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Jurisprudencia y doctrina unificada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (de enero a abril de 2012)

Área profesional: Derecho laboral Imprimir

Descarga de ebook gratisArtículo publicado en Actum Social nº 63. Mayo 2012

Paz Menéndez Sebastián

Letrada del Tribunal Supremo y Profesora Titular de la Universidad de Oviedo

Carmen Murillo García

Letrada del Tribunal Supremo y Secretaria judicial

María Dolores Redondo Valdeón

Letrada del Tribunal Supremo y Secretaria Judicial

María Silva Goti

Letrada del Tribunal Supremo y Secretaria Judicial

SUMARIO:
I. DERECHO DEL TRABAJO:
1. Comedores de empresa.
2. Contrato de trabajo:
a) Contrato de trabajo y figuras afines,
b) Trabajadores autónomos dependientes.
3. Contratación temporal:
a) Contratos de interinidad con la Administración: amortización de las plazas por externalización del servicio,
b) Contratada interina para sustitución de trabajadora en IT,
c) Contratos temporales. Indemnización por fin de contrato,
d) Contratación temporal en fraude de ley: cálculo de antigüedad,
e) Regla de conversión de contratos temporales en indefinidos,
f) ETT: Extinción de contrato para obra o servicio determinado por disminución de trabajo en la empresa usuaria.
4. Despidos y extinciones del contrato de trabajo:
a) Despido procedente: crédito horario y prueba de detectives,
b) Despido nulo por vulneración de derechos fundamentales,
c) Despido verbal: carga de la prueba,
d) Despido objetivo,
e) Eficacia del finiquito,
f) Extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador.
5. Efectos económicos del despido.
6. Ejecución de sentencia firme de despido. Incidente de no readmisión.
7. FOGASA.
8. Indemnización de daños y perjuicios:
a) Exclusión de las listas de contratación.
b) Daños morales por situación de IT. Indemnización según baremo del automóvil.
9. Modificación de condiciones de trabajo: Reducción de jornada por decisión unilateral de la Admón. Pública. Profesores de religión.
10. Prescripción de la acción: Cantidad: reclamación anterior que fue desistida.
11. Negociación colectiva: Forma de revocación de representante de los trabajadores.
12. Relaciones laborales especiales: Personal al servicio de la Seguridad Social.
13. Salario y régimen retributivo:
a) Compensación de deudas.
b) Complemento de toma y deje. ADIF.
c) Complemento de penosidad por ruido.
d) Horas extraordinarias: empresas de seguridad privada. Forma de cálculo.
e) Pagas extraordinarias: Forma de abono. Convenio colectivo de Agencias Marítimas de Cádiz.
f) Plus de productividad de la nueva categoría; reclamación con carácter retroactivo.
g) Reclamación solidaria contra la empresa contratista.
h) Retribución por cumplimiento de objetivos. Incidencia del periodo de IT.
i) Revisión salarial.
II. SEGURIDAD SOCIAL:
1. Problemas generales de la acción protectora.
2. Accidente de trabajo y enfermedad profesional
3. Prestaciones:
a) Asistencia sanitaria;
b) desempleo.
c) Incapacidad temporal;
d) incapacidad permanente;
e) jubilación;
f) Riesgo durante la lactancia
g) Fallecimiento;
3. Regímenes especiales.
III. DERECHO PROCESAL LABORAL:
1. Actuaciones administrativas previas.
2. Competencia e incompetencia del orden social:
a) Incompetencia del orden social. Denegación de la condición de TRADE;
b) Competencia del orden social. Indemnización por daños en caso de fallecimiento por enfermedad profesional;
c) Competencias del social y del contencioso-administrativo respecto de los despidos colectivos.
3. Procesos especiales:
a) Acumulación de acciones en los procesos especiales;
b) Proceso de despido. Cuestiones varias;
c) Efecto de cosa juzgada de los conflictos colectivos;
d) Legitimación activa en los procesos de Seguridad Social.
4. Incidencia en el orden social de sentencia firme del orden contencioso-administrativo anulatoria de la sanción impuesta en materia de recargo.
5. Recurso de suplicación:
a) Resoluciones recurribles;
b) Irrecurribilidad de las demandas sobre clasificación profesional;
c) Alcance de la irrecurribilidad de las demandas sobre conciliación;
d) Consideración de la grabación de imagen y sonido a efectos de justificar una revisión de hechos probados;
e) Alcance del fallo condenatorio en suplicación.
6. Recurso de casación unificadora:
a) La exigencia de contenido casacional;
b) Alcance del requisito de la contradicción;
c) Relación precisa y circunstanciada de la contradicción;
d) Denuncia de infracción legal.
7. Revisión de sentencias:
a) Alcance de la maquinación fraudulenta;
b) Documentos recuperados. Condición de relevantes;
c) Límites temporales del recurso.
8. Error judicial

I. DERECHO DEL TRABAJO

1. Comedores de empresa (MS nº 1397)

Se plantea si existe obligación empresarial de habilitar para los trabajadores «un local-comedor que les permita efectuar sus comidas a cubierto de los riesgos del tiempo, y provisto de las correspondientes mesas, asientos y agua», cuando a pesar de la interrupción horaria, por las circunstancias concurrentes, no dispongan efectivamente de dos horas como mínimo para el almuerzo o comida, restando con tal fin un tiempo sustancialmente menor. La TS 26-12-11, Rec 1490/11, con carácter previo dirime si continúa o no vigente la normativa preconstitucional sobre comedores de empresa integrada por el Decreto de 8-6-1938 y por su norma de desarrollo, la OM 30-6-1938. La sentencia estima que en relación con la cuestión suscitada no existe vulneración de los principios constitucionales, y su falta de derogación expresa o tácita por otras normas infraconstitucionales posteriores y la no sustitución por la posible normativa de desarrollo de la LPRL, como posibilita su art.6, ni por la negociación colectiva llevan a entender que mantienen su vigencia. La aplicación de dicha legislación, implica que la empresa no se exonera de su obligación de habilitar un local-comedor por el hecho de que exista una parada o descanso de dos horas entre la jornada de mañana y la de tarde si resulta que, a tenor de las circunstancias concurrentes – aislamiento del centro de trabajo u otras- los trabajadores no pueden emplear sustancialmente tal periodo temporal en la realización de su almuerzo o comida. Y ello porque la finalidad de la normativa de aplicación es que el trabajador disponga de dichas dos horas como mínimo para la comida y que otras actividades necesarias para poder llegar a realizar tal comida no le resten un tiempo sustancial con tal fin. En definitiva, dado que en el caso analizado los desplazamientos implican un tiempo sustancial respecto de las dos horas que los trabajadores disponen para el almuerzo, llevan a entender que existe la obligación empresarial de habilitar un local-comedor.

2. Contrato de trabajo (MS nº 1170; MCT 619)

a) Contrato de trabajo y figuras afines

De nuevo, la cuestión que se trata de resolver en TS 22-12-11, Rec 3796/10, es la de determinar la naturaleza laboral o administrativa de la relación de servicios mantenida por el demandante con el Ministerio de Defensa. En el caso, el actor prestó servicios consistentes en asistencia técnica para trabajos en medidas radioactivas de bajo fondo, acudiendo para ello a las instalaciones del Instituto Tecnológico dependiente del Ministerio de Defensa, utilizando para su trabajo los equipos y medios auxiliares facilitados por el propio Instituto, desarrollando una jornada ordinaria de trabajo en el centro y conforme a las pautas marcadas por un directivo de la entidad. La relación jurídica fue instrumentalizada a través de cuatro sucesivos contratos administrativos que se sucedieron sin solución de continuidad durante cinco años. A la finalización del último contrato se le notifica el cese y frente a dicha comunicación el actor acciona por despido, siendo desestimada su pretensión tanto en la instancia como en sede de suplicación, al entender que los contratos suscritos son plenamente ajustados a derecho y que por tanto no estamos en presencia de una relación laboral, debiendo ejercer sus derechos, en su caso, ante la jurisdicción contencioso administrativa. Formalizado el recurso de casación unificadora, el TS da lugar al recurso de su razón sobre la base de entender que la relación entre las partes es de naturaleza laboral, recordando al efecto el pronunciamiento recaído en TS 21-7-11, Rec 2883/10, en el que se había mantenido que la prestación de servicios profesionales en régimen de ajenidad y dependencia de naturaleza laboral, solamente es posible calificarla como contrato administrativo cuando una ley expresamente permita esa exclusión, señalando que la Administración Pública no puede convertir en contrato administrativo cualquier contrato materialmente laboral por el sólo hecho de calificarlo como tal. Analizando el RDL 2/2000 que sirvió de cobertura a las contrataciones administrativas llevadas a cabo, mantiene a Sala que la procedencia de la contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir a que se refiera a un producto delimitado de la actividad humana y no a esa actividad en sí misma independientemente del resultado final de la misma, manteniendo que esa producto no tiene que ser un objeto físico, ya que puede venir referido a un proyecto o dictamen, sin que quepa en ningún caso que el profesional se inserte en el órgano administrativo de la organización contratante para que junto con el resto del personal funcionario y laboral y bajo la supervisión de superiores jerárquicos de la propia Administración y con los medios de ésta, participe en tareas habituales, por mucho que la misma se subdivida en proyectos concretos de varios años de duración. En definitiva, los contratos de asistencia técnica celebrados por el actor carecen de la necesaria cobertura legal, al quedar acreditado que el demandante realizaba una jornada de trabajo, bajo la dependencia de superiores jerárquicos utilizando medios instrumentales facilitados por la propia Administración, sometido a un horario de trabajo igual al del resto de los funcionarios y laborales del centro; datos que permiten concluir que la relación entre las partes era de naturaleza laboral y, por ende, el conocimiento del asunto competencia del orden social de la jurisdicción.

b) Trabajadores autónomos dependientes (MS nº 749; MCT nº 145; MPL nº 137; MRLE nº 5022)

Como es sabido, tras un largo proceso de negociación se aprobó por la L 20/2007 el Estatuto del Trabajador Autónomo (LETA), norma con la que se pretendía reconocer una serie de derechos a estos trabajadores, desarrollada por el RD 197/2009, y por la L 32/2010 que regula la prestación de cese de actividad, a su vez desarrollada por el RD 1148/2011.
En el periodo acotado por la presente crónica, de nuevo se deciden por TS 17-1-12, Rec 400/11; 4-4-12, Rec 1481/11 diversos recursos articulados por trabajadores cuyo contrato se celebra y extingue antes de la citada L 20/2007, lo que exige determinar si la jurisdicción social es competente para resolver las cuestiones surgidas de la ejecución de los contratos de los llamados TRADE. La solución requiere, previamente determinar si ese contrato pasa a regirse automáticamente por la L 20/2007, tras su entrada en vigor, o si la aplicación de dicha norma requería la adaptación del contrato a ella, conforme a la l 20/2007 disp.trans.2ª, en relación con el RD 197/2009 disp.trans.1ª, por cuanto la competencia de este orden jurisdiccional viene determinada por el momento en que la relación se convierte en la de un trabajador autónomo dependiente, por la fecha en la que se hace merecedora de tal calificación y pasa a regularse por la L 20/2007. Recuerda al efecto que la L 20/2007 disp.trans.2ª y 3ª, así como el RD 197/2009 disp.trans.1ª y 2ª, son normas de transición entre el régimen contractual existente con anterioridad a la entrada en vigor de la propia Ley y el que se produce como consecuencia de la misma. Por lo tanto, los contratos suscritos con anterioridad continúan teniendo el mismo régimen jurídico inicial salvo que se produzca su adaptación a la Ley; momento a partir del cual se aplicarán los preceptos de ésta, lo que sucederá también cuando hayan transcurrido los plazos, siempre que se reúnan las exigencias de la LETA art.1 y se cumpla la exigencia de la LETA art.12.2. Y en los supuestos enjuiciados, aún cuando se cumplían los requisitos sustantivos (vínculo, autonomía, dependencia económica), no se formalizó por escrito el contrato que vincula al TRADE con su cliente, no adaptándose en consecuencia con arreglo a la referida transitoria a las previsiones de la L 20/2007.
Y si bien no resulta aplicable por obvias razones cronológicas, la Exposición de Motivos de la L 36/2011 anticipa que ha querido regular a través de distintas previsiones concretas -como se evidencia a lo largo de su articulado- las consecuencias de la atribución al orden social, por L 20/2007, de las reclamaciones de los trabajadores económicamente dependientes, con el objetivo de mejorar su tutela jurisdiccional ante las decisiones del empresario – cliente que está en una posición de preponderancia económica frente a ellos. Así las cosas, a esta cuestión se dedica directamente la disp.final 2ª, que reforma varios preceptos de la L 20/2007, en la que además añade un precepto, el art.11 bis, debiendo significarse que toda la reforma pivota sobre un tema, a saber, la forma en que puede llegarse a adquirirse la condición de TRADE. La disp.final anotada viene a reforzar el papel no constitutivo de la forma del contrato modificando la L 20/2007 al considerar meramente declarativo y no constitutivo el contrato escrito entre el trabajador autónomo económicamente dependiente y su cliente, así como a clarificar el acceso a la jurisdicción como vía de reconocimiento de tal condición. Ahora bien, el reconocimiento judicial de la condición de TRADE no tendrá ningún efecto sobre la relación contractual entre las partes anterior al momento de dicha comunicación y de cumplirse las condiciones del artículo 11.1 y 2, el trabajador solo podrá ser considerado como tal desde el momento en que se hubiere recibido por el cliente la comunicación de la condición de TRADE. Finalmente la disp.trans.4ª -régimen transitorio del reconocimiento previsto en el artículo 11 bis- establece que este nuevo régimen sólo podrá producirse para las relaciones contractuales entre clientes y trabajadores autónomos que se formalicen a partir de la entrada en vigor de la LRJS. Con ello se niega cualquier valor o efecto retroactivo a la nueva regulación.

3. Contratación temporal

a) Contratos de interinidad con la Administración: amortización de las plazas por externalización del servicio (MS nº 989, 2253; MCT nº 6716)

De innegable trascendencia es la TS sala general 27-2-12, Rec 3264/10, en la que se aborda una extinción contractual acordada por la Administración por alegada amortización de las plazas y cese de los trabajadores que venían ocupándolas interinamente, aportándose de la doctrina obrante en TS 14-4-11, Rec 3450/10; 3-5-11, Rec 3293/10. En el caso, los actores prestaban sus servicios para la Comunidad Autónoma de Madrid -Instituto Madrileño del Deporte, el Esparcimiento y la Recreación – IMDER-, como socorristas, fijos discontinuos, mediante contratos de interinidad vinculados a la oferta pública de empleo, al amparo del ET art.15.1.c y RD 2720/1998 art.4, soliéndose producir los llamamientos entre el día 20 de abril y el 16 de cada año. El 13-5-2009 se comunica a los demandantes la extinción de sus contratos laborales por alegada amortización de las vacantes que venían ocupando acordada por Orden de 30 de abril de 2009 del Conejeo de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid. El día anterior se había adjudicado por parte de la Administración demandada a una empresa privada la prestación de la actividad de socorrismo previsto por la legislación vigente durante la temporada de apertura pública de piscinas en el verano de 2009 en las instalaciones deportivas del IMDER, entre las que se encontraban aquéllas plazas en las que habían venido prestando servicios los demandantes. Tanto la sentencia de instancia como la dictada en suplicación calificaron los despidos como improcedentes con sustento en que la amortización de las plazas señaladas había tenido lugar porque la Administración encargó ese cometido a una empresa privada, por haberse actuado en fraude de ley, destacando que no hay amortización sino desplazamiento de la actividad a otra empresa. Y este criterio se comparte por el TS en la sentencia anotada, pues aun admitiendo que la doctrina obrante en TS 12-3-02, Rec 1223/01 es asumible -en aquella sentencia se contemplaba un supuesto de amortización sin más-, es lo cierto que en el caso examinado la amortización es seguida de una externalización, y la antigua doctrina establece como requisito para la validez de la amortización que la plaza sea suprimida por innecesaria, condición que no concurriría en el caso de autos porque manteniendo la demandada la gestión de las piscinas debe tener socorristas, por lo que, pese a la externalización del servicio de socorrismo, la necesidad de empleo subsiste y no cabe amortizar plazas que son necesarias, pues sólo se pueden suprimir los empleos innecesarios. En definitiva, se funda esta decisión en que no ha existido una amortización de plazas real, sino ficticia, porque la necesidad de contratar personal que cubra las plazas amortizadas subsiste, ya que continúa la actividad, aunque se haya externalizado, procedimiento de amortización y externalización en el que la Administración Pública ha obrado en fraude de ley con el fin de burlar los derechos de los trabajadores afectados, cuyos derechos deben respetarse, lo que lleva a considerar nula la amortización controvertida por ficticia y a confirmar el fallo combatido.
Esta sentencia cuenta con dos Votos particulares a cuya lectura nos remitimos y en los que se discrepa de la valoración jurídica de los hechos efectuada en la sentencia de la mayoría, en particular, uno de los Votos señala asimismo que el criterio dominante se aparta no sólo de las sentencias señaladas que resolvieron litigios análogos, sino del obrante en TS 8-6-01, Rec 3409/10, dictada en un supuesto similar al de autos y en la que se dan argumentos a favor de la amortización con externalización, con base en que la gestión indirecta de un servicio público es un sistema válido en nuestro ordenamiento, como se desprende de lo dispuesto en la L 30/2007 de contratos del sector público, art.8. En definitiva, se discrepa del criterio mayoritario sosteniendo que la amortización de las vacantes cubiertas por interinos fue correcta porque la acordó la Consejería competente, dentro del ámbito de sus competencias y por el procedimiento adecuado con base en una ley presupuestaria que le daba cobertura al efecto, censurando que se asumen competencias propias del orden contencioso-administrativo, sin que sea dable admitir la existencia de fraude de ley porque la norma de cobertura expresamente autorizaba la amortización y ninguna norma existe que la prohíba.

