.

II. SEGURIDAD SOCIAL

1. Problemas generales de la acción protectora

 

En la TS 17-5-11, Rec 833/10 se discute el alcance de la gratuidad o exención de pago de las prestaciones farmacéuticas para los discapacitados en un grado superior al 33% que figuran como beneficiarios en la cartilla de la Seguridad Social de sus padres, todo ello interpretando la L 13/1982 art.12 y 13 y RD 383/1984 art.5. La sentencia recurrida en casación para la unificación de doctrina había reconocido el derecho a la gratuidad total sobre la base del carácter ultra vires de la norma reglamentaria, pero la Sala IV discrepa de tal consideración tras examinar los citados artículos, reguladores del sistema especial de prestaciones sociales y económicas. En efecto, la gratuidad total establecida en el art.6 del reglamento (en la prestación farmacéutica, la dispensación de medicamentos será gratuita para los beneficiarios) para los beneficiarios del sistema especial está únicamente prevista también en la ley para los beneficiarios de ese sistema especial (art.13.2: los beneficiarios del sistema especial de prestaciones asistenciales y económicas descrito en el artículo anterior estarán exentos de abono de aportación por el consumo de especialidades farmacéuticas). Este criterio doctrinal no vulnera el principio de igualdad porque lo que está en juego es un derecho de estricta configuración legal, sin perjuicio de que lege ferenda pudiera extenderse a cualquier discapacitado, incluido o no en el campo de aplicación de la Seguridad Social, o al margen de que desarrolle o no alguna actividad laboral.
Sobre la materia de recargo en las prestaciones ha de mencionarse la TS 18-5-11, Rec 2621/10 en la que se valoran una serie de elementos para imponer el recargo por el fallecimiento del trabajador por enfermedad profesional, en concreto la asbestosis. Así, se tiene en cuenta la falta de mediciones de concentración de amianto en el ambiente, la falta de adopción de medidas específicas de seguridad al suministrarse solo mascarillas, guantes, cascos, etc., junto con el lavado de la ropa en las casas; y la no realización de reconocimientos médicos específicos con periodicidad semestral, exigibles desde el año 1961 por el Decreto de 13 de abril y al margen de los reconocimientos anuales. En este sentido la doctrina unificada viene estableciendo que, tratándose de enfermedad profesional y a falta de una prueba objetiva en contrario, no puede presumirse la ineficacia total de las medidas preventivas impuestas sobre la materia que se han ido perfeccionando sucesivamente, y sí por el contrario que la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte. Y como señala la TS 30-6-10 Rec 4123/08, la deuda de seguridad del empresario determina que una vez actualizado el riesgo debe acreditar el agotamiento de toda la diligencia exigible, más allá incluso de las exigencias reglamentarias, para enervar su posible responsabilidad.
La TS 14-6-11, Rec 1921/10 reitera la doctrina de que en un caso de prestaciones de incapacidad temporal derivadas de accidente de trabajo, cuando la aseguradora es una mutua y el trabajador no estaba de alta en la fecha del hecho causante hay responsabilidad directa de la empresa, con obligación de anticipo de la mutua y responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia del empresario en su condición de sucesor del antiguo Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo. La responsabilidad de la entidad gestora no se limita por tanto al supuesto de insolvencia de la mutua.
La TS 21-6-11, Rec 3214/10 establece la doctrina de que el dies a quo para el cómputo del plazo de un año (ET art.59.2) para reclamar una indemnización por daños y perjuicios derivada del fallecimiento del causante por enfermedad profesional es el día del fallecimiento, sin perjuicio de que el propio trabajador afectado hubiera podido reclamar cuando se le reconoció una incapacidad permanente absoluta derivada de tal enfermedad, pues esa inacción no perjudica el derecho de los herederos.
En el supuesto examinado por la TS 18-7-11, Rec 2502/10 consta que el trabajador falleció el 7-9-06 como consecuencia de una enfermedad profesional (asbestosis) contraída por su contacto con el amianto cuando prestaba servicios para una empresa que tras sucesivos cambios de denominación vendió todos sus activos sociales en el año 2000 a la compañía que recurre en casación para la unificación de doctrina. El INSS acordó en mayo de 2008 imponerle un recargo en las prestaciones como continuadora de las anteriores empresas. La citada sentencia se refiere al progresivo abandono por la doctrina unificada de la tesis sobre la naturaleza sancionadora del recargo para atribuirle una naturaleza jurídica dual o mixta, equiparable a una indemnización con una finalidad disuasoria o punitiva que no implica, con independencia de su finalidad preventiva, la imposición de una sanción al empresario infractor, sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la víctima o de sus beneficiarios. Desde esa perspectiva la Sala IV sostiene que la responsabilidad del recargo es intransferible por la vía de la sucesión empresarial, cualquiera que sea el momento en que se declare (1).
El problema planteado en la TS 18-7-11, Rec 3970/10 es el de la compatibilidad entre dos pensiones del SOVI, jubilación y viudedad, cuando la interesada es beneficiaria de una pensión de viudedad causada en el Régimen General. En definitiva, se trata de interpretar la OM 10-8-1957 art.1 en relación con la LGSS disp.trans.7ª en la redacción dada por la L 9/2005. Esta última norma lo que hizo fue reducir el ámbito negativo de la incompatibilidad de las pensiones SOVI con las de cualquier otro régimen de la Seguridad Social, exceptuando las pensiones de viudedad de las que puedan ser beneficiarios. A juicio de la sentencia comentada y aplicando el primer criterio interpretativo de las normas, el del sentido propio de sus palabras, la citada modificación no ha alterado el régimen de incompatibilidad del SOVI ni puede entenderse derogado expresa o tácitamente, porque la disposición transitoria sigue refiriéndose a las condiciones exigidas por la legislación del mismo (SOVI). En definitiva, ahora puede causar una pensión del SOVI quien es beneficiario de una pensión de viudedad, pero lo que pretende la actora, que ya tiene una pensión de viudedad del Régimen General y otra de jubilación del SOVI, no es esto, sino tener dos pensiones del SOVI. Esta interpretación es acorde además con el espíritu y finalidad de la norma expresado en el preámbulo de la L 9/2005, y por otra parte no contradice la doctrina unificada en relación con el cómputo de los periodos de cotización asimilados por parto de la LGSS disp.adic.44ª, pues en ese caso se trataba de interpretar si el término «cualquier régimen de la Seguridad Social» incluía el SOVI, mientras que lo ahora debatido es si pueden compatibilizarse dos pensiones del propio SOVI aplicando una regla de compatibilidad externa, como es la analizada.
La sentencia tiene un voto particular para el cual, en síntesis, la L 9/2005 ha derogado una norma de rango inferior como es la OM 10-8-1957 y no se excluye ningún tipo de pensión de viudedad sea del régimen que sea. Aparte de mantener que esa interpretación se ajusta más al principio de igualdad y es congruente con la indicada doctrina jurisprudencial sobre los días de cotización asimilada por parto.

2. Prestaciones en concreto

a) Invalidez no contributiva

 

La doctrina unificada por la TS 15-6-11, Rec 921/10 es que en los supuestos de separación de hecho no puede entenderse cumplido el requisito de carencia de rentas o de ingresos suficientes cuando no conste que se han agotado las posibilidades que ofrecen los deberes de protección recíproca existentes en la institución familiar, todo ello a los efectos del reconocimiento de una pensión no contributiva de invalidez. El caso concreto es el de una solicitante con un grado de discapacidad del 66% a la que se le reconoce la pensión estando integrada en una unidad familiar de tres personas. Posteriormente, la entidad gestora le extingue el derecho por superar la unidad económica de convivencia el límite de acumulación de recursos, computando los ingresos del esposo del que la actora está separada de hecho desde hace años. La sentencia recurrida en casación para la unificación de doctrina declara conforme a derecho esa resolución sobre la base de que si la actora no tiene regularizada su situación debe entrar en juego la presunción legal de convivencia y computarse idealmente a cada cónyuge la mitad de los ingresos del otro, siguiendo la doctrina de la TS 11-6-03, Rec 3941/02 (2). En cuanto al alcance de la separación de hecho, la jurisprudencia de la Sala I ha venido manteniendo que la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales -criterio calificado en ocasiones de contra legem-, aunque también matiza que otra cosa distinta es que la ruptura de hecho exima al marido o mujer de contribuir a las cargas del matrimonio, y a estos efectos debe considerarse vigente la sociedad de gananciales, subsistiendo también la obligación de alimentos entre cónyuges. Por ello, la Sala IV entiende que no es posible aplicar esa jurisprudencia al supuesto discutido porque supondría retrotraer la disolución de la sociedad de gananciales a muchos años atrás, cuando se produjo la separación de hecho, a los únicos efectos de paralizar la comunicación de ganancias propias del sistema económico matrimonial de la sociedad de gananciales, en perjuicio además de un tercero, como es la entidad gestora, que conserva la garantía de la afectación del patrimonio ganancial hasta el momento de la disolución legal de la sociedad. La sentencia valora además que fue la propia actora quien propició la ambigüedad cuando al solicitar el subsidio incluyó a su marido y a su hijo como integrantes de la unidad económica de convivencia, siendo lo cierto que vivía sola y estaba separada desde hacía años. En definitiva, cuando se trate de prestaciones para cuyo nacimiento o permanencia se establezca como requisito carecer de rentas o medios propios de vida, no puede prescindirse de exigir al solicitante, que sea un cónyuge separado de hecho, que haya agotado los deberes de protección recíproca en el marco de la institución familiar.
La anterior sentencia tiene dos votos particulares. El primero considera que debió estimarse la demanda, con fundamento en la indefensión ocasionada a la beneficiaria, tanto porque el tema de los bienes gananciales se planteó por primera vez en suplicación vulnerándose el principio de igualdad de armas, como por el hecho de que la Sala de suplicación rechazó incorporar a los autos por la vía de la LPL art.231 la escritura de capitulaciones matrimoniales y disolución de la sociedad de gananciales otorgada en el año 1984. Los firmantes del voto particular destacan que la doctrina constitucional amplia los supuestos de dicho artículo a los escritos que contuviesen elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental, como en este caso ha sucedido con la Const art.24.1. Con dichos argumentos el voto particular entiende que debe prevalecer en este concreto supuesto el principio de justicia material sobre el interés de la Sala en unificar doctrina sobre casos análogos que pueden dar lugar a situaciones de fraude. El segundo voto particular comparte el fallo y la fundamentación de la sentencia pero se formula con el objeto de completarla. En realidad discrepa del anterior voto particular en el sentido de que sus razonamientos y consiguiente fallo exceden del ámbito de la contradicción alegada y las infracciones denunciadas, pues no se alega indefensión, incongruencia de la sentencia impugnada ni la vulneración de la LPL art.231, así como tampoco se aporta sentencia de contraste para fundamentar alguna de esas pretendidas infracciones. Y en este aspecto el voto particular cita las TS sala general 21-11-00 relativas a la necesidad de acreditar la contradicción salvo en los supuestos excepcionales de incompetencia funcional o falta de jurisdicción manifiesta, entendiendo por tanto que deben mantenerse los criterios doctrinales de la Sala IV que han ido configurando este recurso extraordinario desde su establecimiento legal.

b) Jubilación

 

