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Jurisprudencia y doctrina unificada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (de mayo a agosto de 2012)

Artículo publicado en Actum Social nº 67. Septiembre 2012

Paz Menéndez Sebastián

Letrada del Tribunal Supremo y Profesora Titular de la Universidad de Oviedo

Carmen Murillo García

Letrada del Tribunal Supremo y Secretaria judicial

María Dolores Redondo Valdeón

Letrada del Tribunal Supremo y Secretaria Judicial

María Silva Goti

Letrada del Tribunal Supremo y Secretaria Judicial

 

ÍNDICE
I. DERECHO DEL TRABAJO:
1. Antigüedad:
a) Prestación de servicios temporales y posterior fijeza: RTV.SA.
b) Trienios. Profesores de religión de la CAM.
2. Caducidad de la acción: Información incorrecta por la Administración empleadora.
3. Cesión ilegal de trabajadores.
4. Comedores de empresa.
5. Contrato de trabajo y figuras afines:
a) Relación laboral: arquitecto que trabaja para una entidad local.
b) Otra vez sobre peritos tasadores de seguros.
6. Contratación laboral:
a) Contratos de interinidad con la Administración.
b) Trabajadores fijos discontinuos.
7. Convenios y negociación colectiva:
a) Ámbito de aplicación.
b) Legitimación activa: Principio de correspondencia.
8. Despido y extinción del contrato de trabajo:
a) Despido objetivo.
b) Despido colectivo: problemas de delimitación y extinciones computables.
c) Despido nulo.
d) Derecho de opción y candidato a elecciones sindicales.
e) Efectos económicos del despido: más cuestiones sobre indemnizaciones y salarios de tramitación.
f) Requisitos de validez y eficacia del finiquito.
9. Ejecución de sentencia: Condena al INSS.
10. Excedencia voluntaria.
11. Igualdad retributiva.
12. Indemnización de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales: Honorarios de letrado.
13. Modificación de condiciones de trabajo: Reducción de jornada por decisión unilateral de la Admón. Pública: Profesores de religión.
14. Pacto de no competencia.
15. Prescripción de la acción: Reclamación de cantidad: efectos interruptores del proceso de impugnación de conflicto colectivo.
16. Relación laboral especial de alta dirección y despido nulo.
17. Responsabilidad solidaria de la empresa principal por deudas de la subcontratada.
18. Salario y régimen retributivo:
a) Compensación y absorción.
b) Dietas por destacamento: ADIF.
c) Diferencias salariales por el desempeño de funciones de superior categoría.
d) Plus de nocturnidad.
e) Retribución de Profesores que a raíz de la implantación de la LOGSE pasan a impartir clases de ESO I.
f) Revisión salarial: IPC real.
19. Stock options.
20. Subrogación.
21. Sucesión de contratas y vigilantes de seguridad: servicio de escolta.
II. SEGURIDAD SOCIAL:
1. Problemas generales de la acción protectora;
2. Prestaciones en concreto:
a) Incapacidad temporal;
b) Jubilación;
c) Muerte y supervivencia;
d) Desempleo.
III. DERECHO PROCESAL LABORAL:
1. Competencia de la jurisdicción social:
a) Perito tasador de seguros;
b) Contratación laboral parapetada tras contrato administrativo;
c) Prestaciones de servicios TRADE. Consideración de la exigencia legal de formalización del contrato como no determinante de la competencia del orden social;
d) Conflictos surgidos a raíz de un concurso externo para la provisión de plazas en entidades de Derecho público sometidas en su actuación al Derecho privado.
2. Cuestiones comunes al proceso:
a) Pruebas de detectives;
b) Legitimación de los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria respecto de acciones de los trabajadores en misión de las ETTs;
c) No imposición de costas a los servicios autonómicos de salud.
3. Procesos especiales:
a) Alcance del proceso de despido;
b) Procesos individuales y colectivos: Interrupción de la prescripción en la reclamación individual durante la tramitación del procedimiento de impugnación de convenio colectivo, y efecto de cosa juzgada de la sentencia de conflicto colectivo;
c) Proceso especial de Seguridad Social. Incongruencia de la sentencia.
4. Recurso de suplicación: Falta de consignación para recurrir de la indemnización en caso de despido improcedente con opción por la readmisión. Subsanabilidad.
5. Recurso de casación unificadora:
a) Falta de contenido casacional;
b) Alcance de la exigencia de contradicción;
c) Excepción a la imposibilidad de revisar hechos probados en casación unificadora;
d) Relación precisa y circunstanciada de la contradicción;
e) Firmeza de la sentencia de contraste conforme a la LPL;
f) Cita y fundamentación de la infracción legal;
g) Obligatoriedad de la jurisprudencia unificada.
6. Revisión de sentencias.

I. DERECHO DEL TRABAJO

1. Antigüedad

a) Prestación de servicios temporales y posterior fijeza. RTV SA (MS nº 996; MCT nº 6250)

 

La TS 7-3-12, Rec 3119/11, reitera que el reconocimiento de antigüedad a efectos de trienios por quien ha venido prestando servicios en virtud de contratos temporales y cuya incorporación como fijo de plantilla en RTV S.A. se produjo a consecuencia del Acuerdo colectivo de integración, suscrito el 27-7-2006, no es la reconocida en tal pacto, sino la que corresponda en función de los efectivos servicios prestados, en aplicación del Convenio Colectivo del Ente. En virtud del mandato de igualdad, se estima que la naturaleza temporal de la contratación inicial del trabajador no es óbice para el cómputo de aquellos servicios una vez se le reconoce al mismo la condición de fijo, siendo que la cláusula convencional se mantiene fiel al mandato igualitario de la norma legal y extiende el complemento sin distinción a todos los trabajadores fijos, a quienes se computan los periodos previos de prestación temporal de servicios. Por ello, la incorporación del trabajador como fija de plantilla por un Acuerdo específico no puede limitar los efectos de lo dispuesto en el Convenio Colectivo ni contravenir el mandato del ET art.15.6.

b) Trienios: Profesores de religión de la CAM (MS nº 1133, 2229; MRLE nº 3960; MEP nº 330; MCT nº 265)

 

Especial transcendencia presenta la TS 10-7-12, Rec 1306/11, que declara que los profesores de religión católica de la Comunidad de Madrid (CAM) tienen derecho a la antigüedad a efectos de percibir los trienios que se les reconocen a los profesores funcionarios interinos docentes de su mismo nivel educativo desde el inicio de la prestación de servicios en los diferentes centros educativos, con condena a las cantidades correspondientes, dada la específica situación en la que se encuentran aquellos. Esta solución se alcanza tras aplicar la doctrina contenida en la TS 7-6-12, Rec 138/11, que tiene efectos de cosa juzgada sobre la actual reclamación, por tratarse de una sentencia colectiva, ex LPL art.158.3. Esta sentencia matiza resoluciones anteriores dictadas en unificación de doctrina, dejando expresa constancia que la misma afecta exclusivamente a la CAM, y no puede extenderse a otros territorios en los que el desarrollo del régimen jurídico de los profesores de religión es otro y más acorde con la naturaleza jurídica y el régimen laboral que tienen legalmente reconocido. Tras transcribir la evolución legislativa y judicial de las condiciones laborales de los profesores de religión, y en concreto de los de la CAM, razona que aunque con carácter general no puede ser aceptada la asimilación de este colectivo a los profesores interinos, no es menos cierto que la situación en que los profesores de religión se hallan en la citada Comunidad es especial. Esta connotación específica consiste en que el régimen jurídico retributivo, a pesar de la nueva regulación general como trabajadores por cuenta ajena, viene establecido por una norma administrativa – y no por un acuerdo colectivo – de la CAM que les reconoce unas retribuciones equiparables a las de los funcionarios docentes de carácter interino, por lo que no existe razón alguna por la que negarles el derecho que reclaman. Por otra parte, se matiza que este reconocimiento no se efectúa por serles de aplicación el EBEP art.25 que reconoce el derecho a percibir trienios a los funcionarios interinos, ni siquiera por aplicación de lo previsto en la LOE disp.trans.3ª, sino, porque si perciben de la Administración unos salarios como si fueran funcionarios interinos sin serlo, habrá de abonarles las mismas retribuciones a las que tienen derecho los funcionarios interinos mientras esta situación legal subsista. Por tanto, los profesores de religión católica de la CAM tienen derecho a percibir los trienios que se les reconocen a los profesores interinos.

2. Caducidad de la acción

Información incorrecta por la Administración empleadora (MS nº 1999; MPL nº 1460; MDE nº 860)

 

En la TS 13-6-12, Rec 2180/11, se discute sobre la posible caducidad de la acción de despido, debido a una información incorrecta por la Administración demandada al trabajador despedido, consistente en no haberle advertido que la acción estaba sometida al plazo de caducidad de la LPL art.114 ni de que la reclamación previa y la demanda debían presentarse dentro de ese plazo, sin perjuicio de los efectos de suspensión que prevé la LPL art.73. Se reitera la doctrina establecida por la Sala IV y el Tribunal Constitucional y que establece que las normas sobre la incidencia de la reclamación previa sobre la caducidad de la acción han de interpretarse con criterios de razonabilidad y proporcionalidad que respeten las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que reconoce la Const art.24, de forma que, a la hora de pronunciarse sobre la caducidad, han de tenerse en cuenta también los preceptos de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común y, en concreto, su art.58 sobre los efectos de las notificaciones administrativas defectuosas. En definitiva, no puede calificarse como coherente con el derecho a la tutela judicial efectiva una interpretación según la cual los defectos informativos de la notificación o de la propia regulación a la que aquélla remite perjudiquen el derecho del interesado. Por otra parte, no es relevante a estos efectos que la comunicación defectuosa no sea un acto administrativo en sentido estricto pues se trata de una decisión de un ente público empleador sometida al Derecho del Trabajo. Por tanto, la información incorrecta en la notificación del despido por la Administración demandada, imputable a ella misma, excluye la caducidad de la acción.

3. Cesión ilegal de trabajadores (MS nº 3383)

 

Nuevamente la determinación de lo que es una lícita descentralización productiva o una ilícita cesión ilegal de trabajadores, ha ocupado el quehacer jurisdiccional de la Sala IV, pues, como veremos, en ocasiones existe una enorme dificultad a la hora de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas licitas de descentralización productiva, en concreto, cuando tal aparente fenómeno interpositorio de carácter jurídico se desarrolla en el ámbito de la Administración Pública.
Así, en TS 19-6-12, Rec 2200/11 se declara que se ha producido una cesión ilegal de trabajadores desde la empresa Vaersa a la Consejería de Agricultura de la Generalidad Valenciana, al constar de manera palmaria que la actividad de la actora se producía únicamente desde el punto de vista formal para Vaersa, de la que percibía el salario y concedía vacaciones, si bien, en realidad todas las funciones que llevaba a cabo en dirigidas, orientadas, examinadas y en realidad aprobadas finalmente por la Administración, que realmente era la destinataria de su actividad profesional. Por lo tanto, reitera esta resolución doctrina de la Sala en virtud de la cual existe cesión ilegal cuando se produce un fenómeno interpositorio, y aparece en la posición empresarial quien no es realmente empresario, siendo otro el que se apropia de los frutos de trabajo, lo dirige y lo retribuye. Y en este caso la actora se hallaba incluida en la plantilla de la Consejería, realizando las mismas funciones que los demás funcionarios y trabajando con sus medios materiales y bajo su dirección, de tal suerte que la demandante prestaba servicios iguales a los del personal funcionario y llevaba a cabo no solo las actividades contenidas en la contrata suscrita entre Vaersa y la Generalidad Valenciana, sino que también llevaba a cabo otras funciones para la Consejería.
Análoga solución se alcanza en TS 4-7-12, Rec 967/11. Aquí se trataba de trabajadores unidos a la empresa TRAGSA a través de sucesivos contratos temporales encadenados para obra o servicio determinado que desarrollaban su trabajo de vigilancia en la zona cántabra del Parque Picos de Europa. El TS declara la existencia cesión ilícita de mano de obra por parte de TRAGSA a OAPN, y ello a pesar de que sea TRAGSA quien abone los salarios y quien controle la asistencia al trabajo y los permisos de los actores, licencias y vacaciones, al ser éstas las típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra; ni tampoco otros poco significativos, como que le proporcione el vestuario, lo cual no es, en definitiva, sino una parte de salario en especie. Pues los medios materiales específicos los proporciona la empresa principal -OAPN-para la realización de los trabajos puntuales encomendados por el Responsable del Área de Medio Ambiente. Por otro lado, el ejercicio de poder de dirección lo despliega un Técnico del OAPN y, finalmente, las actividades diarias en nada se diferencian de las que realiza el personal de OAPN.
La TS 11-7-12, Rec 1591/11 es de un interés inusitado. La cuestión sustantiva que en esta resolución se aborda es la posible existencia de cesión ilegal en un supuesto sofisticado, o al menos inusual, que consiste, simplificadamente expuesto, en un caso de gestión indirecta de determinados servicios municipales. En particular se trata de la encomienda por la Administración Gallega de la gestión del programa de promoción de alquiler de vivienda, a una sociedad pública de gestión urbanística de Galicia. La Sala repasa didácticamente el fenómeno de la cesión ilegal y los problemas de calificación que el mismo presenta, para llegar a la conclusión de que, en el caso concreto, no se da el fenómeno de interposición característico de la cesión, sino una colaboración entre entidades del sector público regulada por disposiciones administrativas de carácter general que no tiene una finalidad interpositoria. Razona al respecto que si bien se ha creado un entramado empresarial que, aunque podría presentar una posición empresarial unitaria, no resulta incluible en el ET art.43, pues tanto la encomienda del servicio a la sociedad demandada, como la financiación de la actividad por parte de la Administración Gallega y las instrucciones impartidas por ésta para el desarrollo del trabajo no constituyen elementos de un mecanismo interpositorio que pretende organizar un suministro de trabajadores sin la asunción de las correspondientes responsabilidades. Se trata, por el contrario, de una opción organizativa que ha sido prevista específicamente por el ordenamiento administrativo para la prestación de determinados servicios.
Asimismo, la TS 25-1-12, Rec 683/11, estima la demanda de oficio reconociendo la existencia de cesión ilegal de trabajadores al entender que no existe estructura empresarial alguna por parte del cedente, quien ha constituido una empresa de prestación de servicios a la agricultura y ganadería, cuya actividad es poner a disposición de los empresarios agrícolas mano de obra especializada – para la recolección de ajos, la siembra de cualquier producto, la limpieza de los campos y explotaciones agrícolas y el desbrozamiento o la limpieza de montes-. Entre las evidencias positivas para establecer los parámetros de la de cesión ilegal, destaca el documento de inscripción de la actividad de empresa del demandado al recibir el alta en la Seguridad Social, la falta de medios materiales y la no acreditación de una actividad de dirección, control y disciplina que muestren en el demandado las notas características de un empresario que como tal asuma la llevanza y los riesgos de la explotación que se le confía. En definitiva, al no existir medios materiales, organización ni la estructura necesaria para conducir una explotación agraria con medios propios, se declara la existencia de cesión ilegal.

4. Comedores de empresa (MS nº 1397)

 

La TS 19-4-12, Rec 2165/11, reitera en relación con la obligación empresarial de habilitar para los trabajadores un local-comedor que les permita efectuar sus comidas a cubierto de los riesgos del tiempo, y provisto de las correspondientes mesas, asientos y agua, que continua vigente la normativa preconstitucional sobre comedores de empresa integrada por el D 8-6-1938 y por su norma de desarrollo, la OM 30-6-1938. La aplicación de dicha legislación, implica la obligación empresarial de habilitar un local-comedor para los trabajadores del centro de trabajo denominado Oficina Central, de la empresa MAKRO que no disponen efectivamente de dos horas como mínimo para el almuerzo o comida.

5. Contrato de trabajo y figuras afines

a) Relación laboral: arquitecto que trabaja para una entidad local (MS nº 1170; MCT nº 619)

 

Reitera la sentencia TS 12-6-12, Rec 1831/11 que la calificación del carácter laboral de una relación tiene como notas características la ajenidad y dependencia, junto al carácter voluntario y retribuido de la prestación, siendo la primera de las notas común al contrato de trabajo y al arrendamiento de servicios, por lo que la delimitación entre una y otra figura jurídica ha de hacerse prestando especial atención a la nota de la dependencia. En el caso, se trata de un arquitecto que trabaja para una entidad local como técnico de urbanismo, en primer lugar mediante un contrato administrativo de asistencia técnica y luego sin cobertura contractual determinada, cobraba a través de facturas, y la prestación de trabajo se efectuaba en horario determinado por el propio Ayuntamiento y en los locales y con los medios de éste, con aplicación de vacaciones y con una retribución fijada en un importe anual que no tiene en cuenta los resultados concretos de la actividad profesional, sino la dedicación pactada. Con este panorama fáctico y en sintonía con la decisión judicial combatida, el TS concluye que estamos en presencia de una actividad profesional desarrollada en régimen laboral, sin que empañe tal solución el hecho de que la retribución se documentase a través de facturas emitidas por una empresa al no alterar la realidad de la existencia de una prestación y remuneración de servicios personales. Asimismo el trabajo se insertó en el círculo rector y organizativo del ente local, si bien con la autonomía funcional propia de un profesional cualificado.

b) Otra vez sobre peritos tasadores de seguros (MS nº 1170; MCT nº 619)

 

Como es bien sabido y terminamos de referir, la nota de la dependencia es la que permite delimitar el contrato de trabajo frente a la prestación de los servicios que en régimen de arrendamiento llevaban a cabo los profesionales independientes. La opción entre una y otra forma de actividad corresponde a las propias compañías y a los peritos, en ejercicio de sus respectivos derechos de libertad de empresa y libertad profesional, ambos constitucionalmente protegidos.
Pues bien, la TS 17-5-12, Rec 871/11 nos recuerda que es a partir de la existencia de subordinación, entendida como inserción en el círculo rector y disciplinario de la empresa -ámbito de organización y dirección ajeno, como dice el ET art.1.1- como se puede atribuir carácter laboral a la actividad de valoración de daños que llevan a cabo para las compañías de seguros los peritos tasadores. Y en estos casos la dependencia se cifra en datos o indicios como que el perito tasador no utilizaba en su trabajo ningún medio de producción propio sino los de la empresa aseguradora (ajenidad en los medios de producción); en ningún caso era el taller de reparación o el propietario de vehículo el que contrataba los servicios del perito tasador, sino que era la empresa aseguradora la que reclamaba al perito que efectuara la tasación de los daños producidos en los vehículos de sus propios clientes, como una operación más cuya realización es indispensable en el marco de su actuación como tal compañía aseguradora, en cuya organización productiva se insertan los peritos tasadores (ajenidad en la organización de la actividad productiva o dependencia), remitiendo la empresa telemáticamente las peritaciones a realizar, con indicaciones de cómo efectuar su trabajo. Indicios que concurren en este caso y que conducen a afirmar la competencia del orden social para conocer de la controversia.