b) Contratada interina para sustitución de trabajadora en IT (MS nº 987; MCT nº 6689)

También a propósito de un contrato de interinidad por sustitución en el ámbito de una Administración Autonómica se pronuncia TS 22-12-11, Rec 734/11, dirimiéndose si se convierte en indefinido el contrato de tal naturaleza para sustituir a un trabajador con derecho a reserva de su puesto de trabajo, cuando el sustituto continuó prestando servicios una vez incorporado el titular sustituido, optando la sentencia por una respuesta positiva. Reincorporada la trabajadora sustituida, por mor de lo dispuesto en el RD 2720/1998 art.4.2.b y art.8.1.c, debió extinguirse el contrato de trabajo, como no fue así, pues el contrato de trabajo pervivió unos meses más, este periodo de tiempo dejó de estar amparado en alguna modalidad contractual temporal prevista en el ET art.15.1, lo cual significa que la relación laboral con la Administración demandada se ha convertido en indefinida, de conformidad con el ET art.49.1.c. Finalmente, recuerda la sentencia que los criterios de mayor flexibilidad fijados, entre otras, en TS 20-6-00, Rec 4282/99, no son de aplicación al caso, al hallarnos en presencia de un contrato de interinidad por sustitución -no vacante-.

c) Contratos temporales. Indemnización por fin de contrato (MS nº 946; MCT nº 6262)

La cuestión que se aborda en TS 21-12-11, Rec 3251/10, se reduce a determinar si a la indemnización de 8 días de salario por año de servicio que por finalización de un contrato temporal establece el ET art.49.1.c, desde su reforma por la L 12/2001, tienen o no derecho los trabajadores contratados antes del 4-3-2001. Y la Sala IV da a tal extremo una respuesta negativa, pues la literalidad de la L 12/2001 disp.trans.2ª, refiere de manera expresa que sólo se aplicará a los contratos celebrados a partir de determinada fecha y ano a los celebrados antes de ese día.

d) Contratación temporal en fraude de ley: cálculo de antigüedad (MS nº 931; MCT nº 6250; MDE nº 1531)

Recuerda TS 3-4-12, Rec 956/11 que la doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la extinción ilícita de contratos temporales sucesivos, celebrados en fraude de ley, ha partido siempre del cómputo íntegro de los servicios prestados a través de la cadena de contratos, al considerar que la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes (TS 12-11-93, Rec 281/02). Asimismo, al plantearse la cuestión de la interrupción en la prestación de servicios cuando la concatenación de contratos no fuera inmediata, la jurisprudencia de la Sala IV optó por sostener que los intervalos temporales, pueden no ser significativos en orden a romper la continuidad de la relación (TS 10-4-95, Rec 546/94). Por ello, solo una ruptura verdaderamente significativa permite acortar el tiempo de servicios al que se refiere ET art.56.1 (TS 30-3-99, Rec 2594/98; 18-9-01, Rec 4007/00; 4-7-06, Rec 1077/05). Finalmente, la TS ha admitido interrupciones superiores a 20 días en determinados supuestos (TS 8-3-07, Rec 175/04; 3-11-08, Rec 3883/07). El caso enjuiciado se trata de un supuesto de reiteración en la utilización contraria a Derecho de la contratación temporal, por lo que se considera irrelevante que el actor no prestara servicios en un total de 45 días naturales, a los efectos de apreciar la unidad esencial del vínculo laboral.

e) Regla de conversión de contratos temporales en indefinidos (MS nº 927; MCT nº 7130; MDE nº 4970)

Sobre la interpretación del ET art.15.5 en la redacción dada por la L 43/2006, y que restringe la conversión en indefinida a la concatenación de contratos en los que el trabajador hubiese desempeñado el mismo puesto de trabajo, la TS 8-2-12, Rec 2839/11 alcanza una solución negativa, pues aun cuando consta que el trabajador ha ostentado la misma categoría, las obras han sido diferentes y su localización también. Señala asimismo la Sala que la legislación posterior L 35/2010 y antes el RD 10/2010, amplió la transformación a los supuestos en los que el trabajador ocupe el mismo u otro puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, añadiéndose asimismo que las previsiones contenidas en el citado precepto legal son también de aplicación cuando se produzca en supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente. Y el RDL 10/2011 art.5 (en la redacción dada por el RDL 3/2012) contempla una moratoria en la aplicación.

f) ETT: Extinción de contrato para obra o servicio determinado por disminución de trabajo en la empresa usuaria (MS nº 2312)

En TS 22-2-11, Rec 357/11 se debate la posibilidad de extender a la ETT la previsión del convenio colectivo que se aplica a la empresa usuaria, lo que afecta a las causas de extinción del contrato temporal por el que la trabajadora se halla vinculada. La demandante fue contratada por una ETT para prestar servicios como teleoperadora en empresa usuaria dedicada a la actividad de telemarketing, mediante contrato para obra o servicio determinado, notificándosele la extinción por concluir las labores propias de su especialidad. La sentencia de instancia admite la extinción del contrato por disminución de la carga de trabajo de la usuaria, al permitir el Convenio de Contac Center art.17, el cese escalonado cuando disminuye la carga de trabajo. Sin embargo, la Sala de suplicación entiende que dicha norma convencional no puede aplicarse a las ETT. El TS comparte tal parecer. Razona al respecto que si el contrato de trabajo de duración determinada suscrito por la ETT se ha de acomodar a las mismas características que hubiera tenido el celebrado directamente por la usuaria, ha de concluirse con la inaplicabilidad del supuesto extintivo al que el convenio de ésta última hace referencia, por cuanto la disminución del volumen de la actividad que en él se establece constituye una vía de elusión de los requisitos de este contrato temporal y la desnaturalización del mismo.

4. Despidos y extinciones del contrato de trabajo

a) Despido procedente: crédito horario y prueba de detectives (MS nº 7274 a 7280, 6826, 2015, 2095; MDE nº 6760; MPL nº 2825 s.)

A propósito de la admisibilidad de la prueba de detectives se pronuncia TS 13-3-12, Rec 1498/11. En el caso, el trabajador, representante de los trabajadores, es despedido por motivos disciplinarios imputándosele uso indebido del crédito horario, extremo acreditado tras encargar la empresa una investigación de a qué destinaba su tiempo el trabajador durante sus ausencias a un detective, concluyéndose que había realizado actividades en un negocio particular conectado con la actividad de la empresa. Tanto la sentencia de instancia como la dictada por la Sala de suplicación declararon la procedencia del despido, habiendo girado el debate judicial, básicamente, sobre la irregularidad de la prueba obtenida mediante detective por estar sometido a vigilancia especial como representante de los trabajadores. El TS recuerda la reiterada doctrina jurisprudencial que mantiene que los representantes de los trabajadores tienen derecho a desempeñar sus funciones sin ser sometidos a vigilancia singular en los términos que señala la TS 29-9-89, que proscribe tal tipo de vigilancia, en tanto que supone una traba o limitación a su derecho de libertad o libre ejercicio del cargo. Ahora bien, en el supuesto examinado, atendiendo a las concretas circunstancias del caso, la sentencia concluye que ninguna vigilancia singular se llevo a cabo; sólo una vigilancia ordinaria para constatar que el trabajador, dueño de un negocio similar al del empresa solo cuando recibía un pedido, solicitaba el crédito sindical para poder atenderlo. Por lo tanto, sólo en el contexto concreto señalado puede entenderse válida la vigilancia del trabajador, prueba admisible mientras sea proporcionada y no atente a los derechos fundamentales del representante de los trabajadores.

b) Despido nulo por vulneración de derechos fundamentales (MS nº 2106, 1300; MDE nº 1672; MPL nº 5251 s.)

La cuestión que decide la TS 16-4-12, Rec 1467/11, versa sobre la posibilidad de que, en la sentencia que declara nulo un despido por acoso laboral, el órgano jurisdiccional -de oficio- atribuya a la trabajadora demandada el derecho a optar entre la readmisión o la indemnización sustitutoria. La sentencia dictada en la instancia entendió que atendiendo a las circunstancias del caso, era preciso sustituir la obligación natural de restitución en el puesto de trabajo -en línea con lo que prevé la LPL art.284 cuando la readmisión es imposible por cierre de la empresa- por la extinción del contrato de trabajo, fijando la indemnización prevista en el art.284 que se remite a su vez a la LPL art.279. Sin embargo la Sala de suplicación partiendo de que el fallo combatido ha dado lugar a unos efectos no pedidos por las partes y que no derivan de la norma, revoca el mismo, afirmando que la declaración de nulidad debe producir los efectos inherentes a tal declaración, a saber, la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones laborales anteriores al despido. Y este parecer es compartido por la sentencia ahora anotada, pues un acción de despido declarado nulo por responder a una situación de acoso laboral, debe aplicar estrictamente los efectos de readmisión inmediata que la ley anuda a tal declaración -ET art.55.6 y LPL art 113- sin que en el momento del fallo, el Juez de oficio, pueda variar el efecto que la ley establece para la declaración de despido nulo.
Sin embargo, repárese que la nueva L 36/2011 ha tenido en cuenta esta posibilidad, introduciendo de modo expreso -art.286-el caso de la imposibilidad de readmisión del trabajador, no solo para el supuesto anteriormente regulado de imposibilidad material o legal por cierre de la empresa, sino también para el caso de declaración de nulidad del despidió por acoso laboral, sexual o razón de sexo o de violencia de género en el trabajo, concediendo a la víctima la posibilidad de optar por extinguir la relación laboral con las consecuencias indemnizatorias correspondientes, pero lo hace como una posibilidad que deberá ser apreciada en primer lugar por el trabajador víctima del acoso o violencia y en trámite de ejecución de sentencia.

c) Despido verbal: carga de la prueba (MS nº1970, 1976, 1977; MDE nº 898, 6930; MPL nº 2815)

A propósito de la carga de la prueba en un despido verbal se pronuncia TS 19-12-11, Rec 882/11, debatiéndose si dicha carga corresponde al empresario o al trabajador demandante. La Sala afirma que es al demandante a quien corresponde probar el hecho -despido verbal-constitutivo de los efectos jurídicos que pretende -LEC art.217.2-; sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese en el trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo.

d) Despido objetivo: cuestiones varias (MS nº 2800 s; MDE nº 2300, 3100 s.; MPL nº 2968)

La cuestión que se plantea en TS 7-2-12, Rec 649/11, es la relativa a determinar si la sentencia que declara la procedencia de la extinción contractual determinada por la necesidad objetivamente acreditada de amortizar el puesto de trabajo (ET art.52.c), debe incluir o no pronunciamiento alguno sobre la indemnización y preaviso excluidos en la comunicación de cese con el alegato de falta de liquidez. El TS da a tal cuestión una respuesta positiva, pues de una lectura coordinada del ET art.53.1.b y art.53.5.a, se infiere que cuando la autoridad judicial califique como procedente la extinción, el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista (…), consolidándola de haberla percibido, con lo que resulta razonable colegir que de no haberla percibido, la declaración de consolidación habrá de ser sustituida por la condena de su abono. Así las cosas, la Sala se cuestiona asimismo si procede hacer de oficio un pronunciamiento judicial sobre tal débito, pero, como en el caso, el mismo fue interesado por el trabajador, la sentencia que declare la procedencia de la extinción por la concurrencia de la causa legal, ha de acoger la pretensión subsidiaria sobre condena al abono de los conceptos (indemnizatorio por cese; y resarcimiento por el preaviso incumplido) no satisfechos, sin que se incurra en indebida acumulación de acciones, al tratarse de una consecuencia legalmente prevista para la procedencia del despido por causas objetivas.
También sobre el alcance del fallo de una sentencia que declara la procedencia del despido objetivo y las exigencias formales del despido, se pronuncia TS 13-3-12, Rec 743/11. En el caso, la empresa adujo en la comunicación escrita del despido que no podía poner a disposición del trabajador la indemnización allí cuantificada, por falta de liquidez suficiente. El despido se calificó como improcedente, si bien se apreció una diferencia entre la indemnización reconocida en la carta de despido y la fijada por la sentencia. La Sala de suplicación señala que, dado que no procedía la puesta a disposición al constatarse la falta de liquidez de la empresa, carece de relevancia la no coincidencia de las cantidades porque, además la cuantificación no es exigible en la comunicación escrita de la extinción. Para dirimir la cuestión, el TS recuerda los requisitos formales del despido por causas objetivas, señalando que la cuestión de las diferencias en la indemnización incide sobre la comunicación escrita, y no en los restantes -puesta a disposición de la indemnización y preaviso-. Ahora bien, en el caso de la excepción a la puesta a disposición, prevista para el supuesto de efectiva imposibilidad material, la consecuencia natural es la dificultad de apreciar defectos en el cumplimiento de una obligación inexistente, porque únicamente cuando la empresa precisa acogerse a la excepción, surge para ella la obligación de incluir un tercer elemento en la comunicación escrita, a saber, la constancia de la imposibilidad de dicha puesta a disposición, de ahí la irrelevancia de la indemnización mencionada en la carta.

e) Eficacia del finiquito (MS nº 2710; MDE nº 3825)

La cuestión que se plantea en TS 23-12-11, Rec 931/11 consiste en determinar el valor liberatorio del documento de saldo y finiquito suscrito por la actora, tras su despido disciplinario. En ese documento, la trabajadora, tras el percibo de las cantidades correspondientes por los conceptos de partes proporcionales de pagas extras y vacaciones, declara «este importe, que recibe de conformidad, lo reconozco como saldo y finiquito por todos los conceptos de la empresa mencionada, dejo concluido mi contrato y me obligo a no pedir nada más, ni reclamar por concepto alguno derivado directa o indirectamente de la relación laboral que ha habido hasta el día de hoy con la empresa». A esta afirmación, contenida en documento en el que la trabajadora, previamente, reconoce haber cesado en la prestación de servicios por despido, le ha dado valor libertario la sentencia dictada por la Sala de suplicación, interpretando que ese acuerdo transaccional equivale a una extinción contractual por mutuo acuerdo. Recuerda al efecto la Sala IV la doctrina previa en la que, como norma general, se viene reconociendo eficacia liberatoria a los finiquitos, como manifestación libre de la voluntad de las partes y en función del contenido de esa declaración de voluntad. Doctrina que, proyectada sobre el supuesto examinado, conduce a casar la sentencia recurrida, toda vez que en el documento de finiquito no se hace referencia alguna al deseo de las partes de transigir sobre el despido procediendo a su calificación o a señalar una indemnización por la extinción contractual y ello revela la intención de las partes de transigir sobre los conceptos salariales que allí se indican, acorde con lo dispuesto en CC art.1283 y 1815, preceptos de los que se deriva que la transacción sólo comprende los conceptos (derechos) expresados en ella y que la renuncia general de derechos no comprende a los que no fueron objeto de acuerdo. En definitiva, el valor liberatorio del finiquito, sólo comprende los conceptos salariales indicados en él y no otros, de ahí que en el caso, como sólo se habla de conceptos salariales, la renuncia general no comprende el derecho a reclamar por despido.

f) Extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador (MS nº 2754; MDE nº 5770)

La TS 5-3-12, Rec 1311/11 aborda la extinción del contrato por voluntad del trabajador (ET art.50.1.b), girando el debate sobre la determinación de si los diferentes retrasos en el pago de salarios en que incurrió la empresa son o no constitutivos de un incumplimiento contractual grave que justifique el éxito de la acción. Recuerda al efecto, que tras la TS 22-12-08, Rec 294/08, la jurisprudencia sigue la línea objetiva en la valoración de la culpa lo que la lleva a concluir que la culpabilidad del moroso no es requisito necesario para acordar la extinción contractual, lo que exige en el caso despejar si el incumpliendo empresarial es grave y trascendente, siendo la respuesta negativa. En efecto, al tiempo de presentarse la papeleta conciliación y la demanda (diciembre 2009) los retrasos en el pago se habían producido solamente desde el 1 de junio anterior, con la particularidad de que a primeros de marzo de 20120 la empresa no adeudaba ninguna cantidad, mientras que antes había venido abonando la nómina mensual en dos pagos y con retraso de 10 a 30 días. Por lo tanto, las demoras en el pago durante 7 meses, consistieron en el impago de un mes y el cobro fraccionado de los 6 restantes, lo que no puede calificarse de relevantes y graves en una situación económica como la actual en la que existen fuertes restricciones crediticias. Abunda en esta solución el hecho de que los representantes de los trabajadores estaban informados y aceptaban el retraso en el pago como forma de solventar el mal momento económico, extremo conocido por los trabajadores que habían consentido cobrar con retraso para que la empresa siga adelante y o tuviera que reducir la plantilla, por lo que existía un convenio sobre el aplazamiento del pago, no puede estimarse que la empresa incurriese en mora porque la deuda no estaba vencida, ni era exigible., de ahí que si el trabajador no estaba conforme con ese acuerdo, pudo exigir la rescisión del contrato (ET art.41.2).