La TS 30-5-11, Rec 2844/10 establece la doctrina de que en un supuesto de jubilación parcial puede celebrarse el contrato de relevo con un trabajador vinculado con la empresa por un contrato temporal y que simultáneamente está de alta en el RETA como autónomo. La sentencia desestima el recurso del INSS que pretende denegar el reconocimiento de la pensión de jubilación parcial alegando que el trabajador relevista no cumple los requisitos exigidos en el RD 1131/2002 porque es socio titular de un bar de copas que abre los fines de semana y festivos. La regulación actual del contrato de relevo es la contenida en el ET art.12.7, que dispone la celebración de dicho contrato con un trabajador en situación de desempleo o que tenga concertado con la empresa un contrato de duración determinada, lo cual es el caso del relevista de alta en el RETA que tenía suscrito un contrato temporal, eventual por circunstancias de la producción. Su situación reúne por tanto, a juicio de la sentencia, los requisitos legales y es irrelevante su afiliación al RETA porque no hay norma alguna que exija en los supuestos de contratos de duración determinada que éste sea el único contrato que tenga el trabajador; aparte de cumplirse con ello la finalidad de la norma (L 12/2001), orientada hacia el fomento de un empleo más estable y de mayor calidad.
También sobre jubilación parcial se ha dictado la TS 23-6-11, Rec 3884/10, pero esta vez en relación con un supuesto en el que la trabajadora relevista es contratada a tiempo completo, y el jubilado parcial reduce su jornada y salario en un 85%. Posteriormente, la trabajadora relevista solicita la reducción de jornada en un 50% por el nacimiento de un hijo, con lo cual pasa a desempeñar una jornada inferior en un 35% a la del trabajador jubilado, incumpliéndose así lo dispuesto en el ET art.12.7.c. Por ello el INSS reclama a la empresa el pago de la pensión de jubilación. Pero la Sala IV considera intrascendente esa disminución de jornada y lo que valora es la conservación del carácter indefinido a tiempo completo del contrato, de modo que aunque externamente lo parezca no se ha convertido en contrato a tiempo parcial. La reducción de jornada forma parte de la eficacia del propio contrato y no afecta a la cotización, ni cabe asimilar el supuesto al de cese del trabajador relevista, como sí se ha apreciado en los casos de excedencia voluntaria de dicho trabajador, con la consiguiente obligación empresarial de sustituirlo en el plazo de 15 días. Es decir, lo decisivo en el caso examinado es que no se modifica la naturaleza del contrato de relevo.

c) Muerte y supervivencia

 

La TS 3-5-11, Rec 2170/10 deniega el reconocimiento del derecho al percibo de una pensión de viudedad por no acreditarse la existencia de pareja de hecho a que se refiere la LGSS art.174.3 cuando no consta la inscripción en el registro especial de uniones de hecho de la Comunidad Autónoma, pero existe un libro de familia expedido por una filiación común más de dos años antes del fallecimiento del causante. Como ha establecido la Sala IV, el párrafo cuarto del artículo citado contiene dos exigencias diferentes: una, material, de convivencia estable como pareja de hecho durante un mínimo de cinco años; y otra, formal, con el objeto de acreditar que la pareja se ha constituido como tal ante el derecho y está dotada de análoga relación de afectividad a la conyugal con dos años de antelación al hecho causante. En el caso concreto se trata de decidir si el libro de familia es prueba válida de la unión de hecho como uno de los documentos públicos que permite la norma. Según el D 14-11-1958, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Civil, el libro de familia se abre con la certificación de matrimonio pero también se entregará al progenitor o progenitores de un hijo no matrimonial o a las personas que adopten un menor. Esa norma (art.36) significa para la sentencia comentada que solo acredita la filiación, no la propia existencia de la pareja de hecho. Reitera doctrina la TS 15-6-11 Rec 3447/10.
Por el contrario, la TS 30-5-11, Rec 2598/10 reconoce a la actora el derecho a percibir pensión de viudedad por el fallecimiento del causante, ocurrido el 4-1-09, con la particularidad de que el matrimonio había obtenido una sentencia de separación el 5-6-96 en la que no se establecía pensión compensatoria alguna. Antes de dictarse dicha sentencia la actora estuvo sometida a coacciones, injurias, insultos y amenazas, situación que continuó después hasta el punto de que su esposo fue condenado nuevamente como autor de una falta de respeto en sentencia de un juzgado de instrucción de fecha 20-2-04, constando que el denunciado amenazó a la Sra. con matarla y le dijo que no se le ocurriera irse con otro, que ella era suya. Antes, el juzgado había adoptado la medida cautelar de alejamiento, que hubo de prorrogarse por seis meses más. De lo expuesto se deduce que el problema planteado en casación para la unificación de doctrina es si la actora tiene derecho a la pensión de viudedad tras una separación legal en cuyo convenio regulador no se fijó pensión compensatoria como consecuencia de una situación de violencia de género. La LGSS art.174.2 tras la modificación introducida por la L 26/2009 disp.final 3ª lo admite en todo caso si la solicitante era víctima de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio, y aunque en este caso no hay una sentencia condenatoria por delito de violencia de género, el citado artículo permite acreditar dicha situación, en defecto de sentencia, por cualquier otro medio de prueba admitido en derecho. La Sala IV valora el contenido de las actuaciones penales anteriores a la sentencia de separación, y las posteriores para conocer el alcance que tuvieron las amenazas e injurias, llegando a la conclusión adelantada de reconocimiento del derecho. En cuanto a los efectos económicos de la pensión, se hacen coincidir con la fecha del hecho causante en cumplimiento de lo previsto en la LGSS disp.trans.18ª regulando la específica situación de las personas viudas que accedieron a esa situación entre el 1-1-08 y el 31-12-09, puesto que para los fallecimientos ocurridos a partir del 1-1-10 ya rige la norma general de protección.
Siguiendo con el tema de la pensión de viudedad, la TS 7-6-11, Rec 4579/09 examina los requisitos exigidos por la L 40/2007 disp.adic.3ª para el derecho al percibo de la pensión cuando el causante y el beneficiario no han tenido hijos comunes y cumplen los demás requisitos exigidos por la norma. La sentencia desestima el derecho, declarando que la ley es clara cuando exige una serie de requisitos acumulativos para el acceso a la pensión en supuestos de hechos causantes anteriores a la fecha de su entrada en vigor, tratándose en concreto de un precepto excepcional en la medida en que regula un derecho concedido con carácter retroactivo. Y en este sentido no se produce vulneración alguna del principio de igualdad porque el legislador puede perfectamente tomar en consideración las diferencias existentes entre vínculo matrimonial y unión de hecho, sobre todo teniendo en cuenta que el sistema de Seguridad Social es un sistema de protección de configuración legal respecto del que el legislador tiene un amplio margen de apreciación de las circunstancias socioeconómicas de cada momento a la hora de administrar recursos limitados (TCo auto 1022/1998; TCo 16-4-07, citados por la Sala IV). La sentencia precisa que el requisito discutido no es una exigencia meramente hipotética o un requisito sustitutorio.

d) Desempleo

 

En el supuesto decidido por la TS 8-7-11, Rec 4232/10 se trata de un trabajador que causa inicialmente alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 6-3-67 hasta el 15-10-82, para luego darse de alta en el RETA desde el 1-10-82 hasta el 30-11-03, sin constancia de altas posteriores en ningún otro régimen aunque ha estado inscrito ininterrumpidamente en la oficina de empleo desde el 1-12-03. La entidad gestora le reconoce el derecho a percibir el subsidio de desempleo para mayores de 52 años, pero luego declara indebida la percepción y le reclama el consiguiente reintegro de prestaciones. En suplicación se declara conforme a derecho tal resolución porque no se acredita el requisito de haber cotizado al desempleo durante seis meses en los últimos seis años, además de considerar que se produjo una renuncia voluntaria al derecho cuando el demandante dejó de trabajar como dependiente para hacerlo como autónomo. La Sala IV desmonta esos razonamientos y estima el recurso del actor. En primer lugar, el periodo exigido para el reconocimiento del subsidio es la cotización de seis años a lo largo de la vida laboral del interesado, requisito que se cumple y nadie discute, pues la exigencia de haber cotizado al menos seis meses está prevista para los parados que reuniendo los requisitos de la LGSS art.215.1.1 estén en situación legal de desempleo y no tengan derecho a la prestación contributiva por falta de la carencia mínima. Y en segundo lugar el hecho del alta en el RETA hasta el año 2003 no impide acceder al subsidio puesto que el interesado permaneció durante tres años inscrito como demandante de empleo y en consecuencia se equipara a un trabajador por cuenta ajena que está en disposición de incorporarse al mercado laboral.

III. SEGURIDAD SOCIAL COMPLEMENTARIA

 

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia reconociendo el derecho del actor, antiguo empleado de La Caixa, a percibir una determinada cantidad en concepto de rescate, transferencia o movilización de la dotación individual acreditada en el fondo interno de dicha entidad cuando se extinguió su contrato de trabajo, todo ello en su condición de partícipe del Régimen de Previsión Social de La Caixa. El tribunal le reconoció además un incremento del 5,05% como actualización de la cantidad devengado desde la fecha del cese hasta la de notificación de la sentencia, pues en la instancia se había desestimado la demanda. La indicada resolución es recurrida en casación para la unificación de doctrina por ambas partes y da lugar a que se dicte la TS 9-5-11, Rec 2765/10, objeto del presente comentario. Por lo que ahora interesa y siendo pacífica la revalorización, la empresa discute la fecha desde la que se aplica, proponiendo una sentencia de contraste que fija esa fecha en el 1-1-00, cuando se constituyó el plan de pensiones de La Caixa. Partiendo de la interpretación llevada a cabo por la TS 31-1-01, la Sala IV sostiene que las dotaciones cuyo rescate se solicita debieron incluirse en el patrimonio del demandante en el momento de extinguirse la relación laboral, por lo que no hay razón jurídica válida que permita afirmar que nacieron en la fecha que establece la sentencia de contraste. Por el contrario y de acuerdo con aquella doctrina, se trata de un plan de pensiones y debe someterse a la regulación legal propia, conforme a la cual el trabajador que cesa anticipadamente en la empresa es un partícipe en suspenso cuya existencia es indisponible por el promotor al estar en presencia de un derecho esencial del régimen de pensiones complementarias de origen profesional.

IV. PROCESAL

1. Competencia del orden social

a) Reclamación de despido en el marco de un ERE

 

La doctrina de la Sala, contenida en TS 7-2-11, Rec 815/10, 840/10, 1191/10, 818/10, 14-2-11 Rec 1191/10, sobre la competencia del orden social para conocer de la demanda por despido presentada por unos trabajadores afectados por el ERE cuando la pretensión de la demanda se basaba en la existencia de una cesión ilegal de trabajadores entre la empresa formal de los actores -IPELSA- y la efectiva destinataria de los servicios -Diputación Provincial de León-, se recuerda en el intervalo correspondiente a esta crónica en TS 9-5-11, Rec 2489/10.

b) Incompetencia del orden social en materia de transportista con autorización

 

La TS 28-3-11, Rec 40/10 declara la incompetencia del orden social para conocer del pleito presentado por un transportista dado de alta en el RETA, con vehículo propio de masa máxima autorizada superior a los 2000 Kg. y consiguiente autorización administrativa, por la exclusión legal prevista para este tipo de actividad en el ET art.1.3.g, exclusión que a entender de la Sala hace irrelevantes los concretos términos en los que la prestación de servicios se hubiese llevado a efecto.