6. Contratación laboral

a) Contratos de interinidad con la Administración (MS nº 2229; MEP nº 2910)

 

En la crónica anterior ya dimos noticia del relevante pronunciamiento obrante en TS 7-2-12, Rec 3264/10 referente al cese de unos trabajadores que venían prestando servicios como socorristas para la Comunidad de Madrid mediante contratos de interinidad concertados para cubrir puestos de vacante de naturaleza fija discontinua, vinculados a la oferta de empleo público y que son cesados tras adjudicar la Administración dicha actividad a una empresa contratista. Como ya tuvimos ocasión de señalar, dicha sentencia suponía un cambio notorio con relación a la doctrina anterior de la Sala IV -TS 14-4-11, Rec 3450/10; 3-5-11, Rec 3293/10. Pues bien, dicho pronunciamiento se reitera en TS 6-6-12, Rec 1623/11, en la que se decide un supuesto análogo calificándose el cese de los demandantes como despido improcedente. Se funda esta decisión en el hecho de que lo que se ha efectuado por la Administración Pública es un mero cambio en la forma de provisión o gestión de unas plazas, como las de socorrista, cuya existencia y desempeño es necesaria para el organismo correspondiente, de forma que el supuesto no encaja con el de supresión de una plaza innecesaria ya que la necesidad sigue persistiendo, de forma que la empleadora puede haber actuado en fraude de ley, pues bien la Administración puede privatizar su actividad y adjudicar a una empresa la actividad de socorrismo, lo que no puede es ignorar el derecho de los empleados con anterioridad a la adjudicación prestaban servicios para la misma y equiparar a una amortización de plazas lo que en realidad es el desplazamiento de la actividad a una empresa que va a continuar con la misma. Por lo tanto, el cese no se ajustó a derecho y los despidos deben calificarse como improcedentes.
La sentencia cuenta asimismo con un Voto Particular en el que no se discrepa de la solución alcanzada en derecho, sino, lo que es más relevante, señala una serie de diferencias entre la sentencia origen del recurso y las actuaciones que dieron lugar a la TS 28-2-12.

b) Trabajadores fijos discontinuos (MS nº 9177; MDE nº 7652; MCT nº 5996)

 

Declara TS 24-4-12, Rec 3304/11 que no constituye despido la comunicación recibida por unos trabajadores fijos discontinuos en la que se señalaba que no se procedería a su llamamiento durante el ejercicio 2009 siendo el motivo de ello la existencia de una reducción drástica del consumo por lo que con la plantilla fija se cubría la demanda de la campaña. La Sala IV, tras examinar la comunicación dirigida por el empresario a los trabajadores constata que de la misma no resulta voluntad resolutoria alguna del contrato de trabajo, al contrario, de la misma se infiere una evidente voluntad de no extinguir los contratos y continuar con la relación hasta entonces mantenida, como es el hecho de que en el año 2010 procedería a llamarles para la campaña de dicho año. No ha habido, por tanto, despido, la relación laboral se ha mantenido viva, si bien con las peculiaridades de una contratación de carácter fijo discontinuo.

7. Convenios y negociación colectiva

a) Ámbito de aplicación (MS nº 5210)

 

La TS 13-6-2012, Rec 1337/11, se pronuncia sobre el convenio colectivo aplicable, en el marco del sector de hostelería, a la empleada de una cadena hotelera que presta servicios en un centro de trabajo distinto del de la sede de la sociedad titular de la empresa, cuestionándose la conexión determinante –centro de trabajo/sede social de la empresa- para la aplicación de uno u otro convenio provincial. La Sala IV, reitera que la determinación del ámbito de aplicación del convenio forma parte de las facultades de las partes negociadoras, ex ET art.83.1, facultad sometida no sólo a la legitimación de los negociadores, sino también a una cierta razonabilidad y objetividad en la configuración del ámbito natural en el que aquel ha de desplegar su fuerza normativa. Tras un estudio del tenor de las disposiciones convencionales se llega a la conclusión que no existe conflicto o incompatibilidad entre las mismas, puesto que ambas limitan su ámbito de aplicación territorial a los centros de trabajo radicados en la Comunidad Autónoma, esto es, a los hoteles situados en las circunscripciones territoriales de las respectivas autonomías, siendo equivalentes las expresiones «hoteles» y «establecimientos» hoteleros. Además, el referido punto de conexión del centro de trabajo o lugar de la prestación de trabajo (lex loci laboris) supera el test de razonabilidad y objetividad exigido por la jurisprudencia en la delimitación de los ámbitos de aplicación de los convenios colectivos, rechazando que la conexión pueda establecerse en atención al domicilio social de la mercantil. En conclusión, es el centro de trabajo el factor decisivo para fijar la aplicabilidad de la norma paccionada, configurándose como unidad simple, en donde se efectúa la realización de la actividad empresarial, máxime cuando así se ha establecido en las propias disposiciones convencionales.

b) Legitimación activa: Principio de correspondencia (MS nº 885, 5362, 7255)

 

La TS 2-7-12, Rec 2086/11, analiza de forma exhaustiva la norma legal (LPL art.152.a y b y 153) – y la jurisprudencia que interpreta dichos preceptos, reguladores de la legitimación activa para promover procesos sobre conflictos colectivos, en un supuesto en el que se pretende la declaración de falta de legitimación del comité de un centro y actuante por afectar la cuestión debatida a los dos centros de trabajo de la empresa en la provincia, todos ellos comprendidos en el ámbito del convenio colectivo cuya interpretación se cuestiona, resultando que el otro de ellos cuenta con Delegados de Personal. Es sabido que en la materia rige el denominado principio de correspondencia, lo que supone que cuando se insta el conflicto en representación de los trabajadores, la representación que se exige en el proceso es la que corresponde a los trabajadores afectados por el mismo, por lo que se rechaza que el pronunciamiento judicial alcance a trabajadores no representados por el sujeto actuante y que el ámbito del conflicto se fraccione o quede reducido por la sola voluntad del órgano que lo promueve. Esto es, se vincula la legitimación activa para promover procesos sobre conflictos colectivos a la concurrencia de la esencial coincidencia o correspondencia – igualdad o superioridad, pero no inferioridad- entre el ámbito de actuación y el de afectación del conflicto. Por otra parte, este mismo principio de coincidencia o de correspondencia es el que rige para determinar y distribuir la competencia objetiva en instancia para el conocimiento de los litigios tramitados a través de dicha modalidad procesal de conflicto colectivo entre los diversos órganos judiciales -Juzgados de lo Social, TSJ y AN -. Además, las normas de determinación de la legitimación activa para promover conflictos colectivos por su especial vinculación con las normas imperativas sobre la competencia objetiva de los juzgados y tribunales del orden social, así como los efectos que la sentencia colectiva produce sobre los procesos individuales o plurales sobre la misma cuestión, justifican una interpretación estricta de los presupuestos de tal legitimación. En aplicación de la anterior doctrina se rechaza la legitimación activa del Comité accionante para promover un conflicto colectivo acerca de la interpretación de unas cláusulas de un convenio colectivo de empresa de ámbito provincial, en una provincia en la que existen dos centros de trabajo en los que en uno de ellos la representación unitaria de los trabajadores está constituida por un Comité de Empresa y en otros por tres Delegados de personal. Y ello porque se pretende hacer coincidir de forma artificial el ámbito del conflicto con el de su ámbito de actuación en tanto que en la demanda se indica que el conflicto afecta únicamente al centro de trabajo en donde está constituido dicho Comité.

8. Despido y extinción del contrato de trabajo

a) Despido objetivo (MS nº 2820; MDE nº 2300 s.)

 

A propósito de un despido objetivo por causas económicas se pronuncia la TS 12-6-12, Rec 3638/11, debiendo significarse que se trata de un despido decidido al socaire de la reforma del RDL 10/2010 que cristaliza en la L 35/2010 de 17 de septiembre, al tratarse de un despido acaecido el 19-10-10. En el caso, como hemos dicho, se discute la procedencia del despido económico del actor, habiendo quedado acreditada la efectiva situación económica negativa de la empresa, puesto que desde el año 2004 hasta la actualidad ha venido arrastrando pérdidas cuantiosas y presentando una disminución importe del volumen de negocio; situación que llevó a la tramitación de un ERE en 2009 que autorizó la reducción de jornada de 5 trabajadores y la suspensión de contratos de 2, a lo que siguió el acuerdo del despido objetivo de 2 trabajadores y del actor. Para dirimir la cuestión, recuerda la Sala IV que la reforma operada en el despido objetivo hace suya la flexibilidad interpretativa que adoptó la jurisprudencia en la configuración de las casas de despido. En efecto, se unifica la definición de las causas de los despidos económicos que se centra en el ET art.51.1, eliminado del art.52.c la mención que anteriormente se hacía a la necesidad objetivamente acreditada de amortizar los puestos de trabajo, con lo que parece quedar fuera de toda duda que se pueden producir extinciones sin necesidad del llevar a cabo una amortización del puesto de trabajo mas que en el sentido orgánico -no funcional o virtual-, es decir aunque permanezca la necesidad de realizar las funciones que correspondían al puesto suprimido y que pueden ser asumidas por otros trabajadores. Además, en el ET art.51.1 varía el elemento de la conexión de la medida extintiva con la causa económica alegada, pues no se exige ya que se haga con la finalidad que se preveía en el ET art.52.c, anterior de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas, sino que basta con que la situación de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente en su nivel de ingresos, puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. Por otro lado, la situación económica negativa se identifica ahora, no sólo con las pérdidas actuales, sino también con las previstas, y también con la disminución persistente de su nivel de ingresos, corrigiendo así el criterio restrictivo que mantenía en este punto la jurisprudencia anterior. Por lo tanto, si bien al empresario se le exige una prueba plena respecto de los hechos que invoca como causa de despido, no así en cuanto a la conexión finalista, bastando la aportación de indicios y argumentaciones al respecto. Criterio que aplicados al supuesto enjuiciado determinan la procedencia del despido, a la vista de la situación económica negativa arrastrada desde el 2004.

b) Despido colectivo: problemas de delimitación y extinciones computables (MS nº 2373; MDE nº 2581)

 

Sin lugar a dudas los pronunciamientos estrella en el periodo de referencia, vienen referidos a sendas resoluciones recaídas en materia de despido colectivo. Así, de notable interés es la sentencia TS 23-4-12, Rec 2724/11, en la que la Sala IV aborda por vez primera una de las cuestiones más espinosas en lo que atañe a la delimitación entre el despido objetivo y el despido colectivo, a saber, el ámbito temporal del periodo del cómputo, toda vez que el ET art.51.1 se limita a referir un periodo de 90 días, sin indicar la forma de efectuar el cómputo: ni la fecha de inicio -a partir de qué momento- o del final del periodo computable -hasta cuándo-. Los problemas de cómputo surgen al tratar de precisar si dicha operación debe realizarse desde esa extinción tomada en consideración hacia el pasado o hacia el futuro o, realizar el cómputo de tales umbrales temporales y numéricos totalizando los despidos objetivos y demás extinciones no voluntarias llevadas a cabo por la empresa (a partir de 5), en dos periodos diferenciados de 90 días, teniendo como eje el cese litigioso, uno que correría hacia atrás y otro hacia delante, es decir un cómputo bidireccional o simultáneo hacia el pasado y hacia el futuro.
Como es de imaginar, esta cuestión fue resuelta de manera diversa por las sentencias enfrentadas en el recurso cuya resolución ahora nos ocupa. En efecto, pese a tratarse de despidos acaecidos dentro de la misma mercantil y en la misma fecha, las respectivas Salas llegan a soluciones divergentes, de tal suerte que mientras que la sentencia recurrida en casación unificadora en lo que a la cuestión casacional interesa, limitó el cómputo del periodo de 90 días sólo hacía el pasado, acotándolo a los despidos objetivos de ese día, y descartando las extinciones no voluntarias acaecidas dos días después por no ser despidos fraudulentos. La sentencia de contraste declara la nulidad de los despidos examinados al totalizar junto a los despidos objetivos de ese día, las restantes extinciones no voluntarias acaecidas 2 días más tarde, superando en consecuencia el umbral aplicable.
Como cuestión previa al fondo del asunto, el TS señala que el precepto estatutario muestra que son computables todas las extinciones producidas en el periodo que sean ajenas a la voluntad del trabajador y vengan motivadas por causas distintas a las previstas en el ET art.49.1.c, según dispone el penúltimo párrafo del ET art.51.1. Asimismo incumbe al empresario conforme a la LEC art.217.3 y 7 la carga de probar la causa de las extinciones contractuales producidas durante el periodo de referencia, a fin de acreditar si procede o no su cómputo, y le perjudica la falta de prueba de ese dato.
Sentado lo anterior, y tras efectuar un una interpretación lógico sistemática del ET art.51.1, el TS afirma que el día del despido va a ser el día final del plazo (dies ad quem) para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial (dies a quo) para el cómputo del periodo de los 90 días siguientes, siendo ésta una interpretación que mejora los límites establecidos al respecto por la Dir 1998/59 art.1, del Consejo de las Comunidades Europeas. Solución abonada por el ET último párrafo del art.51.1 que, al decir «Cuando en periodos sucesivos de 90 días… la empresa realice extinciones…», está indicando que el cómputo debe hacerse por periodos sucesivos de 90 días, lo que supone que no cabe un cómputo variable (cambiable o movible) del periodo de 90 días, sino que debe fijarse un día concreto para determinar el día inicial y el final de cada periodo con la particularidad de que el día final de un periodo constituye el dies a quo para el cómputo del siguiente. En conclusión, el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer periodo de 90 días y el inicial del siguiente, lo que, en el caso, determina confirmar el criterio seguido por la sentencia recurrida en este apartado -el del cómputo-.
Ahora bien, y a pesar de que la Sala IV confirma la sentencia recurrida en lo que al cómputo se refiere, entiende no obstante que en el proceder del empleador se atisba una intención de eludir la aplicación de la norma general del ET art.51.1, ya que, el corto periodo de tiempo existente entre las distintas extinciones contractuales revela que la decisión de extinguir varios contratos se tomó simultáneamente y que su ejecución se espació en el tiempo para evitar los trámites de los despidos colectivos, de ahí que tal proceder deba anularse por fraudulento ex CC art.6.4, y se declare la nulidad del despido examinado.
Trascendente es igualmente el pronunciamiento obrante en TS 8-7-12, Rec 2341/11, en la que, se aborda un despido en el que los demandantes interesaron la nulidad por no haberse seguido los cauces legalmente previstos para el despido colectivo. La sentencia parte de unos hechos complejos y a cuya lectura nos remitimos, pero que, en síntesis, vienen a referir que los demandantes fueron contratados como operadores-codificadores por la empresa pública SEAGA, bajo la modalidad de obra o servicio determinado, para la encomienda de gestión del CIAG. SEAGA comunica a los actores que el 31-3-2010 causarán baja en la empresa como consecuencia de la finalización de los trabajos propios de su categoría y especialidad, constando asimismo que en fechas coetáneas se habían producido los despidos de otros operadores-codificadores y 51 veterinarios. El 1-4-2010 GSS se hizo cargo del servicio CIAG, que a su vez se integró en el servicio 012 que gestionaba GSS.
Sobre este panorama fáctico, la sentencia recurrida en casación unificadora rechaza la pretensión. Razona al respecto que aun cuando considere que los contratos de los accionantes eran fraudulentos y que la relación era indefinida, habiéndose superado además los umbrales numéricos del ET art.51, los despido son improcedentes y no nulos, porque sólo es colectivo el acuerdo extintivo empresarial en el que se aleguen causas objetivas, y que desde el momento en que la empresa había argumentado no causas económicas sino la finalización del objeto pactado falta uno de los requisitos necesarios para que entre en juego la obligatoriedad de la modalidad extintiva prevista en el ET art.51.
Y es el momento de anticipar que la sentencia del TS anotada se aparta del planteamiento anterior para dar lugar al recurso de su razón y declarar la nulidad de los despidos. Para dirimir la cuestión parte del análisis de la Dir 98/59/CE -lo cual no deja de ser lógico, habida cuenta del carácter de norma mínima de la Directiva, tal y como se declara en su art.5-. La Directiva comienza, precisamente, por definir qué se entiende por despido colectivo, y lo hace tomando como elemento esencial de la definición el elemento numérico -o numérico-temporal-. A pesar de lo cual, en el art.1.1ª, sí se adivina la presencia del elemento casual que es consustancial a toda noción de despido, también el colectivo aunque sea en sentido negativo, al excluir de dicha noción las extinciones que tengan que ver con la persona del trabajador. Ella deja con claridad fuera del concepto de despido colectivo los despidos disciplinarios, pero también los objetivos por causas estrictamente subjetivas o personales, atinentes al trabajador. Dicho en positivo, el despido colectivo englobaría sólo aquellas extinciones que tengan origen en una causa empresarial, y siempre que sean al menos 5, añadiendo otra exclusión la referida a los despidos efectuados en el marco de contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinada.
Así las cosas, puesta en relación la concepción comunitaria y la interna -ET art.51- en torno al despido objetivo, advierte el TS una divergencia causal en tanto en cuanto que para el ET solamente se incluyen los ceses con ciertas causas (económicas, productivas u organizativas), a pesar de lo cual, en el caso enjuiciado las extinciones serían computables no en razón de su apariencia formal, sino en atención a la realidad material que subyace, de ahí que lo decisivo no es el cauce formal por el que la extinción se produce sino las causas reales que lo hayan provocado. Por lo tanto, a la vista de que en supuesto litigioso resulta pacífica la naturaleza indefinida del vínculo laboral entre las partes, que la motivación de los cese -aunque inalegada-no fue la supuesta conclusión de la obra o servicio, sino el sustrato productivo/organizativo derivado de la reducción y posterior supresión del servicio del CIAG, resulta palmario que la causa alegada por SEAGA para justificar los ceses no era real y que, en último término, tampoco parece dudoso que en el caso se ha superado el umbral numérico (30 extinciones en un periodo de 90 días), atendiendo asimismo a la unidad de cómputo -para las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad-, concluye la Sala IV que se cumplen los tres elementos -numérico, temporal y causal-para aplicar el ET art.51, de tal suerte que los despidos han de calificarse como nulos (MS nº 2375; MDE nº 2582).

c) Despido nulo (MS nº 4477; MDE nº 1652)

 

La cuestión que se suscita en TS 6-7-12, Rec 2719/11 es la relativa a determinar la calificación -improcedente o nulo- que merece el despido de una trabajadora que una vez finalizado el permiso de maternidad y personada en la empresa para reanudar su actividad, se le comunica el cese, cuando aun no había transcurrido el lapso de 9 meses desde su incorporación. Y la Sala IV a la vista del tenor del ET art.55.5.c: «(…) Será también nulo es despido en los siguientes supuestos: (…) c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato de maternidad, adopción, o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido mas de 9 meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo», declara que el despido ha de ser declarado nulo.

d) Derecho de opción y candidato a elecciones sindicales (MS nº 2095, 7355; MDE nº 6760; MPL nº 2846)

 

Recuerda TS 25-6-12, Rec 2370/11 que el derecho que confiere el ET art.56.4 -de optar entre la readmisión y la indemnización en el concreto supuesto de despido declarado judicialmente improcedente- no solamente corresponde a quien en el momento de despido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, sino que igualmente ha de atribuirse al presentado o proclamado como candidato a la elección de representante de los trabajadores, pues una interpretación acorde con la realidad social -CC art.3-de la expresión «representante legales de los trabajadores» impone que deba comprender también a los candidatos proclamados que hayan resultado electos, siendo así que una interpretación restrictiva pudiera llevar a un fraude de ley tendente a evitar accesión a la condición de representantes de quienes fueron elegidos en elecciones regularmente celebradas. Así las cosas y como tiene declarado TS 28-12-10, Rec 1596/10, la protección que el precepto estatutario da a los representantes de los trabajadores cubre también a aquellos empleados cuya candidatura electoral no se haya presentado formalmente antes de su despido, siempre que el proceso electoral este iniciado, la empresa conozca su condición de candidato y haya resultado elegido tras el cese. Pero, como es al caso, tal garantía no alcanza a quien se presenta candidata cuando ya no era trabajadora de la empresa, por haber sido despedida por razones disciplinarias cuando la empresa no tenía conocimiento de su intención de presentarse a las elecciones y era excluible todo propósito de inherencia en el proceso electoral en marcha. En conclusión, la garantía de opción en el caso de despido improcedente no alcanza a quien presenta su candidatura a elecciones sindicales horas después de ser despedido y sin que la empresa conociese su intención de presentarse.