5. Efectos económicos del despido (MS nº 1982; MDE nº 550; MPL nº 2715)

La cuestión que se suscita en TS 6-2-12, Rec 4067/10; 22-3-12, Rec 1242/11 es la referida a determinar si es válido, a efectos de evitar la obligación de pagar salarios de tramitación por un despido reconocido como improcedente, el depósito de la indemnización a que se refiere el ET art.56.2 en el Juzgado de la localidad en la que tiene su domicilio la empresa en un supuesto en que el trabajador presenta posteriormente demanda por despido en el lugar de su domicilio, que era además de una de las localidades en que prestaba servicios. La sentencia dictada por la Sala de suplicación, revocando la de instancia, considera que tal depósito no es válido a los efectos pretendidos y condena a la empresa al abono de los salarios de tramitación. Sin embargo, tal parecer no es compartido por la Sala IV. Razona al respecto reiterando doctrina anterior que la LPL art.10.1 establece dos fueros alternativos para conocer de las demandas por despido, a elección del demandante, (el lugar de la prestación de los servicios o el del domicilio del demandado) y por ello el depósito efectuado en cualquiera de esos lugares, debe tener la eficacia que le otorga el ET art.56.2. A esta conclusión conduce asimismo el RD 467/2006, por el que se regulan los depósitos y consignaciones en metálico, que tampoco aclara la cuestión, siendo necesario acudir a la LPL.
En TS 23-12-11, Rec 1334/11; 15-4-11, Rec 3726/10 se dirime si, reconocida la improcedencia del despido por el empresario y habiendo consignado la indemnización por un importe inferior al debido, al no tener en cuenta la antigüedad de la trabajadora en la empresa a la que ha sucedido por subrogación del ET art.44, se produce o no el efecto previsto en el ET art.56.2 consistente en la limitación o supresión de los salarios de tramitación a cargo del empresario. En el caso, la sentencia dictada en suplicación condena al empresario al abono de los salarios de tramitación al entender que el haber depositado el empresario una indemnización inferior a la legalmente exigida no puede atribuirse a un error excusable, parecer compartido por la sentencia anotada, al entender que no estamos ante una dificultad interpretativa y ello pese a la literalidad del art.18 del convenio colectivo del sector del Contac Center que contiene una alusión al «tiempo y formación consolidadas» que deben respetarse «a los únicos efectos de la promoción profesional», lo que nada tiene que ver con la antigüedad en general, sino con el tema exclusivo de los ascensos.

6. Ejecución de sentencia firme de despido. Incidente de no readmisión (MS nº 2082; MDE nº 1812; MPL nº 5351)

De notable trascendencia es el pronunciamiento obrante en TS 24-1-12, Rec 1413/11, en el que se hubo de determinar si la solicitud de ejecución de la sentencia de despido improcedente presentada más allá de los 3 meses que se establecen en la LP art 277 para instar el incidente de no readmisión, supone la prescripción de cualquier cantidad referida a la sentencia de despido -incluidos los salarios de tramitación contenidos en la propia sentencia-o, por el contrario, los efectos prescriptivos se han de proyectar únicamente sobre los que se refieran al propio incidente de no readmisión, aplicándose la prescripción de un año a que se refiere LPL art.241 para la ejecución de la sentencia de despido en lo que se refiere a tales salarios de tramitación fijados en la sentencia de despido. El supuesto de hecho responde a las siguientes características: casi seis meses después de que se le notificara a la trabajadora la sentencia que declara la improcedencia del despido con condena a la demandada a que, en el plazo legal, optara entre la readmisión o el abono de la indemnización legalmente prevista y al pago, en todo caso, de los salarios de tramitación comprendidos entre la fecha del despido y la de la notificación de la sentencia, aquélla insta el incidente de no readmisión, celebrándose la comparecencia prevista en LPL art.278 y dictándose Auto por el Juzgado en el que, por aplicación de la LPL art.277.2 se declara prescrita la acción y extinguida la relación laboral en la fecha de la firmeza. Interesa la ejecución de la sentencia de despido, en el único punto relativo al abono de los salarios de tramitación comprendidos entre la fecha del despido y la de la notificación de la sentencia en la que se reconoce por primera vez la improcedencia, tras diversos avatares procesales que no son al caso, se dicta sentencia declarando prescrita la acción por el transcurso del plazo de 3 meses (LPL art.277.2). Sin embargo tal parecer no es compartido por la Sala IV que da lugar al recurso de casación unificadora deducido por la trabajadora recurrente. El iter argumentativo tiene como sustento el hecho de que en la sentencias de despido improcedente se contienen dos condenas distintas, una referida a una obligación de hacer, que es la readmisión del trabajador cuando, como es el caso, la empresa no ejercita la opción legal que se concede en ella, y otra de abono de una cantidad concreta, liquida, que son los salarios de tramitación comprendidos entre la fecha del despido y la de notificación de la sentencia. Sólo la obligación de hacer, si se entiende incumplida, se de llevar cabo a través del incidente de no readmisión, devengándose salarios distintos de los inicialmente fiados en la sentencia. Sólo para éstos y para la propia acción de ejecución referida a la readmisión, se aplica el plazo de prescripción de 3 meses previsto en la LPL art.277.2, pero los salarios de tramitación correspondientes al despido, esto es, los contenidos en el fallo de la sentencia y que comprenden los habidos desde la fecha del despido hasta los de la notificación de la sentencia, constituyen una cantidad concreta, susceptible de ejecución independiente, por lo que habrá de estarse con carácter general a lo que dispone la LPL art.241, es decir, un año. Por lo tanto, instado el incidente de no readmisión más allá de los tres meses previsto en la LPL art.277.2, la acción ejecutiva se entiende prescrita, pero la ejecución de la deuda dineraria de salarios de tramitación que se contiene en la sentencia en la que se condena al pago de los mismos como consecuencia de la declaración de improcedencia del despido, prescribe al año, tal y como dispone LPL art.241.

7. FOGASA (MS nº 8080)

La cuestión que se plantea en TS 2-4-12, Rec 2951/11, es la de determinar la fecha que ha de tenerse en cuenta para concretar el número de trabajadores de la empresa a los efectos del abono del 40% de la indemnización por parte del FOGASA, previsto en el ET art.33.8 para los despidos (ET art.51 y 52.c). Dicho debate se suscita sobre la base de dos hechos: a) que en 11-12-2009 la empresa comunicó a un empleado que su contrato se extinguiría por causas objetivas en 11-10-2010; y b) que en 11-12-2009 la empresa tenía 25 trabajadores y que en 11-1-2010 tenía 24. Reclamada por la empresa el abono del 40% de la correspondiente indemnización, el FOGASA deniega la prestación al comprobarse que la empresa afectada por el expediente tenía más de 24 trabajadores en la fecha de la decisión extintiva. Para dirimir tal cuestión, la Sala IV recuerda, entre otros extremos, que el ET art.33.8 dispone la responsabilidad del 40% de la indemnización respecto de los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido y esta redacción apoya concluir que si la responsabilidad nace con la extinción del contrato, la fecha del hecho causante -aquella en la que han de reunirse los requisitos legales – no puede ser otra sino la de la referida extinción (en su caso, la fecha de efectos de la resolución administrativa autorizando la extinción de los contratos), nunca aquella otra en la que se comunica el futuro cese y antes del cual incluso cabría retracción empresarial. Esta solución es asimismo acorde con la determinación del inicio del plazo de caducidad.

8. Indemnización de daños y perjuicios

a) Exclusión de las listas de contratación (MS nº 2222, 2283)

En la TS 28-11-2011, Rec 18/11, se debate la forma de cálculo de una indemnización de daños y perjuicios por vulneración de garantía de indemnidad de unos trabajadores que han venido siendo contratados por Correos y Telégrafos SA con carácter temporal. Estos habían reclamado por despido contra dicha entidad, y posteriormente fueron excluidos de las listas de contratación por haber formulado dicha reclamación. En particular, se analiza si en el salario dejado de percibir por cada día que les hubiera correspondido ser contratados, se ha de detraer o no lo percibido en concepto de prestación por desempleo. La Sala IV, con apoyo en sentencia previa argumenta que los trabajadores que percibieron la prestación o el subsidio de desempleo lo cobraron a causa de una conducta de la empresa que no estuvo ajustada a derecho, ya que durante el tiempo al que las aludidas percepciones por desempleo se refieren aquéllos debieron haber estado trabajando, de tal manera que, al privárseles de la ocupación durante ese tiempo, han experimentado un doble perjuicio: por un lado, que se han visto obligados a solicitar una prestación que de otra forma no habrían tenido que pedir, y han consumido tiempo de tal prestación, tiempo que verán restado del de otras a las que pudieran tener derecho en el futuro; y por otro, que la percepción correspondiente durante ese tiempo por la situación de desempleo es cuantitativamente menor que la que les habría correspondido por el salario del que se vieron privados por la conducta de la empresa. En definitiva, el importe de la indemnización de daños y perjuicios ha de ser la cantidad correspondiente al salario dejado de percibir durante el tiempo en que las actoras no estuvieron contratadas, sin que proceda detraer las cantidades percibidas durante dicho periodo en concepto de prestación por desempleo.

b) Daños morales por situación de IT. Indemnización según baremo del automóvil (MS nº 4031).

Especial relevancia presenta la TS 27-12-11, Rec 1136/1, en cuanto da respuesta a una cuestión de evidente transcendencia práctica cual es la cuantía en la que pueden ser indemnizados, durante los períodos en los que permaneció en incapacidad temporal (IT), los daños y perjuicios morales causados al trabajador que padece la vulneración de derechos fundamentales y la misma ha sido la razón de aquella incapacidad, sin que tal relación causal, sea ahora objeto de discusión. Para ello la Sala IV parte de que el trabajador durante la IT no tuvo ingreso hospitalario alguno, y de la aplicación (efectuada por la sentencia recurrida) del baremo de circulación (Dirección General de Seguros Resol 31-1-2010) para el computo de la indemnización. Se debate si los días de IT se les considera, a esos efectos indemnizatorios por daño moral, como impeditivos o no impeditivos, siendo así que la situación de IT determinó la imposibilidad real y efectiva de desarrollar la actividad profesional propia y habitual. La Sala IV, aplica la solución dada a los daños morales derivados de accidentes de trabajo, al entender que no existen elementos de cambio en la doctrina establecida. Al efecto reitera que el baremo diferencia tres situaciones, para la que se establecen diferentes cuantías por día, que de mayor a menor son las siguientes: 1) la incapacitante para el trabajo habitual acompañada de estancia hospitalaria; 2) la que también incapacita (impeditivo), aunque no requiera estancia hospitalaria y 3) la que, sin necesitar tampoco ingreso o estancia hospitalaria, ni siquiera impide el desempeño de las ocupaciones habituales (no impeditivo). La sentencia cuantifica el resarcimiento del daño moral correspondiente a los días de IT durante los que el actor, aún sin ingreso hospitalario, permaneció real y efectivamente incapacitado para su ocupación habitual, no con la cantidad fijada para los días no impeditivos, sino con la suma establecida en el Baremo para los días impeditivos sin estancia hospitalaria.

9. Modificación de condiciones de trabajo. Reducción de jornada por decisión unilateral de la Administración. Pública. Profesores de religión (MS nº 5009; MCT nº 8080)

Se plantea si la Administración, puede, unilateralmente, modificar la jornada laboral de un profesor de religión, incluso reducir su salario cuando se minora la jornada, sin violar con ello lo dispuesto en el ET art 41 en relación con el art.12.4.e del mismo texto legal.
Las TS 19-12-11, Rec 2997/10; 21-12-11, Rec 3429/09; 23-12-11, Rec 259/11, consideran, siguiendo el criterio de TS 19-7-11, Rec 116/10 y 135/10, que si es posible, siendo correcta tal modificación. Al efecto se argumenta: 1) La relación laboral de los profesores de religión católica, sin alcanzar a constituir una relación especial a los efectos del ET art 2.1.j, se configura de modo objetivamente especial como un contrato temporal al margen de los supuestos que autoriza el ET art.15». 2) Les resulta de aplicación la regulación de Estatuto, pero también otras normas que, en determinados extremos, tienen un contenido diferente. 3) La LO 2/2006 disp.adic.3ª, dispone que las Administraciones competentes determinan la duración de la jornada de los profesores de religión a la vista de las necesidades de cada centro cuando se inicia el curso escolar. 4) La fijación de la jornada se puede efectuar sin acudir a las normas sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo establecidas en el ET que, en realidad, no se trata de una modificación sustancial sino del cumplimiento de una característica de este tipo de contratos, cual es la variabilidad de la jornada en atención a las necesidades de los centros y de la especificidad de la disciplina impartida. 5) La reducción de jornada y la proporcional reducción del salario de un contrato a tiempo completo no supone necesariamente que este se transforme en un contrato a tiempo parcial. En definitiva, la adecuación anual a esos condicionantes, salvo situaciones de abuso de derecho o de vulneración de derechos fundamentales no entraña modificación sustancial alguna pues la normativa de aplicación permite a la Administración realizar los cambios de jornada que anualmente requieran las necesidades del servicio al principio del curso escolar. Por tanto, las modificaciones anuales de jornada y horario, en función de la cambiante demanda de esa asignatura voluntaria para los alumnos no están sometidas al régimen jurídico del ET.

10. Prescripción de la acción: Cantidad: reclamación anterior que fue desistida (MS nº 6778; MPL nº 1124 s., 1955)

La TS 27-12-11, Rec 1113/11, se ha dictado en un proceso en reclamación de cantidad, en el que se debate si produce, o no, efectos interruptivos sobre la prescripción prevista en el ET art.59.1 y 2 una reclamación de cantidad de los mismos conceptos retributivos que son de nuevo ahora objeto de la demanda que da origen a la actual, cuando aquella primera reclamación fue expresamente desistida por el actor y en otra posterior se le tuvo igualmente por desistido por incomparecencia al acto del juicio. En particular, se cuestiona el efecto que, sobre la prescripción de cantidades, pueda producir una reclamación previa en vía administrativa o una papeleta de conciliación -una reclamación extrajudicial en suma- en petición de idénticos conceptos retributivos que, después de interpuesta la acción judicial antes de que transcurriera un año desde aquellas interpelaciones extrajudiciales, se declaró desistida. La Sala IV, recordando doctrina propia establece: 1) La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los tribunales y por cualquier reclamación extrajudicial del acreedor (CC art.1973) cuando exista identidad sustancial tanto en el aspecto objetivo como subjetivo. 2) la formulación de la papeleta de conciliación y la reclamación previa, interrumpe la prescripción desde el momento de su presentación. 3) Ese efecto interruptivo, cuando la interpelación extrajudicial haya sido seguida de la oportuna demanda dentro de los plazos que establecen las leyes procesales y, en cualquier caso, antes de que transcurra completamente el plazo prescriptivo de la acción, se mantiene durante todo el tiempo en que la pretensión esté pendiente de resolución judicial. 4) El plazo de la prescripción extintiva previsto en el ET art.59 inicia de nuevo su cómputo una vez transcurra un año desde que se formuló la interpelación extrajudicial o desde que, si ésta es adecuadamente seguida por la reclamación judicial, la pretensión resultara desistida por el demandante, ya sea de forma expresa o tácitamente, sin que, haya límite a las plurales y sucesivas interrupciones. En todo caso, la interrupción debe limitarse, al año inmediatamente anterior a la fecha de presentación de la primera demanda, sin que alcance a las cantidades que pudieran haberse devengado con precedencia a esa anualidad, que estarían ya prescritas definitivamente. En consecuencia, la prescripción de la acción se interrumpe por una reclamación anterior con el mismo objeto aunque posteriormente fuera desistida, siendo irrelevante que el desistimiento se realice o no con expresa reserva de acciones o incluso que se deba a la incomparecencia del actor al acto de la vista oral y dicha interrupción permanece y sigue surtiendo efectos durante el tiempo en que la acción está sub iudic y se inicia de nuevo el cómputo de la prescripción, en líneas generales, tras el desistimiento.

11. Negociación colectiva. Forma de revocación de representante de los trabajadores (MS nº 7325)

Se plantea ante la Sala IV un tema específico cual es si la revocación de los representantes de los trabajadores ha de efectuarse, en la pertinente asamblea, convocada al efecto, por la totalidad de los trabajadores o únicamente por aquellos pertenecientes al mismo colegio electoral que el representante cuya revocación se pretenda. La TS 27-12-11, Rec 1253/11, en interpretación del ET art.67.3 y 71.1 concluye que la revocación ha de efectuarse por los trabajadores pertenecientes al mismo colegio electoral que el representante cuya revocación se pretende. Tal conclusión se alcanza atendiendo a las siguientes circunstancias: 1) a la interpretación literal pues el ET art 67.3 dispone que antes de la conclusión de su mandato solamente podrán ser revocados los miembros del Comité de Empresa por decisión de los trabajadores que los hayan elegido y, los trabajadores que los han elegido son los pertenecientes a su colegio electoral (ET art.71.1.2). 2) Acudiendo al canon teleológico de interpretación del precepto se alcanza igual conclusión puesto que la distribución de electores y elegibles en dos colegios obedece a la finalidad de mantener una proporcionalidad entre los electores y los que puedan resultar elegidos de tal manera que resulten representados los trabajadores pertenecientes a las distintas categorías profesionales. 3) El contexto normativo refuerza la anterior interpretación. En conclusión, la revocación de un representante de los trabajadores ha de hacerse en asamblea en la que han de votar los trabajadores pertenecientes al colegio electoral del representante, no la totalidad de los trabajadores de la empresa.

12. Relaciones laborales especiales. Personal al servicio de la Seguridad Social (MS nº 2233)

La cuestión jurídica debatida en TS 14-2-12, Rec 4431/10 consiste en determinar si la relación de un Director Gerente de un Hospital Psiquiátrico constituye una relación laboral común o una relación laboral especial de alta Dirección, optando la sentencia ahora examinada por esta última solución. Se funda esta decisión en el hecho de que aunque en el momento de la contratación como personal de alta dirección existiese un vacío legal para autorizar tal calificación de acuerdo con el RD 1384/1985, debe entenderse aplicable el régimen del personal de alta dirección, al menos a partir de la entrada en vigor de la L 7/2007 sobre el EBEP (art.13.4), que somete a la relación especial de alta dirección al personal directivo que tenga la condición de personal laboral, por aplicación de la llamada retroactividad débil. Consecuentemente su cese unilateral por la empresa no es despido sino desistimiento.