2. Cuestiones comunes del proceso

a) Cosa juzgada

 

Aclara la Sala, en TS 25-5-11, Rec 1582/10, que cumplido el requisito de la contradicción, debe examinarse de oficio la cosa juzgada, aunque respecto al motivo concreto no se haya cumplido esta exigencia. No hay que olvidar, en tal sentido, que, como se advierte en esta sentencia, la Sala ya había sostenido con reiteración que una vez cumplida la exigencia del LPL art.217, aunque tal cobertura acontezca respecto de otro motivo de casación, el Tribunal está vinculado por la cosa juzgada a la hora de decidir sobre el fondo (TS 30-4-94; 29-9-94; 29-5-95; 23-10-95; 27-1-98; 17-12-98; 29-3-99; 26-12-00; 27-5-03).
En concreto, en este caso se trataba de un trabajador de un Instituto Municipal integrado en un Ayuntamiento que venía realizando funciones de encargado desde 2003, pese a tener la categoría de técnico de mantenimiento, y al que se le comunica en 2007 su cese en las funciones de categoría superior y se le asigna un puesto de trabajo correspondiente a su categoría, percibiendo la retribución propia de éste. Pues bien, lo que reclama el actor en el pleito que resuelve esta sentencia son las diferencias entre la retribución de encargado y la de técnico de mantenimiento con base en un acuerdo de 2004, según el cual el personal que desempeñe funciones de categoría superior a la que figure en su relación contractual, tendrá derecho a percibir las retribuciones correspondientes al puesto de trabajo que efectivamente desempeñen hasta la cobertura definitiva del puesto de trabajo ocupado. La pretensión se desestima en suplicación al entender que del señalado acuerdo no se desprende que el percibo de las diferencias retributivas se vaya a producir siempre aun cuando no se desempeñen funciones de superior categoría. Contra esta sentencia interpone recurso de casación el trabajador, construido sobre dos motivos, el primero sobre la existencia de una condición más beneficiosa contenida en el acuerdo señalado y el segundo alegando la infracción de LEC art.222.1, 2 y 4.
Respecto a este segundo punto la Sala aprecia falta de contradicción porque en la sentencia de contraste se resuelve sobre el efecto de cosa juzgada sobre la que no se pronuncia la recurrida. Pero sí estima que concurre contradicción respecto de la primera cuestión, y dicho esto aclara la sentencia que el efecto positivo de la cosa juzgada, que regula la LEC art.222.4, se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, en virtud de la cual, lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en el segundo cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. Como recuerda la sentencia, los elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre de las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos. Elementos concurrentes en el caso de autos, toda vez que las partes del proceso que terminó con la sentencia de contraste son las mismas que actúan en el otro proceso, y aunque el objeto de los procesos difieren en orden a las cantidades reclamadas -por corresponder las diferencias a periodos distintos de prestación de servicios-, esta diferencia no es relevante, porque lo importante es la conexión de las decisiones, no la identidad de objetos, que por definición no podría producirse, pues, a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse actuaría excluyendo el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente, como ha destacado la doctrina científica, que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado (TS 23-10-1995). Conclusión a la que llega la sentencia pese a ser doctrina de la Sala que el factor temporal puede variar los fundamentos de la pretensión si variaran los hechos relevantes o el Derecho aplicable, y ello porque en este caso no existían acaecimientos posteriores que introdujeses una variación en la causa de pedir.
Por su parte, en TS 26-5-11, Rec 3998/10 se discute el derecho del recurrente, que fue contratado para obra o servicio determinado por una empresa pública encargada de la gestión del servicio de prevención y extinción de incendios competencia de la Xunta de Galicia, a que la extinción de su contrato sea considerado despido improcedente. Como razona la Sala, la sentencia de contraste se refiere exactamente a las mismas partes contendientes -trabajador y empresa-, llegando a conclusiones contrarias a propósito de los contratos sucesivos que ha suscrito el actor con el mismo objeto -la de contraste se pronuncia sobre las dos primeras contrataciones del actor y la recurrida tiene en cuenta un tercer contrato-, lo que lleva a la Sala, no sólo a apreciar la existencia de contradicción, sino también a aplicar de oficio la cosa juzgada.
Por último, la TS 27-5-11, Rec 3451/10 aprecia efecto de cosa juzgada respecto de la sentencia firme recaída en conflicto colectivo dictada por la Sala de 4-3-11, Rec 46/10, a propósito de la antigüedad de los trabajadores de RENFE, provenientes de la 43ª promoción Soldados Voluntarios en Prácticas del Regimiento de Movilización y Prácticas de Ferrocarriles, en aplicación del X Convenio Colectivo de la empresa art.20.

b) Presunciones legales. La aplicación de la LEC art.386

 

La TS 18-5-11, Rec 2621/10 se pronuncia sobre si puede entenderse que existe nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y la enfermedad profesional determinante del óbito de un trabajador cuando consta la ausencia de medidas de protección y que la causa del fallecimiento es la enfermedad profesional por exposición al amianto. La sentencia tras apreciar que efectivamente han existido por parte de la comercial demandada diversos incumplimientos empresariales de la normativa de prevención de riesgos en el intervalo temporal en el que el trabajador prestó servicios, llega a la conclusión de que en aplicación de la LEC art.386, no cabe presumir que las medidas de seguridad ausentes no hubieran evitado la generación de la enfermedad, por lo que resulta correcto entender que el nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y la enfermedad concurre en este caso, ya que de haberse cumplido las medidas preventivas se hubiera podido razonablemente prevenir o impedir o al menos disminuir los efectos perniciosos de la exposición al agente que enfermó al trabajador. No en vano, como advierte la sentencia, la ausencia de medidas de seguridad supone un incremento del riesgo de daño para la salud de los trabajadores aumentando las probabilidades de su aparición, de ahí que resulte posible establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos y la enfermedad profesional declarada, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte -recuerda, al efecto, la Sala la TS 30-6-10, Rec 4123/08-.

c) Proposición y práctica de prueba

 

Se pronuncia la TS 20-7-11, Rec 848/10 sobre la procedencia de anular lo actuado ante el Juzgado por habérsele denegado la práctica de un medio de prueba relativo a la realización de horas extraordinarias, dándose la singularidad de que se trataba de una prueba de interrogatorio que había sido solicitada con anterioridad al acto del juicio, teniendo la Sala que decidir si la falta de reiteración de dicha proposición, una vez concluida la fase de alegaciones, podría ser entendida como una completa renuncia a la práctica de la misma, que se estaba practicando a instancia de la otra parte. La Sala tras recordar la doctrina constitucional sobre los medios de defensa, su necesaria acomodación a las exigencias legales y que el derecho a la tutela judicial efectiva no faculta para exigir la admisión judicial de todas las pruebas que puedan proponer las partes, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, debiendo estar razona la denegación de las propuestas, llega a la conclusión de que la prueba debe proponerse en el momento procesal oportuno, pero es posible establecer, como supuesto de particular excepcionalidad, que la exigencia de la proposición previa se considere cumplida cuando: a) la prueba de interrogatorio de parte se está practicando a instancia de la otra parte y se trata de que las demás partes puedan hacer uso de la facultad de la LEC art.306, y b) lo que se quería acreditar a través del medio de prueba denegado tenía plena relevancia en el pleito.

3. Procesos especiales

a) Acumulación de acciones. Lesión de derecho fundamental y despido

 

Se pronuncia la TS 9-5-11, Rec 4280/10 sobre la posibilidad o no del ejercicio de la acción de tutela de un derecho fundamental por la modalidad procesal específica de la LPL -alegando acoso moral- después de haberse tramitado un proceso de extinción de la relación laboral a instancias del trabajador también por acoso moral. Concurre en el caso litigioso la circunstancia de que el primer proceso concluyó con una conciliación preprocesal entre las partes en la que el trabajador aceptó la indemnización legalmente prevista en el ET art.50 pero con reserva por parte de la trabajadora de acciones de tutela de derechos fundamentales. Pues bien, se discute ahora la posibilidad de accionar por el proceso especial señalado reclamando una indemnización por lesión de derechos fundamentales como consecuencia del acoso, debatiéndose en concreto si el ejercicio de la acción de tutela de un derecho fundamental debió ejercitarse inexcusablemente por la vía en el mismo procedimiento en el que se solicitó la extinción de la relación laboral (ET art.50). La sentencia llega a la conclusión de que ambas acciones no tienen que ejercitarse inexcusablemente por la vía del proceso de extinción, sin perjuicio de que esa posibilidad de ejercicio conjunto de ambas pretensiones se produzcan en atención a lo que en la redacción actual del LPL art.27 se halla previsto sobre el particular por razones de economía procesal -TS 3-4-97, Rec 3455/96; 11-3-04, Rec 3994/02; 25-11-04, Rec 6139/03-. Destaca la Sala, por lo demás, que en el caso de autos resulta obvio que el ejercicio posterior y en el presente procedimiento de aquella acción de tutela que no fue objeto de transacción.
Doctrina, la expuesta, que la TS 13-6-11, Rec 2590/10 aplica también a la cuestión de si la acción de tutela -indemnizatoria- de los derechos fundamentales mediando despido, puede ser objeto de procedimiento independiente o si la decisión empresarial extintiva ejerce fuerza atractiva sobre las restantes manifestaciones de la conducta hostigadora, hasta el punto de vincular la denuncia de ésta a un necesario proceso por despido y someterla igualmente al plazo de caducidad previsto para esta modalidad procesal. La Sala opta por la primera opción, razonando que la acumulación de acciones se subordina a la voluntad del actor aunque con sujeción a ciertos requisitos, en concreto a la exclusión de determinados supuestos, entre otros el ejercicio de las acciones de despido y de tutela de derechos fundamentales, si bien con la incorporación de una excepción a la excepción: la posibilidad de acumular a la acción por despido la de indemnización adicional por lesión de un derecho fundamental, lo que supone una acumulación de pretensiones, no sólo porque como tal la desarrollan, sino porque el objeto de ambas pretensiones es completamente diferente -pérdida del empleo, que ha de atribuirse al incumplimiento empresarial legitimador de la acción rescisoria y que tiene una indemnización legalmente tasada, y daño moral producido por esa conculcación del derecho fundamental, que forzosamente ha de imputarse al infractor, a quien le es exigible por tal consecuencia la indemnización prevista en el CC art.1101-. Argumento al que añade la Sala el hecho de que la fórmula legal del LPL art.182 -se tramitarán inexcusablemente– pretende sólo concretar la modalidad procesal que ha de seguirse cuando se pretenda la nulidad de un despido en base a la alegada vulneración de derecho fundamental, sin que pueda interpretarse en el sentido de que mediando despido la indemnización atribuible a la lesión del derecho fundamental necesariamente haya de pretenderse en el proceso por despido.

b) Extinción por voluntad del trabajador y despido colectivo

 

Se pronuncian las TS 13-4-11, Rec 471/10 y 2149/10; 11-7-11, Rec 3334/10 sobre la posibilidad de ejercitar la acción de extinción del contrato por impago de salarios, al amparo del ET art.50.1b), cuando en el momento en que se dicta la sentencia de instancia sobre tal pretensión el contrato ha sido extinguido en virtud de un auto del Juzgado de lo Mercantil que, en el marco de un procedimiento concursal, declara con carácter colectivo la extinción de los contratos acordada con los representantes de los trabajadores. Pues bien, la sentencia, trayendo a colación doctrina de la Sala (TS 26-10-10, con voto particular), llega a la conclusión de que no es posible ejercitar con éxito la señalada acción porque para ello es preciso que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia y la resolución de efectos colectivos tiene carácter constitutivo y en ella se declara extinguida la relación en la fecha que indica.
Relacionado en parte con lo dicho, la TS 22-6-11, Rec 3198/09 se pronuncia sobre la necesidad de anular actuaciones cuando se interpone de forma acumulada acciones de extinción y despido y se aprecia la excepción de falta de acción respecto de la extinción por voluntad del trabajador por no estar vivo el contrato a la fecha de la sentencia al haberse autorizado la extinción colectiva de las relaciones laborales en el marco de un proceso concursal. En estos casos, como señala la sentencia es causa de nulidad el que la sentencia de instancia emita pronunciamiento expreso tan sólo acerca de la demanda de resolución del contrato, pues debe decidir también sobre la acción de despido.