e) Efectos económicos del despido: más cuestiones sobre indemnizaciones y salarios de tramitación (MS nº 1982; MDE nº 550 s.; MPL nº 2710)

 

Los efectos económicos del despido constituyen una materia litigiosa por excelencia y de gran trascendencia práctica, como es comprensible. A propósito de la cuestión relativa a la corrección de la cantidad consignada tras el reconocimiento de la improcedencia del despido, a los efectos de detener el devengo de los salarios de tramitación, la TS 20-6-12, Rec 2931/11 resuelve sobre un cálculo erróneo de la indemnización a consignar. El error consistió en que la empresa no calculó la indemnización atendiendo al mandado del ET art.56.1.a, de prorratear por meses los períodos inferiores a un año. Por lo tanto, la cuestión que se suscita ante la Sala IV es la de determinar si el error cometido en el cálculo de la indemnización que el empresario debe depositar en el Juzgado a disposición del trabajador para producir el efecto enervatorio -total o parcial-del abono de los salarios de tramitación ha sido excusable o inexcusable, pues en este segundo caso, tal efecto enervatorio no se produce. Así las cosas afirma el TS que no parece que la interpretación del ET art.56.1.a, entrañe dificultad jurídica alguna, y de existir debería considerarse superada por la interpretación realizada por TS 31-10-07, Rec 4181/06, con arreglo a la cual, para todo el tiempo de servicios inferior a un año, habrá de prorratear en todo caso por meses [y no por días en ningún caso] los periodos de tiempo inferiores a un año. De esta manera, sea cual fuere el número de días servido a partir del último mes completo, el prorrateo ha de hacerse por meses, esto es, como si se hubiera trabajado la totalidad del mes, fórmula ésta elegida por el legislador que se presenta como adecuada y simple y, por otra parte, de escasa trascendencia económica a favor del trabajador. Doctrina sin fisuras y que se ha reiterado TS 12-11-07, 11-2-09 y 20-7-09, lo que dificulta la consideración como excusable del error cometido.
La cuestión que se decide en TS 12-6-12, Rec 2484/11 consiste en determinar si el trabajador que ha sido despedido de manera improcedente por la empresa tiene derecho al percibo de la parte proporcional correspondiente a las vacaciones no disfrutadas, hasta la propia fecha del despido o, por el contrario, el devengo se ha de extender hasta la de notificación de la sentencia en que se reconoce la improcedencia del despido, caminando de ésta forma ese derecho junto al que se refiere al percibo de los salarios de tramitación. Y la sentencia anotada opta por la primera proposición a la vista de que el acto del despido disciplinario es de naturaleza constitutiva, es decir, extingue la relación laboral en la fecha de efectividad del despido, y de la naturaleza fundamentalmente indemnizatoria y no salarial de los salarios de tramitación. En consecuencia, durante el tiempo en que el trabajador percibe salarios de tramitación no se despliega actividad laboral alguna, lo que determina que el tiempo de trabajo acumulable a efectos del devengo del derecho a vacaciones o a su abono en metálico concluya con el despido.
El problema que se aborda en TS 14-5-12, Rec 3042/11, consiste en determinar la antigüedad computable, a efectos de la indemnización de un despido improcedente, de un empleado de notarías y, más concretamente, si a estos efectos son computables sólo los servicios prestados al notario que acordó el cese o, también, los prestados a anteriores titulares de la notaría. Antes de entrar en el fondo del asunto, la sentencia anotada aclara que el problema afecta, solamente, al personal de notarías de Andalucía Occidental, al que era de aplicar el Convenio de 1990-1991 en fase de ultraactividad, convenio ya inaplicable en esa región por haber sido sustituido por el Primer Convenio Colectivo estatal de Empleados de Notarías (BOE 23-8-10), cuyo art.55 no establece ya la obligación del nuevo notario de una notaría de subrogarse en las obligaciones laborales del anterior, sino, como regla general, la obligación del notario trasladado o excedente de indemnizar a su personal con 20 días de salario por año de servicio, como en las extinciones contractuales por causas objetivas, salvo en los casos especiales que allí se contemplan. Sentado lo anterior, y atendiendo a una interpretación lógico-sistemática de los art.7 y 20 del Convenio de Andalucía Occidental, concluye la sentencia anotada afirmando que el art.20 sólo obliga al sucesor en la titularidad de la notaría a subrogarse en la relación laboral de los empleados censados, así como que la antigüedad sólo se cuenta en función de los años de servicio efectivo contados desde la inclusión en el censo oficial de empleados de notarías. Por lo tanto, al no estar el actor inscrito en el censo de empleados de notarías, los nuevos titulares de la notaría no están obligados a subrogarse en su contrato, no ha existido despido y no tiene antigüedad en la prestación de servicios que pueda servir para el cálculo de indemnización alguna (MS nº 2046; MPL nº 2854; MDE nº 1510 s.).

f) Requisitos de validez y eficacia del finiquito (MS nº 2711; MDE nº 3827)

 

Como es sabido, el denominado recibo de finiquito despliega su virtualidad a dos distintos efectos, los liberatorios de la deuda que el empresario tenga pendiente de liquidar con el trabajador, y el extintivo de la relación laboral. Para delimitar el alcance del documento que haya podido suscribir el trabajador a cada uno de dichos efectos ha de estarse, como tiene reiterada la jurisprudencia y doctrina judicial a los concretos términos en que se haya redactado dicho documento, así como a las circunstancias concomitantes que concurran en cada caso.
En el concreto supuesto que aborda TS 7-6-12, Rec 3158/11 el trabajador suscribe el mismo día del despido un documento de saldo y finiquito en el que se deja constancia del cese en la prestación de servicios y se incluye una partida denominada indemnización cuya cuantía no es la que legalmente corresponde sino una sensiblemente inferior. La Sala de origen declaró que el documento de saldo y finiquito firmado por el actor no contiene ninguna expresión inequívoca equivalente a dar por terminada la relación laboral aquietándose al acto del despido y no equivale a ello la de «cesa en la prestación de servicios» que sólo confirma el hecho del despido, además de la desproporción entre la indemnización entregada y la que hubiera correspondido en el supuesto de despido improcedente, por lo que la relación no quedó extinguida ex ET art 49.1.a. Y esta interpretación es avalada por la sentencia ahora anotada, en la que tras efectuar un exhaustivo recorrido por la doctrina de la Sala sobre la materia, declara que no procede atribuir ninguna virtualidad extintiva al hecho de que el trabajador haya firmado el citado documento ya que fue la empresa y no el trabajador la que decidió unilateralmente extinguir el contrato, abonando la empresa, en concepto de indemnización, una cantidad sensiblemente inferior a la que correspondía.
Rechaza asimismo el valor liberatorio del finiquito la TS 12-6-12, Rec 3554/11, en la que el trabajador suscribe un documento de saldo y finiquito en la misma fecha en que la empresa mediante carta le comunica el despido disciplinario a cuya recepción aquél manifiesta su disconformidad. Recuerda al efecto el TS que para que el finiquito suponga aceptación de la extinción del contrato debe incorporar una voluntad unilateral del trabajador, un mutuo acuerdo sobre la extinción o una transacción en la que se acepte el cese acordado por el empresario, de tal suerte que mediando una carta de despido, no hay extinción por voluntad unilateral del trabajador, no hay mutuo acuerdo ni transacción alguna. Así las cosas, la suscripción de forma coetánea por el trabajador del finiquito y de la carta de despido, haciendo constar en esta última un no conforme, supone la aceptación de las cantidades que le eran abonadas y la disconformidad con la extinción de su contrato. Por lo tanto, la firma de dicho documento no tuvo efecto liberatorio sino sobre el montante allí señalado, sin que alcanzara a la extinción de la relación laboral ni al mayor alcance que pudieran tener los efectos legalmente previstos para una extinción contraria a derecho.

9. Ejecución de sentencia: Condena al INSS (MS nº4075; MPL nº 5426; MSS nº 3199)

 

Nuevamente se plantea en ejecución de sentencia en la que se condena al INSS a abonar la prestación de IT hasta que concurra causa legal de extinción, el alcance de dicha expresión, esto es, si transcurridos 18 meses en la situación de IT el INSS puede dar el alta al trabajador automáticamente, o bien ha de examinar el estado del incapacitado a los efectos de su calificación en el grado que corresponda. Las TS 6-2-12, Rec 1995/11 y 21-2-201, Rec 2492/11, siguiendo el criterio de resoluciones previas, reiteran que tras el agotamiento del período máximo de 545 días en situación de incapacidad temporal, si el trabajador continua necesitando asistencia sanitaria e impedido para el trabajo, se ha de examinar su estado, a efectos de su calificación en el grado de incapacidad permanente que corresponda, abonándole las prestaciones de incapacidad temporal hasta su calificación. Por ello, la ejecución de la sentencia que condena al abono de la prestación de incapacidad temporal hasta la concurrencia de causa legal de extinción ha de ser interpretada en el sentido de que la citada causa no concurre por el mero agotamiento del periodo máximo de la prestación cuando el trabajador necesita asistencia sanitaria y está impedido para el trabajo. En definitiva, el mero transcurso del periodo máximo en situación de incapacidad temporal no supone causa legal de extinción de la prestación.

10. Excedencia voluntaria (MS nº 8890)

 

La cuestión que se plantea en TS 30-4-12, Rec 2228/11 consiste en determinar si se ha producido un despido o extinción contractual y si tiene o no derecho a la indemnización correspondiente, el trabajador, cuyo puesto de trabajo ha sido objeto de externalización junto con el de otros trabajadores del mismo servicio o departamento, cuando aquél se encontraba en situación de excedencia voluntaria.
La Sala IV tras efectuar un exhaustivo recorrido sobre la doctrina jurisprudencial dictada a propósito de la excedencia voluntaria común en interpretación del ET art.46.5, concluye en sintonía con la tesis defendida por la mercantil demandada en el recurso, que la plaza ocupada por el demandante fue válidamente amortizada y, por lo tanto, ningún derecho cobijaba al reingreso. En definitiva, al haber sido externalizadas las funciones desempeñadas en el departamento en que había prestado sus servicios el demandante con anterioridad al inicio de la situación de excedencia voluntaria, incluso con el consentimiento de los trabajadores que habían continuado en dicha fecha prestando servicios en el departamento, y al no venir la empresa por ley obligada a la reserva de la plaza, su decisión de disponer de la vacante producida por la excedencia del actor, se considera un ejercicio lícito, correcto y no abusivo de sus facultades de organización y dirección del trabajo.

11. Igualdad retributiva (MS nº 10, 7957; MSAL-NOM nº 1834)

 

La TS 3-7-11, Rec 3013/11, reitera que no es contrario a la igualdad retributiva el que la retribución de un ATS [que desempeña servicios propios de su titulación en asistencia de empresa para el INSS y además realiza funciones de prevención] con contrato laboral sea inferior a la prevista para un ATS funcionario que lleva a cabo las mismas funciones, porque así lo permite su diverso régimen jurídico, lo que lleva a desestimar la demanda en reclamación de diferencias salariales. Tal y como exige el TCo, la igualdad ante la Ley no puede ser, sin embargo, invocada, cuando se está ante personas que se rigen por reglas diversas, ya que si el régimen jurídico no es común, tampoco será reconocible la aplicación desigualitaria de la Ley. En el caso no hay identidad de situaciones a efectos del juicio de igualdad entre funcionarios y trabajadores laborales, pues sus regímenes jurídicos no son comparables.

12. Indemnización de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales: Honorarios de letrado (MS nº 8713)

 

Especial transcendencia presenta la TS 11-5-12, Rec 1554/11, que rechaza incluir en la indemnización de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales, los honorarios del letrado que intervino en el proceso en defensa de la parte que sufrió la declarada vulneración de tales derechos. Para ello examina la normativa relativa a la asistencia jurídica gratuita, la procesal civil – que no contienen norma especial alguna sobre costas ni honorarios en procesos en los que se cuestionen posibles vulneraciones de derechos fundamentales – y la LPL art.175 a 182 y la LRJS art.177 a 184, que tampoco contienen reglas específicas sobre la cuestión en la modalidad procesal de la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas. Como regla para determinar la indemnización de daños y perjuicios debe partirse de que la misma debe tener un importe adecuado para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño (arg. ex LRJS art.183.2). Ahora bien, para delimitar los supuestos y cuantías procedentes, debe estarse a las específicas reglas procesales sociales reguladoras de la materia que están configuradas de una manera singular y con principios propios en el proceso social. La Sala IV parte de las siguientes premisas: 1) La LPL art.21, mantiene el principio general de que «la defensa por Abogado tendrá carácter facultativo en la instancia […], pero podrá utilizarla cualquiera de los litigantes, en cuyo caso será de su cuenta el pago de los honorarios o derechos respectivos»; 2) Para este último supuesto, se faculta al trabajador -quien ostenta el beneficio de justicia gratuita- para pedir la designación de Abogado por el turno de oficio, y 3) En el proceso laboral es característica la gratuidad en la instancia, puesto que en tal fase la posible condena en costas -incluyendo los honorarios de Letrado- se limita a los exclusivos supuestos de mala fe o notoria temeridad (LPL art.97.3). Finalmente se rechaza calificar de indemnización al importe de los honorarios satisfechos al Abogado por procedimiento en tutela de derechos fundamentales, sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales a todos los procesos sobre la buena fe e incumplimiento de obligaciones procesales. Se estima que lo contrario supondría un fraude de Ley al principio de gratuidad del proceso laboral en la instancia, aparte de que admitir el mecanismo de reclamación de honorarios vía indemnizatoria privaría a la parte demandada de su derecho a impugnar los honorarios como excesivos. En conclusión, no procede incluir en la indemnización de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales los honorarios de letrado del perjudicado en aplicación preferente de la normativa procesal social.

13. Modificación de condiciones de trabajo. Reducción de jornada por decisión unilateral de la Administración Pública. Profesores de religión (MS nº 5009)

 

En el periodo que abarca esta crónica se consolida la jurisprudencia que señala que la Administración puede, unilateralmente, modificar la jornada laboral de un profesor de religión, incluso reducir su salario cuando se minora la jornada, sin violar con ello lo dispuesto en el ET art.41 en relación con el ET art.12.4.e. Partiendo de las especiales circunstancia existentes en la relación laboral de los profesores de religión católica, y la posibilidad de las Administraciones competentes para fijar la duración de la jornada de aquellos a la vista de las necesidades de cada centro cuando se inicia el curso escolar (LO disp.adic.2ª; RD 696/2007 art.4.2) resulta que la adecuación anual a esos condicionantes, salvo situaciones de abuso de derecho o de vulneración de derechos fundamentales no entraña modificación sustancial alguna pues la normativa de aplicación permite a la Administración realizar los cambios de jornada que anualmente requieran las necesidades del servicio al principio del curso escolar (TS 18-4-12, Rec 1673/2011; 22-5-12, Rec 1320/2011).

14. Pacto de no competencia (MS nº 1346; MSAL-NOM nº 3381)

 

La TS 20-6-12, Rec 614/11, consolida la jurisprudencia, en relación con un pacto de no competencia para después de extinguido el contrato, que si bien fue incumplido por el trabajador, se declara nulo por no reunir los requisitos establecidos por el ET art.21.2 -la cantidad percibida por el empleado no compensa convenientemente el no desempeño de la actividad laboral durante el plazo establecido-. La sentencia condena al trabajador a pagar al empresario la cantidad equivalente a las sumas percibidas en concepto de compensación por la suscripción del pacto de no competencia para después de extinguido el contrato. El fundamento de la condena no es que se haya incumplido un pacto, sino la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, con apoyo en lo dispuesto en el ET art.9.1. Esto es, la percepción de la compensación se ha convertido en una contraprestación sin causa, por lo que dado el carácter sinalagmático del contrato de trabajo, el trabajador tiene la obligación de reintegrar las cantidades percibidas en tal concepto. Para llegar a esta conclusión, se argumenta que la prevención contenida en el CC art.1303 contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada nula, no agota la regulación legal en la materia, siendo preciso acudir al ordenamiento laboral – ET art.9.1 -. Esta prioridad aplicativa consagra el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas. Ahora bien, respecto al destino que haya de darse a la compensación económica percibida corresponde a la discrecionalidad judicial fijar el destino de la prestación económica ya percibida por el trabajador; destino que necesariamente ha de determinarse en atención a las concretas circunstancias del caso. En conclusión, el incumplimiento de un pacto de no competencia para después de extinguido el contrato, declarado nulo, determina la aplicación del ET art 9.1 para decidir sobre el destino de la cantidad percibida por el trabajador.

15. Prescripción de la acción

Reclamación de cantidad: efectos interruptores del proceso de impugnación de conflicto colectivo (MS nº 5364)

 

También se ha planteado el alcance de los efectos interruptores de la prescripción de la acción de reclamación de cantidad ejercitada con posterioridad a un proceso de impugnación de convenio colectivo, con declaración final de nulidad de una cláusula de dicho convenio que impedía el ejercicio de aquella reclamación. La TS 20-6-12, Rec 96/11, estima que la cualidad interruptora de la prescripción que se atribuye a los procesos de conflicto colectivo debe ser igualmente atribuida a los procesos de impugnación de conflictos colectivos. Es sabido que la tramitación de un proceso de conflicto colectivo no solo paraliza el trámite de los individuales ya iniciados sobre el mismo objeto, sino que sirve para interrumpir la prescripción de las acciones pendientes de ejercitar. Esta doctrina – interrupción de la prescripción de un proceso no iniciado todavía- tiene su base en el hecho de que la sentencia de conflicto colectivo tiene un efecto directo sobre lo que haya de decirse en la sentencia individual, ex LPL art.158.3, porque, es indiscutible la vinculación entre los conflictos individuales y el conflicto colectivo con idéntico objeto. Tampoco sería lógico obligar al trabajador – so pena de incurrir en prescripción – a ejercitar su acción individual una vez instado el proceso colectivo, para luego suspender el proceso incoado a su instancia hasta que la sentencia dictada en proceso colectivo adquiriera el carácter de firme. Y esta conclusión consistente en que la acción individual de reclamación se interrumpe por el ejercicio de una acción colectiva, dada, por un lado, la influencia decisiva de lo que se dijera en el proceso colectivo sobre el individual, y la apreciación de que a esos efectos la acción colectiva englobaba en su interior la voluntad de ejercicio de la acción individual, es de plena aplicación a los procesos de impugnación de convenio colectivo. Ambos son procedimientos colectivos en los que la legitimación procesal la tienen sólo sujetos colectivos y, dado el objeto del proceso, cuando la acción de impugnación de una norma de convenio se ejercita, se puede entender que lo que se está pretendiendo es la aplicación de la norma válida subyacente, y que se está realmente efectuando la reclamación de cuya aceptación va a depender el ejercicio de la que realmente se quiere ejercitar. En definitiva, queda interrumpida la prescripción de la acción en reclamación de cantidad, ejercitada después de que en un proceso de impugnación de convenio colectivo se hubiera declarado nula una cláusula que impedía el ejercicio de aquella reclamación, durante la tramitación del proceso, aplicándose la misma doctrina que la establecida para los procesos de conflicto colectivo.