13. Salario y régimen retributivo

a) Compensación de deudas (MS nº 7977)

Nuevamente se plantea si procede que la empresa lleve a cabo unilateralmente la compensación de unas cantidades indebidamente abonadas, cuando no media aceptación por el trabajador por tratarse de cantidades controvertidas, no líquidas o exigibles. La TS 25-1-12, Rec 610/11, recuerda que, la compensación «se trata de un modo de extinción de las obligaciones entre personas recíprocamente acreedoras y deudoras, sin que sea necesario la realización efectiva de la prestación ya que cada acreedor queda satisfecho con la deuda que debe cumplir. Ambas prestaciones son homogéneas (CC art.1196) y el efecto extintivo referido evita operaciones innecesarias, sin que sea preciso reclamar aquello que habría que cumplir. Conforme al Código Civil art.1196, para que proceda la compensación es preciso, con carácter general, que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a su vez acreedor principal del otro; que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero; Que las dos deudas estén vencidas y que sean líquidas y exigibles. La legalidad de la compensación efectuada por la empresa depende del cumplimiento de los citados requisitos. En el caso no ha quedado acreditado que el abono fuera indebido, por lo que teniendo en cuenta que el trabajador no reconoce la deuda por error alguno, ello implica que la deuda no sea una deuda vencida y líquida, por lo que no puede operar la compensación al faltar el requisito de la incontrovertibilidad de la deuda. Por tanto, para que la empresa pueda detraer de las nóminas lo que pagó erróneamente en concepto de indemnización por traslado, debería haber sido una deuda no controvertida, líquida sin necesidad de llevar a cabo interpretaciones jurídicas sobre su propia existencia, caso contrario la detracción directa o unilateral llevada a cabo por la empresa resulta improcedente.

b) Complemento de toma y deje. ADIF (MS nº 9005)

La cuestión suscitada en las TS 23-12-11, Rec 1056/11; 17 -1-12, Rec 1234/11; 7-2-12, Rec 1309/11; 15-2-12, Rec 492/12; 29-2-12, Rec 2240; 3-4-12, Rec 2661/11, consiste en calificar las horas de prestación de servicios en concepto de «toma y deje», atendiendo al XII Convenio colectivo de RENFE, art.209 y 210 y del ET art.35.1. La Sala IV acudiendo a la literalidad de aquellos preceptos atribuye el valor de las horas extraordinarias al tiempo de trabajo denominado «de toma y deje». Argumenta, con apoyo en sentencias previas que el abono del tiempo de toma y deje no se corresponde con la jornada normal, sino que atiende a un exceso en la duración de ésta, por lo que no puede reputarse jornada ordinaria. En consecuencia, condena a la empresa al pago de las cantidades reclamadas considerando que el tiempo de toma y deje excede de la jornada ordinaria y, por ello, ha de equipararse a la hora extraordinaria.

c) Complemento de penosidad por ruido (MS nº 7876).

Es especialmente relevante la TS 30-11-11, Rec 2743/10, dictada en Sala general y con voto particular, seguida por la de TS 28-3-12, Rec 3204/11, en las que la cuestión que se suscita consiste en determinar cómo ha de establecerse la existencia de penosidad en relación con el nivel de ruido a efectos del abono del complemento de esta clase regulado en las normas convencionales de aplicación, y los posible efectos en la doctrina de la Sala IV la TJUE 19-5-11. En el caso analizado, se denuncia la infracción del RD 286/2006 art.5, planteándose si el nivel de ruido que ha de tenerse en cuenta a efectos del reconocimiento del complemento controvertido es el percibido por el trabajador utilizando los protectores auditivos facilitados por la empresa o sin ellos. La sentencia, siguiendo la doctrina contenida en las TS 25-11-09, Rec 556/09; 558/09; 559/09, entre otras, señala que:1) La penosidad por ruido sólo puede afirmarse existente cuando el ruido que llega al oído del trabajador alcanza los 80 decibelios de media, y, por lo tanto, que cuando se le han facilitado cascos de protección y con ellos se rebaja ese nivel de ruido no puede hablarse de penosidad y 2) de conformidad con lo previsto en el RD 1299/2006, debe considerarse excepcionalmente penoso todo nivel de ruido que sea igual o superior a 80 decibelios, en cuanto nivel susceptible de producir una enfermedad profesional, pero también para ello ha de tenerse en cuenta la protección auditiva. Esta jurisprudencia se estima que no precisa ser modificada ni alterada por lo resulto en la citada sentencia de 19 de mayo de 2011 dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los asuntos C-256/10 y C.261/10 y ello porque en el caso de autos, y a diferencia de lo acontecido en aquella, no se está discutiendo si la empresa cumplió o no con las exigencias de prevención para evitar el ruido a las que se refiere la Directiva y el TJUE sostiene que hay que aplicar. «En definitiva, la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia Comunitario no solo no resolvió la cuestión planteada en el procedimiento que aquí nos ocupa, sino que de forma expresa mantuvo que por el solo hecho de estar sujeto un trabajador a un determinado nivel de ruido no tiene derecho a percibir un complemento salarial por ello, sin perjuicio de las posibles acciones que quepa actuar para evitar que el ruido se produzca, y que son las adecuadas para evitarlo, atajando con ello el efecto pernicioso que a nivel de prevención puede suponer que los trabajadores puedan conformarse con un incremento salarial en lugar de exigir las medidas adecuadas para proteger su salud, contraviniendo la finalidad de la Directiva. Con ello el indicado Tribunal no solo no avala una reclamación salarial fundada en el efecto ruido, sino que está indicando claramente lo que hay que hacer en estos casos, saliendo al paso de alguna manera de la muy poco edificante tradición española de pretender eliminar el ruido con dinero traducido en salario».

d) Horas extraordinarias: empresas de seguridad privada. Forma de cálculo (MS nº 9030).

También presentan un notable interés las TS 7-2-12, Rec 2395/11; 29-2-12, Rec 941/11 y 2663/11; 1-3-12, Rec 1881/11 y 4478/10; 2-3-12, Rec 4477/10, 4480/10 y 1190/11; 20-3-12, Rec 3221/11; 22-3-12, Rec 3395/11; 4-4-12 Rec 2107/11, entre otras, que versan sobre el modo de cálculo de las indiscutidas horas extraordinarias realizadas por lo trabajadores, vigilantes de seguridad en una empresa en la que resulta de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2005/2008 (BOE 10-6-2005). Solicitan los demandantes, mediante el ejercicio de una acción de reclamación de cantidad, que se les abonen todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de los complementos salariales – entre los que se incluyen conceptos tales como los de plus de peligrosidad, plus de escolta, plus de radioscopia, plus festivos, o plus de trabajo nocturno-, que vienen establecidos en el Convenio art.69 para retribuir las horas que se prestan en las circunstancias y condiciones que el propio precepto establece. Se reclaman las diferencias en el importe de las horas extras alegando que para calcular estas ha de partirse del valor de la hora ordinaria de trabajo, y en la que se han de computar dichos conceptos. Se trate de decidir si debe excluirse del cómputo de la hora ordinaria, (no los pluses de transporte y vestuario, ya descontados) sino los complementos salariales que retribuyen circunstancias concretas de la prestación de trabajo,- nocturnidad o festividad – y en su caso en que condiciones. Se da la especial circunstancia que las sentencias enfrentadas en los diversos recursos unificadores, aplican, interpretándola de distinta manera, la doctrina de esta Sala contenida en la TS 21-2- 07, Rec 33/2006 y 10-11-09, Rec 42/08. La primera de las sentencias declaró la nulidad del Convenio Colectivo Estatal de la empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008, art.42.1.a), que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad y del apartado b) de dicho precepto, únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y del art.42.2 que fija un valor de la hora ordinaria, a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. Además, la cuestión ha girado, en las sentencias recurridas, exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto hora extraordinaria sin atender a qué concretas horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.). La Sala IV partiendo de que los complementos reclamados vienen calificados en el Convenio art.69 como complementos de puesto de trabajo, de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones, aclara que solo procederán en el supuesto de que el trabajo -sea en horas ordinarias o extraordinarias- se realice, en las condiciones que se señalan, pero no es aceptable, que se soliciten cuando no se preste el trabajo en tales situaciones. Por tanto, existe el derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dichos complementos la trabajada en tales condiciones particulares. Esto es, la hora extraordinaria tendrá exactamente la misma retribución que la hora ordinaria, si se realiza en las mismas condiciones que ésta, por lo que para poder obtener la diferencia que se reclama por el pago de las horas extraordinarias, debió realizar las que solicita en las circunstancias que postula (escolta, radioscopia, festivo, etc.) y que el Convenio contempla. Por otra parte, resulta que la empresa no ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo correcto de lo debido por la empresa por este concepto, circunstancias que llevan a estimar parcialmente la demanda y a condenar a la empresa a abonar al actor la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia.

e) Pagas extraordinarias: Forma de abono. Convenio colectivo de Agencias Marítimas de Cádiz (MS nº 7912).

Una especifica cuestión es la que se suscita en la TS 30-1-12, Rec 260/11, consistente en la forma de liquidación de las cuatro gratificaciones extraordinarias – trimestralmente o de fecha a fecha -, contempladas en el Convenio de Agencias Marítimas de la provincia de Cádiz, art.12. Con carácter previo se señala que aunque las pretensiones de las sentencias comparadas se apoyan en regulaciones convencionales diferentes, las normas son, en lo esencial, las mismas, apreciándose la contradicción. En cuanto al fondo del asunto, la resolución anotada reitera que el cómputo debe hacerse de fecha a fecha, siguiendo el criterio sentado en TS 6-5-99, Rec 2450/98 y 10-4-90. El fundamento radica en la naturaleza de estos complementos retributivos, que son salario diferido devengado día a día cuyo vencimiento tiene lugar, salvo pacto en contrario, en festividades o épocas señaladas. Este cómputo responde también al carácter anual que estas gratificaciones extraordinarias tienen conforme al ET art.31, que cumple mejor su función ateniéndose a un criterio cronológico de fecha a fecha desde la percepción anterior de la misma paga, respetando, asimismo el criterio de proporcionalidad que es el que prevé también precepto convencional analizado cuando establece que la percepción de las pagas será proporcional al tiempo de servicios prestados, en casos de ingresos o ceses. Este criterio – computo de fecha a fecha- no se opone a la doctrina establecida en TS 21-4-10, 25-10-10, y 23-12-10, pues se trata de un supuesto especial que atiende a la regulación existente, a través de un uso profesional reiterado en una determinada entidad, que constituye precisamente una excepción al criterio general.

f) Plus de productividad de la nueva categoría; reclamación con carácter retroactivo (MS nº 7887).

Se reclama por un trabajador la aplicación retroactiva de las diferencias en el complemento de productividad, como consecuencia del paso de un grupo al superior, y en particular que el efecto económico de la nueva clasificación se produzca desde el 1-1-2005 -fecha de los efectos económicos del convenio del II Convenio Único para el personal de la Administración General del Estado (BOE 14 de octubre de 2006).- y no desde 15-10-2006 -fecha de entrada en vigor del convenio-. Se trata de abonar un complemento de productividad ya existente con la variación cuantitativa que deriva del cambio que supone la inclusión del actor en un grupo superior. El problema es el alcance temporal de la variación de uno de los componentes de su cuantía que, según lo que resulta conforme, se vincula con el elemento subjetivo de la categoría o grupo profesional. La Sala IV en TS 9-11-11, Rec 688/11 precisa que en el concreto punto debatido lo que establece la norma no es la retroactividad exclusiva de sus incrementos retributivos, sino más ampliamente la de sus efectos económicos que comprende no solo esos incrementos, sino también aquellos que derivan de una modificación más amplia de las regulaciones de contenido económico, al menos cuando esas regulaciones no han operado introduciendo cambios en el contenido de la prestación de trabajo. Esto es lo ocurrido en el caso analizado pues el cambio no ha repercutido en el tipo de trabajo prestado ni en las condiciones en que se realiza esta prestación. Además, la propia conducta de la parte da la clave del alcance temporal de este cambio en su proyección económica, pues, si conforme al relato fáctico, al actor «se le han liquidado todos los conceptos retributivos de su nueva categoría con carácter retroactivo a 1 de enero de 2005», se estima se trata de un claro reconocimiento del alcance retroactivo de ese efecto económico indirecto y del que no cabe excluir al complemento de productividad.

g) Reclamación solidaria contra la empresa contratista (MS nº 3319, 3345)

Especial relevancia presenta la TS 5-12-11, Rec 4197/10, en la que se plantea una reclamación salarial solidaria contra la empresa contratista del servicio de atención en centros de día del Ayuntamiento de Santurce (Bizkaia) y contra éste, por vía del ET art 42.2. Es sabido que el ET art.42.1 y 2 contempla la responsabilidad solidaria del empresario principal por determinadas obligaciones salariales cuando contrate o subcontrate con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos. La determinación de este concepto es una tarea eminentemente casuística, en la que han de analizarse los distintos factores que concurran en su realización. El problema que se plantea es si el servicio contratado por el Ayuntamiento de atención a personas mayores en Centros de Día, se corresponde realmente con la expresión legal de propia actividad. Para resolver la cuestión la Sala IV parte de las siguientes premisas: 1) El servicio de atención social es competencia del Ayuntamiento recurrido – L 7/1985, reguladora de las Bases de Régimen Local, art.25.1 -. 2) Cuando se firmó el contrato para la gestión indirecta de los Centros de Día en que prestaban servicios las trabajadoras demandantes, y en el periodo al que se contraen las diferencias retributivas reclamadas, se encontraba vigente la Ley Vasca de Servicios Sociales 5/1996, de que ha sido derogada por la L 12/2.008, de Servicios Sociales en el País Vasco. Esta nueva Ley organiza el sistema, con carácter general, no tanto desde una distribución radical de las competencias, sino desde la consideración de los servicios sociales contemplados en la Ley como una verdadera red articulada de atención al ciudadano que necesite esos servicios, asumiendo la responsabilidad pública de su ejecución, estructurada en diversos niveles. Desde esa perspectiva la norma establece la estructura general del sistema, distinguiendo entre los servicios sociales de atención primaria y los de atención secundaria, conceptuando los Centros de Día entre estos últimos. Lo que determina si el servicio contratado es realmente propia actividad del Ayuntamiento es que se trate de una materia socialmente sensible, próxima a la ciudadanía y a sus municipios, encuadrada en lo que la Ley Vasca denomina Servicios Sociales de responsabilidad pública. Pues bien, el Ayuntamiento ha ejercido esa actividad municipal para la que no solo es competente, sino que forma parte del núcleo de las competencias características de la Administración Municipal. Además, aunque las mismas no le fueran exigibles al Ayuntamiento desde la mera literalidad de la norma, los Servicios Sociales de atención a personas mayores en Centros de Día constituyen lo que el Estatuto de los Trabajadores denomina propia actividad desde el momento en que el Ayuntamiento asumió esa particular función social, íntimamente vinculada con lo que constituye la esencia de la actuación de la administración local para con sus ciudadanos. En consecuencia se acuerda la condena solidaria del Ayuntamiento demandado porque existe esa obligación puesto que la gestión de la actividad discutida la lleva a cabo el Ayuntamiento mediante concesión administrativa, y se trata de una competencia de atención social propia de la Entidad Local, aunque no se haya de prestar de manera obligatoria, que debe calificarse de propia actividad.

h) Retribución por cumplimiento de objetivos. Incidencia del periodo de IT (MS nº 7903)

La cuestión suscitada en la TS 7-12-2011, Rec 219-11, consiste en determinar si procede reducir el porcentaje aplicable a la retribución por cumplimiento de objetivos en función de los periodos de baja por incapacidad temporal. La Sala IV, siguiendo criterio previo, rechaza esta posibilidad pues se trata de un complemento salarial por resultados, cuyo devengo es propiamente colectivo, alcanzándose, mediante los esfuerzos mancomunados de todos los trabajadores de la empresa. Por tanto si se han logrado colectivamente los objetivos propuestos, estos deberán repartirse también mancomunadamente entre todos los trabajadores, sin que sea exigible ningún tipo de distinción en función de tiempo de trabajo o de resultados concretos. El carácter colectivo del cumplimiento de los objetivos determina que todos habrán de participar en el reparto, incluidos aquellos cuyos contratos estuvieran suspendidos. Se añade que ello no conculca el ET art 45.2 pues la exoneración establecida no implica ninguna prohibición de establecer determinadas remuneraciones pactadas colectivamente cuya naturaleza de contraprestación económica en el marco de una relación laboral está fuera de toda duda, como lo está la remuneración de las vacaciones, pese a que, ni en uno ni en otro caso, se realiza la prestación laboral por el trabajador.

i) Revisión salarial (MS nº 7940)

A pesar de haberse comentado en crónicas anteriores la doctrina de la Sala IV a propósito de la revisión salarial y la posibilidad de reducir lo percibido por IPC en función de un IPC real, no está de más recordarla dadas las numerosas reclamaciones existentes. Pues bien, para que se produjera el efecto de revisión a la baja, sería preciso que así se hubiera establecido de manera clara y expresa en el pacto en virtud del cual se acordaba la revisión. En el ámbito de la negociación colectiva existía en nuestro mercado laboral una larga, reiterada y uniforme práctica de convenir en la aplicación del IPC previsto, con revisión al alza de acuerdo con el que acabara siendo el IPC real al final del año. Nunca se pactó revisión a la baja, porque nunca, desde que se implantó la negociación colectiva, la inflación real a fin de año había sido inferior a la prevista. Cambiar ese uso general y sin excepciones aceptado por los componentes de las mesas negociadoras, habría exigido que así se estableciera de manera expresa (TS 8-2-10, Rec 87/09 y 18-5-10, Rec 172/09)
En aplicación de la anterior doctrina, la TS 21-2-12, Rec 855/11, señala que en el texto del Acuerdo (Convenio Colectivo Extraestatutario para la empresa Daimler Chrysler España S.A Vitoria para los años 2007-2010) no hay ninguna expresión que induzca terminantemente a excluir una regularización a la baja y dado que el precepto analizado se ampara bajo una rúbrica denominada incremento salarial, se reitera que pasar de una cláusula de revisión solo al alza a otra de doble dirección y mucho más desfavorable para los habría exigido una redacción mucho mas clara y contundente; pero con la escueta literalidad del precepto y la realidad social contemplada por los firmantes del convenio -en que para los negociadores era absolutamente impensable que se llegase a la situación de crisis actual con un incremento inferior del IPC- no es lógico entender que su intención fuese establecer una posible revisión a la baja de un modo tan oscuro y conciso. Lo lógico es entender que la previsión de revisión se pactó solamente al alza.