c) Legitimación activa en los procesos de Seguridad Social. Impugnación de la prestación de incapacidad permanente

 

La TS 10-5-11, Rec 2739/10 niega a la mutua condenada a abonar el capital coste de la pensión legitimación activa para impugnar el acto de reconocimiento por el INSS de una pensión de incapacidad permanente por enfermedad profesional, y ello porque la asunción del coste de esa prestación por la vía de la opción abierta por OM 27-12-2005 disp.adic.1ª no se ajusta a la legalidad vigente y no puede alterar la configuración de la relación de protección. Considera la Sala que lo contrario, esto es: reconocer legitimación a la entidad colaboradora, acarrearía un perjuicio injustificado al beneficiario de la prestación, al permitir la apertura de un frente artificial de litigiosidad en esta materia. Por lo demás, razona la sentencia comentada que la denegación que sostiene no ocasiona a la mutua una situación de indefensión, porque el reconocimiento de la pensión no crea de forma automática la obligación de abonar el capital coste; obligación que tiene que ser declarada por el organismo gestor competente y que puede ser impugnada por la mutua alegando la ilegalidad de la opción.
En la otra cara de la moneda, las empresas están legitimadas para impugnar una incapacidad derivada de accidente de trabajo cuando se pretende una disminución en el grado de invalidez reconocido por el INSS y la empresa ha sido condenada a abonar un recargo de prestaciones. Así lo establece la TS 4-4-11, Rec 556/10 en un supuesto en el que la empresa impugna la resolución del INSS reconociendo al trabajador accidentado una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo con cargo a la Mutua. La sentencia destaca el hecho de que el expediente de recargo en las prestaciones acabó por sentencia firme condenando a la empresa al abono de un incremento del 30% por tal concepto. El problema de la legitimación activa de la empresa ya se abordó en su día por la Sala IV en la TS sala general 14-10-92 y 20-10-92 aunque en relación con la contingencia de enfermedad común y en ellas se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta porque el convenio colectivo imponía a la empresa la obligación de asignar un nuevo puesto de trabajo a quienes fueran declarados en situación de incapacidad permanente total. Entonces se dijo que la falta de legitimación empresarial no vulneraba la Const art.24.1, ni la LPL art.17.1, admitiéndose solo esa legitimación cuando el empresario pretendía la revisión hacia un grado inferior de invalidez. En otro caso, el interés real que pudiera tener la empresa se traducía en efectos reflejos ajenos a la relación entre el beneficiario y el INSS. En el mismo sentido la TS 16-7-04 Rec 4165/03 entendió, a efectos del litisconsorcio pasivo necesario, que la empresa debe ser parte en un proceso de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo aunque haya cumplido sus obligaciones en materia de Seguridad Social. Por lo que se refiere al concreto supuesto de la sentencia comentada, es claro para la Sala IV el efectivo y legítimo interés empresarial en impugnar el grado de incapacidad permanente porque ya no se trata de un efecto reflejo sino de una situación que incide directamente sobre su patrimonio generando una obligación de pago como consecuencia del recargo impuesto.
La atribución de legitimación en los términos señalados no queda enturbiada por el hecho de que no esté en juego ningún tipo de responsabilidad empresarial por defectos en el alta o en la cotización, ni porque no se discuta la imposición de un recargo, y ello porque la pretensión empresarial va encaminada a lograr el reconocimiento de una prestación inferior a la declarada, y de ahí que la Sala considere claro el legítimo y efectivo interés empresarial en ejercitar tal pretensión porque la misma no le afecta sólo de modo indirecto o reflejo, sino que incide directamente en su patrimonio, pues el reconocimiento de la prestación genera una obligación de pago para la comercial. Ello, por supuesto, sin que se pueda alterarse el porcentaje de recargo ya fijado en sentencia firme, que se abonará sobre la prestación que se fije, en el caso de la sentencia comentada, con la estimación de la rebaja.

4. Recurso de suplicación

a) Control de oficio de la recurribilidad de la sentencia

 

Las TS 11-4-11, Rec 3244/10; 11-4-11, Rec 3241/10; 13-6-11, Rec 3243/10; 9-6-11, Rec 3712/10; 20-7-11, Rec 4709/10 recuerdan lo ya dicho en otras sentencias, comentadas en crónicas anteriores en cuanto a la posibilidad de la Sala de controlar de oficio la recurribilidad de las sentencias, a propósito de las reclamaciones por horas extraordinarias presentadas por trabajadores de la empresa Transportes Unidos de Asturias, S.L. -igualmente recordando la posibilidad de control de oficio las TS 3-5-11, Rec 2639/10; 9-5-11, Rec 775/10; 16-5-11, Rec 773/10 para reclamación de antigüedad en «Iberia LAE» y TS 29-3-11, Rec 2469/10-.
Como se sabe, esta posibilidad de control de oficio hace innecesario, como recuerda la TS 20-4-11, Rec 4052/10, la concurrencia del requisito de contradicción, al estar en juego el orden público procesal -en la misma línea TS 4-5-11, Rec 2637/10; 15-3-11, Rec 2632/10-.

b) Determinación de la cuantía a efectos del recurso

 

La TS 29-3-11, Rec 2469/10 recuerda la doctrina de la Sala según la cual cuando se trata de acciones declarativas o de acciones de condena que no tienen un contenido dinerario directo, para determinar la procedencia o no del recurso, hay que estimar el valor económico del litigio a efectos de la aplicación del límite cuantitativo del LPL art.189, teniendo en cuenta que cuando la acción declarativa es insuficiente por sí misma para tutelar al interés del actor, y de ahí que se ejercite conjuntamente con la de condena, el elemento determinante a efectos de recurso no es la previa declaración que se pide y que constituye fundamento inescindible de la petición de condena, sino la cuantía efectiva que se reclama. Doctrina que aplicada al caso lleva a la Sala a considerar que resultan perfectamente cuantificables los conceptos reclamados. Se trataba, en este caso, de una reclamación sobre categoría profesional y demás derechos planteada por una trabajadora en un proceso de subrogación empresarial, en concreto se planteaba porque la empresa que se había subrogado en el contrato de la actora le había aplicado su propio convenio colectivo, lo que había conllevado un cambio de categoría profesional y de jornada laboral, pretendiendo la parte que ambas condiciones fuesen reconocidas en los mismos términos que en la anterior empresa, reconociéndosele además los pluses de vestuario y transporte que percibía y devengándose las pagas extras computando todos los conceptos incluidos en nómina, concretando en fase de ampliación de la demanda que lo adeudado ascendía a 1.312’98 €, cuantificación que a entender de la Sala alcanza para negar el acceso al recurso -en idéntico sentido también la TS 4-5-11, Rec 2637/10; 15-3-11, Rec 2632/10-.
Esta sentencia tiene voto particular, al entender los magistrados disidentes que no concurre tal concreción dineraria que impide el acceso al suplicación, pues la actora no sólo solicita las diferencias económicas por los conceptos de plus de transporte y de plus de vestuario, sino también que se condene a Sagital SA a respetar todos los derechos laborales que tenía antes de la subrogación producida el 1-9-2006, debiendo abonar todas las cantidades que puedan resultar a favor de la trabajadora, con lo que la pretensión objeto de demanda era la de que la empresa subrogada respetase la categoría profesional de Auxiliar, el porcentaje de jornada que la actora tenía y dos pluses; estos últimos cuantificados en la diferencia salarial de 1.312,98 €, reclamación que a entender de los firmantes del votos abarca dos pretensiones de diferente naturaleza: la estrictamente salarial, referida a diferencias por pluses, cuya cuantía no alcanza el límite de acceso al recurso de suplicación; y la declarativa de dos derechos (categoría profesional y porcentaje de jornada), que ni se cuantifican ni eran cuantificables -el voto recuerda también la doctrina de la Sala sobre el ejercicio de acciones declarativas y sobre el acceso al recurso de suplicación, en particular, sobre la cuantificación de lo reclamado a efectos de calcular el límite de acceso- (en idéntico sentido también el voto formulado a las TS 4-5-11, Rec 2637/10; 15-3-11, Rec 2632/10).

c) Afectación general

 

En cuanto a los dogmas comunes sobre la afectación general, la TS 20-4-11, Rec 4052/10, recuerda la extensa doctrina de la Sala (TS 3-10-03, Rec 1011/03 y 1422/03; 25-1-06, Rec 3892/04; 5-12-07, Rec 3180/06; 30-6-08, Rec 4048/06; 7-10-08, Rec 2044/07; 14-5-09, Rec 2048/08) según la cual cuando la resolución del litigio individual o plural tiene como fundamento y precedente inmediato un conflicto colectivo esta circunstancia basta para acreditar por sí misma la concurrencia de un interés general no pacífico. Circunstancia concurrente en este caso en el que se debatía el pago de cantidades referidas a incidencias debidas a cambios de turno, en atención a lo previsto en el Convenio Colectivo de Ferrocarriles de Vía Estrecha (FEVE).
Por su parte, la ya comentada TS 29-3-11, Rec 2469/10 considera que no concurre afectación general (trayendo a colación lo ya dicho en TS 11-11-09, Rec 4256/08), porque ésta no ha sido ni alegada ni probada por ninguna de las partes, y porque la sentencia de instancia que facilitó el recurso lo hizo sin dar razón alguna para ello, no ocupándose tampoco del tema la dictada en suplicación. Circunstancias que a la vez determinan la imposibilidad de considerarla notoria, al no contener las resoluciones del pleito dato alguno a este respecto, debiendo además tener en cuenta que como la reclamación del actor se plantea en función de las específicas circunstancias de su prestación de servicios no puede presumirse que la cuestión de fondo debatida alcance una amplia extensión subjetiva.
De otro lado, la TS 20-4-11, Rec 1866/10 considera que hay afectación general por constancia de litigiosidad múltiple cuando se reclama el reconocimiento como cotizado del servicio militar para la determinación del coeficiente reductor aplicable a la pensión de jubilación (reitera la doctrina de la TS 24-5-10, Rec 1696/09). Como ya había dicho la Sala, no es correcto admitir el recurso de suplicación porque incide en casi todos los pensionistas españoles que, en su momento, prestaron servicio militar, pero sí determina la procedencia del recurso el que se hayan dictado múltiples sentencias por Juzgados y Salas de lo Social, a veces contradictorias entre sí, que requieren la unificación, dándose la circunstancia de que la cuestión es la misma para todos los trabajadores que teniendo la condición de fijos vieron interrumpido su periodo de cotización como consecuencia de la prestación del servicio militar.
En la misma línea, la TS 6-6-11, Rec 2523/10 considera que concurre afectación general, por notoriedad, en los pleitos relativos a si para el cálculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente deben computarse las cotizaciones correspondientes a las gratificaciones extraordinarias, y ello porque la Sala tiene constancia de la existencia de otros pleitos pendientes sobre el mismo tema.
Por su parte, reiterando lo ya dicho para supuestos idénticos en sentencias comentadas en anteriores crónicas, las TS 11-4-11, Rec 3244/10; 11-4-11, Rec 3241/10; 13-6-11, Rec 3243/10; 9-6-11, Rec 3712/10 sostienen que no concurre afectación general en los pleitos sobre reclamaciones de cantidad por horas extraordinarias formuladas contra la empresa Transportes Unidos de Asturias, S.L., considerando insuficiente para considerar concurrente tal afectación la afirmación que se contiene en algunas sentencias de suplicación sobre el tema en el sentido de existir otros pleitos sobre la misma problemática.
Contrariamente, se recuerda la existencia de afectación general respecto de la interpretación del Estatuto Básico del Empleado Público para el Personal laboral al servicio de la Administración art.51, en concreto sobre el derecho al permiso de 6 días por asuntos particulares previsto en el art.48.1 k) de la señalada norma, entre otras en TS 19-4-11, Rec 2007/10.
Y las TS 4-5-11, Rec 1539/10; 24-5-11, Rec 3212/10; 24-5-10, Rec 2148/10 recuerdan lo ya dicho a propósito de las reclamaciones del complemento de atención al público por parte de trabajadores subalternos de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de Canarias.
También las TS 3-5-11, Rec 2639/10; 9-5-11, Rec 775/10; 16-5-11, Rec 773/10, recuerdan lo ya dicho en TS 15-7-10, Rec 2711/09 (anulando actuaciones por insuficiencia de cuantía), respecto de la reclamación presentada por los actores sobre antigüedad y diferencias salariales frente a Iberia, en cuanto a las condiciones de reconocimiento de la concurrencia de afectación general, destacando su carácter de concepto jurídico indeterminado, la necesidad de valoración jurídica adaptada a las circunstancias del caso; y la necesaria preexistencia de una situación de conflicto generalizada, advirtiendo también sobre lo que ha de entenderse por notoriedad -que no se asimila con la absoluta y general de la LEC art.281.4-, y por generalidad no puesta en duda por ninguna de las partes, a efectos de su apreciación sin necesidad de alegación y prueba, y qué papel en su valoración corresponde a las distintas instancias judiciales.