16. Relación laboral especial de alta dirección y despido nulo (MS nº 388, 2100; MDE nº 1640 s.; MPL nº 2877)

 

En el supuesto que decide TS 18-6-12, Rec 2604/11 se contempla el despido de un trabajador que ostenta la categoría de capitán, considerada de alta dirección y sometida a la regulación RD 1382/1985. La empresa desiste de la relación y pone a disposición la indemnización correspondiente a 7 días de salario y año de servicio, no obstante lo cual el despido es declarado nulo por vulneración de derechos fundamentales por participar en una huelga. Y la cuestión que se trae a consideración de la Sala IV es la relativa a determinar las consecuencias jurídicas que de tal declaración han de derivarse, a saber, la readmisión obligatoria -efecto general previsto para la declaración de nulidad del despido-, con abono de los salarios de tramitación, o bien ha de estarse al eventual acuerdo entre las partes sobre readmisión o indemnización que prevé la norma específica del RD 1382/1985 art.11.3. A juicio de la sentencia anotada, para dirimir la controversia es de todo punto necesario recurrir a la doctrina del TCo -TCo 14/1983 y 120/2006- sobre la nulidad de radical, lo que necesariamente obliga a cuestionarse la licitud de la previsión del RD 1382/1985 en orden a los efectos del despido nulo. Así las cosas, si el TCo inaplicó una norma a la sazón en vigor (la LPL/1980 art.211) y aplicó analógicamente otra aun supuesto distinto del previsto en ella (LPL/1980 art.212) a fin de tutelar unos derechos fundamentales vulnerados, imponiendo una readmisión forzosa que entonces no estaba prevista en la ley, en el caso examinado la única manera de reparar la vulneración de derechos fundamentales es condenar a la readmisión del trabajador y abono de los salarios dejados de percibir como consecuencia de la conducta antijurídica del empleador.

17. Responsabilidad solidaria de la empresa principal por deudas de la subcontratada (MS nº 3319, 3345)

 

Interesante es la TS 3-7-2012, Rec 2948/11, en la que se plantea el alcance y contenido de la expresión propia actividad a los efectos de establecer la responsabilidad del ET art.42.1 y 2, y que el precepto estatutario exige para que se produzca la responsabilidad solidaria de la empresa principal, respecto de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los subcontratistas. En el supuesto analizado, la empresa principal -INDRA ESPACIO S.A-, resultó adjudicataria del proyecto convocado por el Ministerio de Defensa para realizar determinadas obras de construcción en la Base Aérea de Torrejón, y aquella a su vez, subcontrató con BEGAR la realización de la obra. La Sala IV llega a la conclusión de que la actividad de construcción es la actividad propia de la empresa principal basándose en los siguientes extremos: figura como objeto social de INDRA, entre otros, «la construcción de toda clase de inmuebles» sin que exista ningún hecho probado referido a si esa es o no su actividad principal; También consta como objeto de INDRA «el diseño, desarrollo, integración y mantenimiento de sistemas, equipos, soluciones y proyectos basados en el uso intensivo de la tecnologías de la información (informática, electrónica y comunicaciones)», lo que tiene encaje en la construcción de instalaciones en una base aérea; Se valoran especialmente las exorbitantes facultades que INDRA se reserva para sí misma en el contrato de arrendamiento de servicios con la subcontratista (designación de un Ingeniero de caminos como director técnico de la obra y la Dirección Facultativa a un estudio de Arquitectos, la designación de una empresa como coordinadora en materia de Seguridad y Salud, entre otros). En conclusión la sentencia estima que concurre el requisito de actividad propia, exigido por el ET art.42, para imputar la responsabilidad solidaria a la empresa principal o contratista – adjudicataria de un Proyecto de Construcción del Ministerio de Defensa – con el subcontratista ejecutor de la obra.

18. Salario y régimen retributivo

a) Compensación y absorción (MS nº 7970; MSAL-NOM nº 2050)

 

Una cuestión ya tratada por la Sala IV en múltiples ocasiones y comentada en otras crónicas es la relativa a los requisitos que habilitan el juego de la compensación y absorción salarial y que pueden resumirse de la siguiente manera (TS 12-6-12, Rec 3518/11): 1) Dichas figuras tienen por objetivo evitar la superposición de las mejoras salariales que tengan origen en diversa fuentes reguladoras. 2) Juegan cuando se establece un cuadro nuevo de retribuciones. 3) Con carácter general, la compensación es siempre posible, salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación sea inabsorbible por su propia naturaleza o por expresa disposición legal o convencional, lo que supone que un requisito básico para efectuar la compensación y absorción es el de la homogeneidad entre las retribuciones. 4) La solución concreta a los supuestos en que se suscite la cuestión debe ajustarse casuísticamente a cada situación de hecho y no siempre es fácil extraer una doctrina universal, porque debe atenderse a las peculiaridades de cada caso
Pues bien, en la TS 19-4-12, Rec 526/11, se relata que los trabajadores venían percibiendo, además de los diversos conceptos salariales establecidos en el Convenio Colectivo Estatal de empresas consultoras de planificación, organización de empresas y contable, empresas de servicios de informática y estudios de mercado y de la opinión pública, un concepto adicional denominado complemento personal convenido. La empresa ha llevado a cabo un procedimiento de compensación/absorción en virtud del cual, cada vez que se producía un aumento salarial debido a la promoción profesional (ascensos) o a la mayor antigüedad (trienios) de los trabajadores, disminuía en la misma cuantía el complemento personal convenido. La Sala IV reprocha esta practica al entender, en relación con los trienios, que la obligación nacida de la fuerza normativa del Convenio no puede ser eliminada por el hecho de que el empresario haya pactado con los demandantes un complemento personal convenido, cuya naturaleza jurídica es la de una condición más beneficiosa que, en cuanto tal, es precisamente inmune al juego de la compensación y la absorción, y así se establece en el convenio. El mismo razonamiento se efectúa en relación con los derechos de promoción profesional. Esto es, entre el complemento de antigüedad y el de ascenso de categoría en relación con el complemento personal convenido no concurre la exigida homogeneidad, a la que queda condicionado el juego de la institución analizada. En definitiva, no es posible la absorción y la compensación por no ser los conceptos retributivos homogéneos y porque, además, el propio convenio de aplicación ordena respetar los derechos adquiridos a titulo individual.
Por otra parte, la TS 12-6-12, Rec 3518/11, en aplicación de la anterior doctrina, alcanza solución contraria y desestima la demanda en la que se pretendía la condena de la empresa, por diferencias salariales por diversos conceptos -antigüedad, horas extraordinarias por exceso de jornada, complemento de trabajo y plus transporte – y que traían causa de lo resuelto en una previa sentencia estimatoria de conflicto colectivo, que declaraba que el convenio por el que debían regirse las relaciones laborales en la empresa era el provincial de actividades siderometalúrgicas, en lugar del de comercio que venía aplicándose. El trabajador cobraba un denominado plus de productividad (complemento de trabajo, a partir de 2005), de percepción y cuantía variable, que no era contemplado en el nuevo convenio de aplicación, lo que hizo necesario establecer la tabla de equivalencias de categorías. En este último convenio no existe complemento equiparable, lo que ha provocado que aquel complemento de trabajo del convenio anterior haya quedado absorbido por las superiores retribuciones salariales. Partiendo de estas premisas y dándose la circunstancia de que se ha procedido a la adecuación y aplicación de un nuevo convenio colectivo cuya estructura salarial difiere del anteriormente aplicable y, no obstante, se supera con ella el salario anterior, se concluye que no es posible mantener uno de los elementos integrantes de aquella estructura salarial, de modo que venga a sumarse a los que configuran ahora la retribución acorde con la nueva norma convencional puesto que ello implicaría la alteración del equilibrio de esa estructura bajo la excusa de la norma más favorable. Sin embargo, la aplicación de la norma más favorable no se puede construir sobre la base de desmembrar el todo configurado por los conceptos salariales regulares y sumar los importes de todos ellos aunque provengan de dos regulaciones distintas, pues de ser así, se produciría la alteración del equilibrio interno del mismo, siendo que la aplicación del criterio de la norma más favorable ha de hacerse respetando la unidad de regulación de la materia.

b) Dietas por destacamento. ADIF

 

La TS 21-3-2012, Rec 2459/11, da respuesta a una cuestión que ha venido siendo resuelta de forma contradictoria por distintos Tribunales Superiores de Justicia. Se trata de determinar si procede la indemnización denominada de dietas por demora en el destacamento cuando se efectuó por Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) una convocatoria para la cobertura de puestos de personal operativo con carácter definitivo, en la que se fijó una fecha tope para la toma de posesión, 20-4-2008, a partir de la cual habría de comenzar el percibo de las dietas de destacamento, y tanto la resolución definitiva como la fecha de toma de posesión es posterior a ese día. Los demandantes reclaman un concepto indemnizatorio -los gastos de destacamento – con apoyo en el texto de la convocatoria pero que, sin embargo no son el resultado de aplicar directamente la norma convencional que los contempla. Se desestima la demanda al entender que aquellos fundan su pretensión en una previsión de la convocatoria para el concurso cuyas especificidades no son la causa que ha dado lugar a posponer la toma de posesión. En efecto, la convocatoria establece como causa de retraso que da lugar a la compensación, la cobertura de un gran número de vacantes producidas por el concepto en la residencia, pero dicha previsión no puede extenderse a otras causas de retraso no previstas, como sucede en el caso analizado al venir motivado por el retraso en la emisión de la resolución definitiva, la cual estableció a su vez una fecha límite para la toma de posesión, fuera de cuyo límite tuvo lugar la incorporación de la actora. En definitiva, no procede el abono reclamado por dietas de destacamento con base en la convocatoria si el retraso en la toma de posesión no se produjo con arreglo a la causa específicamente instituida en dicha convocatoria.

c) Diferencias salariales por el desempeño de funciones de superior categoría (MS nº 4906; MCT nº 8031)

 

La TS 5-6-12, Rec 2255/11, estima el recurso del trabajador (sujeto al Convenio Colectivo Único del personal laboral de la Administración General del Estado, CUAGE), y con ello la demanda en reclamación al abono de diferencias retributivas por desempeñar funciones de la categoría superior de titulado medio de administración que corresponde al grupo profesional 2, en aplicación, de oficio, del efecto positivo de la cosa juzgada regulado en LEC art.2242.4. Se estima que se dan los requisitos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada: identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y conexión existente entre los pronunciamientos, entendiendo como tal que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado.
También, la TS 12-7-07, Rec 2344/11, estima la demanda de los actores, conductores del Ministerio de Fomento, con categoría profesional de oficial de gestión y servicios comunes, encuadrados en el Grupo Profesional 4 del CUAGE, que reclaman diferencias salariales por el desempeño de funciones correspondientes al superior Grupo 3. La solución se basa en el CUAGE art.21 que regula la movilidad funcional, coincidente en lo esencial con el ET art.39. En el caso se constata que: 1) Todos los conductores, tengan el Grupo 3º o 4º, realizan las mismas funciones, que les son asignadas con independencia del grupo al que pertenezcan; 2) El jefe de sección de vehículos es el que da las órdenes a los demandantes, directamente o a través de los encargados, y se asignan sin diferenciar a qué grupo pertenecen; 3) Por acuerdo de la empleadora se propuso a la Comisión Negociadora del II Convenio Único el cambio de grupo profesional del antiguo colectivo de oficiales de 1ª conductor del MOPU que es la categoría que inicialmente ostentaron los actores. Circunstancias en las que se apoya la sentencia para concluir que los demandantes realizan funciones correspondientes al Grupo 3º, y por tanto les corresponden las diferencias salariales por el desempeño de las funciones correspondientes al Grupo superior.

d) Plus de nocturnidad (MS nº 8940)

 

Se plantea, en interpretación del Convenio Colectivo de Transportes por Carretera y Urbanos de Castellón, art.9.1, si el plus de nocturnidad que el mismo establece se devenga por todas las horas trabajadas entre las 22 horas de un día y las 6 horas del día siguiente con independencia de la hora de inicio y de terminación de la jornada o, solamente, cuando se trabaja entre las 22 horas y las 6 horas más de 3 horas o un tercio de la jornada anual, cualquiera que sea la hora de inicio y terminación de la jornada laboral. La TS 18-6-2012, Rec 3755/11, tras recordar que a los Tribunales de instancia se les atribuya la prevalencia interpretativa, siempre que la misma no sea racional ni ilógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual, diferencia entre el trabajo nocturno y el trabajador nocturno, ex ET art.36. El plus de nocturnidad -complemento funcional de puesto de trabajo, no consolidable- no retribuye una jornada nocturna, sino las horas trabajadas durante el periodo legalmente calificado como nocturno. Por lo tanto, una cosa es el trabajo nocturno y su retribución y otra la calificación del trabajador como nocturno, calificación que se hace a efectos de determinar la jornada laboral máxima de estos trabajadores y de prohibir que puedan realizar horas extras. La retribución especial del trabajo nocturno, motivada por su mayor penosidad, se regula en ET art.36.2 que queda condicionada a la circunstancia de trabajar en horas nocturnas, pero no al hecho de ser trabajador nocturno, y sin que esa retribución se pueda excluir por razones distintas a las que el precepto contempla, esto es que exista descanso compensatorio o que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza -lo que supone que su retribución ya contempla la mayor penosidad-. En conclusión, las horas trabajadas en horario nocturno (de 10 de la noche a 6 de la mañana) deben retribuirse con el plus de nocturnidad que establece el Convenio Colectivo analizado, cualquiera que sea su número y la hora de inicio o finalización de la jornada laboral. Esta afirmación, por otra parte, viene avalada por el Convenio aplicable.

e) Retribución de profesores que a raíz de la implantación de la LOGSE pasan a impartir clases de ESO I (MS nº 5357)

 

Se suscita cual es la retribución que corresponde a los profesores que han venido impartiendo clases en determinada categoría (bachillerato y ESO II) y tras la entrada en vigor de la LOGSE han de impartir clases también en ESO I, teniendo en cuenta que la retribución correspondiente a este nivel es inferior. La TS 2-4-12, Rec 2217/11, en interpretación del IV Convenio Colectivo de Empresas de Enseñanzas Privadas, sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, art.63, tras recordar la doctrina consolidada en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, y en la que debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales de instancia, confirma la estimación de la demanda en reclamación de que en la retribución se respeten las condiciones económicas del contrato, y el abono de las diferencias correspondientes. Tras una interpretación literal del precepto («en cualquier caso se respetaran las condiciones económicas del contrato laboral del trabajador») se argumenta que al haber sido contratada la actora para prestar servicios como profesora titular en bachillerato y COU, grupo I, venía siendo retribuida con los emolumentos correspondientes a este grupo, no procediendo la minoración de sus retribuciones a raíz de la asignación de horas lectivas como profesora de ESO de primer ciclo, atendido el respeto a las condiciones económicas de su contrato laboral. En consecuencia, se declara el derecho de la actora a que en su retribución se respeten las condiciones económicas del contrato, y al abono de las diferencias resultantes de haber aplicado la proporcionalidad retributiva atendiendo a las horas trabajadas en cada nivel.

f) Revisión salarial. IPC real (MS nº 7040; MSAL-NOM nº 2095)

 

Nuevamente se plantea, en este caso en relación con el Convenio Colectivo de la empresa Alcoa Inespal S.A. de la Fábrica de A Coruña para los años 2008 y 2009, la forma en que haya de interpretarse el precepto referido al modo de llevar a cabo los incrementos salariales en los años 2007, 2008 y 2009. Se plantea demanda de conflicto colectivo en la que se pide la improcedencia de la revisión salarial para el año 2009, efectuada por la empresa y el reintegro de las cantidades deducidas por la demandada, puesto que el IPC real de dicho año fue de 0,8% por lo que se procedió a regularizar los salarios de los trabajadores descontándoles en la nómina de febrero de 2010 el 0,2% de todo el año, resultado de la diferencia entre el 1% abonado y el 0,8% que se correspondió con el IPC real. La TS 30-4-12, Rec 1994/2011, confirma la desestimación de la demanda, al entender que una interpretación literal del convenio avala la postura empresarial. En efecto, la cláusula de revisión retributiva pactada, si bien parte del incremento del IPC para cada año, contiene una regulación específica que contempla los supuestos de desviación que puedan producirse en el caso de que fueran distintas las cifras del IPC previsto, abonado a cuenta y el IPC real, como sucedió en los años discutidos. En conclusión, la cláusula del convenio implica la obligación de llevar a cabo subidas salariales con arreglo al IPC previsto, pero a cuenta, de manera que tan pronto se conozca el IPC real los salarios deberán regularizarse con arreglo a dicho valor real.

19. Stock options (MS nº 7897; MSAL-NOM nº 3544)

 

Especial relevancia presenta la TS 3-5-12, Rec 2204/11, en la que se debate si el demandante tiene derecho a materializar el plan de opción para la adquisición de acciones – stock options – de la empresa Alstom Transporte SA cuando cesó en la misma por despido reconocido como improcedente, y la fecha de ejercitar esa posibilidad de compra se perfecciona mas de 2 años después del cese, existiendo una cláusula en el referido plan con arreglo a la que no conservan el derecho los empleados que, entre otros supuestos, hubieren visto extinguido su contrato de trabajo por la empresa. La importancia de la sentencia radica en que sintetiza las líneas generales de la jurisprudencia en un tema tan complicado como es el derecho de opción de compras de acciones. Esta doctrina es la siguiente: 1) El derecho de opción de compra de acciones constituye un concepto retributivo encuadrable en el ET art.26, aun cuando no esté previsto específicamente. 2) Se trata de un incentivo laboral, que pretende incrementar el compromiso de los empleados con la empresa y mejorar así sus propios resultados económicos. 3) No cabe llevar a cabo un tratamiento jurídico único e indiferenciado para todas las situaciones, sino que deben analizarse en cada caso concreto las circunstancias que concurren en ellos. 4) Desde el punto de vista empresarial normalmente se pretende con esos planes la fidelización del trabajador, y éste antes de ser contratado, puede analizar las ventajas retributivas que le proporcionan las opciones sobre acciones si permanece en la empresa. 5) Aunque se trata de un derecho que podría ser valorable económicamente en el instante en que se formaliza, sin embargo al tratarse de una obligación sujeta a plazo, su materialización sólo es posible en el momento en que se cumpla el término, pues es el titular del derecho el que en ese momento decida si lo ejercita o no. 6) Cuando el trabajador ya no se encuentra en la empresa, el despido improcedente admitido como tal por la empresa y practicado unos meses antes de que el trabajador pudiese ejercitar ese derecho de opción ha de ser valorado como una conducta unilateral de la obligada por la oferta de opción para situarse en condiciones tales que se impide el ejercicio de tal derecho. 7) En estos casos, la empresa no puede unilateralmente dejar sin efecto el contrato de opción válidamente suscrito sin una causa contractualmente lícita, pues lo contrario supondría infracción del CC art.1256. Partiendo de estas líneas generales, la sentencia anotada analiza el alcance del concreto plan de opción de compra de acciones suscrito a los efectos de determinar la licitud o no de la medida empresarial adoptada de negar la existencia de derechos económicos al reclamante derivados de ese plan. Se desestima la demanda argumentando que el plan de adquisición de acciones contiene una cláusula que excluye la posibilidad de acceder a esa compra cuando la maduración del periodo se produce después del cese del empleado por despido improcedente. En este caso, la firma del contrato de opción se produjo unos meses antes del cese por despido, y el trabajador pretendió ejercitar su derecho cuando venció el mismo, 2 años y medio después del cese. En definitiva no se aprecia vulneración del CC art.1256 por negar la empresa la existencia del derecho a llevar a cabo esa opción de compra de acciones, basándose para ello en la literalidad del Plan.