II. SEGURIDAD SOCIAL

1. Problemas generales de la acción protectora

La TS 29-9-11 Rec 1463/11 estima el recurso del INSS y anula la sentencia impugnada que había declarado caducada la acción de dicho organismo para reclamar el reintegro de prestaciones indebidamente percibidas por la vía de la LPL art.145.1. La beneficiaria había percibido dichas prestaciones por el periodo comprendido entre el 19-11-2007 y el 13-11-2008. En octubre de 2009 se le notificó la incoación de un expediente de reintegro. El 10-11-2009 se le concedió plazo para alegaciones tras lo cual le fue notificada la resolución el 20-11-2009 y el 30-4-2010 la entidad gestora acordó iniciar actuaciones ante la jurisdicción social. El plazo de caducidad aplicable en este caso es de la LPL art.145.3, según la sentencia, y no resultan aplicables por el contrario la OM 18-7-1997 art.6.1 ni el RD 148/1996 art.3.1, porque el proceso que sirviera de soporte para emitir la voluntad de demandar ninguna alteración podía producir en el estado de las cosas creado a partir del reconocimiento de la prestación. Para la Sala IV solo producen efectos procesales y preprocesales los trámites legalmente previstos, pero no la vía administrativa previa seguida por el INSS, pues si bien las administraciones no pueden imponer a los interesados esas vías adicionales y el coste que conllevan, los interesados tampoco pueden derivar de esas vías unas consecuencias inéditas. En definitiva, la doctrina establecida por la indicada sentencia puede resumirse en que no es necesaria la tramitación de un expediente previo declarando la lesividad en los supuestos de la LPL art.145.1 y por lo tanto no opera la caducidad (MS nº 8430).
La cuestión que se plantea en la TS 13-3-12, Rec 3779/10 consiste en determinar si la sentencia firme del orden contencioso-administrativo debe aplicarse automáticamente y en todo caso, vinculando al orden social o si es posible separarse de ella razonándolo de manera suficiente, todo ello conforme a lo dispuesto en la LGSS art.123 y RDLeg 5/2000 art.42.5. El problema es estrictamente jurídico y lo trascendente a efectos de la unificación de doctrina es que se produce un accidente de trabajo y concurren un procedimiento social y otro contencioso-administrativo sobre la existencia o no de infracción de medidas de seguridad. La TCo 21/2011 mantiene el principio general de la vinculación de la sentencia firme dictada por la jurisdicción contencioso-administrativa, pero admite un pronunciamiento distinto de los órganos del orden social si motivan suficientemente porqué llegan a esa conclusión contradictoria. Doctrina que asume y comparte la Sala IV en la sentencia ahora comentada (MS nº 8488).

2. Accidente de trabajo y enfermedad profesional

El problema de la indemnización adicional por daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional, concretamente la contraída por la exposición al amianto, se ha planteado reiteradamente ante la Sala IV aunque en la mayoría de las ocasiones sin dar lugar a un pronunciamiento de fondo por falta de contradicción. La TS 24-1-12 Rec 813/11 sí entra a conocer sobre la materia planteada al apreciar el cumplimiento de la triple identidad exigida por la LPL art.217. Se trata en este caso de la demanda interpuesta por la viuda e hijos de un trabajador fallecido a consecuencia de un mesotelioma peritoneal maligno, que había trabajado como especialista de moldeados en un centro de Uralita entre agosto de 1970 y diciembre de 1973. Consta probado que al menos durante el periodo de 1964 a 1985 la limpieza del pavimento se hacía por barrido con escoba; en cada puesto de trabajo de la línea de ensacado y dosificación de amianto seco existía un ventilador impulsor de aire; los sacos de amianto se manipulaban manualmente; los trabajadores no utilizaban en la fábrica mascarillas de protección respiratoria, además de que el fallecido tuvo reconocimientos médicos anuales en 1971 y 1972. Tras hacer un recorrido por la normativa vigente sobre trabajos con asbesto o amianto, la sentencia comentada afirma que la empresa incurrió en diversos incumplimientos de las normas sobre prevención de riesgos laborales durante el periodo de prestación de servicios del causante. Así, no hay prueba de que en el centro de adoptaran medidas específicas de seguridad frente a la exposición al amianto, ni se practicaran reconocimientos médicos periódicos y específicos, obligatorios desde el año 1961 tanto con carácter previo como periódico en relación con los puestos de riesgo. Y en cuanto al necesario nexo causal entre esos incumplimientos y la enfermedad profesional, la Sala IV llega a la conclusión de que ese nexo se da aplicando la regla de la LEC art.368. Si desde 1947 el cuadro de enfermedades profesionales incluye expresamente la asbestosis, no puede presumirse la ineficacia total de las medidas preventivas incluidas en las sucesivas normas dictadas sobre la materia, y con ello puede establecerse la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte. En este sentido la Sala discrepa del argumento utilizado por la sentencia de contraste de que aunque se dieran las conductas incumplidoras, «con los niveles de exposición al amianto todavía autorizados por las normas legales vigentes, el daño se habría producido igualmente». Finalmente se reitera la doctrina de la TS sala general 30-6-10 Rec 4123/08 en cuanto a la carga de la prueba en estos casos, que recae sobre el empresario infractor en su condición de titular de una deuda de seguridad y al que le resulta más fácil acreditar la diligencia debida que al trabajador probar esa falta de diligencia (MS nº 277).

3. Prestaciones

a) Asistencia sanitaria (MS nº 588)

La TS 31-1-12 Rec 45/11 estima el recurso del beneficiario y le reconoce el derecho al reintegro de gastos sanitarios por la utilización de servicios médicos ajenos al sistema público de salud. El correspondiente servicio de salud le había prescrito una intervención quirúrgica, remitiéndolo a la clínica Puerta de Hierro de Madrid. Pero este centro rechazó la intervención por no considerar al paciente candidato idóneo, ante lo cual el servicio de salud se puso en contacto con un centro médico privado, la clínica Ruber, para solicitar la intervención, que el citado centro aceptó. Se discute, como se ha dicho, el derecho al reintegro de los gastos producidos, todo ello bajo la vigencia de la L 16/2003 y el RD 1030/2006 art.4.3, de contenido casi igual al RD 63/1995 art.5.3. La sentencia comentada se remite a la doctrina establecida en su momento por las TS 14-10-03, Rec 43/02 y 17-12-03, Rec 63/03, que considera plenamente aplicable actualmente por la similitud de los textos legales y en la que se basa para razonar sobre la eventual extralimitación del reglamento respecto a la ley. Esa extralimitación normativa no se produce siempre que el reglamento se interprete de forma que no restrinja excesivamente los derechos del beneficiario, es decir, como una norma aclaratoria de la ley. De modo que no es exigible que los servicios públicos de salud carezcan de los medios necesarios para asistir al paciente, sino que basta con que no se disponga de esos medios a su debido tiempo (listas de espera); y por otra parte la fórmula urgente, inmediata y de carácter vital no recogida igual en la ley, que solo habla de riesgo vital, no implica la exigencia de nuevos requisitos sino la mera incompatibilidad con la inclusión del paciente en una lista de espera, aunque no deba ser intervenido ipso facto. En definitiva y a tenor de la doctrina citada, en el caso de autos hay urgencia vital derivada esencialmente de la propia actuación del servicio público de salud, y la negativa del centro público de referencia a practicar la intervención equivale a la imposibilidad de utilizar los medios públicos pues no puede exigirse al paciente que recorra todos los posibles centros de referencia, con lo que no se aprecia tampoco un uso desviado o abusivo de la excepción.

b) Desempleo

La doctrina unificada por las TS 22-11-11, Rec 4065/10 y 17-1-12, Rec 2446/11 declara que el traslado y permanencia en el extranjero por un periodo superior a 15 días es causa de extinción de las prestaciones de desempleo si no se comunica al SEPE ni concurre ninguna de las circunstancias determinantes de la suspensión del derecho conforme al RD 625/1985 art.6.3. Aplicación reglamentaria que no puede excluirse por analogía con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Extranjería art.31 por varias razones. En primer lugar, no hay un vacío de regulación por lo que se refiere al citado art.6.3; en segundo lugar, tampoco hay semejanza entre los supuestos que se pretenden equiparar, ni hay, por último, identidad de razón en las normas. La sentencia descarta asimismo un posible exceso reglamentario, porque la norma está dentro de la legalidad y desarrolla y complementa una ley atendiendo a la función que debe cumplir respecto al control de las situaciones de desempleo, además de ajustarse al concepto común de residencia previsto en nuestro Derecho (CC art.40): el lugar donde la persona se encuentra accidental o transitoriamente frente al domicilio como residencia habitual (MS nº 1795).
La TS 17-4-12, Rec 1167/11 se ha dictado en el proceso instado contra el SEPE por una empresa a la que dicho organismo le reclama el importe de las prestaciones de desempleo percibidas por la trabajadora desde la fecha del despido, el 25-11-08, hasta el 30-5-09. El despido se había declarado nulo por sentencia de un juzgado de lo social de 22-4-09 confirmada en suplicación. Para interponer tal recurso la demandada consignó los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia de instancia. Readmitió a la trabajadora el 18-5-09, y en septiembre de 2009 interesó del juzgado que efectuara la compensación entre el depósito hecho en su día y las cantidades que hubiera percibido la trabajadora por desempleo, pero la pretensión se rechazó sin perjuicio de las acciones que la empresa pudiera instar contra aquélla. Finalmente, el SEPE le reclamó a la empresa el importe dichas prestaciones dando lugar al procedimiento de origen del recurso de casación para la unificación de doctrina. Se trata por tanto de interpretar la LGSS art.209.5.b, del que la Sala IV destaca dos párrafos decisivos para decidir la cuestión planteada: primero el párrafo consistente en que las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de prestaciones por desempleo se considerarán indebidas por causa no imputable al trabajador; y el segundo referido a la actuación del empresario que debe ingresar las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios. Como se advierte, la peculiaridad del supuesto está en que se trata de un despido nulo con readmisión y la empresa no puede devolver las prestaciones en la forma legalmente prevista, es decir, deduciéndolas de los salarios de tramitación. El principio de incompatibilidad que rige todo el precepto impone que sea la trabajadora quien devuelva las prestaciones en lugar de obligar a hacerlo a la empresa y que esta reclame luego a la trabajadora (MS nº 1698; MDE nº 4174; MSS nº 4709).

c) Incapacidad temporal

La cuestión que se discute en la TS 30-1-12 Rec 111/11 es si continúa vigente la OM 21-3-1974 por la que se regulan determinadas funciones de la inspección de servicios sanitarios de la Seguridad Social en materia de altas médicas, o bien ha sido implícitamente derogada -que no expresamente- por disposiciones posteriores cuando se trata de patologías distintas. El trabajador demandante inició un proceso de incapacidad temporal por lumbago hasta que fue dado de alta por la inspección médica de los correspondientes servicios sanitarios. Antes de los 6 meses causó nueva baja por degeneración macular y polo posterior cursada por su médico de cabecera. El INSS recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia que reconoce el derecho del actor a la prestación económica de incapacidad temporal, denunciando la infracción de la OM 21-3-1974 art.1 y 2. Según el art.2, «Durante un periodo, que será determinado por la Inspección de Servicios Sanitarios y que no podrá ser inferior a 6 meses, la baja médica de los trabajadores que hayan sido dados de alta de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior (por la inspección médica), corresponderá a dicha Inspección». Aunque esa norma no se ha derogado, como hemos dicho, a criterio de la Sala IV debe interpretarse de manera integrada con las disposiciones dictadas posteriormente sobre la materia, como es el RD 1117/98 disp.adic.1ª que vincula la expedición del nuevo parte de baja por la inspección médica al hecho de que se trate del mismo proceso patológico que originó el alta, no siendo preciso por el contrario que así sea cuando la nueva baja, cursada dentro de los 180 días, obedezca a una patología distinta. Como se advierte, la clave para la solución del problema planteado está en este último dato: que se trate o no del mismo proceso patológico que originó el alta, enmarcado en la finalidad del RD 1117/1998 de lucha contra el fraude social y la adopción de medidas racionales y efectivas en la gestión de la prestación económica de la incapacidad temporal (exposición de motivos). En consecuencia la doctrina unificada por la sentencia es que el citado art.2 debe interpretarse de modo armónico con la normativa posterior, en coherencia además con lo dispuesto en la LGSS art.128.1, 131 bis y 131 bis.1, párrafo 3º, con lo que se cierra el bloque normativo que en conjunto resulta incompatible con una interpretación de la OM 21-3-1974 en la que no tenga lugar la distinción que antes se dijo, según que las patologías que originaron los procesos de baja sean o no los mismos. Reitera doctrina la TS 6-2-12, Rec 1456/11 (MS nº 4070).
La TS 18-1-12, Rec 715/11 unifica doctrina en el sentido de que el percibo efectivo del subsidio de incapacidad temporal que se extingue por resolución administrativa con declaración de alta médica por agotamiento del periodo, sin prórroga sin declaración de incapacidad permanente, se mantiene hasta la fecha de notificación de la resolución al beneficiario. En el supuesto decidido el INSS dicta resolución el 27-2-08 declarando agotada la duración máxima del subsidio y el alta médica que se notifica a la beneficiaria el 6-3-08. Esta pretende el pago del subsidio hasta dicha fecha, habiéndose incorporado al trabajo el día siguiente. La sentencia comentada se remite al trámite de disconformidad con el alta médica previsto en la LGSS art.128.1.a, que presupone la notificación de la resolución acordando el alta médica para que a partir de ahí empiece el cómputo de los cuatro días de que dispone el beneficiario, lo que impide afirmar que los efectos del alta médica quedan fijados en la misma fecha de la resolución pues el régimen específico establecido legalmente para ese supuesto se aplica de manera preferente sobre lo dispuesto en la L 30/1992 art.57. Interpretación que tiene su fundamento también en el trato de favor otorgado por la ley al beneficiario cuando el alta médica se fija con declaración de incapacidad permanente, supuesto en que los efectos económicos de esta última pensión se retrotraen al momento de agotamiento de la incapacidad temporal caso de ser superior el importe de esta prestación. La Sala IV no ignora sentencias precedentes declarando que la fecha de la resolución del INSS es decisiva a efectos de extinguir el derecho al cobro del subsidio, pero se trataba de casos de prórroga de la incapacidad temporal y alta médica declarada sin incapacidad permanente (MS nº 4117; MSS nº 3222).
En la TS 27-12-11, Rec 3385/10 se examina la pretensión de la parte recurrente, Unión de Mutuas, de que se reparta la responsabilidad entre dicha entidad y la mutua Umivale atendiendo a las diferentes bases reguladoras en el momento del accidente inicial, cuando la aseguradora era Umivale, y el de la última incapacidad temporal cuya asegurada era la Unión de Mutuas. Se trata de un primer accidente de trabajo ocurrido el 4-12-2002 y un segundo accidente que tiene lugar el 14-7-2004, siendo un hecho indiscutido que la causa de este último fue una complicación derivada del primero. La Sala IV desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina remitiéndose a lo dispuesto en la OM 13-10-1967 art.9.1, cuyo contenido no se limita a establecer una simple calificación de los periodos sino que alcanza al control de todos los requisitos para acceder a la prestación (alta y afiliación en contingencias comunes y posible responsabilidad empresarial en los accidentes de trabajo por falta de cotización), cuya cuantía por otra parte debe calcularse sobre una base reguladora resultado de computar las bases de cotización que precedieron a la última baja. De lo expuesto deduce la sentencia que la voluntad del legislador es aislar cada nuevo periodo de recidiva cuando entre uno y otro pasan más de 6 meses, sin apreciar una razón para que se reparta el importe de la base reguladora cuando su cálculo no toma en consideración las cotizaciones anteriores. En consecuencia es la mutua aseguradora de la contingencia al tiempo del segundo accidente la que responde de sus consecuencias (MS nº 4040; MSS nº 3243).

d) incapacidad permanente (MS nº 3930; MSS nº 3458)

El problema jurídico que decide la TS 16-4-12, Rec 2530/11 es el relativo a la procedencia de computar o no el periodo de la última prórroga extraordinaria en la situación de incapacidad temporal para completar el periodo de carencia de una incapacidad permanente derivada de enfermedad común, periodo durante el cual no subsiste la obligación de cotizar (LGSS art.131 bis.2 en la redacción dada por la L 40/2007). Si a las cotizaciones acreditadas por el demandante, incluidos los 540 días en que estuvo de baja por incapacidad temporal y los asimilados a pagas extras, se añaden las correspondientes a los 6 últimos meses ficticios de cotización por demorarse la calificación se cubre el periodo de carencia necesario para acceder a una pensión de incapacidad permanente absoluta. El problema es jurídico, como se ha dicho, y se centra en interpretar el alcance del RD 1799/1985 art.4.4 en su vigente redacción dada por el RD 4/1998 disp.adic.7ª. Dicho artículo no solo exige que el futuro beneficiario de esas cotizaciones ficticias se encuentre realmente en situación de incapacidad temporal o de prórroga de sus efectos, sino que además limita con claridad los efectos de esa ficticia cotización y con la única finalidad de poder completar así el periodo mínimo de cotización exigido para causar derecho a la pensión de incapacidad permanente, al periodo máximo de duración de la incapacidad temporal, incluida su prórroga. Prórroga que es exclusivamente la prevista en la LGSS art.128.1.a, pues la inclusión de los otros 180 días carece de cobertura legal al tener por objeto la calificación de la incapacidad permanente y el percibo de la correspondiente prestación económica. La Sala IV precisa que ese criterio no contradice el fijado por la TS 18-5-10, Rec 3495/09, porque lo debatido en ese no era determinar el cómputo de la última prórroga sino la fecha del hecho causante partiendo de que las dolencias padecidas tenían ya carácter invalidante al iniciarse la incapacidad temporal. En el caso de la sentencia ahora comentada no se discute el periodo mínimo de cotización exigible porque el interesado tiene más de 31 años al margen de cuándo se fije el hecho causante, mientras que en el caso anterior se cuestionaba ese periodo al no alcanzarse los 31 años (LGSS art.138.2 a).