d) Materias excluidas. Clasificación profesional

 

La TS 20-7-11, Rec 4709/10 recuerda la imposibilidad de acceder al recurso de suplicación cuando el pleito se refiere a un problema de clasificación profesional, en concreto, en este caso se trataba de adecuar la categoría inicialmente asignada a las funciones efectivamente realizadas desde el inicio, al solicitar los actores en sus demandas que se reconociese su derecho a la recalificación de su plazas y en todo caso de su categoría profesional de Ayudante de Servicios Técnicos en Oficial 1º de Servicios Técnicos, dado que en la realidad estaban realizando las funciones propias de esta categoría. Como recuerda la sentencia el acto determinante de la elección de la modalidad procesal idónea, es la presentación de la demanda, de modo que la pretensión que en ella se ejercite condicionará el cauce procesal a seguir, independientemente de la procedencia o improcedencia de la cuestión de fondo discutida, y de la denominación dada por la parte (TS 29-10-01, Rec 444/01; 11-6-03, Rec 4425/02; 30-5-06, Rec 2207/05; 10-10-07, Rec 1075/06; 26-1-09, Rec 218/08; 2-2-09, Rec 4572/07; 17-3-11, Rec 3012/10). Y en la concreta materia que nos ocupa lo que realmente permite hablar de pretensión sobre clasificación profesional es que ésta se funde en una discrepancia entre las funciones respectivamente realizadas y la categoría atribuida (TS 2-2-09, Rec 4572/07; 17-12-09, Rec 79/09). Tal acontecía en el caso de autos, sin perjuicio de que para llegar a una conclusión sobre el fondo del asunto se hiciese preciso valorar si los actores cumplían las exigencias convencionales para ostentar la categoría profesional reclamada, pues en contra de los que se había sostenido en la sentencia recurrida, el elemento de la titulación necesaria para el reconocimiento de la categoría en liza no hace que la pretensión exceda de la mera clasificación profesional.

5. Recurso de casación unificadora

 

Como es sobradamente conocido, cualquier causa que pudiese motivar, en su momento, la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia, queda transformada en causa de desestimación. Conversión que se recuerda en TS 18-4-11, Rec 2983/10.

a) Falta de contenido casacional

 

Es doctrina perfectamente consolidada de la Sala que la revisión de hechos probados sólo cabe en el recurso de casación ordinaria, no así en el de casación unificadora, como se recuerda en la TS 12-4-11, Rec 3169/10. Careciendo de contenido casacional cualquier pretensión de la parte presentada en casación unificadora que conlleve una modificación de hechos probados o una novedosa valoración de la prueba (TS 9-5-11, Rec 2765/10).

b) Apreciación de la contradicción

 