20. Subrogación (MS nº 3267)

 

Una cuestión de especial relevancia, dada la excepcionalidad del supuesto, es la suscitada en la TS 1-6-12, Rec 1630/12, relativa a determinar en qué medida la subrogación empresarial puede estar condicionada por las circunstancias personales de empleo del trabajador afectado, dado que éste estaba sujeta a dos jornadas diferentes, con dos contratos distintos, en los centros de trabajo, para dos empleadoras y desempeñando sus funciones con arreglo a dos categorías. Posteriormente se produce la adjudicación del servicio en el centro de trabajo en el que el demandante presta servicios en jornada parcial, lo que implicaría si se produce la subrogación de la adjudicataria entrante, que la trabajadora estaría desempeñando para una misma empleadora una jornada completa y otra parcial con lo que se superaría el límite impuesto de jornada máxima, legal o convencional. En el caso, el trabajador en situación de pluriempleo, perdió el empleo que prestaba a tiempo parcial, manteniendo el de jornada completa. La Sala IV confirma la sentencia recurrida, que declaró la improcedencia del despido y condenó, en exclusiva a la nueva adjudicataria o empresa entrante, al entender que la situación creada con la subrogación, no debe desembocar en una aplicación parcial de sus consecuencias, conservar el puesto y reducir la jornada. Los efectos de la subrogación deben medirse del lado del trabajador, de forma que lo que ha resultado lícito hasta la fecha no deje de serlo al operar un mecanismo con el que se le pretende beneficiar. La incorporación a la empresa entrante es el resultado de unas previsiones jurídicas específicas del sector, el puesto de trabajo es distinto en cada una de las contratantes y en el futuro podría operarse otro cambio en las adjudicaciones y disgregarse nuevamente en dos la figura de la empleadora. Por tanto, la finalidad protectora de las normas solo se consigue dejando que opere la subrogación de la empresa entrante, al no estar en discusión que se cumplen los requisitos necesarios, y que la incorporación de la trabajadora se mantiene en dos jornadas separadas a todos los efectos en las mismas condiciones en las que operaria su relación de pertenecer a una sola empresa con varias contratas. En conclusión, la subrogación de la empresa entrante se produce aun cuando la suma de dos o mas antiguas jornadas, antes a distintos adjudicatarios, supere el máximo legal o convencional. Esta sentencia tiene un voto particular.

21. Sucesión de contratas y vigilantes de seguridad: servicio de escolta (MS nº 3271)

 

Numerosas resoluciones dictadas en el periodo acotado por la presente crónica, han ventilado unos supuestos de sucesión de contratas en el servicio de protección de personas del Gobierno Vasco, entre ellas, TS 24-4-12, Rec 2966/11; 27-4-11, Rec 3524/11; 10-5-12, Rec 3197/11; 16-5-12, Rec 3038/11; 16-5-12, Rec 3155/11; 17-5-12, Rec 3148/11; 18-5-12, Rec 4430/11; 5-6-12, Rec 3374/11; 12-6-12, Re 4415/11; 13-6-12, Rec 3017/11;15-6-12, Rec 4042/11; 2-7-12, Rec 2626/11; 3-7-12, Rec 2691/11; 9-7-12, Rec 3417/11 y 10-7-12, Rec 3525/11. La cuestión litigiosa debatida en las mismas es la relativa a la interpretación que haya de darse al Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad art.14, en virtud del cual, tras el cese de una empresa en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, la nueva adjudicataria del servicio está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de trabajo de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, siempre que se acredite una antigüedad mínima de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de 7 meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca. En particular, lo que se suscita en orden a esa interpretación que haya de darse a ese art.14, es la de cómo se ha de computar esa antigüedad mínima en el caso de escoltas dedicados a la protección de personas. Las sentencias recurridas en casación unificadora condenan a la empresa entrante a las consecuencias de un despido improcedente, toda vez que el servicio objeto de subrogación se refiere a la específica contrata del Gobierno Vasco, con independencia de las singulares personas escoltadas. Y dicho parecer es compartido por el TS en las resoluciones señaladas. Se fundan estas decisiones en las siguientes consideraciones: 1) el precepto convencional controvertido vincula la subrogación en los contratos de un lado al lugar de trabajo, y de otro lado al servicio objeto de subrogación; 2) la referencia al lugar de trabajo tiene operatividad en determinadas modalidades de prestación del servicio de seguridad (por ejemplo vigilancia de edificios o establecimientos), pero no en los casos de servicio de escolta de personalidades, caracterizado por la movilidad propia de esta clase de actividad y 3) así las cosas, debe atribuirse a la nueva adjudicataria la protección de la persona a la que normalmente se escoltaba al tiempo del cambio de contratistas, con independencia de si lo hizo así de manera ininterrumpida durante los 7 meses anteriores o, incluso, si fue la persona a la que escoltó por más tiempo en ese período; y 4) en los casos señalados, los actores estuvieron más de 7 meses adscritos al servicio de protección de personas encomendados a las anteriores adjudicatarias, por lo que habiendo sido transferidas a la nueva adjudicataria la protección de la última persona protegida en el desempeño de la labor de escolta, debe operar la subrogación convencionalmente establecida.

II. SEGURIDAD SOCIAL

1. Problemas generales de la acción protectora (MS nº 4355 y MSS nº 3205)

 

La TS 28-6-12, Rec 2467/11 estima el recurso de la beneficiaria de una pensión de jubilación no contributiva a la que el INSS le había retirado el derecho al cobro alegando que no debía computar como integrante de la unidad económica de convivencia a su nieto menor de edad. El Tribunal Superior de Justicia confirmó esa resolución con fundamento en la independencia económica de la madre, que seguía ejerciendo la patria potestad sobre su hijo, y aunque la dependencia económica se presume por la convivencia en el mismo domicilio, puede desvirtuarse como toda presunción. La Sala IV reitera la doctrina establecida en la TS 9-3-97, Rec 3570/96, que contradice el argumento expuesto y no atribuye un valor decisivo a la presunción de convivencia de los hijos con los padres que se deduciría del CC art.154, al tratarse de una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario. En síntesis, la doctrina que ahora se reitera dice que, como regla, debe partirse de que como integrantes de la unidad económica de convivencia deben computarse todas aquellas personas que convivan efectivamente con el solicitante de la pensión no contributiva, cualquiera que sea la causa de tal convivencia, siempre que tales personas estén unidas con el beneficiario por matrimonio o por lazos de parentesco por consanguinidad o por adopción hasta el segundo grado. Y añade que aunque del propio concepto de unidad económica de convivencia puede inferirse que debe haber entre sus integrantes un cierto grado de dependencia económica, no se establece en estos casos y a diferencias de otras prestaciones de la Seguridad Social el requisito de que no queden familiares con obligación y posibilidades de prestarles alimentos, según la legislación civil para computar en su caso como integrantes de la unidad económica de convivencia a alguno de los parientes previstos en la norma.

2. Prestaciones en concreto

a) Incapacidad temporal (MS nº 4040; MSS nº 3243)

 

La cuestión planteada en la TS 25-6-12, Rec 2977/11 es la relativa a la responsabilidad del pago de prestaciones de incapacidad temporal cuando el trabajador, con el contrato extinguido y percibiendo el desempleo, sufre una recaída de un anterior proceso patológico. El criterio de la sentencia es que es responsable la entidad que percibió las cotizaciones en el periodo previo a la primera baja, como ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala con anterioridad en supuestos en los que, sin tratarse de una recaída, era preciso decidir la responsabilidad en el pago de la prestación una vez extinguido el contrato de trabajo. Así, las TS 30-4-01, Rec 4534/99 y 26-3-09, Rec 85/08, que atribuyen la responsabilidad a la entidad aseguradora al tiempo de iniciarse la contingencia, aunque estén referidas a periodos de baja sin solución de continuidad respecto a la etapa en que estaba vigente la relación laboral. La TS 26-3-09 dijo literalmente que no se paga la prestación porque continúe la obligación de cotizar en beneficio de la entidad aseguradora, sino porque en su día se percibieron esas cotizaciones con anterioridad a la actualización del riesgo; y la TS 30-4-01, dictada en el caso de una empresa autoaseguradora, señaló que la regla de imputación de responsabilidad en cuanto a las distintas entidades se reitera para las prestaciones de incapacidad temporal en la OM 13-10-1967 art.5 y 6, normas que responden además al principio general de que asume la cobertura del siniestro la entidad aseguradora con la que estaba concertado el aseguramiento del riesgo en el momento de actualizarse éste, ya que es la aseguradora la que ha percibido o debe percibir las primas correspondientes a la cobertura. Siguiendo con el examen doctrinal, la sentencia comentada se refiere también a la TS 5-7-00, Rec 4415/99, que reconoce el derecho a la prestación pese a que el beneficiario no está en alta o situación asimilada al alta en la fecha de la recaída, porque considera que dicha recaída se integra en un único proceso. A lo que no obsta la inexistencia en ese momento de rentas de trabajo, pues lo que realmente se repara es la situación del trabajador que le impide aceptar ofertas de empleo adecuadas; como por otra parte prevé la propia LGSS art.222 cuando el proceso patológico aparece estando percibiéndose prestaciones de desempleo. Finalmente, la sentencia cita la doctrina unificada que reconoce el subsidio por recaída denegado inicialmente por falta de requisitos (TS 26-6-06, Rec 367/05), razonando que si en el inicio de esa segunda situación de baja el actor reunía los requisitos exigibles para causar el derecho, puesto que las cuotas debidas habían sido abonadas con anterioridad, tenía derecho a obtener el subsidio postulado.
En definitiva, la conclusión que se deriva de las sentencias citadas, según la Sala IV, es que la disciplina de las recaídas no es rígida en cuanto a la identificación, hecho causante y requisitos sino en cuanto a la determinación del momento en que la dolencia hace su aparición a fin de no otorgar a la baja una duración interminable, pues como declara la TS 26-6-06 si se produce una recaída del proceso anterior, ello tendrá incidencia en esa extensión temporal, pero no en el reconocimiento del derecho, si hay una nueva baja expedida por los servicios médicos correspondientes.

b) Jubilación parcial (MS nº 4325; MSS nº 3160)

 

En el supuesto decidido por la TS 23-5-12, Rec 3704/11 se trata de un trabajador en jornada a tiempo completo hasta septiembre de 2004, en que reduce su jornada al 15% y desde ahí accede a la jubilación el 13-10-2008. El problema se plantea a la hora de calcular la base reguladora de la pensión, pues el INSS y la sentencia entonces recurrida entienden que los términos del RD 1131/2002 art.18.2 se refieren exactamente a la jornada y retribución correspondientes a la situación anterior ya que en otro caso las partes podrían haber acordado condiciones diferentes. De ahí que se tenga en cuenta la cotización del mes de septiembre de 2004 con las actualizaciones correspondientes. Sin embargo, el criterio de la Sala IV es que la interpretación literal del precepto es que si el trabajador ha desempeñado una jornada a tiempo parcial, simultánea con un contrato de relevo, las bases de cotización en ese periodo deben elevarse al 100% como si lo hubieran sido a tiempo completo, añadiendo que en la norma no hay remisión alguna al periodo anterior al cotizado a tiempo parcial como norma de cálculo de la base reguladora o del porcentaje de la pensión. Criterio interpretativo que no choca con las disposiciones LGSS art.162.2 y 3. porque no se dirigen expresamente a quienes hayan estado sujetos a la normativa del RD 1131/2002. En suma, la única exigencia para aplicar lo dispuesto en el RD 1131/2002 art.18.2 es que las condiciones sean las mismas. Sin embargo, permaneciendo idéntica la relación laboral salvo por lo que la duración de la jornada se refiere, las retribuciones sufren anualmente los incrementos que correspondan y esa no es una consecuencia prohibida por la LGSS art.162 ni por el RD 1131/2002 art.18.2 sino que es la lógica en el transcurso de la relación laboral.
La TS 31-5-12, Rec 104/11 ha unificado doctrina sobre el problema del cómputo recíproco de cotizaciones entre el Régimen General y el de Clases Pasivas para acceder a la pensión de jubilación parcial. La sentencia somete a debate la vigencia de la prohibición contenida en RD 691/1991 art.2.2.a) o su derogación tácita por Estatuto Básico del Empleado Público (L 7/2007) que admite la jubilación parcial de los funcionarios. El RD 691/1991 fue la norma que desarrolló la L 30/1984 disp.adic.5ª, y la L 7/2007 no derogó íntegramente aquel reglamento al dejar vigente la citada disp.adic.5ª, por lo que el RD 691/1991 sigue siendo en términos generales la norma que coordina los regímenes a los que se ciñe su ámbito objetivo. Vigencia que corrobora la falta de desarrollo reglamentario de la jubilación parcial prevista en el L 7/2007 art.67.1.d) y, por otro lado, la normativa del Régimen de Clases Pasivas contenida en el RDLeg 670/1987, que solo regula tres posibilidades de jubilación entre las que no se encuentra la parcial. La Sala IV precisa asimismo la imposibilidad de extrapolar la doctrina establecida para el cómputo recíproco de cotizaciones del Régimen General y el RETA (TS 20-1-09 y 20-5-09) con el fin de reconocer la jubilación parcial a quien en el momento de causar la pensión está incluido en el primero pero acredita mayores cotizaciones en el segundo, porque dicha doctrina se funda en negar la aplicación de la LGSS disp.adic.8ª. En definitiva, no solo hay que afirmar la vigencia formal de la exclusión de la jubilación parcial en el cómputo recíproco de cuotas, dispuesta en el RD 691/1991 art.2.2, sino que se mantiene la exclusión de esta protección para los afiliados a dicho régimen, aun cuando exista una previsión legal, en el EBEP.
En la TS 25-6-12, Rec 2881/11 se plantea el problema de si tiene derecho a la jubilación parcial una trabajadora –con 60 años cumplidos– ayudante de cocina en un colegio público que presta servicios efectivos durante los sucesivos cursos escolares, siempre desde septiembre de cada año a junio del siguiente, haciendo una jornada semanal de 37,5 horas. La sentencia comentada estima el recurso del INSS, reiterando la doctrina establecida por la TS 12-4-11, Rec 1872/10 en el sentido de que a partir de la reforma introducida en la LGSS art.166 por la L 40/2007 no pueden acceder a la jubilación parcial con menos de 65 años los trabajadores que no estén contratados a tiempo completo. Las razones que exponía dicha sentencia eran, por una parte, que el ET art.15.8 considera como actividad a tiempo parcial los trabajos discontinuos que se repiten en fechas ciertas; por otra, la coherencia de esa disposición con el ET art.12.1.1º cuando regula el contrato a tiempo parcial, de modo que si en cómputo anual de 12 meses la actividad se desempeña durante 10, no puede hablarse de trabajo a tiempo completo; y por último, el contenido del ET art.12.3 que corrobora lo anterior al atribuir al contrato a tiempo parcial la condición de indefinido cuando se concierta para ejecutar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

c) Muerte y supervivencia (MS nº 5793; MSS nº 5120)

 

En materia de pensión de viudedad de parejas de hecho la TS 24-5-12, Rec 1148/11 reitera la doctrina que interpreta la LGSS art.174.3.4º en el sentido de que el legislador no exige una doble prueba sobre la existencia de pareja de hecho, sino que establece dos exigencias diferentes: una material, de convivencia como pareja de hecho estable durante un mínimo de 5 años; y otra formal, de verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho con 2 años de antelación al hecho causante (TS 20-7-10, Rec 3715/09, 3-5-11, Rec 2897/10 y 2170/10, 15-6-11, Rec 3447/10, 29-6-11, Rec 3702/10, 22-11-11, Rec 433/11 y 26-12-11, Rec 245/11). Merece la pena la lectura del voto particular formulado a la sentencia que discrepa esencialmente de la interpretación dada por la Sala IV en cuanto a la exigencia simultánea de los dos requisitos que se acaban de mencionar, conforme a los cuales la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas de hecho con 5 años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas de hecho registradas cuando menos 2 años antes. Para el voto particular el cumplimiento de los requisitos legales no es simultáneo sino acumulativo, y el requisito de formalización no tiene carácter constitutivo según una interpretación literal del precepto, que en los dos incisos se refiere a los medios de acreditación de la existencia de la pareja de hecho. También acudiendo a cánones constitucionales se llega a la conclusión de la existencia de pareja de hecho, a efectos de la pensión de viudedad, que se puede acreditar de dos manera diferentes: bien mediante la convivencia ininterrumpida more uxorio de al menos 5 años, susceptible de prueba por cualquier medio admisible en derecho (TS 25-5-10, Rec 2969/10); bien mediante su constitución formal a través de la inscripción en los Registros correspondientes u otorgando documento público, al menos con 2 años de antelación al hecho causante.
La TS 13-6-12, Rec 3558/11 hace un interesante recorrido por la doctrina constitucional y la jurisprudencia sobre el derecho a la pensión de viudedad en los supuestos de parejas de hecho. Se ha dictado en interpretación de la L 40/2007 disp.adic.3ª.e), relativa al plazo para formular la solicitud de la denominada pensión de viudedad en supuestos especiales que se fija en el improrrogable de 12 meses siguientes a la entrada en vigor de la dicha ley. Frente al criterio de la sentencia dictada en suplicación, que reconoce el derecho refiriendo ese plazo de solicitud al carácter retroactivo de los efectos económicos, de manera que la única consecuencia derivada de la petición formulada transcurridos los 12 meses siguientes al 1-1-2008 es una retroactividad de 3 meses en los efectos económicos, la Sala IV deniega el derecho a la pensión causada antes de la vigencia de la L 40/2007 y solicitada más de 12 meses después de su entrada en vigor, razonando que todos los términos de la L 40/2007 disp.adic.3ª, interpretados literalmente, llevan a la conclusión de que el cumplimiento de la regla establecida en el apartado e) es un requisito indispensable para reconocer el derecho y no resulta aplicable en este caso la regla general de imprescriptibilidad de las prestaciones de muerte y supervivencia. En concreto, la literalidad del apartado e) indica que se está ante una pensión distinta a la regulada en la LGSS art.174.3 posterior a la L 40/2007. Y remitiéndose a las numerosas sentencias dictadas por la Sala en relación con los distintos requisitos de la citada disposición adicional, la sentencia analizada destaca que dicha norma establece un régimen excepcional y con requisitos diferentes a los del régimen ordinario establecido en la LGSS art.174.3.4º. Pero la excepcionalidad, se manifiesta, sobre todo, en que esa vía no podrá ser utilizada más que durante un año a partir de la entrada en vigor de la Ley: es decir, que a fecha de hoy está más que agotada. Doctrina recogida, entre otras, en las TS 14-7-11, Rec 3857/10; 21-7-11, Rec 2773/10; 26-7-11, Rec 2921/10; 8-11-11, Rec 796/11 y 13-3-12, Rec 4620/10.

d) Desempleo (MS nº 9603; MSS nº 7046)

 

La jurisprudencia de la Sala IV se ha pronunciado sobre la cuestión general consistente en la totalización de periodos de seguro cumplidos en Suiza por aplicación del Convenio Europeo de Seguridad Social -de carácter multilateral- art.51, que es posterior al Convenio Hispano-Suizo, de carácter bilateral. En la TS 7-3-12, Rec 1143/11 se plantea una cuestión distinta como es si las cotizaciones anteriores al 1-4-1977 efectuadas en Suiza son o no computables en España para cumplir el requisito de tener 6 años cotizados al desempleo (LGSS art.215.1.3) para causar derecho al subsidio de desempleo para mayores de 52 años. La citada sentencia viene a reiterar la doctrina establecida en su día por la TS 16-11-92 y declara que el trabajador demandante no cumple el requisito exigido porque, aunque acredita cotizaciones en Suiza desde el año 1962 al 1986 en el Régimen General, los periodos cotizados en Suiza después del 1-4-1977 -fecha de entrada en vigor de la Resolución Federal aprobada el 8-10-1976 que instauró la cotización obligatoria por desempleo en ese país- suman solo 26 meses y no acredita que cotizara voluntariamente al seguro de desempleo con anterioridad a la indicada fecha.
La TS 20-6-12, Rec 1209/11 reitera la doctrina unificada por la TS 16-9-11, Rec 58/11 respecto al cómputo de las cotizaciones por jubilación reconocidas en otro Estado miembro de la UE por nacimiento o cuidado de hijos, a efectos de causar derecho en España al subsidio de desempleo para mayores de 52 años. Se trata en el caso de una trabajadora a la que el SEPE no le computa los 16 trimestres de cotización asimilada en Francia por nacimiento de hijo, y en consecuencia le deniega el derecho a percibir el subsidio de desempleo para mayores de 52 años por falta de la carencia genérica de 15 años. En definitiva, se discute el valor a tales efectos de un periodo de tiempo ficticio, sin cotización real, que la legislación de otro país comunitario computa al exclusivo fin de mejorar o hacer posible la pensión de jubilación. La sentencia de la Sala IV estima la pretensión de la actora, aplicando por analogía la doctrina unificada sobre las cotizaciones ficticias por edad y su cómputo para el cálculo de la cuantía de la pensión teórica, de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria.