e) Jubilación (MS nº 4217; MSS nº 3804)

La TS 13-3-12, Rec 2050/11 interpreta la LGSS art.161 bis.2, especialmente el párrafo en que se habla de un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social, para determinar el derecho a la jubilación anticipada de una persona que suscribió a los 53 años un contrato individual de prejubilación con Telefónica y que solicitó la pensión de jubilación anticipada con 64 años, teniendo cubiertos los requisitos de edad y cotización. De conformidad con dicho acuerdo la interesada había percibido de la empresa una suma de 40.383,34 € desde el 1-3-07 hasta el 28-2-09, periodo durante el que abonó por convenio especial la cantidad de 19.467,98 € por los 24 meses anteriores a la solicitud. La cuestión discutida se concreta en determinar la referencia temporal que debe servir de módulo para reconocer la pensión, según se considere que las cantidades referenciales son las correspondientes a la fecha del cese en la empresa o la suma de lo abonado, o debido abonar, por convenio especial y las prestaciones por desempleo que le hubieran correspondido al solicitante en esos dos últimos años. El criterio de la Sala IV es que el cómputo de los 2 años se refiere tan solo a la cantidad recibida de la empresa en pagos mensuales, pero el valor referencial ya no está sujeto a ese parámetro temporal sino que, al incluir el valor teórico de la prestación de desempleo, ha de referirse al periodo inmediatamente anterior al cese que es cuando el trabajador se situaría en situación legal de desempleo. La sentencia acude como elemento interpretativo al RD 1132/2002 art.1.6 del cual deduce que la referencia a la prestaciones por desempleo se proyecta «sobre las teóricas que le hubieran podido corresponder en el momento del cese», no sobre las que hubieran podido corresponder en los dos últimos años. El resultado es la estimación de la demanda y el reconocimiento del derecho a percibir la pensión anticipada de jubilación por cumplirse el requisito de que el valor referencial suponga un importe inferior a lo abonado por la empresa en los dos últimos años anteriores a la solicitud. Es decir, tomando el valor referencial «en la fecha de extinción del contrato de trabajo.

f) Riesgo durante la lactancia (MS nº 4533; MSS nº 3006)

En la TS 24/4/12, Rec 818/11 se determina la existencia de riesgo durante la lactancia en relación con tripulantes de cabina de pasajeros a las que la empresa no ofrece un puesto alternativo de trabajo. La trabajadora demandante había disfrutado de la prestación de riesgo por embarazo, pero cuando solicitó el certificado de riesgo durante la lactancia la empresa declaró que no había determinado un riesgo específico. En suma, la única opción ofrecida por la compañía era la de acumular periodos de reducción de jornada al amparo del ET art.37. En la sentencia recurrida se admite como riesgo para la lactancia el particular régimen de trabajo de las tripulantes de cabina de pasajeros en la medida en que el sistema de turnos, la distribución horaria y la coincidencia de su prestación de servicios en vuelo impide la pauta de las tomas propias de la lactancia natural, así como la extracción de la leche y su conservación por falta de espacio e instalaciones frigoríficas adecuadas. La Sala IV cita la doctrina unificada sobre la prestación controvertida, reiterando que para su percibo deben cumplirse tres requisitos legales (LPRL art.14 s., especialmente art.16) de manera sucesiva: la identificación de riesgos específicos para la trabajadora; la imposibilidad de adaptar las condiciones del puesto específico; y la imposibilidad de cambiar a la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría exento de riesgo o con tolerables niveles de riesgo. En este caso resulta decisiva la conducta de la empresa para decidir el derecho a la prestación, porque de haber evaluado el riesgo hubiera podido ofrecer medidas alternativas a la reducción de jornada, que además no se incluye entre las relacionadas estrictamente con la salud (LGSS art.135 bis y ter, y LPRL art.26) sino que forma parte de los derechos de conciliación de la vida familiar (ET art.37.4). En consecuencia, la falta de ofrecimiento alternativo permite afirmar que no hay un puesto de trabajo alternativo y la mutua debe abonar la prestación, sin perjuicio de que pueda accionar contra la empresa por su inactividad al eludir los pasos enumerados.

g) Fallecimiento (MS nº 5794; MSS nº 5114)

La cuestión planteada en la TS 14-2-12, Rec 1114/11 se refiere a cómo ha de interpretarse la exigencia legal de tener reconocida pensión compensatoria para devengar la pensión de viudedad, si debe ser literal o basta con acreditar una dependencia económica del causante. La actora en este caso obtuvo sentencia de separación el 19-9-97 en la que se establecía una pensión de alimentos a favor de los hijos y no se pactaba pensión compensatoria, pese a haber una situación de desequilibrio económico, porque el causante carecía de recursos. Este falleció el 1-10-2008. Según la Sala IV la LGSS art.174.2 no permite reconocer en el caso pensión de viudedad ya que para la ley la situación de dependencia se da cuando se acredita la pensión compensatoria y debe darse por supuesto que el legislador conoce la diferencia entre pensión compensatoria y pensión alimenticia y entre separación legal y divorcio, en términos del ministerio fiscal que asume la sentencia. No cabe por tanto dejar a la valoración del órgano jurisdiccional circunstancias como la percepción de una pensión alimenticia en el momento del fallecimiento o si se daban las condiciones para haber exigido en su momento la pensión compensatoria.
En la TS 21-3-12, Rec 1677/11 se discute el problema de la determinación de la base reguladora de una pensión de viudedad causada por quien no tenía cotizaciones en los 15 años anteriores al fallecimiento aunque fue perceptor del subsidio de desempleo para mayores de 52 años. El causante, fallecido en diciembre de 2008, había efectuado su última cotización en septiembre de 1991 y desde entonces estuvo percibiendo el indicado subsidio. La entidad gestora reconoció la pensión de viudedad pero sin cuantificar, y por otra parte la interesada no tenía derecho a complemento por mínimos. La Sala IV confirma la sentencia recurrida, que calcula la base reguladora de la pensión teniendo en cuenta las bases de los dos años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar y aplicando las correspondientes actualizaciones, y desestima el recurso del INSS que niega la aplicación de la doctrina del paréntesis. A juicio de la sentencia comentada el problema es de integración de una laguna legal y puede solucionarse acudiendo por analogía a dos normas: el D 1646/1972 art.7.2 y la doctrina de la Sala IV sobre el cálculo de las pensiones de los trabajadores migrantes en relación con el Reglamento CEE 1408/1971 Anexo VI.D.4. Normas que, aunque tienen diferencias con el supuesto planteado y por ello la integración debe hacerse en función de las características de cada caso, cumplen los requisitos del CC art.4.1 y su aplicación está justificada por el contrasentido que supone reconocer una pensión sin contenido económico. El cálculo de la pensión de viudedad tiene más analogía con el D 1646/1972 art.7.2, pero la falta de datos y el posible juego del principio reformatio in peius impide a la Sala aplicar el cálculo sobre la base reguladora del subsidio que percibía el causante y que ya estaba revalorizado por tratarse del importe vigente en cada momento (MS nº 5798; MSS nº 5132).

4. Regímenes especiales

RETA

La TS 27-2-12, Rec 1563/11 (MS nº 705; MSS nº 5800) debe decidir si a efectos de calcular la base reguladora de una pensión de incapacidad permanente precedida de un proceso de incapacidad temporal debe computarse el incremento voluntario de las bases de cotización hecho efectivo durante ese proceso por la petición del beneficiario, afiliado al RETA. El trabajador había iniciado un proceso de incapacidad temporal el 7-4-08 en el que permaneció hasta agotar su duración máxima, y aunque solicitó con anterioridad el incremento de las bases, el INSS lo acordó con efectos del 1-7-08 en cumplimiento del RD 1273/2003 art.6. Cuando ese organismo le reconoció una incapacidad permanente no computó el referido incremento para establecer el importe de la base reguladora. Tras examinar la normativa reglamentaria aplicable al caso, que permite novar las cotizaciones en todo momento, la sentencia comentada considera razonable asimismo interpretar que el mantenimiento de la misma base de cotización durante la incapacidad temporal prevista para el Régimen General en las sucesivas OM de desarrollo de las normas de cotización contenidas en las respectivas Leyes de PGE (la base de cotización aplicable… será la correspondiente al mes anterior al de la fecha de la incapacidad) es un criterio aplicable también por analogía al RETA, respecto al cual no hay disposición similar alguna. Aunque en el bien entendido de que esa analogía se limita a las prestaciones conectadas directamente con la incapacidad temporal y, sobre todo, que la modificación voluntaria al alza ha de producirse una vez iniciado el proceso de incapacidad temporal, no antes, con el objeto de evitar posibles incrementos fraudulentos. En el supuesto decidido por la sentencia esa petición se formula antes del comienzo de la baja médica, pero como el fraude ni siquiera se ha insinuado de contrario, la Sala IV no estima aceptable prescindir de las bases de cotización realmente satisfechas y limitar su importe a la base del mes precedente a la baja.
El supuesto de hecho sobre el que decide la TS 7-3-12, Rec 1967/11 (MS nº 711; MSS nº 5810) es el siguiente: el causante falleció en diciembre de 1995 y la viuda solicitó el reconocimiento de la pensión casi 13 años y medio después, en junio de 2009; en la fecha del fallecimiento el asegurado tenía descubiertos correspondientes a los meses de enero de 1991 a abril de 1994, y no estaba en alta o situación asimilada aunque cumplía el periodo mínimo de cotización exigible en estos casos de 15 años. La entidad gestora no cursó la invitación al pago en el entendimiento de que ese trámite era improcedente respecto a las cuotas prescritas. En la TS comentada se plantean por tanto dos cuestiones: la primera es si se cumple el requisito de estar al corriente en el pago de cuotas cuando las pendientes de pago no están prescritas en el momento del hecho causante pero sí lo están cuando se formula la solicitud de la pensión de viudedad. A este respecto la doctrina unificada por la TS 15-11-06, Rec 4264/05, reiterando la establecida en la TS 25-9-03, Rec 4778/02 y las que en ella se citan, estableció que la fecha a la que se ha de referir el requisito al corriente en el pago de cuotas para tener derecho a prestaciones económicas en el RETA es la del hecho causante, siendo irrelevante la prescripción de cuotas ocurrida después de esa fecha y antes de la solicitud. Así lo dispone de modo expreso el D 2530/1972 art.28.2, elevado a rango legal por la LGSS disp.adic.39ª, y en coherencia con dicho artículo la doctrina unificada que acaba de citarse, en la que subyace la tesis de que la prescripción de las obligaciones contributivas de Seguridad Social atribuye a los interesados el beneficio de la inexigibilidad de sus deudas pero no el beneficio adicional de la consideración de las mismas como deudas satisfechas. El segundo problema que aborda la Sala IV es el de la procedencia o improcedencia de la invitación al pago, lo que se resuelve a favor de la procedencia porque la solicitante tiene un derecho imprescriptible al reconocimiento de la pensión y el ejercicio tardío de su petición no supone ilicitud alguna, al margen de que la negativa inicial de la entidad gestora a formular tal invitación no implica el reconocimiento automático de la pensión. La sentencia declara el derecho de la actora a que se inicie inmediatamente el procedimiento de invitación al pago previsto en las normas citadas.

III. DERECHO PROCESAL LABORAL

1. Actuaciones administrativas previas (MS nº 8433)

La TS 29-11-11 Rec 1463/11 se pronuncia sobre el efecto que respecto de la caducidad pueden tener las actuaciones administrativas no comprendidas entre las que dan lugar a reclamación previa. En particular, en este caso la trabajadora había obtenido prestaciones de incapacidad temporal en la modalidad de pago directo, informándole con posterioridad la entidad gestora de la incoación de expediente de reintegro, al que siguió el inicio de actuaciones ante la Jurisdicción Social con la correspondiente demanda por la vía de la LPL art.145.1. La sentencia recurrida había apreciado caducidad de la acción razonando que la incoación de un expediente, aunque fuese meramente instrumental, supone la entrada de la L 30/1992 art.44.2. Razonamiento que no comparte la Sala IV del Tribunal Supremo, al entender que como en el caso de autos el expediente notificado al beneficiario no era un trámite necesario para el inicio de las acciones judiciales correspondientes, su incoación no puede crear una vía previa, y, por ende, no puede producir efectos ni favorables o desfavorables para el beneficiario, tampoco desde la perspectiva de la caducidad.

2. Competencia e incompetencia del orden social

a) Incompetencia del orden social. Denegación de la condición de TRADE (MS nº 749)

También en el intervalo correspondiente a esta crónica, la Sala ha tenido ocasión de reiterar su doctrina sobre la incompetencia del orden social en el conocimiento de los pleitos generados como consecuencia de la promulgación de la L 20/2007 cuando no se ha procedido en los plazos y términos legales a la adaptación que la norma exige. Doctrina que se contiene en TS 28-11-11 Rec 857/11; 11-7-11 Rec 3956/10; 12-7-11 Rec 3258/10 y 3706/10; 6-10-11 Rec 3992/10; 17-1-12 Rec 400/11; 4-4-12 Rec 1481/11.

b) Competencia del orden social. Indemnización por daños en caso de fallecimiento por enfermedad profesional (MS nº 311; MSS nº 2740)

La TS 13-10-11 Rec 4302/10 atribuye al orden social la competencia para conocer de la pretensión de la viuda e hijos de un trabajador que había prestado servicios para la empresa URALITA y había fenecido como consecuencia de un mesotelioma epitelial, de obtener una indemnización adicional por los daños y perjuicios derivados del fallecimiento. En suplicación se había declarado de oficio la incompetencia del orden social, remitiéndose para ello a una sentencia de 2006 de la Sala Primera del TS en la que se sostiene que en estos casos los demandantes tienen la condición de perjudicados por responsabilidad extracontractual, lo que determina la competencia del orden jurisdiccional civil para conocer de la posible culpa del empresario fundada en el CC art.1902 y 1903.
Pues bien, la sentencia que ahora se comenta construye la competencia del orden social sobre la doctrina de la Sala que entiende que este orden es competente para conocer de la responsabilidad derivada del accidente de trabajo, más allá del reconocimiento de las prestaciones y del recargo, porque el empleador asume la obligación en el contrato de trabajo de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo y esta obligación supone que la inobservancia de las normas de prevención constituye un incumplimiento contractual que da entrada al orden jurisdiccional laboral (LOPJ art.9.2 y LPL art.2) -TS 1-12-03 Rec 239/03-.
Tesis competencial que, por lo demás, resulta plenamente coherente con lo sostenido hoy por la Sala Civil del TS, que asume la competencia del orden social de la jurisdicción en supuestos como el que se resuelve en la resolución aquí glosada -TS 5-1-08 Rec 4633/00; 15-1-08 Rec 2374/00, esta última examina la evolución de la jurisprudencia civil al respecto-, y con la nueva regulación legal contenida en la LRJS (L 36/2011), que concentra en el orden social de la jurisdicción la competencia para enjuiciar todas las cuestiones relativas a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, así como conjuntamente a todos los sujetos que hayan concurrido en la producción del daño sufrido por el trabajador en el marco laboral, o en conexión directa con el mismo.

c) Competencias del social y del contencioso-administrativo respecto de los despidos colectivos (MS nº 2425; MDE nº 2588; MPL nº 3020)

Resulta de particular interés la TS 9-2-12 Rec 874/11 no sólo porque contiene un recordatorio completo de las competencias que corresponden al orden social y al contencioso-administrativo en materia de despidos colectivos conforme a la LPL de 1995, sino también porque destaca el carácter excepcional de la solución adoptada en las TS 7-2-11, Recs 815/10, 840/10, 1191/10, 818/10, 14-2-11 Rec 1191/10, a propósito de la competencia del orden social para conocer de la demanda por despido presentada por unos trabajadores afectados por un ERE con base en la existencia de una cesión ilegal de trabajadores entre la empresa formal de los actores -IPELSA- y la efectiva destinataria de los servicios -Diputación Provincial de León-.
En efecto, la sentencia que ahora se comenta tiene la singularidad de llegar a conclusión contraria a la de la serie indicada -por no concurrir la excepcionalidad entonces apreciada-, pero partiendo de la misma doctrina, que rememora debidamente. Como advierte la sentencia, en la LPL -1995- la distribución de competencias entre los órdenes jurisdiccionales en materia de despidos colectivos se establece en función del contenido del acto administrativo, de modo que cuando lo que se impugna directa o indirectamente es el contenido de la propia autorización en la que se basan los ceses, la competencia corresponde al orden contencioso-administrativo, en cambio, son los tribunales del orden social los competentes para conocer de las controversias sobre aquellos aspectos de los actos de despido que son consecuencia de dicha autorización pero que no están predeterminados en la resolución administrativa (cuantía y abono de las indemnizaciones, incidentes de no readmisión, orden de los despidos cuando no hay en el expediente relación de trabajadores afectados, etcétera). Esta regla supone que, con carácter general, el orden social es incompetente para decidir sobre la identidad del empleador o empleadores titulares o responsables de la relación contractual de trabajo cuya extinción se autoriza, pues se trata de un aspecto del litigio que necesariamente ha de plantearse en el procedimiento administrativo de autorización, y quedar solventado en la resolución acordada por la autoridad laboral.
En las sentencias precedentes sobre este litigio, la Sala, partiendo de esta misma doctrina, se había declarado competente en razón de los términos en los que se había planteado el pleito en suplicación y en casación unificadora, al discutir los actores la posible concurrencia de una cesión ilegal que no había sido abordada en la vía administrativa. Planteamiento que no sigue la Sala de suplicación en el caso de autos, al atribuir directamente a la Diputación de León la condición de empleadora, en aplicación de la jurisprudencia del grupo de empresas, lo que no es otra cosa que determinar la identidad del empresario en sentido distinto al de la autoridad laboral que autorizó la extinción de los contratos. De ahí la incompetencia del orden social.