Como en crónicas anteriores, también en el periodo correspondiente a ésta, la Sala ha reiterado en multitud de sentencias lo ya dicho sobre cuestiones tales como que la contradicción requiere de la concurrencia de identidad en los hechos y fundamentos de las partes (TS 14-4-11, Rec 2988/10; 15-4-11, Rec 2885/10; 20-4-11, Rec 2258/10; 10-5-11, Rec 1854/10; 9-5-11, Rec 2374/10; 19-5-11, Rec 2246/10; 24-5-11, Rec 1978/10; 9-6-11, Rec 4033/10), que no puede resultar de una comparación abstracta de doctrinas (TS 14-4-11, Rec 2988/10; 15-4-11, Rec 2885/10; 20-4-11, Rec 2258/10; 10-5-11, Rec 1854/10; 18-4-11, Rec 2983/10; 19-5-11, Rec 2246/10; 24-5-11, Rec 1978/10; 9-6-11, Rec 4033/10; 21-6-11, Rec 2230/10), que a estos efectos la contradicción queda circunscrita a lo que las partes discuten en suplicación (TS 9-5-11, Rec 2374/10; 21-6-11, Rec 2230/10), que en materia procesal debe concurrir identidad en la infracción y en el fondo de la cuestión debatida (TS 12-4-11, Rec 3169/10; 4-5-11, Rec 1534/10), o que resulta imposible apreciar contradicción cuando la doctrina contenida en las sentencias parangonadas es la misma (TS 5-7-11 Rec 2603/10).
En la misma línea, recuerda la TS 4-5-11, Rec 89/10 lo mantenido por la Sala respecto a la imposibilidad de apreciar contradicción cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos, que han dado lugar a las sentencias comparadas, se fundan en normas distintas (también se recuerda en TS 22-6-11, Rec 2036/10). No en vano, tal divergencia obstaculiza la concurrencia de la identidad necesaria entre las controversias parangonadas, pues genera una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción -en el caso de la sentencia señalada las regulaciones aplicables eran la Ley 9/1987 y el EBEP-. Además, la parte recurrente tiene la carga de determinar cuáles son las regulaciones aplicables a cada caso y establecer que, pese a las diferencias formales, tienen idéntico contenido (TS 22-6-11, Rec 2036/10).
Igualmente es conocida la doctrina de la Sala, que se rememora ahora en la TS 16-5-11, Rec 2612/10, sobre el impedimento que a la hora de apreciar la contradicción exigida por el LPL art.217 supone el planteamiento de una cuestión nueva, porque el término de referencia en el juicio de contradicción es una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación -en similares términos se pronuncia la TS 19-4-11, Rec 2661/10-.
Llegado el momento de examinar las sentencias de la Sala que en el intervalo correspondiente a esta crónica han apreciado la inexistencia de contradicción, conviene comenzar por las atinentes a materias laborales en sentido estricto. En dicho bloque puede hacerse mención a las que a continuación se exponen.
En primer lugar, la TS 11-4-11, Rec 2234/10 aprecia falta de contradicción en una reclamación formulada por la empresa Telefónica de España SA contra un trabajador que había suscrito un contrato de desvinculación con dicha comercial al amparo de un ERE, porque, pese a tratarse en los dos casos comparados de trabajadores de la misma mercantil que extinguieron su relación en el contexto de EREs suscribiendo sendos contratos de desvinculación, en el caso de autos el trabajador se encontraba en activo cuando rubricó el contrato de desvinculación (lo que daba plena eficacia y validez al acuerdo), estando el trabajador de referencia a la formalización del pacto en situación de incapacidad temporal, circunstancia la descrita que permite al Tribunal de referencia -no así al que dicta la recurrida-, concluir que el acuerdo carece de objeto a la fecha de su suscripción.
Por su parte, la TS 14-4-11, Rec 2988/10 se pronuncia sobre el despido de una profesora de educación para adultos que había suscrito un contrato de obra o servicio determinado a tiempo parcial, declarado fraudulento en cuanto a su temporalidad, discutiéndose por el Ayuntamiento demandado la falta de acción de la trabajadora al entender que la relación era indefinida discontinua; y la exclusión del cálculo de la indemnización de los periodos de inactividad. La Sala considera inexistente la contradicción alegada por la parte respecto de ambas cuestiones, respecto de la primera porque la sentencia de referencia resuelve acerca de la pretensión de un monitor socorrista con contrato de interinidad a tiempo parcial, cuya duración se supeditaba al tiempo necesario para la cobertura definitiva del puesto en proceso de selección o promoción, lo que conllevaba la falta de acción, inexistente en el caso de autos, pues la actora prestaba servicios con contratos temporales fraudulentos no habiéndole reconocido el Ayuntamiento en ningún momento la condición de indefinida discontinua. Respecto del segundo de los motivos, sustenta la sentencia la falta de contradicción que aprecia en que la sentencia recurrida deviene firme lo resuelto acerca de la naturaleza del contrato -indefinido, pero no fijo discontinuo sino ordinario a tiempo parcial- lo que impide entrar a dirimir de nuevo esta cuestión, mientras que en la sentencia de contraste se parte de la naturaleza indefinida, fija discontinua, para establecer la antigüedad computando la efectiva duración de los cursos escolares.
Igualmente considera la Sala que no concurre la contradicción alegada en la TS 11-4-11, Rec 1845/10 a propósito de un recurso planteado para debatir la existencia de cesión ilegal entre Univen 2000 SL. y Gas Natural Comercial SDG SL. A destacar en este caso que pese a tratarse en los dos casos de la misma realidad: trabajadoras contratadas por las mismas empresas despedidas en la misma fecha, dicha realidad aparecía recogida en cada una de las sentencias comparadas de forma diferente, al introducirse en la de contraste datos relevantes que no constaban en la recurrida, en concreto, al figurar como probado en aquella que la única actividad comercial de Univen 2000 era captar clientes para Gas Natural, actividad que se realizaba desde un local con logotipo de Gas Natural SDG SL., empresa que controlaba directamente la actividad comercial del actor, identificándose los agentes comerciales de Univen 2000 con los clientes como agentes de Gas Natural, etc., datos los descritos que no constaban en la sentencia recurrida, en la que sólo figuraba que Univen 2000 SL prestaba servicios de forma regular a otras empresas, que tenía patrimonio propio, domicilio social también propio, organización empresarial y equipo de mandos intermedios, sin que se hubiese acreditado la intervención de la principal en la estructura del personal de la contratista ni en la organización y dirección del mismo.
Para llegar a la conclusión expuesta tiene previamente la sentencia glosada que descartar la aplicación al caso de la doctrina según la cual cuando un motivo por error de hecho, que ha quedado patentizado con prueba idónea, se rechaza en suplicación únicamente porque la Sala considera la revisión intranscendente a efectos decisorios, ese rechazo no debe impedir que tal revisión fáctica, cuyo contenido resulta incuestionable, se tenga en cuenta por la Sala IV cuando considere que tiene la trascendencia que en suplicación se le niega (TS 9-12-99, Rec 4754/98, reiterando doctrina previa). La inaplicación de tal doctrina al caso trae su causa en que aunque la sentencia recurrida había rechazado la revisión de hechos probados postulada por la parte, tal descarte había obedecido a motivos diferentes a la falta de relevancia de la revisión -siendo fundamentalmente motivos formales los causantes de la inadmisión-, y sólo esta circunstancia puede dar entrada a la doctrina expuesta.
De otro lado, la TS 19-4-11, Rec 2013/10 aprecia falta de contradicción en un asunto en el que se discutía, entre otras cuestiones, el derecho de opción de una trabajadora del Ayuntamiento de Coslada que había ocupado mediante sucesivos contratos temporales el mismo puesto de trabajo en un plazo de 24 meses en un periodo de cómputo de 30, adquiriendo por ello la condición de indefinida y declarándose la extinción de su contrato despido improcedente. Y ello porque la sentencia recurrida atribuye el derecho de opción a la trabajadora al disponer el Convenio Colectivo del Ayuntamiento demandado lo que sigue: «caso de que un Juez resolviese un despido improcedente, el trabajador podrá optar entre la readmisión o la indemnización», previsión convencional que no aparecía en estos términos en el convenio aplicable al caso de referencia -I Convenio Colectivo para el personal de la entidad publica empresarial Correos y Telégrafos -BOE 4-11-1999-en el que únicamente se concedía la opción a los trabajadores contratados como fijos, cuyo despido fuese declarado improcedente.
También la TS 3-5-11, Rec 3453/10 estima que no concurre contradicción entre las sentencias comparadas en un supuesto en el que se discutía la calificación de un despido por falta de readmisión de trabajador excedente, teniendo en cuenta que en el caso de contraste el trabajador se había valido del conocimiento profesional adquirido en la primera empresa para prestar servicios en la segunda potenciando la actividad competitiva, siendo coincidentes las actividades de las respectivas comerciales, circunstancias no concurrentes en el de autos; además en el caso recurrido la mercantil conocía a qué se iba a dedicar el actor durante la excedencia, y en supuestos similares había permitido el retorno de los excedentes -lo que no constaba en el caso de contraste-.
Igualmente, a propósito del importe de la indemnización por desistimiento empresarial de un directivo, aprecia la TS 20-4-11, Rec 2258/10 falta de contradicción, tanto en lo relativo al periodo de prestación de servicios a tener en consideración para su cálculo (en concreto, si sólo debía tomarse en cuenta el trabajo como directivo o también el prestado con anterioridad), como en lo atinente a si en la indemnización debía incluirse el uso de un vehículo de motor de la empresa. Respecto de la primera cuestión porque el clausulado contractual era diferente en la sentencia recurrida, que reconocía una indemnización de tres mensualidades de la retribución bruta anual al producirse la extinción por año de servicio a computar desde el inicio de la vida laboral del director general, y en la de contraste en la que se preveía una indemnización equivalente al resultado de multiplicar por el número de años que le restasen al directivo para cumplir 65 años cierta cantidad dineraria. Respecto del segundo punto, fundamentalmente porque en el caso de contraste lo combatido por la demandada era la inclusión de la retribución en especie en la cantidad debida en concepto de preaviso (no negando la empresa la condición de tal al uso del vehículo), mientras que en la recurrida lo que se debatía era la indemnización por desistimiento, y en concreto la inclusión de este concepto, que la empresa negaba al considerarlo una mera herramienta de trabajo (rechazando con ello su condición de retribución en especie). Siendo también diversas las pretensiones subsidiarias de las respectivas sentencias, en las que se discutía la aplicación de normas diferentes, en la recurrida reducción de la indemnización debida por no tener la empresa la propiedad sino el uso del vehículo en la aplicación de la normativa foral, y en la de contraste reducción del porcentaje de uso particular al que destina el trabajador el disfrute del vehículo.
De otro lado, la TS 21-6-11, Rec 4295/10 desestima el recurso de casación por falta de contradicción en un supuesto en el que se discutía la naturaleza continua o discontinua de un vínculo laboral con el Instituto Vasco de Estadística-Euskal Estadística Erakundea (EUSTAT), sobre cuya indefinición fue declarada judicialmente, y ello porque aunque en los dos casos se trataba de trabajadores de la misma institución, que habían estado vinculados a ella por sucesivos contratos para obra o servicio determinado para prestar servicios como inspectoras en los dos años anteriores a la interposición de la demanda, habiéndose declarado indefinida la relación en los sendos supuestos, las ininterrupciones en la efectiva prestación de servicios habían sido de diferente entidad, lo que, a entender de la Sala, impedía aprecia la identidad necesaria.
En el mismo sentido, se inadmite por falta de contradicción el recurso presentado en el asunto de la TS 10-5-11, Rec 1854/10, en este caso respecto de la adecuación del procedimiento de despido cuando se demanda tras la solicitud de reingreso del excedente que no es atendida por la empresa. Como advierte la Sala, en el caso de autos había quedado acreditada la existencia de una vacante que podía haber sido ocupada por la actora, considerando por ello la sentencia recurrida fraudulenta la negativa de la empresa a la readmisión alegando que no había vacantes, mientras que en el caso de contraste no se había discutido la existencia o no de vacantes, limitándose la sentencia a valorar las contestaciones dadas por la empresa a las solicitudes de reingreso de la parte.
Del mismo modo, considera la Sala que no concurre la contradicción alegada en la TS 15-6-11, Rec 2658/10, que también aprecia falta de contenido casacional respecto de la pretensión esgrimida en el recurso que resuelve, relativa al reconocimiento del derecho a reingresar en la empresa de un trabajador excedente, y ello porque en el caso examinado por la sentencia referencial existía plaza vacante de la misma categoría que la del trabajador que solícita el reingreso, mientras que en la recurrida se acredita la inexistencia de vacantes en la categoría de la demandante cuando pide la reincorporación, como consecuencia del proceso de promoción y de redistribución de tareas que se había producido durante el periodo de excedencia del actor, y que determinó la amortización del puesto de trabajo que venía ocupando. Causa de inadmisión a la que se suma, como se ha dicho, la falta de contenido casacional, pues es doctrina de la Sala que el derecho potencial o expectante del trabajador en excedencia voluntaria sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando su mismo puesto de trabajo, u otro similar o equivalente, se encuentre disponible en la empresa, y ello no ocurre cuando la plaza del trabajador excedente voluntario es cubierta con una nueva contratación o cuando, como ocurría en este caso, el puesto es amortizado por reasignación de sus cometidos laborales a otros trabajadores.
La TS 9-5-11, Rec 2374/10, por su parte, aprecia falta de contradicción respecto de la consideración como excusable o no del error en la consignación de la indemnización por despido para liberar a la empresa del pago de los salarios de trámite, porque en el caso de autos el concepto retributivo no computado tenía una naturaleza salarial discutible y la diferencia entre la indemnización consignada y la debida era mínima -inferior al 1%-, mientras que en el caso de contraste no se abordaba esta problemática, absteniéndose de resolver esa cuestión por razones formales. Ausencia de pronunciamiento en la sentencia de referencia extensible igualmente al tema de los conceptos salariales computables en la indemnización.
También sobre esta materia, se discute en la TS 16-5-11, Rec 3326/10 si debe considerarse error excusable, a efectos de evitar salarios de tramitación, la consignación en un despido improcedente de una indemnización calculada de acuerdo con el salario que venía percibiendo el trabajador por su categoría profesional en lugar del que realmente le correspondía en atención a las labores efectivamente desempeñadas. No obstante, la Sala aprecia falta de contradicción porque en la sentencia recurrida se reconoce una indemnización superior a la consignada, y se considera inexcusable el error porque no había discrepancia jurídica sobre la categoría que efectivamente le correspondía al trabajador, al ser una cuestión de hechos, al contrario que en el caso de referencia en el que sí se había producido una discusión jurídica sobre la categoría del trabajador, debatiéndose además la aplicación del convenio a efectos de la fijación del salario, contienda que no se había producido en el caso de autos.
Por su parte, la TS 19-4-11 Rec 562/10 aprecia falta de contradicción en un pleito planteado por una trabajadora de la Agencia EFE a la que, como a otros muchos compañeros, la comercial le ofreció formalizar un contrato de Trabajo Autónomo Económicamente Dependiente, que ésta rechazó solicitando inmediatamente el reconocimiento de su condición de trabajadora ordinaria por cuenta ajena de relación laboral, siendo finalmente despedida, y discutiéndose la nulidad de la extinción contractual, y ello porque en el caso de autos aunque había existido algún indicio acerca del quebrantamiento por parte de la empresa de la garantía de indemnidad de la trabajadora, ésta había soportado con éxito la carga probatoria que le incumbía para desvirtuar dicho indicio -al demostrar que no había sido la actora la única afectada por la decisión de clarificar la naturaleza jurídica de su relación de trabajo adaptándola a la prevista en la Ley 20/2007-, mientras que en el caso de contraste el trabajador no se había limitado a comenzar por pedir a la empresa -antes de ejercitar ninguna acción- el reconocimiento de que su relación era laboral, sino que directamente había denunciado ante la Inspección de Trabajo y, sin que hubiera transcurrido un mes desde tal formulación, la empresa dispuso su cese, sin que concurriese circunstancia similar a la de autos, en el sentido de existir más trabajadores en la misma situación a los que se hubiese dispensado igual tratamiento (ya lo había sostenido así la Sala para similar supuesto en TS 22-12-10 Rec 1344/10).
De otro lado, la TS 9-5-11, Rec 2765/10, recordando doctrina de la Sala, niega la concurrencia de contradicción a propósito del efecto liberatorio del finiquito, aunque en ambos casos se trataba de una reclamación sobre rescate o movilización de los derechos consolidados de previsión de los ex empleados de La Caixa que cesaron por despido improcedente, porque la cantidad total que constaba en el recibo de finiquito era en un caso equivalente a 45 días de salario por año de antigüedad, y en el otro superior a la legal señalada, lo que venía a significar que se habían tenido en cuenta los derechos que como consolidados se postulaban sobre el Fondo Interno en la Caixa.
Se discute en las TS 11-4-11, Rec 1600/10; 1-6-11, Rec 554/10; 30-6-11, Rec 3716/10, si es válida la cláusula de jubilación forzosa prevista en I Convenio Colectivo Profesional de los Controladores de la Circulación Aérea, no obstante, la Sala aprecia falta de contradicción respecto de la primera cuestión planteada porque en el caso de contraste se analizaba el impacto de la aprobación de la Ley 14/2005 que convalidaba las cláusulas convencionales de jubilación forzosa anteriores a su entrada en vigor en determinadas condiciones, lo que no ocurría en el caso de autos, en el que no se había podido valorar la aplicación de esta regla, y respecto de la segunda cuestión la falta de contradicción se sustenta en las particularidades del convenio, frente al de contraste -III Convenio Colectivo de AENA-, destacando los factores de calidad en el trabajo, de capacidad física para garantizar el buen ejercicio profesional y de compensación financiera por el cese, factores a los que alude también la jurisprudencia comunitaria.