III. DERECHO PROCESAL LABORAL

1. Competencia de la jurisdicción social

a) Perito tasador de seguros

 

Como se sabe, la delimitación entre el trabajo asalariado y el autónomo, en la prestación de servicios de valoración de daños de los peritos tasadores de seguros, no siempre resulta sencilla. Y ello porque, como recuerda la TS 17-5-12, Rec 871/11 -rememorando lo ya dicho por la TS 10-7-10, Rec 4121/99-, este tipo de actividad puede realizarse tanto en régimen laboral dependiente -mediante contrato de trabajo- como en régimen de ejercicio libre de la profesión -a través de una relación de arrendamiento de servicios-, siendo lo que determina la integración en uno u otro régimen lo que la jurisprudencia ha dado en llamar integración en el círculo rector y disciplinario del empresario, que no es otra cosa que la efectiva concurrencia de una de las notas propias del trabajo asalariado -servicios dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica (ET art.1.1)-: la dependencia. Si los servicios del perito tasador de seguros se prestan en régimen de dependencia, con independencia del nomen iuris por el que hayan optado las partes, la prestación será laboral, y corresponderá al orden social el conocimiento de los pleitos correspondientes, y si, por el contrario, la actividad se realiza en régimen de autonomía, fuera del círculo rector o ámbito de dirección de la compañía aseguradora, se tratará de un contrato de arrendamiento de servicios, de cuyos litigios conocerá el orden civil de la jurisdicción.

b) Contratación laboral parapetada tras contrato administrativo

 

En el ámbito de las Administraciones Públicas con frecuencia la contratación de personas físicas se ha venido realizando, también, mediante la suscripción de contratos administrativos, excluidos de la legislación laboral. No obstante, esta práctica, que ha generado no poca conflictividad por esconder con frecuencia prestaciones laborales de servicios, ha quedado fuertemente restringida con la promulgación de la nueva L 30/2007, de Contratos del Sector Público, que exige que las personas físicas o jurídicas que pretendan optar a ser adjudicatarias de un contrato administrativo acrediten solvencia económica, financiera y técnica o profesional. Fórmula que el TS 21-7-11, Rec 2833/10, 22-12-11, Rec 3796/10 y 16-5-12, Rec 2227/11, ha advertido que parece pensada para organizaciones empresariales que tengan capacidad de alcanzar el objeto del contrato y no para trabajadores insertados en la organización de la Administración empleadora para llevar a cabo una tarea profesional del tipo que sea. En todo caso, esta tendencia normativa sirve a la TS 19-6-12, Rec 3159/11 para reafirmar la apreciación de laboralidad, y por ende la competencia del orden social en la prestación de servicios de la actora, trabajadora del Instituto Tecnológico -La Marañosa- Ministerio de Defensa, que formalmente había sido contratada bajo una relación administrativa de servicios.

c) Prestaciones de servicios TRADE. Consideración de la exigencia legal de formalización del contrato como no determinante de la competencia del orden social (MS nº 736, 749; MRLE nº 4972, 5022)

 

Las prestaciones de servicios de los TRADE han dado lugar a multitud de resoluciones del TS, analizadas en las crónicas precedentes. Pues bien, esta problemática vuelve a salir a la palestra en la TS 12-6-12, Rec 2060/11, siendo en concreto lo que se discute la relevancia que desde la perspectiva competencial puede tener la ausencia de formalización del contrato de TRADE al que se refiere la normativa reguladora. En este sentido, es preciso tener presente que, con carácter general, la Sala de lo Social ha venido declarándose incompetente para el conocimiento de los pleitos generados como consecuencia de la promulgación de la L 20/2007 cuando la prestación de servicios no se acomoda formalmente, y en los plazos legales, a las exigencias normativas. No obstante, aclara esta sentencia que es doctrina de la Sala -mantenida en TS 11-7-11, Rec 3956/10, 12-7-11, Rec 3258/10, 12-7-11, Rec 3706/10 y 24-11-11, Rec 1007/11-que la ausencia de contrato formalmente suscrito en los términos y plazo de la Ley no determina la incompetencia del orden social.
Como mantiene la Sala la forma ad solemnitatem sólo debe apreciarse cuando la ley la imponga de manera categórica, bien sea directamente bien porque ese carácter se desprenda de la función que la exigencia formal cumple en el correspondiente tipo contractual. Lo que no resulta predicable de la L 20/2007 art.12.1, que se limita a establecer la forma escrita y el registro en una fórmula similar a la del CC art.1280. De ahí que no se pueda apreciarse en este caso ese carácter solemne de la forma. Por el contrario, el sentido del preámbulo de la Ley lleva a conclusión distinta, porque lo que en la misma se persigue es responder a la necesidad de dar cobertura legal -es decir, una protección mínima de los derechos sociales- al trabajador autónomo dependiente, finalidad que se frustraría si con la mera omisión de la firma de un contrato escrito se pudieran eludir las garantías que la ley establece para el trabajador económicamente dependiente. En otras palabras, a la competencia del orden social para conocer de las demandas relativas a trabajadores autónomos económicamente dependientes no obstará la falta de formalización por escrito del contrato correspondiente. Al contrario de lo que sucede, como ya de ha visto en crónicas anteriores, con la exigencia de comunicación que establece la L 20/2007 art.12.2, cuya ausencia sí imposibilita la entrada de la jurisdicción social.

d) Conflictos surgidos a raíz de un concurso externo para la provisión de plazas en entidades de Derecho público sometidas en su actuación al Derecho privado (MS nº 6622; MPL nº 143)

 

La TS 11-7-12, Rec 3128/11 recuerda doctrina previa sobre la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de los conflictos surgidos a raíz de los concursos externos para la provisión de plazas en entidades de Derecho público sometidas en su actuación al Derecho privado (en este caso, ferrocarriles de la Generalitat Valenciana, en adelante FGV). En particular, se discutía si los aspirantes a ingresar en FGV, que participaron en la convocatoria de octubre de 2006 para cubrir plazas de maquinistas y fueron declarados no aptos en la prueba psicofísica, tienen derecho a realizar prueba de contraste de Cruz Roja, debiendo FGV admitirla y, al haber resultado aptos, se les debe permitir realizar el resto de las pruebas para el acceso a la categoría de maquinistas (los demandantes solicitan ser admitidos en la lista definitiva de aptos dando validez a la prueba de contraste de Cruz Roja). La Sala, recordando lo dicho en la sentencia de contraste -TS 29-9-06, Rec 1779/05-, advierte que con carácter general la regulación administrativa prevalece, porque la actuación de la Administración es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público que está obligado a formular una oferta de empleo en los términos fijados en la Ley, y a someterse a procedimientos reglados de convocatoria y selección, lo que determina la incompetencia de la jurisdicción social. No obstante, esta regla general tiene una excepción, a saber: las empresas con participación mayoritaria del capital público y las entidades de derecho público que por Ley han de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado. Grupo al que pertenecen las sociedades estatales y las entidades públicas empresariales, que se rigen, de acuerdo con la L 6/1997 art.53.2, por el Derecho Privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las mismas en esta Ley, en sus estatutos y en la legislación presupuestaria.
Pues bien, como Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana (FGV) es una entidad de derecho público, que por ley ha de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado, hay que entender que los actos de desarrollo del proceso de selección que se impugna, sin perjuicio de que se sometan a unas u otras normas sustantivas o de procedimiento, son actos que realiza como empresa empleadora, y en cuanto a tal viene sometida al derecho laboral -Derecho privado del trabajo asalariado- que rige la prestación de servicios del personal de la entidad demandada, lo que coloca la cuestión en el orden jurisdiccional social ex LOPJ art.9.5.

2. Cuestiones comunes al proceso

a) Pruebas de detectives (MS nº 6813, 7274, 7389; MPL nº 2240 s., 2267)

 

Con carácter general, el TS ha venido insistiendo en el derecho de los representantes de los trabajadores a desempeñar sus funciones sin ser sometidos a vigilancia singular, debiendo presumirse el correcto uso del crédito horario, lo que obliga a una interpretación estricta de la facultad disciplinaria del empresario, que sólo podrá alcanzar el despido en supuestos excepcionales en los que el empleo en propio provecho del crédito horario sea manifiesto y habitual. Doctrina que no desconoce la TS 13-3-12, Rec 1498/11, pero que acomoda al caso concreto para respaldar la admisibilidad de la prueba de detectives para el control del objeto de dedicación del crédito horario en el caso de autos. Considera la Sala que la aceptación en este caso de la prueba indicada es conforme a derecho por darse la singularidad de que la contratación de los detectives para vigilar al trabajador no se produjo por solicitar éste el crédito horario, sino porque la comercial había constatado que el representante, dueño de un negocio similar al del empleador de autos, sólo solicitaba el crédito sindical cuando recibía un pedido de uno de sus cliente, sospechando que dicho crédito se utilizaba, precisamente, para la atención del pedido. En otras palabras, la empresa ya conocía el indebido uso del crédito en liza y sólo necesitaba acreditarlo, por lo que entiende la Sala que sólo en el contexto del supuesto concreto puede entenderse la vigilancia del trabajador. Se trata, pues, no de una doctrina general, aplicable a todos los casos de control del crédito horario, sino de un pronunciamiento excepcional, en atención a las particulares circunstancias concurrentes en el caso planteado.

b) Legitimación de los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria respecto de acciones de los trabajadores en misión de las ETTs (MS nº 2322)

 

La TS 9-7-12, Rec 2563/11 niega al Comité de Empresa de la empresa usuaria legitimación para presentar demanda de conflicto colectivo en defensa de determinados derechos de los trabajadores en misión, puestos a su disposición por la ETT. Como advierte la sentencia, de la L 14/1994 art.17.1 se infiere que los representantes de los trabajadores en la empresa usuaria tienen atribuida la defensa de los trabajadores en misión únicamente en lo que a las condiciones de ejecución de la actividad laboral se refiere, pero no en aquellas reclamaciones que éstos pudieran formular frente a la empresa de la que dependen, como son las referidas al sistema retributivo (que era lo pretendido en el caso de autos), pues la relación de trabajo vincula únicamente a la empresa de trabajo temporal con sus trabajadores puestos a disposición, siendo obligación de esta comercial el cumplimiento de las obligaciones en materia salarial. Argumento que se refuerza si se tiene en consideración la ubicación del señalado precepto de la L 14/1994, en el Capítulo IV, que regula la relación del trabajador de la empresa temporal con la empresa usuaria.
Así las cosas, el alcance de la legitimación procesal de los representantes de la empresa usuaria quedará condicionado por las obligaciones de dicha comercial -para con los trabajadores en misión-, descritas en la L 14/1994 art.16, respecto de las cuales los representantes podrán interponer las acciones pertinentes, en su caso por la vía del conflicto colectivo. Pero fuera de ese radio de acción, los representantes carecerán de legitimación para accionar en defensa de los intereses de los trabajadores de la empresa usuaria. De modo tal que como las deudas salariales de los trabajadores puestos a disposición son obligación exclusiva, en principio, a la empresa de trabajo temporal, su defensa no podrá recaer en los representantes de la empresa usuaria.

c) No imposición de costas a los servicios autonómicos de salud (MS nº 6691; MPL nº 1274 s.)

 

La TS 10-11-04, Rec 299/04, ya había tenido ocasión de aclarar que aunque los servicios autonómicos de salud no figuran como Entidad Gestora de la Seguridad Social en la relación de las mismas que se contiene en LGSS art.57, como por virtud de las transferencias de la gestión de la prestación sanitaria a las distintas Comunidades Autónomas, han recibido los mismos bienes, personas y cometidos que antes desarrollaba el INSS, de hecho y de derecho han pasado a ocupar a nivel de cada Comunidad Autónoma el mismo lugar que aquél tenía reconocido con anterioridad para todo el Estado, por lo que merecen el reconocimiento de su carácter de Entidades Gestoras en cuanto al reconocimiento del beneficio de justicia gratuita y por lo tanto la exención del pago de las costas en los recursos de suplicación en aplicación de lo dispuesto en la entonces aplicable LPL art.233 -TS 23-1-95, Rec 1802/94, 10-11-99, Rec 3093/98, 17-7-00, Rec 1969/99, 3-7-01, Rec 3509/00, 24-7-01, Rec 4040/00, 30-4-03, Rec 3931/02, 24-5-03, Rec 2975/02, 3-3-04, Rec 3834/02, entre otras-. Pues bien, esta cuestión vuelve a plantearse en la TS 4-7-12, Rec 3635/11 -también para el Servicio Madrileño de Salud-, que la solventa, como es lógico, trayendo a colación la señalada doctrina de la Sala.

3. Procesos especiales

a) Alcance del proceso de despido

 

La Sala IV del TS ha tenido ya ocasión de identificar el proceso por el que debe encauzarse la pretensión de abono de diferencias en la indemnización por el despido reconocido en su momento como improcedente por la empresa. Doctrina que se recuerda ahora en TS 4-5-12, Rec 2645/11, señalando que deberá hacerse en un proceso de despido cuando la discrepancia se plantee por una cuestión de fondo (tipo de indemnización debida -45 días, 33 días, 20 días por año-, salario, antigüedad; o bien, sujeto o sujetos obligados al pago), pero no cuando, existiendo conformidad sobre todos esos extremos, se trate exclusivamente de hacer la operación matemática necesaria para aplicar correctamente el ET art.56.1.a) o el que proceda, en cuyo caso el proceso adecuado es el ordinario -TS 18-11-09, Rec 71/09-. Pues bien, atendiendo a esta doctrina, como en el caso de autos la diferencia planteada afectaba a un elemento esencial para la determinación del importe de la indemnización -en particular a la antigüedad que debía atribuirse al actor-, llega la Sala a la conclusión de que el procedimiento adecuado es el de despido (MS nº 1982; MPL nº 2710 y MDE nº 550).
En otro orden de cosas, debe hacerse mención a la TS 16-7-12, Rec 2005/11. En este caso el actor había prestado servicios para Air Europa Líneas Aéreas, como comandante piloto hasta su declaración de incapacidad permanente total, habiendo recibido, en aplicación del CCol art.30, destinos en tierra. Tras el transcurso de los 5 años a que se refería el convenio el actor solicitó continuar prestando servicios como inspector de vuelo o en cualquier otra función de las recogidas en el convenio. La empresa le requirió para que presentase su dimisión en atención a lo previsto en el convenio colectivo, procediéndose en otro caso al cese definitivo en la empresa. Y lo que se discute es si efectivamente concurre falta de acción apreciada en la instancia y en la suplicación. Pues bien, por lo que ahora interesa, la Sala -tras aclarar que la falta de acción no tiene un estatuto procesal definido, por lo que su uso, en general bastante impreciso, recoge en algunos casos apreciaciones de falta de jurisdicción, normalmente por falta de un conflicto real y actual, mientras que en otras se asocia con situaciones de falta de legitimación activa o, como en este caso, con declaraciones de inadecuación de procedimiento-, concluye que, efectivamente, la acción a ejercitar en este caso era la de despido, por ser doctrina de la Sala que la expresión despido, a estos efectos, comprende por lo general cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aun cuando estuviera fundado en causa ajena a su incumplimiento contractual -también en la misma línea, OIT Conv núm. 158 y Dir 75/129 modif Dir 92/56- (MS nº 6804 y MPL nº 2150, 2203).

b) Procesos individuales y colectivos: Interrupción de la prescripción en la reclamación individual durante la tramitación del procedimiento de impugnación de convenio colectivo, y efecto de cosa juzgada de la sentencia de conflicto colectivo (MS nº 5364)

 

Es sobradamente conocida la doctrina de la Sala IV del TS, contenida, por ejemplo, en TS 10-10-06, Rec 2149/05, conforme a la cual la tramitación de un proceso de conflicto colectivo no solo paraliza el trámite de los individuales ya iniciados sobre el mismo objeto -TS 30-6-94, Rec 1657/93, 21-7-94, Rec 3384/93 y 30-9-04, Rec 4345/03- sino que sirve para interrumpir la prescripción de las acciones pendientes de ejercitar -TS 6-7-99, Rec 4132/98, 9-10-00, Rec 3693/99-. Pues no sería lógico obligar al trabajador – so pena de incurrir en prescripción – a ejercitar su acción individual una vez instado el proceso colectivo, para luego suspender el proceso incoado a su instancia hasta que la sentencia dictada en proceso colectivo adquiriera el carácter de firme.
Este efecto trae causa en la fuerza vinculante o efecto positivo de las sentencias de conflicto colectivo, que también ha reiterado la Sala, pudiendo aludirse, por ejemplo, entre otras, a TS 5-12-05, Rec 4755/04; 9-3-07, Rec 1968/05; 30-10-07, Rec 4295/05; 5-10-11, Rec 3637/10 y 14-6-12, Rec 4265/11, en las que se sostiene que la entonces aplicable LPL art.158.3 establece que la sentencia firme dictada en proceso de conflicto colectivo producirá efectos de cosa juzgada en los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto y esto da a la sentencia colectiva un efecto especial de carácter regulador o, como dijo la TS 30-6-94, normativo, en la medida en que la sentencia que se dicta en el proceso de conflicto colectivo define el sentido en el que ha de interpretarse la norma discutida o el modo en que ésta ha de ser aplicada, y por ello participa de alguna manera del alcance y efectos que son propios de las normas, extendiendo su aplicación a todos los afectados por el conflicto. Doctrina que se recuerda ahora en la sentencia de TS 11-7-12, Rec 2176/11-.
Pues bien, cabe preguntarse si este efecto interruptivo predicado para los procesos de conflicto colectivo puede ser igualmente atribuido a los procesos de impugnación de convenios colectivos. Interrogante al que se da respuesta en la TS 20-6-12, Rec 96/11, en un proceso en el que se discutía la prescripción de la acción de reclamación de cantidad ejercitada con posterioridad a un proceso de impugnación de convenio colectivo, con declaración final de nulidad de una cláusula de dicho convenio, que impedía el ejercicio de aquella reclamación. Como se advierte en la sentencia, tanto el proceso de conflicto colectivo como el de impugnación de convenio son procedimientos colectivos en los que la legitimación procesal corresponde sólo a sujetos colectivos, por lo que las acciones por ellos ejercitadas tienen efectos procesales y sustantivos superiores a los que les da su propia representatividad a la hora de valorar posibles identidades a las que se refiere el CC art.1973.
Además, si el proceso de conflicto colectivo tiene por objeto la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo o práctica de empresa, el objeto del proceso de impugnación de convenio va dirigido a la expulsión del ordenamiento jurídico de una norma colectiva, con lo que va bastante más allá de lo que con el conflicto colectivo se pretende, y en tal sentido carecería de lógica negar los efectos de una sentencia que declara la nulidad de un convenio o de una norma de convenio sobre las acciones individuales, aunque no exista una norma que específicamente lo diga, pues se trata de un efecto inherente a la propia naturaleza y finalidad de este proceso especial. Por lo tanto, cuando la acción de impugnación de una norma de convenio se ejercita se puede entender que lo que se está pretendiendo es la aplicación de la norma válida subyacente, y en tal sentido se puede decir que se está realmente efectuando la reclamación de cuya aceptación va a depender el ejercicio de la que realmente se quiere ejercitar, en cuyo sentido es la misma a los efectos del CC art.1973, y ello tanto cuando es colectiva propiamente dicha como cuando es colectiva por impugnatoria. Tanto más cuanto que las normas sobre prescripción de acciones, al generar una limitación de derechos, exigen una interpretación restrictiva que en este caso impone la admisión de la interrupción de la prescripción.
Argumento al que cabría añadir el principio mismo de economía procesal, en el bien entendido que resultaría irracional obligar a los trabajadores singularmente considerados a ejercitar sus acciones individuales cuando el éxito de las mismas depende de lo que acontezca en el proceso colectivo, que, por lo demás, tiene entre sus finalidades, precisamente, evitar la iniciación de procesos individuales con la misma cuestión objeto de debate.