3. Procesos especiales

a) Acumulación de acciones en los procesos especiales (MS nº 2011; MDE nº 1089, 1200; MPL nº 2766)

Como se sabe, la acumulación de la demanda por alguna de las causas del ET art.50 y por despido, que prevé el LPL art.32, pretende evitar que el trabajador eluda a través del ejercicio de la acción resolutoria las consecuencias de un despido que se prevé inminente, y que el empresario enerve la posible acción resolutoria mediante una rápida decisión de despido -TS 23-12-96 Rec 2205/96-. Con la acumulación y consiguiente resolución de ambas demandas se evita la reproducción de un nuevo pleito -TS 25-1-07 Rec 2851/05; 10-7-07 Rec 604/06-. Ahora bien, cabe preguntarse qué ocurre cuando habiéndose acumulado las acciones, la Sala de suplicación entra a conocer, según el orden cronológico, en segundo término del despido, reconociendo previamente que concurren las causas de resolución del contrato invocadas por el trabajador, pero manteniendo la procedencia del despido apreciada en instancia. Esta es la cuestión resuelta en la TS 27-2-12, Rec 2211/11, que comienza aclarando que el precepto deja sin concretar cuál de las dos acciones ejercitadas, la resolutoria o la de despido, debe resolverse primero así como la incidencia que sobre la segunda acción produzca lo resuelto sobre la primera, situación que la jurisprudencia ha procurado resolver distinguiendo entre los supuestos en que las causas de las dos acciones son las mismas y aquellos otros en que el incumplimiento empresarial alegado es totalmente ajeno a la falta con la que se pretende justificar el despido.
En el primer caso, la sentencia de instancia debe analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, pero sin excluir las garantías que, respecto a alegaciones, prueba y conclusiones, se establecen para el proceso de despido (LPL art.106.1), dando respuesta en primer lugar a la acción que está en la base de la situación del conflicto -TS 23-12-96 Rec 2205/96-. Por el contrario, cuando se trata de acciones independientes es posible el análisis autónomo de una y otra conducta, dando en principio prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, si bien su éxito no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción -TS 27-11-08, Rec 3399/07 y 10-7-07, Rec 604/2006-.
Con base en esta doctrina concluye la Sala, en la sentencia ahora comentada, que como se trata de causas independientes, y concurrieron en primer término las causas justificativas de la extinción a instancia del trabajador, es correcto reconocer el derecho a la indemnización aunque se declare procedente el despido, y ello porque cuando se producen los hechos justificantes del despido ya existían los incumplimientos empresariales que permitían al trabajador instar la resolución indemnizada, y el derecho que dimana de tal circunstancia no desaparece con el despido posterior.

b) Proceso de despido. Cuestiones varias

En el intervalo correspondiente a esta crónica la Sala se ha pronunciado sobre diversas cuestiones atinentes al proceso de despido. Así, por ejemplo, la TS 6-2-12, Rec 4067/10 reitera doctrina de la Sala respecto del juzgado competente para recibir la consignación de la indemnización por despido, a efectos de limitar el pago de los salarios de trámite (TS 4-11-08, Rec 3932/07; 30-6-11, Rec 4336/10). Como sostiene la sentencia, el hecho de que se trate de un acto previo al proceso no impide la aplicación de LPL art.10.1 -por el silencio del ET art.56.2 -, que establece dos fueros alternativos para conocer de las demandas de despido, a elección del demandante (el lugar de prestación de los servicios o el del domicilio del demandado), siendo, por tanto, válido y liberador de los salarios de trámite el depósito efectuado en el juzgado competente de cualquiera de esos dos lugares. De otro modo se dejaría al arbitrio del trabajador la validez limitadora del depósito, pues le bastaría con interponer la demanda en el lugar del domicilio de la empresa demandada, para negar validez al depósito efectuado en el de la prestación de servicios, o viceversa. Conclusión que resulta además acorde con la ausencia de concreción en el RD 467/2006, regulador de los depósitos y consignaciones judiciales en metálico, de efectos o valores, que en esta materia remite simplemente al Juzgado de lo Social territorialmente competente, sin aclarar cuál es éste cuando son distintos los lugares del domicilio de la empresa y de la prestación de los servicios (esta doctrina se reitera también en TS 22-3-12, Rec 1242/11). (MS nº1982; MDE nº 550; MPL nº 2715)
También presenta interés la TS 6-3-12, Rec 1870/11-con voto particular- que se refiere al juego de la caducidad y la ampliación de la demanda a otro potencial empleador. En particular, mantiene la Sala que una vez presentada demanda de despido contra quien aparece formalmente como empleador y ha efectuado la extinción contractual, puede ampliarse ésta al verdadero empresario aunque haya transcurrido en exceso el plazo de 20 días hábiles, si no existe constancia cierta de que el demandante conocía en el momento del despido, siquiera de forma mínima pero suficiente para justificar su pretensión, los vínculos reales o las ilegalidades jurídicas que determinan la condición del tercero como empresario. Como advierte la sentencia, el supuesto es distinto del contemplado en la TS 15-11-06, Rec 2764/05, porque en este otro caso constaba que el despedido tenía datos suficientes en la fecha del despido para poder dirigir la demanda contra otra empresa. (MS nº 1995; MDE nº 910 s., 950, 960; MPL nº 2812)
Cabe plantearse, por último, si puede el juez en la sentencia que declara nulo un despido por hostigamiento laboral, de oficio, declarar que atendiendo a las circunstancias del caso en orden al mantenimiento e integridad de los derechos fundamentales del trabajador, procede sustituir la obligación natural de restitución en el puesto de trabajo por la extinción indemnizada del contrato. A esta cuestión da respuesta negativa la TS 16-4-12, Rec 1467/11, razonando que si bien la protección de los derechos fundamentales del trabajador debe ocupar un primer plano, tal protección no consistirá siempre en la cesación de la relación laboral, pues ello depende de las condiciones en que se produzca la readmisión, correspondiendo al propio trabajador la valoración de las circunstancias concurrentes. Por ello, no puede admitirse que el juez, en el momento del fallo, varíe de oficio el efecto que la ley establece para la declaración de despido nulo, debiendo ser el trabajador quien solicite, en su caso, en ejecución de sentencia una consecuencia diferente. No hay que olvidar, tampoco, como advierte la sentencia que incluso la nueva LRJS prevé de modo expreso (art.286) que en los casos en los que resulte imposible la readmisión del trabajador se le dé la posibilidad de optar por extinguir la relación laboral con la indemnización correspondiente, pero tal previsión incorpora una posibilidad que deberá ser apreciada en primer lugar por el trabajador víctima del acoso o violencia y en el trámite de ejecución de sentencia.(MS nº 2102, 2106, MPL nº 2880; MDE nº 1670)

c) Efecto de cosa juzgada de los conflictos colectivos (MS nº 907; MPL nº 4170)

Se pronuncian las TS 19-12-11, Rec 611/11; 20-12-11, Rec 1052/11; 19-12-11, Rec 25/11; 21-12-11, Rec 2138/10; 19-12-11, Rec 185/11; 19-12-11, Rec 3580/10; 20-12-11, Rec 928/11; 21-12-11, Rec 4141/09; 20-12-11, Rec 1171/10; 20-12-11, Rec 1882/10; 19-12-11, Rec 2997/10; 21-12-11, Rec 3429/09; 20-12-11, Rec 4408/09; 25-1-12, Rec 1412/11; 19-12-11, Rec 786/11; 25-1-12, Rec 138/11; 24-1-12, Rec 787/11; 23-1-12, Rec 1411/11; 21-12-11, Rec 4684/10; 19-12-11, Rec 481/11; 7-3-12, Rec 1530/11; 13-3-12, Rec 1275/11; 9-3-12, Rec 1940/11 sobre el régimen jurídico aplicable a las modificaciones anuales de jornada y horario de los profesores de religión católica de enseñanza secundaria. La Sala ya había mantenido que tales modificaciones, en función de la cambiante demanda de esa asignatura voluntaria para los alumnos, no estaban sometidas al régimen jurídico del ET en sentencias firmes de conflicto colectivo -TS 19-7-11, Rec 928/11, 116/10 y 135/10-, por lo que en la mayoría de las resoluciones ahora reseñadas se advierte que siendo el objeto de discusión en aquellos procedimientos colectivos el mismo que el que se plantea en los recursos de casación unificadora, lo concluido en ellos produce los efectos vinculantes propios de la cosa juzgada en los pleitos individuales conforme a lo dispuesto en LPL art.158.3.

d) Legitimación activa en los procesos de Seguridad Social

La TS 30-1-12, Rec 2720/10 rememora la doctrina de la Sala, contenida recientemente en TS 4-4-11, Rec 556/10 (también TS 20-5-09, Rec 2405/08; 14-10-92, Rec 2500/92; 20-10-92, Rec 2446/91), que reconoce legitimación activa a la empresa para impugnar judicialmente la resolución del INSS que reconoce al trabajador una prestación de incapacidad temporal derivada de enfermedad profesional, aunque el empleador quede absuelto de su abono. Como recuerda la sentencia, la antigua doctrina constitucional, que sostenía que en los procesos sobre Seguridad Social el empresario no ostentaba titularidad alguna sobre la relación jurídico-material de Seguridad Social debatida (TCo 207/1989), obligó en su día a la Sala a negar a la empresa legitimación activa cuando el reconocimiento de la prestación en cuestión conllevaba la extinción del contrato de trabajo, porque en estos casos el interés empresarial en la declaración de invalidez podría justificar una intervención adhesiva, pero no puede convertir al empresario en sujeto activamente legitimado para iniciar un proceso sobre calificación de la invalidez permanente comprometiendo derechos del trabajador y provocando consecuencias que afectan a su esfera personal y profesional con un alcance, desde luego, más amplio que el propio del contrato de trabajo (TS 14-10-92, Rec 2500/92; 4-4-11, Rec 556/10) (MS nº 4036; MSS nº 8944).
Pero esta doctrina ha sido abandonada para atender correctamente a los potenciales intereses en juego en este tipo de litigios. Y así la jurisprudencia más reciente entiende que el empresario esté activamente legitimado en los procesos de Seguridad Social en los que es parte uno de sus trabajadores en los siguientes casos: a) en los procesos sobre prestaciones de incapacidad cuando el empleador pretenda la revisión hacia un grado inferior de la invalidez de la que ha sido previamente declarado responsable o cuando impugne la resolución administrativa que le haya declarado responsable de las prestaciones; b) en todo caso en los procesos por accidente de trabajo (TS 16-7-04, Rec 4165/03); y c) para recurrir una declaración sobre prestación derivada de enfermedad profesional, aunque hubiese sido absuelto del abono de la misma, porque la llamada de la empresa al proceso por contingencias profesionales responde a que la cobertura de estas contingencias se produce como consecuencia de una responsabilidad del empresario cuya cobertura asume la entidad gestora o colaboradora. Por ello, en la condena a la aseguradora en estos procesos ha de entenderse implícita una condena al empresario responsable de la contingencia profesional; condena que puede tener consecuencias en otros procesos sobre responsabilidades distintas de las que se sustancian en los procesos de Seguridad Social (TS 20-5-09, Rec 2405/08). La jurisprudencia expuesta sirve a la Sala, en el caso de autos, para reconocer legitimación al empresario que cuestionaba la contingencia de la que derivaba el proceso de incapacidad temporal de uno de sus trabajadores. No en vano, la declaración de que la incapacidad deriva de contingencia profesional puede ser empleada en su día por el trabajador, por ejemplo, para exigir al empresario una indemnización por daños, de ahí que se comprenda su interés en que tal pronunciamiento no acontezca (MS nº 4036; MSS nº 8944).
En la otra cara de la moneda, la TS 15-12-11, Rec 812/09 niega legitimación a las mutuas para reclamar directamente por vía judicial el reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas por incapacidad temporal derivada de enfermedad común. En efecto, entiende la sentencia que la competencia para exigir el reintegro de dichas cantidades corresponde únicamente a la TGSS en virtud del RD 1993/1995 art.84. No hay que olvidar, en este sentido, que los reintegros de prestaciones indebidas constituyen uno de los recursos del sistema de la Seguridad Social (RD 1415/2004 art.1.1.m), siendo competencia exclusiva de la TGSS la gestión de la recaudación de dichos recursos (RD 1415/2004 art.2.1). Además, se advierte expresamente en el del Reglamento sobre colaboración de las mutuas art.84 -RD 1993/1995, en la redacción aplicable al caso, pues ha sido reformado por RD 1622/2011-que las mutuas comunicarán a la TGSS sus acuerdos y las resoluciones judiciales por los que se declare la existencia de cantidades indebidamente percibidas «para que por aquélla se proceda a exigir su reintegro, con arreglo a las normas establecidas en el RD 1637/1995 -Reglamento general de recaudación-, que prevé que cuando no sea posible la aplicación del procedimiento especial de reintegro por descuento (descuento que se produce cuando el deudor de prestaciones indebidamente percibidas es, simultáneamente, acreedor de prestaciones económicas gestionadas por las mismas entidades), la TGSS recauda de los sujetos responsables el importe de las prestaciones indebidas. Como mantiene la sentencia, de todas estas normas se desprende la existencia de un procedimiento específico, que atribuye a la TGSS, con carácter exclusivo, la competencia para exigir al deudor el reintegro de dichas prestaciones, previa la oportuna comunicación por la mutua correspondiente del acuerdo o resolución judicial en que se declare la existencia de las cantidades indebidamente percibidas. Una vez obtenido el ingreso, la Tesorería procede a transferirlo a la mutua, momento en el cual -según la nueva redacción dada al Reglamento de colaboración de las mutuas art.84- se imputan a su presupuestos de gastos, como minoración de las obligaciones del ejercicio corriente (MS nº 8433; MSS nº 1930).

4. Incidencia en el orden social de sentencia firme del orden contencioso-administrativo anulatoria de la sanción impuesta en materia de recargo (MS nº 263; MSS nº 2674)

La legislación no aclara qué incidencia puede tener una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, anulatoria de la sanción impuesta a la empresa por infracción de medidas de seguridad, sobre el proceso social en el que se discute el recargo de prestaciones (LGSS art.123) por infracción de medidas de seguridad. Es cierto que la LISOS art.42.5 dispone que «La declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social». Pero, como se aprecia con facilidad, la regla legal se limita a los efectos sobre los hechos probados, pero no sobre la procedencia o no del recargo debatido. Queda, pues, por decidir si la sentencia firme del orden contencioso-administrativo debe aplicarse de forma automática y vinculante en el orden social o, si por el contrario, puede la Sala social separarse de ella razonándolo suficientemente para decidir sobre el recargo planteado.
Para llegar a una conclusión al respecto la TS 13-3-12, Rec 3779/10 recuerda la doctrina constitucional, contenida entre otras en la TCo 21/2011, según la cual, con carácter general, la sentencia firme del orden contencioso-administrativo vincula a la que deba dictarse posteriormente en el orden social. Ahora bien, como la sentencia advierte, el propio TCo posibilita la existencia de pronunciamientos distintos si existe en la ulterior sentencia motivación suficiente que exteriorice el fundamento de la conclusión contradictoria. Excepción que sirve a la Sala IV del TS, en la sentencia ahora glosada, para concluir que la sentencia recurrida aunque contiene un pronunciamiento distinto al del orden contencioso-administrativo contiene una motivación detallada y suficientemente que le permite llegar a conclusión diversa sobre la procedencia del recargo, sin con ello contravenir la obligada vinculación a la sentencia precedente.

5. Recurso de suplicación

a) Resoluciones recurribles (MS nº 6882 s.; MPL nº 5737 s.)