En la misma línea, se discute en la TS 19-5-11, Rec 2246/10 sobre la procedencia del despido de la actora, que había sido contratada con sucesivos contratos eventuales por circunstancias de producción, considerando la sentencia recurrida que no se había consignado suficientemente la causa de temporalidad al no acreditarse que la contratación respondiera efectivamente a tales circunstancias, lo que impide apreciar contradicción con la de contraste, en la que se había contratado bajo la modalidad de obra o servicio determinado relatando la causa específica de la actividad concertada. También TS 30-5-11 Rec 2556/10 a propósito de la validez del contrato para obra o servicio determinado, por ser distintas las cláusulas que describían el objeto del contrato, por tener las entidades públicas empleadoras competencias distintas y por regularse por normas diferentes.
La TS 23-5-11, Rec 2506/10, por su parte, aprecia falta de contradicción respecto de la inclusión en el importe de la indemnización por despido improcedente de un alto directivo de un determinado concepto respecto de todas las cuestiones planteadas. En primer lugar, respecto de la inclusión en la indemnización del denominado premio extraordinario en la sentencia recurrida y gratificación extraordinaria en la sentencia de contraste, porque en el primer caso se consideraba una condición más beneficiosa en atención al modo de retribución, lo que no acontecía en el caso de referencia en el que quedaba acreditado que su abono dependía de un acto de liberalidad de la empresa. Sobre su concreción, porque en el caso de autos se hacía sin atender a resultados o incentivos, sino por la voluntad de la empresa por el desarrollo personal y profesional de sus trabajadores, y en la de contraste el bonus requería que la empresa obtuviese determinados beneficios y cierto rendimiento y productividad en el personal. Y sobre su cálculo en atención al promedio de los doce meses anteriores al despido, porque en la sentencia de contraste la empresa había incluido los incentivos anuales -al igual que en la recurrida el premio extraordinario- discutiendo la recurrente el importe de dichos incentivos, desestimándose su reclamación al no quedar acreditado que su importe fuera superior al tomado en consideración por la empresa. Y sobre el carácter interruptorio del devengo de salarios de tramitación con la consignación insuficiente porque en la recurrida no se discutió si la insuficiencia obedeció a un error excusable o inexcusable.
De igual modo, la TS 17-5-11, Rec 2058/10 aprecia falta de contradicción respecto de un litigio relativo a las responsabilidades en caso de despido de un trabajador de notarias, pues si bien en ambos supuestos se trataba del despido de un empleado de una notaría discutiéndose la responsabilidad de los notarios que la compartían respecto del trabajador, no eran iguales los hechos concurrentes, pues en la sentencia recurrida constaba que la actora prestaba indistintamente servicios para ambos notarios, mientras que en el caso de referencia la prestación de servicios se hacía independientemente para cada uno de los notarios, de ahí que en el primer caso se condenase solidariamente a los dos notarios, y no así en el segundo. Y respecto a si la indemnización por despido debía tomar en consideración el tiempo de servicios prestados al notario que despide o también los prestados con anterioridad, porque la cuestión se decidió en aplicación de una concreta previsión convencional que no resultaba coincidente en ambas sentencias.
Por su parte, la TS 24-5-11, Rec 1978/10 aprecia falta de contradicción en el despido por ausencia injustificada de un vigilante de seguridad, que había sido sancionado con anterioridad por esa misma ausencia, y ello porque en este caso se había producido una sola ausencia sancionada previamente, mientras que en la de constaste la sanción abarcaba ya a tres ausencias.
También aprecia la TS 12-4-11, Rec 2375/10 falta de contradicción en un proceso en el que se debatía cómo debía computarse el plazo de caducidad de la acción de despido cuando el trabajador no recibía inmediatamente la comunicación extintiva, y ello porque cada resolución había realizado la oportuna valoración judicial de la prueba a efectos de concluir la existencia o no de determinados factores que pudieran influir en la actitud del receptor de la carta de despido, concluyendo en el caso de autos que el trabajador había rechazado indebidamente la comunicación habiendo tenido conocimiento de determinadas actuaciones previas relacionadas con el despido, determinación que no se había producido en el caso de referencia al no concurrir ninguna circunstancia o dato que pudiera conducir a la Sala a la convicción de que se había producido una actitud indebida de rechazo de esa comunicación.
De otro lado, la TS 20-6-11, Rec 4637/10 aprecia falta de contradicción en el recurso planteado en el que se debatía caducidad de la acción de despido, cuando se presenta la demanda ante el Juzgado de lo Social dentro de los 20 días hábiles siguientes a la fecha del despido (contando el llamado día de gracia del LEC art.135), y la papeleta de conciliación se ha presentado trascurrido ese vigésimo día, (plazo al que no se le aplica ese día de gracia), debatiéndose en concreto si la presentación fuera de plazo de la papeleta de conciliación cumple igualmente efectos suspensivos con respecto al plazo para presentar la demanda. Temática que no es sobre la que se contiende en el caso de referencia, pues la sentencia seleccionada se pronuncia sobre si la presentación de la papeleta de conciliación el día vigésimo primero tras el despido comportaba que estuviera fuera de plazo, entendiendo la Sala de suplicación que ese día de presentación no se debía computar.
Igualmente la TS 21-6-11, Rec 2230/10 desestima el recurso interpuesto por falta de contradicción entre la sentencia de referencia, referida a un despido objetivo por causas económicas en cuya comunicación ofrecía la comercial la indemnización de 20 días de salario por año trabajado pero sin concretar la causa de la extinción, debatiéndose la nulidad del despido por tal ausencia (sin discutir que se tratase de un despido exprés), y la recurrida, en la que se resolvía sobre un despido acausal cuya improcedencia se reconocía en la carta de comunicación, abonándose la indemnización legalmente establecida, discutiéndose si le resultaba de aplicación el ET art.52.c) o si se trataba de un despido objetivo.
En la TS 21-6-11, Rec 1851/10 se plantea el acceso del demandante a la prestación de incapacidad permanente que el INSS le había sido denegada por no reunir el periodo mínimo de cotización, discutiéndose si es posible computar, para completarlo, los días cotizados con posterioridad a la declaración de invalidez. No obstante, la Sala aprecia falta de contradicción porque lo debatido en la recurrida no es lo discutido en la de contraste en la que se contiende sobre si las cotizaciones a tener en cuenta deben ser las vigentes en el momento del hecho causante, o si es posible tener en cuenta cotizaciones posteriores dada la identidad de lesiones existentes en ambos hechos causantes.
Tampoco la TS 11-7-11, Rec 2729/10 aprecia contradicción entre las resoluciones comparadas en un recurso en el que se debatía sobre la compatibilidad de la indemnización legal por despido improcedente con la prevista contractualmente por preaviso, porque las fórmulas previstas en los respectivos contratos eran diversas, y porque en realidad la incompatibilidad de las dos indemnizaciones no se discutía en la sentencia de referencia, que se limitaba a aplicar la indemnización pactada, aludiendo a su importe superior, pero sin mencionar si se había o no pactado tal incompatibilidad en el acuerdo aplicable. Falta de contradicción que la Sala extiende a la segunda cuestión planteada, a saber: la exclusión en la base de cálculo de la indemnización de la retribución variable por objetivos, de nuevo por entender que la sentencia de contraste no se pronuncia sobre este tema litigioso.
Por último, reiterando lo ya dicho en sentencias anteriores, la TS 4-5-11, Rec 1539/10 niega la existencia de contradicción en relación con el reconocimiento del complemento de atención al público de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de Canarias, pues la sentencia de contraste se pronunciaba sobre una categoría profesional diferente, no incluida en la Resolución administrativa a la que sí se refería la categoría de autos.
Lo dicho en cuanto a los pleitos en materia laboral en sentido estricto, y a propósito de las cuestiones de Seguridad Social suscitadas, la Sala ha apreciado falta de contradicción en los supuestos que a continuación se exponen. En primer término, en la TS 3-5-11, Rec 2982/10, en la que se debatía si para tener derecho al porcentaje del 75% sobre la base reguladora previsto en los Estatutos de la Caja de Jubilaciones y Subsidios Textil era o no necesario haber trabajador durante diez años en el ramo textil. La ausencia de identidad en este caso traía causa en el hecho de que en el caso de referencia, al contrario que en el de autos, no se había resuelto respecto de esta problemática al no cuestionarse el cumplimiento del requisito señalado.
En la misma línea, en la TS 18-4-11, Rec 2983/10, se discutía el derecho de una trabajadora del ramo de la confección a que se le aplicasen en su pensión de jubilación los coeficientes reductores previstos para los Mutualistas del sector textil, pero la Sala aprecia falta de identidad porque, con independencia de que pudiese apreciarse cierta contradicción entre la doctrina de ambas sentencias, los hechos no resultaban comparables, toda vez que la recurrida se refería a la aplicación del coeficiente reductor a una trabajadora que con anterioridad al 1-1-1967 había estado prestando servicios para una empresa encuadrable en la Ordenanza de la Industria de la Confección (con encuadramiento obligado en la Mutualidad de la Confección), mientras que la de contraste trataba el supuesto de una empleada que antes de aquella fecha figuraba al servicio de una comercial incursa en el ámbito aplicativo de la Ordenanza Laboral para la Industria Textil, con necesaria afiliación a la Caja de Jubilaciones y Subsidios Textil.
De otra parte, aunque la Sala ya se había pronunciado sobre la obligación del trabajador que obtiene primero desempleo y después salarios de tramitación, tras sentencia o resolución judicial firme, de comunicar la nueva situación al servicio de empleo para su regularización, la TS 29-4-11, Rec 2589/10, en la que se vuelve a plantear esta cuestión, aprecia falta de contradicción porque aunque en ambos casos se trataba de personas despedidas improcedentemente, que habían accedido a las prestaciones de desempleo desde ese momento y a las que, posteriormente, se le había reconocido salarios de tramitación coincidentes en el tiempo con dicha percepción, la sentencia de contraste declaraba la procedencia del reintegro de las cantidades correspondientes a la entidad gestora fundándose exclusivamente en la omisión del trabajador de la solicitud de regularización de las prestaciones prevista en el LGSS art.209.5.a.cuarto párrafo, mientras que la recurrida negaba la procedencia de tal reintegro sobre la base de que la solicitud de la prestación en la modalidad de pago único se había producido con posterioridad a dictarse la sentencia que reconocía la improcedencia del despido (aplicando LGSS art.209.5.c).
De otro lado, recordando lo ya dicho en pleitos anteriores en los que se discutía la misma cuestión, la TS 13-4-11, Rec 1918/09 aprecia falta de contradicción respecto de la pretensión de Previsión Sanitaria Nacional de no abonar las pensiones de jubilación a los afiliados al Régimen de Asistencia Médico-farmacéutica y de Accidentes de Trabajo tras la extinción, a partir del 1-1-2000, de este régimen de previsión. Como advierte la sentencia, en el caso de autos la condena de la entidad demandada se refería al abono de la prestación en fechas posteriores a la indicada, mientras que la de contraste se pronunciaba sobre abonos anteriores, admitiéndose, por lo demás, en los dos casos las condenas de futuro pero para periodos diversos.
Niega, por su parte, la TS 9-5-11, Rec 741/10 la existencia de contradicción en el recurso planteado en el que se discutía si los padres de un menor autista tenían derecho a que se les reintegrase por el Servicio público de salud correspondiente los gastos ocasionados por el tratamiento seguido en una fundación privada donde se aplicaba un determinado tratamiento. Como advierte la sentencia, en la resolución de contraste constaba que por parte de la sanidad pública, a través de un centro concertado, se efectuaba al menor autista un tratamiento específico, denominado de estimulación precoz, que aunque posiblemente mejorable de haberse puesto de manifiesto sus probables carencias, no se acreditaba que el referido tratamiento realizado no hubiese sido el adecuado; por el contrario, en la sentencia recurrida, realmente no se había efectuado tratamiento alguno.
De otra parte, la TS 21-6-11, Rec 3393/09 aprecia falta de contradicción respecto de la cuestión debatida, esto es: elementos que exoneran de responsabilidad al trabajador frente a la falta de incorporación tras alta médica impugnada con comunicación a la empresa sobre la pendencia de la misma, y ello porque si bien en los dos casos se trata de trabajadores que impugnan el alta médica y que comunican a la empresa que no se reincorporan porque consideran que sus dolencias son incapacitantes y les impiden trabajar, en el caso de la recurrida la trabajadora explícita el ofrecimiento de la verificación de su estado incapacitante, lo que no acontece en el caso de la de contraste.
Descarta la TS 21-6-11, Rec 3156/10 la existencia de contradicción en el recurso planteado a propósito del acceso a la pensión de viudedad, porque en el caso de autos el fallecido por enfermedad común no sobrevenida al vínculo conyugal había contraído matrimonio dos meses antes del óbito, negándose la resolución recurrida a aceptar la acreditación de la convivencia previa exigida por el LGSS art.174.3, párrafo 4 había quedado acreditada, porque no se había producido la inscripción de la pareja en ningún registro público, ni constaba en documento público alguno, ni existía certificado de empadronamiento que la acreditase. Existencia de la convivencia que no se debatía en la sentencia de referencia, que únicamente se detenía a examinar la concurrencia o no de la pareja de hecho.
Por último, se discutía en las TS 31-5-11, Rec 2168/10; 2-6-11, Rec 1747/10; 2-6-11, Rec 2256/10; 2-6-11, Rec 3518/10; 6-6-11, Rec 2521/10; 6-6-11, Rec 1998/10; 7-6-11, Rec 4092/10; 24-6-11, Rec 326/11, si los días cuota correspondientes a las pagas extraordinarias podían ser tomadas en consideración para fijar la cuantía de la base reguladora de una prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, fundamentándose la falta de contradicción apreciada en el hecho de que en la recurrida con tal pretensión trataba de incrementarse el importe de la base reguladora de la prestación, mientras que en la sentencia invocada de contraste se pretendía modificar el reparto de la prestación en virtud del principio prorrata temporis. De esa diversidad de hechos y pretensiones deriva el que las normas jurídicas de aplicación fuesen distintas, pues en el caso de la recurrida se trataba de los LGSS art.140.1.b, en relación con los art.163.1 y 138.2 de la misma norma, cuya infracción denunciaba la recurrente, en tanto que la sentencia de contraste basaba su pronunciamiento en los términos del Reglamento de la Comunidad Europea 1408/71.
En último lugar, respecto de las cuestiones procesales planteadas en el periodo correspondiente a esta crónica, la Sala ha rechazado que concurra la identidad necesaria en los recursos resueltos en las sentencias que a continuación se exponen. En primer término, la ya comentada TS 9-5-11 Rec 2374/10 niega la existencia de contradicción en el pleito relativo a los efectos de la falta de personación de las partes, y ello porque en el caso de autos la empresa se había personado en el acto del juicio discutiéndose la validez de los poderes de su representante, mientras que en el caso de contraste lo discutido era la falta de personación de la comercial por urgencia médica de su representante no preavisada al Juzgado.
Por su parte, la TS 15-4-11, Rec 2885/10 aprecia falta de contradicción a propósito de la competencia del orden social para conocer de la cuestión de la lista de afectados por el ERE, porque en el caso de autos existía una designación nominativa de los trabajadores cuyo contrato podía ser extinguido, inexistente en el de referencia, al limitarse la autorización a indicar el número y categoría profesional de los contratos a extinguir y los criterios a tomar en consideración.
Igualmente se aprecia falta de contradicción en la TS 6-5-11, Rec 2783/10 respecto de la adecuación del procedimiento ordinario para discutir el importe de la indemnización por despido cuando se plantea un problema de clasificación profesional, y ello porque en ninguna de las sentencias de contraste aportadas se daba la circunstancia, concurrente en la recurrida, de que ya se hubiese resuelto por sentencia firme la cuestión referente a la adecuación del procedimiento ordinario para conocer de una pretensión encaminada a incrementar la indemnización por despido entregada por el empresario, que reconocía en la propia carta la improcedencia, cuando el trabajador no impugnaba el despido.
De otro lado, la TS 30-6-11, Rec 3027/10 aprecia falta de contradicción en un proceso en el que se discute sobre la caducidad de las prestaciones generadas por la desaparición y posterior declaración de fallecimiento del causante, porque en el caso de autos se habían dejado transcurrir tres años entre la solicitud de la prestación y el momento en que pudo solicitarse la declaración de fallecimiento, limitándose a menos de un mes en el caso de referencia, lo que impedía hablar de demora.
Frente a los supuestos comentados, en los que la Sala rechaza la concurrencia de la contradicción alegada, la Sala ha continuado manteniendo la existencia de contradicción y de cesión ilegal respecto del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana en TS 4-5-11, Rec 1674/10; 19-4-11, Rec 2414/10; 11-5-11, Rec 2096/10; 15-2-11, Rec 2108/10; 15-2-11, Rec 2111/10; 11-5-11, Rec 2104/10; 11-5-11, Rec 2104/10; 2-6-11, Rec 1812/10.