c) Proceso especial de Seguridad Social. Incongruencia de la sentencia (MS nº 8488; MPL nº 3692; MSS nº 9079)

 

La TS 12-6-12, Rec 1888/11 declara incongruente la sentencia que en un proceso en el que el trabajador, que parte de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, rechaza la contingencia profesional y no se pronuncia sobre el grado de incapacidad postulado, argumentando que no se había solicitado expresamente ni en la demanda ni en la suplicación una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común. Como advierte la sentencia, ya tiene dicho la Sala que cuando el trabajador interpone la reclamación previa frente a la resolución administrativa que le otorga la prestación de incapacidad permanente total por enfermedad común, solicita en realidad dos cosas distintas al mismo tiempo: que se declare que la contingencia de su situación es la de accidente de trabajo y que se determine que la incapacidad resultante era la absoluta para cualquier clase de trabajo.
Es por ello que entiende la sentencia comentada que resulta de aplicación al caso lo ya dicho por la Sala a propósito de la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente cuando concurren dolencias que tienen su origen en accidente de trabajo con otras de enfermedad común -entre otras, TS 28-10-02, Rec 82/02; 3-12-09, Rec 362/09-. Como se había dicho entonces, lo contrario obligaría al beneficiario a seguir un nuevo procedimiento cuando con el de revisión se puede constatar igualmente la nueva situación invalidante. Además, ambos procedimientos, el de declaración y el de revisión, atienden a una misma finalidad, que es la valoración de las capacidades residuales de trabajo de una persona en donde se discute necesariamente la contingencia o razón determinante y, en su caso, su naturaleza y origen. De otro lado, en el momento de iniciación del expediente el beneficiario desconoce si el resultado de la evaluación de su capacidad laboral va a ser la revisión de la invalidez por secuelas ya apreciadas o por secuelas de contingencia distinta. A lo que se suma el hecho de que esta conclusión tenga amparo normativo en el RD 1300/1995 art.1.1.a) y 6.1, que al referirse al procedimiento de la revisión de los grados de la invalidez, atribuyen al INSS, cualquiera que sea la Entidad gestora o colaboradora que cubra la contingencia de que se trate, la evaluación, revisión y reconocimiento de la incapacidad y del derecho a las prestaciones económicas contributivas por invalidez permanente, en sus distintos grados, así como para determinar las contingencias causantes de la misma.
Razones que la sentencia ahora glosada considera igualmente predicables para el caso de autos, en el que aunque reivindicando el carácter o naturaleza profesional de la contingencia, el beneficiario también postula la revisión al alza (de total a absoluta) del grado de incapacidad permanente reconocido en vía administrativa y en la judicial de instancia. Y ello aunque en el recurso de suplicación el demandante insistiese en el carácter profesional de la contingencia, porque la parte esencial de su pretensión versó siempre sobre la calificación de las secuelas que padece, es decir, sobre el grado de su incapacidad permanente, que es a lo que no daba respuesta la sentencia impugnada.

4. Recurso de suplicación: Falta de consignación para recurrir de la indemnización en caso de despido improcedente con opción por la readmisión. Subsanabilidad (MS nº 6894; MPL nº 6151)

 

La TS 3-7-12, Rec 3490/11 reitera lo ya dicho por la Sala en TS 3-11-08, Rec 3287/07, sobre el carácter subsanable de la falta de consignación para recurrir en suplicación de la indemnización en caso de despido improcedente con opción por la readmisión, y efectiva consignación de los salarios de tramitación. En la señalada resolución la Sala había tenido ocasión de advertir que, con carácter general, la condena que se impone en una sentencia al pago de diversos conceptos es siempre única y por la cantidad total, cualquiera que sea el número y el origen de las partidas que la integran, siendo la cantidad objeto de la condena, sin necesidad de más individualización, lo que ha de ser objeto de una única consignación para cumplir con las exigencias que abren las puertas al recurso de suplicación.
Regla que resulta igualmente de aplicación a los procesos de despido, en los que también se produce una única condena al pago de cantidad que, junto a la indemnización sustitutiva de la readmisión, comprenderá también en expresión de la entonces aplicable LPL art.110, los salarios de tramitación. Ahora bien, las consecuencias del incumplimiento de la obligación que impone la entonces aplicable LPL art.228 son las fijadas en la LPL art.193.2 y 3, diversas, por cierto, para el incumplimiento total de la obligación de consignar la condena, que siempre provoca la inadmisión del recurso, y para el caso de cumplimiento deficiente de la obligación, que da lugar a la apertura de un trámite de subsanación. De modo tal que como en el caso de que se ocupa la sentencia reseñada no se había producido por parte de la empresa un incumplimiento total de la obligación de consignar, sino solo un cumplimiento deficiente, al consignar solo parte de la condena impuesta, la conclusión necesaria ha de ser la subsanabilidad del defecto en el que se incurre -también se había expresado en estos términos el TS auto 26-10-00, Rec 3354/00-.

5. Recurso de casación unificadora

a) Falta de contenido casacional (MS nº 6919 y MPL nº 6078)

 

Como se sabe, y nos recuerda ahora la TS 20-3-12, Rec 2469/11, el examen de toda cuestión nueva está vedado en casación, tanto por el carácter extraordinario del recurso, como por la garantía de defensa de las partes (así lo ha sostenido ya la Sala, entre otras, en TS 17-1-06, Rec 11/05; 5-2-08, Rec 3696/06; 14-10-10, Rec 3071/09 y 30-11-10, Rec 4058/09). Ello quiere decir que las denuncias que pueda realizar la parte en casación ha tenido que haberlas formulado con anterioridad, en suplicación, si fue la parte recurrente. De esta exigencia sólo se eximen las cuestiones vinculadas a temas de decisión que se hubieran introducido directamente por la sentencia de suplicación ahora combatida en casación unificadora (entre tantas otras anteriores, TS 22-12-09, Rec 2066/09; 30-3-10, Rec 1936/09; 5-2-10, Rec 531/09 y 30-3-10, Rec 1936/09). También sobre la falta de contenido casacional de las cuestiones novedosas TS 13-6-12, Rec 2595/11.
Por lo demás, también es doctrina perfectamente consolidada de la Sala la ausencia de contenido casacional en las pretensiones de rectificación fáctica de la sentencia -en el periodo correspondiente a esta crónica se rememora esta doctrina en TS 30-4-12, Rec 2531/11-.

b) Alcance de la exigencia de contradicción (MS nº 6918 y MPL nº 6067)

 

La contradicción se constituye en ámbito previo y esencial del recurso de casación para la unificación de doctrina, como se sabe, de modo que la constatación de aquélla es un prius insoslayable para que pueda procederse al estudio de si se ha producido o no la infracción legal imputada a la sentencia recurrida, así como a la determinación de cuál sea la correcta doctrina aplicable al caso controvertido (TS 14-5-12, Rec 2974/11). No se puede olvidar, en este sentido, que el TS no asume la resolución en interés de las partes -ius litigatoris-, sino la defensa del interés superior que significa la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico -ius constitutionis-. De ahí que el interés casacional del recurso se relacione directamente con su función uniformadora, de manera que la finalidad de defensa de la legalidad será siempre una consecuencia de esa función, que a su vez se instrumenta y se garantiza a través del presupuesto de la contradicción (TS 14-5-12, Rec 2974/11, trayendo a colación lo dicho en TS 24-5-05, Rec 1728/04).
Precisamente por eso, superado el requisito de la contradicción la Sala no queda obligada a aceptar una de las dos doctrinas formuladas por las sentencias comparadas (TS 23-4-12, Rec 2724/11; 1-6-12, Rec 1630/11, recordando la TS 30-1-03, Rec 1429/01). La Sala debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a derecho para el caso controvertido, que puede ser la de alguna de las sentencias comparadas o solución distinta que establezca como doctrina unificada (TS 23-4-12, Rec 2724/11; 1-6-12, Rec 1630/11; TS 14-7-92, Rec 2273/91; 22-9-93, Rec 4123/92 y 21-12-94, Rec 1466/94). Regla que a entender del Tribunal Constitucional resulta plenamente conforme a derecho porque el Tribunal Supremo no tiene la carga de tener que optar por una de las dos opciones contrarias, pudiendo recrear una doctrina propia totalmente diferente de las mantenidas por los Tribunales inferiores -TCo 172/1994-. Doctrina que también se recuerda en la TS 3-7-12, Rec 3067/11.
Por lo demás, como en ocasiones precedentes, la Sala ha reiterado su ya consolidadísima doctrina sobre cuestiones generales atinentes al recurso que nos ocupa. Tales como el alcance de la exigencia de identidad sustancialTS 23-4-12, Rec 527/11; 19-6-12, Rec 2256/11; 9-7-12, Rec 2110/11; 29-6-12, Rec 3739/11; 11-7-12, Rec 2812/11; 19-6-12, Rec 2261/11; 10-7-12, Rec 2020/11-; la innecesidad de que concurra una identidad absolutaTS 19-6-12, Rec 2261/11–; la inoportunidad de pretender una comparación abstracta de doctrinas –TS 23-4-12, Rec 527/11; 19-6-12, Rec 2256/11; 9-7-12, Rec 2110/11; 19-6-12, Rec 2261/11;, 10-7-12, Rec 2020/11-, o la necesidad de estar a los términos en los que quedó cerrado el debate en suplicación –TS 9-7-12, Rec 2110/11; 29-6-12, Rec 3739/11-.
Doctrina que, en general, avala la dificultad que entraña la apreciación de contradicción en relación con determinadas problemáticas, como acontece con el contenido mínimo de la carta de despido, pues, como se advierte en la TS 20-4-12, Rec 1274/11, la determinación de este contenido afecta normalmente a cuestiones de carácter particular e individualizado, en las que es muy cuestionable la posibilidad de establecer generalizaciones o pautas válidas para diferentes supuestos, ya que la adopción de cada solución concreta depende fundamentalmente de las circunstancias, datos y elementos concurrentes en cada caso -reitera doctrina contenida en TS 16-1-09, Rec 4165/07-. Lo mismo puede decirse de las cuestiones relativas a la calificación de la incapacidad permanente, por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, y por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general -así se advierte en TS 23-4-12, Rec 527/11-.
Ahora bien, como también había sucedido en ocasiones anteriores, la dificultad descrita no ha obstado para que la Sala, en el intervalo correspondiente a esta crónica, haya considerado que puede apreciarse contradicción respecto de materias normalmente relegadas de la casación unificadora. Tal es el caso de la TS 12-3-12, Rec 2462/11 sobre el valor de un finiquito, en un supuesto muy particular de prestación de servicios en las sucesivas campañas propias de la actividad, sin último llamamiento. En la misma línea en las TS 12-6-12, Rec 3554/11; 7-6-12, Rec 3158/11, la Sala entra en el fondo del asunto, discutiéndose el efecto liberatorio del finiquito, respectivamente, sobre el efecto liberatorio y la aceptación de la indemnización ofrecida cuando el trabajador ha declarado expresamente su disconformidad en la carta de despido, y en un caso de despido reconocido improcedente por la empresa abonando, en concepto de indemnización, una cantidad sensiblemente inferior a la que legalmente le correspondía al trabajador.
En la misma línea, merece consideración especial la TS 8-5-12, Rec 2404/11, que recuerda que aunque en ocasiones se ha mantenido que cuando se discute acerca de la procedencia del reintegro de los gastos médicos efectuados fuera del sistema resulta muy problemática la existencia de supuestos idénticos (por todas, TS 26-5-04, Rec 1408/03), es posible apreciarla en algunos casos, como en el de esta sentencia, en el que en ambos pleitos los afectados fueron diagnosticados por la sanidad pública de graves procesos tumorales; ninguno de ellos optó por solicitar administrativamente la segunda opinión médica que prescribe el RD 127/2006, y en los dos supuestos los pacientes rechazaron el tratamiento quimioterápico que se presentaba como técnica adecuada y optaron por el quirúrgico que se les ofrecía en la medicina privada.
Por último, también puede hacerse mención a la temática, ya resuelta en sentencias precedentes incorporadas a anteriores crónicas, relativa a la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en empresas en las que se produce exposición al amianto -en particular sobre la carga probatoria para la imposición del recargo de prestaciones o para el reconocimiento de indemnizaciones por daños cuando consta la existencia de la enfermedad profesional, del daño causado y la ausencia de prueba de que se adoptasen medidas especiales de seguridad-(TS 18-4-12, Rec 1651/11).
Igualmente, merece consideración especial la TS 16-7-12, Rec 2005/11 que aprecia contradicción entre las resoluciones comparadas, y ello pese a que el recurso se refiere a una cuestión procesal -falta de acción- y la sentencia de contraste se trata de un cese por cumplimiento de la edad de jubilación forzosa en RENFE, mientras que en el caso de la sentencia recurrida el cese se produce en atención a las previsiones del convenio sobre la pérdida de capacidad. Diferencias que pudieran ser relevantes respecto a una decisión de fondo, pero que a entender de la Sala no lo son cuando lo que se debate es un problema procesal: el determinar si han de sustanciarse por la modalidad de despido las impugnaciones de las decisiones extintivas del empresario que no se encuadran ni en los despidos disciplinarios (sección 1ª, Capítulo II, Título II, Libro II de la LPL), ni en los despidos objetivos y colectivos (capítulo IV del mismo Título y Libro).
En la otra cara de la moneda, en este lapso temporal han sido cuestiones objeto de debate casacional en las que se ha apreciado falta de contradicción las que a continuación se enumeran. En primer lugar, en cuanto al contrato de trabajo, la TS 23-4-12, Rec 3236/11 la aprecia respecto al carácter laboral de la prestación de servicios de médicos en centros de salud; y la TS 11-7-12, Rec 2812/11 hace lo propio a propósito de la prestación de servicios de un médico radiólogo en clínica privada.
También la TS 24-4-12, Rec 3138/11 entiende que no hay contradicción en el tema de debate, discutiéndose la naturaleza de la relación jurídica que vincula a dos socios minoritarios de una sociedad mercantil de la que han sido administradores, dándose la circunstancia de que se encargan además de labores de gestión propias del objeto de la sociedad y perciben de la sociedad una retribución fija por este último concepto. En particular, se discutía la existencia o no de una relación laboral que determinase la competencia del orden jurisdiccional social.
De otro lado, la TS 21-6-12, Rec 2194/11 aprecia falta de contradicción en un pleito sobre despido por actividad incompatible durante la incapacidad temporal, discutiéndose cuestiones tales como la incongruencia de la sentencia, la existencia de una violación del derecho a la intimidad por el medio de control empleado (instalación de localizador GPS en el vehículo del actor), los efectos en la validez de la prueba y en la calificación del despido, y la antigüedad en la prestación de servicios.
También respecto del contrato de trabajo, la TS 23-4-12, Rec 753/11 la aprecia sobre el dies a quo para el cómputo de la prescripción para reclamar en una supuesta violación de derechos fundamentales, el cese de la conducta empresarial y el abono de una indemnización por los daños y perjuicios causados. Respecto a esta problemática, la TS 14-5-12, Rec 2884/11 entiende que no concurre contradicción sobre el cómputo del plazo de prescripción para reclamar la antigüedad en la Caja de Ahorros de Navarra, y la TS 16-5-12, Rec 904/11 sobre la interrupción por reclamación extrajudicial de la prescripción en la reclamación de cantidad.
Por su parte, la TS 14-5-12, Rec 2974/11 aprecia falta de contradicción en un asunto en el que se discute sobre el alcance del derecho a la movilidad por disminución de capacidad en la Junta de Andalucía. Y la TS 3-5-12, Rec 2885/11 en lo atinente a la antigüedad de los auxiliares de entrada en la Caja de Ahorros de Navarra.
En otro orden de cosas, puede hacerse mención a la TS 19-6-12, Rec 2256/11 sobre cesión ilegal de trabajadores en el Ministerio de Defensa, y a la TS 22-5-12, Rec 1775/11 sobre el cómputo de la antigüedad en caso de sucesión de contratos temporales, una parte de ellos a través de empresa de trabajo temporal. Y a la TS 29-6-12, Rec 3739/11 sobre la existencia -y supresión unilateral-de una condición más beneficiosa.
De otro lado, la TS 9-7-12, Rec 2110/11 aprecia falta de contradicción a propósito de una reclamación salarial –complemento específico– planteada frente al Ayuntamiento de Galdar, destacando que se aplica en las sentencias comparadas distinta normativa convencional.
También puede llamarse la atención sobre la TS 22-5-12, Rec 3450/11 que considera no concurrente la contradicción alegada en lo relativo a la retribución de las horas extraordinarias en el sector de la seguridad privada, pero respecto de la concreta cuestión del abono de intereses (nótese la multitud de sentencias que sobre la retribución de horas extraordinarias en dicho sector se han dictado en este periodo, no obstante, en este concreto caso se discutía una temática diferente, además de la común sobre la que la sentencia reitera doctrina).
En cuanto a cuestiones salariales, la TS 30-4-12, Rec 311/11 niega la existencia de contradicción a propósito de la revisión salarial cuando el IPC previsto es superior al real, discutiéndose su repercusión sobre las tablas salariales para el cálculo del salario de la siguiente anualidad.
Respecto de la extinción del contrato de trabajo, varias son las cuestiones que se han planteado en la Sala, sin que ésta haya podido entrar en el fondo por carecer el recurso de la contradicción precisa. Así, por ejemplo, el efecto liberatorio del finiquito fue tema de debate en la TS 24-4-12, Rec 1927/11; la TS 30-4-12, Rec 1348/11, por su parte, conoce de un recurso en el que se discute la improcedencia del despido impugnado, entendiendo que no concurre contradicción porque en un caso se trata de un despido económico y en el otro por causas productivas y organizativas. También en la TS 24-4-12, Rec 2584/11 se discutía la consideración como despido improcedente de la extinción contractual, en este caso de un colaborador social.
Otras problemáticas relativas a la extinción de contrato que no han superado el filtro de la contradicción han sido, por ejemplo, la impugnación de baja voluntaria por presión de la empresa (TS 5-6-12, Rec 2024/11). También debe aludirse a la TS 13-6-12, Rec 2595/11 sobre las circunstancias que posibilitarían la declaración de procedencia del despido objetivo ex ET art.52.c) de un trabajador mientras estaba incluido en un expediente de regulación de empleo de suspensión temporal de su relación laboral igualmente por causas objetivas.
De otra parte, la TS 22-5-12, Rec 3503/11 aprecia falta de contradicción a propósito de la pretensión de un excedente voluntario que solicita el reingreso denegándoselo la empresa aduciendo que no existen vacantes cuando se acredita que en el periodo transcurrido desde la solicitud de reingreso hasta la fecha en que este debió efectuarse la empresa había realizado gran número de contrataciones, probando la comercial que las mismas no corresponden a puesto similar al del excedente.
A propósito de los salarios de tramitación, la Sala ha apreciado falta de contradicción en la TS 20-3-12, Rec 2469/11 respecto de los generados a cargo del Estado por duración del proceso más de sesenta días; y la TS 16-5-12, Rec 619/11 en lo relativo al deber de abonar salarios de tramitación hasta la fecha de la consignación en el despido disciplinario verbal reconocido como improcedente con consignación de la indemnización una vez transcurridas 48 horas.
De otro lado, puede hacerse referencia a la TS 6-6-12, Rec 2046/11 que entiende que no es posible considerar contrarias las sentencias comparadas en lo relativo a la responsabilidad del FOGASA, en reclamación de cantidad por insolvencia empresarial, en supuesto de extinción del contrato a instancia del trabajador, en particular, respecto de la fecha hasta la que se devengan salarios y la operatividad de la prescripción en el procedimiento de reclamación de cantidad y de las prestaciones por insolvencia.
En cuanto a cuestiones de Derecho colectivo, se niega la existencia de contradicción en la TS 3-4-12, Rec 351/11 sobre la validez de la asamblea de trabajadores convocada para revocar el mandato de los representantes de los trabajadores.
Por su parte, la TS 10-7-12, Rec 2020/2011 entiende que no hay contradicción en el recurso planteado, en el que se discutía sobre si se había producido o no una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo.
Por último, reiterando lo ya dicho en crónicas precedentes, las TS 24-4-12, Rec 3650/11; 24-4-12, Rec 2483/11; 28-3-12, Rec 3644/11; 25-4-12, Rec 3656/11; 26-4-12, Rec 3631/11; 25-4-12, Rec 3653/11; 26-4-12, Rec 3654/11; 25-4-12, Rec 2356/11; 14-5-12, Rec 2494/11; 24-5-12, Rec 2614/11; 7-6-12, Rec 2613/11; 22-5-12, Rec 3645/11; 7-6-12, Rec 2479/11; 6-6-12, Rec 2487/11; 4-6-12, Rec 2486/11, aprecian ausencia de contradicción en lo relativo al disfrute del complemento de penosidad por ruido en una empresa dedicada a la fabricación de envases de metal para el sector conservero.
En materia de Seguridad Social, se ha negado la existencia de contradicción en las siguientes sentencias: la TS 25-4-12, Rec 1867/11 sobre la posibilidad de revisar el grado de incapacidad permanente reconocido antes de la fecha indicada al efecto por la entidad gestora; la TS 23-4-12, Rec 527/11 sobre la consideración del actor como afecto o no de incapacidad permanente total -también en esta línea, TS 4-6-12, Rec 163/11 pero en cuanto a la determinación de la contingencia-; la TS 24-4-12, Rec 630/11 sobre la extinción de la prestación de incapacidad temporal por parte de la Mutua que cubre el riesgo por dejar de acudir sin justificación al control médico, debatiéndose el posible fraude en el comportamiento del trabajador a que se refiere la LGSS art.132.1 a); la TS 23-5-12, Rec 1442/11 sobre la pensión de viudedad de divorciada sin pensión compensatoria al amparo de la LGSS disp.trans.18ª; la TS 21-6-12, Rec 1603/11 sobre la determinación del hecho causante a efectos de concretar la responsabilidad de la entidad aseguradora en el pago de una indemnización prevista como mejora voluntaria en el convenio colectivo, cuando la incapacidad permanente absoluta deriva de enfermedad común; y la TS 19-6-12, Rec 2261/11 sobre la consideración como derivada de accidente de trabajo de una incapacidad temporal.
Por último, en materia procesal puede aludirse a la TS 26-3-12, Rec 2878/10 que considera que no concurre contradicción respecto del desistimiento en la ejecución de despido, con petición de nulidad porque el Juzgado de instancia tramitó y decidió una segunda demanda de ejecución cuando estaba recurrido en suplicación el auto que decidía sobre la primera demanda, planteándose también los efectos del desistimiento sobre la segunda demanda de ejecución.
Igualmente debe hacerse mención a la TS 12-6-12, Rec 3581/11 que considera que no concurre contradicción respecto de la apreciación de cosa juzgada en una reclamación por trienios de una profesora de religión de la Comunidad de Madrid, y a la TS 18-7-12, Rec 3449/11 que hace lo propio sobre si la designación de abogado de oficio interrumpe el plazo de caducidad de la acción de despido cuando la demanda se presenta antes de la notificación de la designación por el Colegio de Abogados.