c) Relación precisa y circunstanciada de la contradicción

 

Como es sobradamente conocido, para la cobertura de este requisito no es suficiente con realizar una transcripción literal de algunos fragmentos de las sentencias que se invocan como término de comparación y con exponer la doctrina que se entiende correcta, sino que es preciso realizar un examen comparativo de los hechos de la sentencia de contraste y de la recurrida, que evidencien la contradicción que se invoca -sin que basten afirmaciones genéricas (TS 11-7-11 Rec 2729/10), tal como se recuerda en TS 19-4-11, Rec 2661/10 en la que se debatía sobre el porcentaje que, en la pensión de jubilación con cotización tras el cumplimiento de los 65 años, corresponde en función de los años cotizados cuando existen fracciones de año (LGSS art.163.1). De otra parte, como en esta sentencia se indica, tampoco basta con destacar que ambas resoluciones aplican la misma norma, especialmente en los casos en los que el tenor literal del precepto aplicado ha variado, sin que, por ello, se mantenga intacto su contenido.

d) Cita y fundamentación de la infracción legal

 

Es doctrina muy consolidada de la Sala, que se recuerda ahora en TS 22-3-11, Rec 2267/10; 9-6-11 Rec 4033/10, que esta exigencia legal no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia (lo que también se recuerda en TS 19-4-11, Rec 2661/10; 4-4-11, Rec 2201/10; 19-5-11, Rec 2246/10; 30-6-11, Rec 3027/10; 20-6-11, Rec 4637/10). Exigencia que resulta igualmente del LEC art.477.1, de aplicación supletoria al orden social, y que no se cubre cuando se alude únicamente a una cláusula de un acuerdo de prejubilación, que no tiene la consideración de norma jurídica, al no resultar equiparable a una previsión convencional, pues constituye una mera estipulación obligacional, cuya interpretación debe hacerse de acuerdo con las reglas generales de interpretación de los contratos, a las que no se aludía en el recurso. Tampoco se observa debidamente cuando la parte se limita a exponer una tesis general, sin acreditar mediante el análisis de las normas convencionales en juego su aplicación al caso (TS 22-6-11, Rec 2036/10).

e) Sentencias idóneas e inidóneas a efectos de casación unificadora

 

Como recuerda la TS 4-5-11, Rec 89/10 una sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo no es idónea para establecer la contradicción a que se refiere LPL art.217, pues ésta ha de establecerse con las sentencias que menciona el señalado precepto, sin que puedan tenerse en cuenta a estos efectos las de otras Salas del Tribunal Supremo distintas de la Sala de lo Social; exclusión que se funda en que la función unificadora que la Sala IV tiene atribuida afecta únicamente a la doctrina del orden social, sin que pueda extenderse, de forma directa o indirecta, a otros órdenes jurisdiccionales.
De otro lado, como se sabe, no son idóneas las sentencias no citadas en preparación. Así se advierte ahora en TS 23-5-11, Rec 2506/10.
Además, es preciso tener en cuenta que, como se advierte en TS 21-6-11, Rec 3165/10, se exige que para que la sentencia de contraste sea hábil a los efectos del recurso de casación unificadora que haya alcanzado la firmeza antes de la fecha de publicación de la sentencia recurrida, exigencia conforme a la Constitución, cuya finalidad es comparar la sentencia recurrida con otra que contenga una doctrina ya consolidada por una u otra vía (TCo 132/97; 251/00).

6. Recurso de revisión

 

La TS 24-3-11, Rec 6/10, tras recordar el alcance general del recurso de revisión, reitera lo ya sostenido, en TS 31-1-11, Rec 5/10 para un supuesto similar, sobre los documentos a los que se refiere el actual LEC art.510. Como se advertía ya en aquella sentencia, la grabación de las cámaras de seguridad no puede considerarse un documento recobrado, ya que ni puede entenderse perdido, ni retenido por la parte empresarial cuando se halla en poder de las Fuerzas de Seguridad del Estado, que emite un informe para su presentación en el pleito. Circunstancia a la que se suma, en este caso, que la grabación no era el único elemento probatorio decisivo para basar el fallo, al haberse practicado además pruebas testificales y de interrogatorio de partes; y que la sentencia del juicio de faltas era de fecha posterior a la que se pretendía revisar, lo que ya resultaba suficiente para privarla de aptitud revisoria.
En cuanto a la revisión con base en maquinación fraudulenta, la TS 22-3-11, Rec 27/09, tras recordar la doctrina jurisprudencial al respecto, aclara que no puede considerarse como tal la simple facilitación de un domicilio erróneo. Como razona la sentencia, el hecho de que el trabajador facilitase correctamente la calle en la que se encontraba la empresa pero errara en el número, no puede considerase, sin mediar ninguna otra circunstancia indiciaria, una actuación dirigida a conseguir la incomparecencia empresarial, siendo el elemento intencional imprescindible para apreciar la maquinación fraudulenta. No pudiendo tampoco en este caso imputarse negligencia alguna al juzgado, que intentó sin éxito citar a la parte en el domicilio que figuraba en el Registro y que si no era el correcto era porque la empresa lo había variado sin rectificarlo en el registro, incumpliendo con ello las obligaciones previstas en el propio reglamento del registro.

7. Incidente de nulidad y casación unificadora

 

Como señala la TS 15-4-11, Rec 2885/10 el incidente de nulidad de actuaciones no puede interponerse cuando la sentencia no ha alcanzado firmeza porque no se ha cumplido el plazo para la interposición del recurso ordinario o extraordinario o porque habiéndose interpuesto éste aún no está resuelto. En el caso del recurso de casación, el incidente debe interponerse una vez dictado el auto o la sentencia que inadmite el recurso, aunque sea por falta de contradicción, y declara la firmeza de la sentencia recurrida, ya se había dicho así en TCo 39/2003; TS auto 21-3-07 Rec 5/06, en el que se afirmaba que la casación para unificación de doctrina constituye una tercer grado de jurisdicción, de modo que, únicamente, desestimado este recurso cabría acudir a la vía singular del incidente de nulidad de actuaciones.

NOTAS:

 

(*) Esta crónica no incluye la doctrina de la Sala dictada en casación ordinaria, que es objeto de otra crónica específica. Pero sí incorpora la doctrina formulada en los recursos de revisión y de error judicial. La autoría de esta crónica corresponde a María Dolores Redondo Valdeón y María Silva Goti, la referida a Derecho del trabajo y relación laboral individual; a Carmen Murillo García la parte relativa a la Seguridad Social; y a Paz Menéndez Sebastián la parte relativa al Proceso laboral.
(1) Es recomendable la lectura íntegra de la sentencia por el recorrido jurisprudencial que hace sobre la naturaleza del recargo.
(2) Dicha sentencia decide que esa solución basada en la presunción de convivencia muchas veces no se corresponde con la realidad, por dos razones: la primera es que en casos como el enjuiciado de padre o madre solicitante con quien convive un descendiente casado descompone formalmente ese matrimonio para excluir de la unidad económica al cónyuge no consanguíneo, soslayando que la convivencia real y afectiva de los esposos viene impuesta legalmente y es obligado presumirla; y la segunda es que ese criterio se adoptó en ausencia de hijos como solución más lógica y gestionable que el sistema de probar los gastos ordinarios satisfechos por el cónyuge no consanguíneo, de muy difícil acreditación. La sentencia comentada no considera aplicable la citada doctrina al concreto supuesto porque se trataba de una situación diferente en la que había una verdadera convivencia efectiva en una unidad de convivencia familiar económicamente interdependiente, a diferencia del caso de la sentencia recurrida.

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