c) Excepción a la imposibilidad de revisar hechos probados en casación unificadora (MS nº 6910; MPL nº 6001)

 

Como se sabe, es doctrina ya consolidada de la Sala, que se recuerda ahora en TS 14-3-12, Rec 3768/11, que cuando un motivo por error de hecho que haya quedado patentizado con prueba idónea se rechaza en suplicación únicamente porque la Sala considera la revisión intranscendente a efectos decisorios, ese rechazo no debe impedir que esa revisión fáctica, cuyo contenido resulta incuestionable, se tenga en cuenta por esta Sala cuando considere que tiene la transcendencia que en suplicación se le había negado (TS 28-6-06, Rec 428/05). En este caso la incorporación del hecho en cuestión permite a la Sala apreciar la existencia de un grupo empresarial con las consecuencias que de ello se derivaban para el pleito.

d) Relación precisa y circunstanciada de la contradicción (MS nº 6918 y MPL nº 6067)

 

Como recuerdan las TS 5-6-12, Rec 2024/11 y 22-5-12, Rec 1775/11, la exigencia legal de una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, supone necesariamente una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos -por todas, TS 9-3-09, Rec 2123/07-.

e) Firmeza de la sentencia de contraste conforme a la anterior LPL (MS nº 6913 y MPL nº 6009)

 

La Sala, ya desde TS 14-7-95, Rec 3560/93, estableció la necesidad de que la sentencia de contraste sea firme al tiempo de dictarse la sentencia recurrida que nace contradictoria, y de que la firmeza de la sentencia de contraste se hubiese producido antes de publicarse la sentencia recurrida -TS 9-7-08, Rec 2814/07; 5-2-08, Rec 4768/06; 21-2-08, Rec 493/07 y 10-2-09, Rec 92/08-. Y aunque esta regla, que se recuerda ahora en TS 30-4-12, Rec 1348/11 y 16-7-12, Rec 2005/11, ha variado con la nueva LRJS, lo cierto es que resulta de plena aplicación a los recursos tramitados conforme a la regulación precedente.
En todo caso, tal condición no puede cumplirse cuando, como recuerda la TS 3-7-12, Rec 3862/11, la sentencia de contraste ha sido revocada por el Tribunal Supremo.

f) Cita y fundamentación de la infracción legal (MS nº 6918 y MPL nº 6067)

 

Recuerda la TS 8-5-12, Rec 2404/11 que aunque en supuestos de cierta sencillez normativa -en los que resulta inequívoca la interpretación del precepto- se ha seguido por la Sala un criterio flexible en la aplicación de la exigencia ahora analizada, teniendo por suficiente la mera cita de la norma que se considera vulnerada, sobre todo cuando del relato de la propia contradicción se desprende con facilidad la forma en que -a juicio de la parte- se ha producido la infracción, tal doctrina resulta inaplicable cuando la norma o situación de hecho ofrecen indudable complejidad, casos en los que muy contrariamente se aplica la doctrina general expresiva de que el requisito no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideren aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia; tal como se deduce no sólo de la antigua LPL art.222, sino también de la supletoria LEC art.477.1 según el cual el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, mientras que la LEC 481.1 impone que en el escrito de interposición del recurso se expondrán con la necesaria extensión, sus fundamentos (TS 7-7-92, Rec 2157/91; 14-2-12, Rec 765/11; 15-2-12, Rec 1836/11; 21-2-12, Rec 855/11 y 28-2-12, Rec 1885/11). Tal acontece, a entender de la Sala, en el caso de esta sentencia –TS 8-5-12, Rec 2404/11-, en el que el recurrente se limita a afirmar la errónea interpretación y aplicación del RD 63/1995 y a referir circunstancias acreditativas de la contradicción entre las sentencias contrastadas, siendo así que la cuestión jurídica que se suscita en las actuaciones no presenta -antes al contrario- sencillez alguna.
La doctrina antes expuesta se resume en la TS 14-5-12, Rec 2974/11 del modo siguiente: 1) La fundamentación de la infracción exigida en la antigua LPL art.222.1 es una consecuencia lógica del carácter casacional del recurso de unificación de doctrina, puesto que sin ella se transferiría a la Sala, en contra del principio de equilibrio procesal, el examen de oficio del ajuste de la sentencia a la legalidad; 2) la exigencia de fundamentación de la infracción legal deriva, además, de lo dispuesto en la supletoria LEC art.481; 3) la fundamentación de la infracción en el recurso de casación para unificación de doctrina no debe plantear cuestión nueva no suscitada o debatida en el recurso de suplicación; 4) para cumplir el requisito de fundamentación de la infracción legal el escrito de interposición del recurso debe incluir una argumentación suficiente que permita conocer la base jurídica en la que se apoya la posición de la parte; y 5) falta la fundamentación de la infracción cuando no existe en el cuerpo del recurso una mención «clara e indubitada» del precepto legal o de la jurisprudencia que se entienden infringido, no bastando normalmente con indicar los preceptos que se consideren aplicables al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a diferentes pronunciamientos judiciales (TS 28-6-05, Rec 3116/04; 16-1-07, Rec 1307/05; 3-11-08, Rec 2791/07; 10-12-08, Rec 1537/07 y 14-10-10, Rec 3071/09) -también sobre los requisitos respecto de esta exigencia legal: TS 21-6-12, Rec 2194/11–.

g) Obligatoriedad de la jurisprudencia unificada (MS nº 6922 y MPL nº 6093)

 

Resulta de particular interés la TS 5-7-12, Rec 3604/11, que casa y anula una sentencia dictada en suplicación sobre la calificación de los trabajos de colaboración social por apartarse conscientemente de la jurisprudencia ordinaria (también de la jurisprudencia constitucional) sin aportar razones suficientes que pudieran justificar tal conducta -por ejemplo, diferencias relevantes en los litigios enjuiciados, o aportación de nuevos argumentos no tenidos en cuenta en la doctrina del Tribunal Supremo, o cambio significativo en la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas (CC art.3.1)-. No en vano, como se advierte en esta sentencia la independencia judicial (Const art.117.1, 117.2, 127.1, y 127.2), supone que los jueces y tribunales pueden y deben enjuiciar con arreglo a su propio criterio, aportando su propio punto de vista a la formación de la jurisprudencia cuando ésta no lo ha podido tener en cuenta -TCo 91/2012 y 37/2012-. Pero, una vez que la doctrina jurisprudencial ha sido establecida por el órgano al que el ordenamiento atribuye la función unificadora de la interpretación en los distintos órdenes jurisdiccionales (Const art.123, CC art 1.6, LRJS art.207 y 219 Social) el apartamiento de la jurisprudencia comporta un deber especial de argumentación razonable y novedosa por parte del órgano judicial que lo lleva a cabo. Sin que la mera reproducción de un voto particular contenido en una sentencia de casación unificadora sirva para cumplir las exigencias de tal deber de argumentación judicial, y ello porque las razones de la opinión jurisdiccional contenidas en el voto particular ya han tenido que ser ponderadas en la sentencia de la mayoría en el momento de la deliberación. Lo mismo puede decirse de la referencia a la doctrina de la propia Sala de suplicación, porque la propia existencia de un recurso de unificación de doctrina significa la atribución a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de competencia funcional para fijar la unidad de doctrina (LRJS art.228.2), que, en principio, salvo que concurran y se indiquen razones suficientes, debe ser atendida y no «quebrantada» por los tribunales de suplicación.
Ahora bien, lo dicho no lleva a la Sala a anular la sentencia por falta de motivación, pues como advierte la jurisprudencia constitucional (TCo 132/2007) no puede considerarse motivada o fundada en derecho una resolución judicial que sea fruto de un error fáctico patente, o que resulte arbitraria, o que se apoye en una argumentación manifiestamente irrazonada o irrazonable, pero ninguna de estas circunstancias particularmente gravosas puede atribuirse en este caso a la sentencia, sin que tampoco pueda considerarse una sentencia aquejada del vicio de arbitrariedad. Pues una cosa es la infracción de jurisprudencia, y otra cosa distinta es la inexistencia de motivación jurídica, porque el sometimiento incondicional de los jueces y magistrados independientes está limitado en la Constitución únicamente al imperio de la ley (Const art.117.1), mientras que la obligada atención a la jurisprudencia y en particular a la jurisprudencia de unificación de doctrina, no genera un deber incondicional sino un deber de exposición razonada del por qué de la exclusión de la misma en el caso concreto.

6. Revisión de sentencias (MS nº 6930 s.; MPL nº 6480 s.)

 

La TS 27-3-12, Rec 14/11 recuerda la ya consolidada doctrina de la Sala sobre la revisión de sentencias firmes y en particular sobre los requisitos de los documentos decisivos y las exigencias para la apreciación de maquinación fraudulenta.
Por su parte, la TS 23-4-12, Rec 38/10 repasa la naturaleza extraordinaria y excepcional del recuso de revisión, previsto para un numerus clausus de supuestos -por todas, TS 20-12-10, Rec 2/10; 31-1-11, Rec 5/10; 4-10-11, Rec 34/10; 3-11-11, Rec 7/11 y 6-2-12, Rec 33/10-. Así como que el plazo de tres meses establecido en la LEC art.512.2 es de caducidad y que incumbe al recurrente no sólo indicar que lo ha interpuesto oportunamente, sino fijar con claridad el dies a quo y acreditar su certeza con prueba concluyente y que dada la naturaleza del referido plazo y el carácter excepcional de este recurso, la determinación del momento en que se descubre el fraude, como día inicial para el cómputo del plazo, no puede quedar al arbitrio de una de las partes (TS 7-2-07, Rec 40/04; 6-10-08, Rec 24/07; 1-2-10, Rec 20/08; 20-12-10, Rec 2/10 y 4-10-11, Rec 34/10) -doctrina sobre el plazo de caducidad y la acreditación del dies a quo a la que igualmente se alude en TS 5-6-12, Rec 20/11-.
Como también recuerda esta sentencia (TS 23-4-12, Rec 38/10) que se trata de un remedio procesal subsidiario, puesto que la válida interposición de la demanda de revisión impone no sólo que la sentencia sea firme, sino que además se hayan agotado previamente los recursos jurisdiccionales que la Ley prevé para que la sentencia pueda considerarse firme a efectos revisorios, incluido el recurso de casación para unificación de doctrina -sin que al efecto, como señala la TS 7-6-12, Rec 1/11, baste con la preparación del recurso, sin interposición posterior-. Esta exigencia -requerida también para los recursos extraordinarios de error judicial y de audiencia al rebelde-, sólo puede obviarse, como recuerda la TS 30-4-12, Rec 31/09, cuando su utilización resultase inútil o ineficaz (también sobre esta imposición: TS 5-6-12, Rec 28/11, trayendo a colación lo dicho en TS 24-10-07, Rec 19/06; 24-10-07, Rec 22/06; 22-4-09, Rec 19/08; 20-10-09, Rec 4/08 y 22-7-10, Rec 26/09).
Estas exigencias -subsidiariedad e interposición en el plazo de tres meses-suponen, en principio, que el plazo se computa desde la fecha del descubrimiento de los documentos tan sólo en los supuestos en que el hallazgo se produjese tras haberse alcanzado la firmeza de la sentencia, pero que cuando el hecho -descubrimiento- acaece con anterioridad, la exigencia de subsidiariedad impone, en principio, que el dies a quo para la caducidad se inicie precisamente con la fecha en la que la resolución que se pretende rescindir hubiese alcanzado firmeza, ya que entender lo contrario implicaría obligar a reclamar la rescisión de una sentencia todavía no firme, o lo que es igual, a desconocer la exigencia de subsidiariedad de este proceso excepcional.
De otro lado, la TS 30-4-12, Rec 31/09 reitera doctrina de la Sala, contenida en TS 1-7-01, Rec 2131/00, sobre la ineficacia de la presentación de escritos en oficinas de correos a efectos del cumplimiento de los plazos para la interposición de la demanda de revisión.
También la TS 5-6-12, Rec 28/11 contiene aclaraciones de interés sobre este particular recurso, así se advierte, por ejemplo, que el informe de un detective privado no es realmente un documento, sino la plasmación por escrito de la prueba testifical, sobre hechos observados por quien lo firma.
De otro lado, la TS 7-6-12, Rec 1/11 rememora la doctrina de la Sala sobre las condiciones que deben cumplir los documentos para considerarse recobrados a efectos revisorios, para descartar la atribución de dicha condición a los documentos aportados por la parte, consistentes en fotocopias de acuerdos y resoluciones, porque los mismos pese a ser anteriores a la sentencia, habían aparecido publicados en Boletín Oficial, por lo que la parte pudo haberlos aportado al acto del juicio.
Y en cuanto a los supuestos concretos analizados, la TS 3-5-12, Rec 4/11 entiende que no constituye maquinación fraudulenta a efectos revisorios el simple hecho de que el trabajador, en el acto de juicio verbal por despido, no reconociera exactamente los mismos hechos que después confesó en el juicio oral por delito. A lo que añade que no es documento apto para rescindir una sentencia firme que declaró improcedente un despido la sentencia dictada con posterioridad en un proceso penal, condenando al despedido por hechos que se le imputaban en la carta de despido, y que el Juzgado de lo Social no había tenido por probados -recuerda la TS 8-7-04, Rec 37/03-. Como señala la sentencia el solo hecho de ser de fecha posterior a la sentencia que se trata de revisar es suficiente para negarle virtualidad a estos efectos, sin contar con que tampoco el mero hecho de que cada una de las sentencias (laboral y penal) consideren acreditados hechos diferentes tenga virtualidad alguna al efecto que se pretende, pues cada una de esas declaraciones fue el fruto de la concreta valoración de las pruebas practicadas en cada uno de los procesos de los que respectivamente dimanan -también las TS 7-6-12, Rec 1/11 y 5-6-12, Rec 20/11 recuerdan la doctrina de la Sala sobre el alcance de la maquinación fraudulenta-.
En la misma línea la TS 5-6-12, Rec 20/11 descarta la existencia de una maquinación fraudulenta porque el trabajador indicó como domicilio empresarial un local que había sido vendido. Como advierte la sentencia, no se acredita, ni siquiera de modo indiciario, la existencia de dolo o culpa grave del trabajador que hubiere llevado al resultado de que la empresa no conociera la existencia de la demanda contra ella, sin que baste con alegar -sin prueba alguna- que el trabajador conocía que el local donde se hallaba la oficina de la empresa había sido vendido en el mes de junio de 2009, y ello especialmente si se tiene en cuenta que la demanda se presentó en abril de 2009, fecha muy anterior a la de la invocada venta. Circunstancias a las que añade la sentencia que la empresa conocía la existencia de una acción iniciada por el trabajador contra ella, dado el acto previo de conciliación administrativa, al cual, citada en el domicilio indicado en la demanda, acudió, mostrando por ende escasa diligencia al no facilitar entonces el nuevo domicilio.

NOTAS

 

(1) Esta crónica no incluye la doctrina de la Sala dictada en casación ordinaria, que es objeto de otra crónica específica. Pero sí incorpora la doctrina formulada en los recursos de revisión. La autoría de esta crónica corresponde a María Dolores Redondo Valdeón y María Silva Goti, la referida a Derecho del trabajo y relación laboral individual; a Carmen Murillo García la parte relativa a la Seguridad Social; y a Paz Menéndez Sebastián la parte relativa al Proceso laboral.

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