Las TS 19-12-11, Rec 785/11; 28-11-11, Rec 742/11; 21-11-11, Rec 601/11; 12-3-12, Rec 1844/11; 2-4-12, Rec 1750/11 recuerdan que el acceso a suplicación de las sentencias por razón de la cuantía o modalidad procedimental, es una cuestión que puede ser examinada de oficio, puesto que afecta al orden público procesal y a su propia competencia funcional, sin que el Tribunal quede vinculado por la decisión que se haya adoptado en suplicación, e incluso con cierta independencia de lo que las partes hayan podido alegar.
En cuanto al acceso a suplicación, mención especial merece la TS 13-12-11, Rec 702/11, que abre las puertas a las pretensiones sobre complementos a mínimos aun en el caso de que el importe concreto de lo reclamado no alcance el umbral legal. Como señala la sentencia, el tema ya había sido resuelto en TS 2-4-07, Rec 5355/05, en la que se advierte que la solución viene determinada por la naturaleza y finalidad esencial de los complementos a mínimos, que no es otra que garantizar al beneficiario de la pensión unos ingresos suficientes, por debajo de los cuales se está en situación legal de pobreza. Se trata, pues, de prestaciones de naturaleza complementaria con autonomía propia, en tanto que han de ser reconocidas en favor de quienes cumplan los específicos requisitos exigidos en las correspondientes normas reguladoras de esta materia; a la par que expresamente se reconocen como un derecho en el LGSS art.50. Argumentos a los que ahora añade la sentencia los siguientes razonamientos: 1) el LPL art.189.1.c) declara expresamente la recurribilidad de los procesos que versen sobre el reconocimiento o denegación del derecho a obtener prestaciones de la Seguridad Social con independencia de su cuantía; 2) se ha declarado también que procede el recurso, aunque la cuantía litigiosa no supere el umbral legal, en los procesos que versan sobre el reconocimiento del incremento del 20% en la pensión de incapacidad permanente total por presentar una relativa autonomía (TS 22-5-95, Rec 2559/94; 4-5-04, Rec 982/03); por la misma razón también se ha admitido para el complemento equivalente al 50% de la pensión en gran invalidez y para las lesiones permanentes no invalidantes denegadas en vía administrativa (TS 10-10-07, Rec 2280/06), y cuando lo que se pide es otra indemnización con fundamento en apartado distinto del baremo (TS 6-4-09, Rec 154/08), y 3) favorece tal reconocimiento el principio pro actione, que impone la interpretación de las normas procesales más favorables al acceso al recurso, pese a que el derecho al mismo sea de configuración legal (MS nº 8489; MSS nº 1938).
Frente a esto, la TS 29-11-11. Rec 1478/10 anula la sentencia recurrida denegando el acceso a suplicación de la cuestión litigiosa planteada -reclamación de una trabajadora a la que la empresa había descontado de su nómina 205,10 € correspondientes a dos días de ausencia al trabajo considerados por la trabajadora como licencia retribuida por razón de hospitalización de su hermana para alumbramiento-. Como razona la Sala se trata de una reclamación de cantidad aunque para resolverla se haya de decidir si se tiene o no derecho a lo pretendido, lo que es común a cualquier reclamación de cantidad, no debiendo, por ende, considerarse incluida entre los supuestos a los que la LPL art.189.1 atribuye la condición de siempre recurribles. Por lo demás, considera la Sala, conforme a lo ya dicho en TS 21-1-09, Rec 4446/07 para idéntico supuesto-que no concurre en el caso la afectación general que abriría las puertas al recurso, al no ser ésta notoria, ni haber sido alegada y probada en juicio, ni contener el pleito un claro contenido de generalidad.
También la TS 30-1-12, Rec 1855/11 anula actuaciones y reitera doctrina sobre la imposibilidad de acceder al recurso de suplicación cuando la pretensión se refiere a una diferencia en la base reguladora de una prestación, en este caso de desempleo contributivo, y la cuantía de lo reclamado no alcanza el umbral de 1.803 € anuales. La sentencia, tras recordar que la afectación general o múltiple puede venir dada por la constancia a la Sala de la existencia de una litigiosidad abundante acerca del problema discutido, descarta tal posibilidad en este caso al concluir que no hay evidencia de la existencia de un conflicto generalizado respecto de la problemática planteada -promedio de las bases de cotización por desempleo durante los últimos 180 días cuando la cotización no es por día sino mensual-. Y ello pese a que sobre esta cuestión se habían planteado varios recursos de casación unificadora, resolviéndose todos en este mismo sentido (TS 18-12-07, Rec 91/07; 14-5-09, Rec 2048/08; 15-6-09, Rec 3971/08; 9-7-09, Rec 1835/08; 11-5-10, Rec 3249/09; 5-10-10, Rec 3006/09) (MS nº 8489; MSS nº 1938).
Igualmente la TS 21-11-11 Rec 601/11 anula actuaciones por insuficiencia de cuantía pese a que en la demanda se cuestionaba en principio la posible modificación sustancial de condiciones de trabajo del actor, concretada en un cambio de funciones, de horario y de retribución, y ello porque el propio demandante en el acto de la vista concretó el verdadero objeto de la litis en la reclamación de una cantidad que no superaba el umbral obstativo de la suplicación y en el momento mismo de la interposición de la demanda la relación laboral estaba ya extinguida por despido, que el propio trabajador ya había aceptado en el acto de la vista, haciendo con ello imposible la pretensión de que fuera repuesto en la situación anterior, y limitando, por tanto, el objeto litigioso a las reclamaciones dinerarias correspondientes.
Por su parte, la TS 13-2-12, Rec 1551/11 recuerda la doctrina general de la Sala sobre la determinación del importe de la pretensión respecto de las prestaciones de Seguridad Social, indicando que éste queda fijado por el importe anual de la diferencia entre la prestación reconocida y la reclamada -se pretendía una pensión de jubilación de superior importe, fundándose la demanda en la acreditación de un periodo de cotización superior al aplicado por la entidad gestora-. Doctrina que también se recuerda en la TS 2-4-12, Rec 1750/11 para anular actuaciones en un supuesto en el que se discutía la determinación de la base reguladora de la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo (esta sentencia también rememora la doctrina sobre la afectación general) (MS nº 8489; MSS nº 1938).
Por último, la TS 12-3-12, Rec 1844/11 mantiene que no procede el recurso de suplicación ex LPL art.189.2 frente al auto del juzgado cuando éste es mera repetición de lo decidido en un auto firme anterior.

b) Irrecurribilidad de las demandas sobre clasificación profesional

Como se sabe las sentencias relativas a la clasificación profesional, conforme a las reglas de la LPL, no tienen acceso al recurso de suplicación. Ahora bien, para que esto acontezca es preciso que el pleito quede constreñido a esta concreta cuestión, no resultando de aplicación esta regla cuando, como sucedía en el caso de la TS 19-12-11, Rec 785/11, la controversia excede del ámbito de este proceso especial por no tratarse de establecer la adecuación funciones-categoría, sino de reivindicar un nivel retributivo superior en función de una clasificación anterior que se impugna y que hubiera determinado, según la parte, la atribución de ese nivel superior de acuerdo con las normas posteriores sobre inclusión en el nuevo sistema.
En todo caso, como señala la TS 28-11-11, Rec 742/11, para solucionar la cuestión de la admisibilidad del recurso de suplicación ha de partirse de la pretensión real que, al margen de su formal denominación, contenga la demanda, siendo lo relevante, como reiteradamente ha advertido la Sala, para entender que se está ante una pretensión sobre clasificación profesional que ésta se funde en esa discrepancia entre las funciones respectivamente realizadas y la categoría atribuida, con independencia de que esa falta de correspondencia se produzca en la clasificación inicial o en el ulterior desarrollo de la relación laboral (TS 2-2-09, Rec 4572/07; 7-12-09, Rec 79/09; 20-7-11, Rec 4709/10). Y aunque, efectivamente, en los pleitos de clasificación profesional el elemento fáctico adquiere un especial relieve, como consecuencia de que se trata de un enjuiciamiento sobre el principio de equivalencia función categoría que exige partir de la prueba de las funciones efectivamente desarrolladas, ello no excluye la presencia del elemento jurídico en el marco de la propia categoría, su posición en el sistema de clasificación y de ascensos.
Así las cosas, en función del contenido material de la pretensión que se ejercite, el demandante individual puede utilizar el proceso de clasificación profesional cuando reclame el ascenso por venir realizando funciones superiores a las del grupo profesional o a las categorías equivalentes durante los períodos temporales que el precepto establece, o el proceso ordinario cuando la pretensión exceda de dichos límites y se requiera de operaciones jurídicas más complejas que normalmente exigirán la valoración e interpretación de normas, legales o convencionales, o de pactos que pudieran regular la movilidad funcional.
En el caso de esta sentencia, se trataba de una reclamación pura de clasificación profesional pues se pedía el reconocimiento de una categoría superior a la formalmente ostentada y se fundamentaba la solicitud, exclusivamente, en el desempeño real de los cometidos propios de aquélla durante un espacio temporal superior al requerido por el ET, y nadie discutía que efectivamente se habían desempeñado las funciones superiores por más tiempo del permitido en ET art.39.4.
En todo caso, téngase en cuenta que ahora la L 36/2011, reguladora de la jurisdicción social -en adelante, LRJS-, art.37.3 prevé que a la acción de reclamación de la categoría o grupo profesional será acumulable la reclamación de las diferencias salariales correspondientes. Contra la sentencia que recaiga no se dará recurso alguno, salvo que las diferencias salariales reclamadas alcancen la cuantía requerida para el recurso de suplicación.

c) Alcance de la irrecurribilidad de las demandas sobre conciliación (MS nº 4482, 8489)

Se pronuncia la TS 24-4-12, Rec 3090/11 sobre si debe darse acceso a suplicación a la sentencia de instancia que deniega a la actora, trabajadora que ya tenía reconocida la reducción de jornada por cuidado de hijo, su pretensión de cambiar de turno también por razones de conciliación familiar. Pues bien, la Sala tras recordar que al tratarse de una cuestión de competencia funcional debe entrarse a conocer aunque no concurra la contradicción necesaria, recuerda lo ya dicho sobre el alcance que debe atribuirse a la LPL art.138.bis. Como ya se había advertido en sentencias precedentes, este precepto tiene por objeto la concreción horaria y la determinación del período de disfrute en los casos de reducción de jornada, de modo que para concretar si debe encauzarse por él la pretensión en cuestión es preciso estar a lo pedido en la demanda, en el bien entendido que si lo pretendido es la declaración del derecho del trabajador a disfrutar de un nuevo horario de trabajo en un supuesto de no reducción de jornada, tal pretensión no esta incluida en el ET art.37.6 y debe considerarse una materia distinta de los supuestos de la LPL art.138 bis -TS 13-6-08, Rec 897/07; 18-6-08, Rec 1625/07-. Así las cosas, como en el caso de autos lo solicitado no era una reducción de jornada, sino un cambio del turno de trabajo por razones de cuidado de menor, entiende la sentencia que el procedimiento a seguir es el ordinario y la sentencia de instancia tiene acceso al recurso de suplicación.

d) Consideración de la grabación de imagen y sonido a efectos de justificar una revisión de hechos probados (MS nº 6830; MPL nº 2347)

Aunque debió incluirse por razones temporales obvias en la crónica anterior, no queremos perder la oportunidad de aludir a la TS 16-6-11, Rec 3983/10, en la que se discute si una grabación de imagen y sonido puede considerarse prueba documental a efectos de la revisión de hechos probados en fase de suplicación -LPL art.191.b-. Como se advierte en la sentencia, la LPL admite de forma expresa como medio de prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido (art.90), pero no establece cuál es su naturaleza y qué tratamiento ha de dárseles, por lo que habrá que acudir a lo dispuesto en la LEC en este extremo, y esta norma en su art.299 enumera los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio distinguiendo, de un lado, el interrogatorio de las partes, los documentos públicos, los documentos privados, el dictamen de peritos, el reconocimiento judicial y el interrogatorio de testigos, y, de otro, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen. Esto es: atribuyendo un tratamiento autónomo a estos medios de prueba respecto de la documental.
Consideración autónoma que se traduce en un tratamiento diferenciado en la LEC en aspectos tales como su regulación (prueba documental: art.317 a 334 y medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen: art.382 a 384), al disponer la prueba acompañatoria de la demanda (art.265), la forma de presentación (art.267 y 268), su presentación en momento no inicial del proceso (art.270), la aportación de copias para los documentos (art.273) y de transcripción para los medios de reproducción (art.382) y su diferente valor probatorio (art.319, 326 y 382.3). Además, en el proceso laboral la forma de práctica de una y otra prueba es diferente, pues de la prueba documental que se presente ha de darse traslado a las partes en el acto del juicio, mientras que la práctica de la prueba de medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen se realiza en último lugar, una vez se han practicado todas las pruebas. Argumentos que excluyen la consideración de estas pruebas como documentos a efectos del recurso de suplicación y a los que se suma el propio carácter extraordinario del recurso de suplicación, que obliga a interpretar restrictivamente la referencia legal -para la revisión de hechos- a la prueba documental.

e) Alcance del fallo condenatorio en suplicación (MS nº 6893; MPL nº 5819)

Se plantea en la TS 14-3-12, Rec 2922/11 la posibilidad de que en un proceso por despido se condene en suplicación a la empresa que fue absuelta en la instancia, cuando el recurso lo interpone la comercial condenada y el trabajador no recurre pero tampoco desiste de su pretensión contra la codemandada absuelta. En concreto, en instancia se entendió que había existido fraude en la contratación del actor, cuyo contrato, por ello, había devenido en indefinido con la empresa, a la que, no obstante, absuelve por entender que en el contrato se había subrogado su codemandada, que es quien impugna en suplicación. La sentencia recurrida, por su parte, no rebate lo dicho, sino que lo reitera, pero absuelve a la recurrente y a su codemandada, so pretexto de que no había habido sucesión empresarial -lo que libera a la recurrente- y de que el trabajador no había recurrido, por lo que aceptaba la absolución de la primera empleadora. El fallo es, a entender de la Sala, incongruente porque debió condenar a aquella por despido improcedente -aplicando doctrina contenida en TS 12-3-96, Rec 945/95; 6-2-97, Rec 1886/96; 13-10-99, Rec 3001/98; 20-12-99, Rec 5049/98; 24-3-03, Rec 3516/01, según la cual no es óbice para realizar un pronunciamiento de condena frente a una determinada empresa el hecho de que los trabajadores no recurrieran en su momento la absolución en la sentencia de instancia de dicha empresa-. No obstante, la Sala no anula actuaciones sino que opta directamente por condenar a la empresa.

6. Recurso de casación unificadora

a) La exigencia de contenido casacional (MS nº 6919; MPL nº 6078)

Es doctrina reiterada de la Sala, que ahora se recuerda en TS 5-12-11, Rec 905/11, que si lo que se pretende es una distinta valoración de la prueba practicada no es posible hacer valer esta pretensión en el recurso de casación unificadora, pues la finalidad de éste es evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso (TS 17-12-91, Rec 953/91; 29-1-09, Rec 476/08).

b) Alcance del requisito de la contradicción (MS nº 6918; MPL nº 6060)

Aunque la promulgación de la LRJS ha alterado un tanto la configuración jurídica del recurso de casación unificadora en lo atinente a la exigencias propias de la contradicción, y es de esperar próxima jurisprudencia al respecto, por el momento, en el intervalo correspondiente a esta crónica, la Sala continúa recordando los criterios generales respecto de esta imposición legal, tales como que la contradicción requiere de la concurrencia de identidad suficiente en los hechos, pretensiones y fundamentos de las partes -TS 30-11-11, Rec 571/11; 7-12-11, Rec 777/11; 18-1-12, Rec 1622/11; 5-12-11, Rec 4719/10; 24-1-12, Rec 2094/11; 20-3-12, Rec 2469/11-, no con respecto a la fundamentación que den las sentencias comparadas, que pueden basarse en diferentes argumentos -TS 6-2-12, Rec 4067/10; 30-1-12, Rec 4753/10-, quedando la Sala limitada por los términos en los que se presenta el debate en suplicación -TS 30-11-11, Rec 571/11; 6-3-12, Rec 519/11; 20-3-12, Rec 2469/11-, sin admitirse planteamientos novedosos respecto de las cuestiones resueltas en suplicación -TS 20-3-12, Rec 2469/11-, y sin que en ningún caso resulte admisible la comparación abstracta de doctrinas -TS 7-12-11, Rec 777/11; 13-10-11, Rec 4302/10; 18-1-12, Rec 1622/11; 5-12-11, Rec 4719/10; 24-1-12, Rec 2094/11-.
Además, la contradicción no puede apreciarse cuando las resoluciones mantienen la misma doctrina, si bien su aplicación al caso hace que los tribunales lleguen a conclusión diversa -TS 5-12-11, Rec 905/11-, siendo lo determinante que esa discordancia se manifieste en la parte dispositiva de las sentencias – TS 6-3-12 Rec 519/11-. Y en materia de infracciones procesales es preciso que habiéndose propuesto en las dos sentencias como de decisión la existencia de una infracción procesal, se llegue en ellas a soluciones opuestas -TS 23-1-12, Rec 1559/11-, teniendo que producirse homogeneidad en la infracción procesal debatida -TS 23-1-12, Rec 1559/11-.
Por lo demás, es justo señalar que la Sala Cuarta ha venido admitiendo que la identidad que la norma exige no ha de ser absoluta. Prueba de lo cual es que en este periodo se hayan admitido recursos sobre cuestiones en las que normalmente resulta complejo acreditar la identidad, tales como el reintegro de gastos médicos -TS 13-12-11, Rec 4114/10; 30-1-12, Rec 4753/10- o el recargo de prestaciones. En concreto, llama la atención especialmente la TS 31-1-12, Rec 45/11 que la aprecia respecto de una intervención quirúrgica en clínica privada por grave lesión cardiaca, pese a que en el caso de contraste se trataba de una dolencia distinta (pérdida de visión), y ello porque en ambos casos el servicio público de salud al que el Servicio Canario de Salud envía al paciente -Clínica Puerta de Hierro de Madrid- rechaza realizar la intervención solicitada, lo que motiva que sendos actores acudan a la sanidad privada. También deben tenerse en cuenta las TS 16-1-12, Rec 4142/10; 24-1-12, Rec 813/11; 30-1-12, Rec 1607/11; 1-2-12, Rec 1655/11; 14-2-12, Rec 2082/11 que resuelven sobre la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en empresas en las que se produce exposición al amianto -en particular sobre la carga probatoria para la imposición del recargo de prestaciones o para el reconocimiento de indemnizaciones por daños cuando consta la existencia de la enfermedad profesional, del daño causado y la ausencia de prueba de que se adoptasen medidas especiales de seguridad-(ya lo había entendido así la TS 18-5-11, Rec 2621/10) -sin embargo, sobre esta temática aprecia falta de contradicción la TS 6-3-12, Rec 2015/11, y las TS 5-3-12, Rec 1065/11; 14-2-12, Rec 1535/11; 9-3-12, Rec 3351/10 consideran que no concurre contradicción en un caso diferente de recargo-.
De otro lado, es posible apreciar contradicción a fortiori, que, como se sabe, acontece cuando por diversidad de los hechos, no tiene lugar la contradicción en sentido estricto, pero la sentencia de comparación ha ido más allá que la recurrida, por afirmaciones fácticas de inferior apoyo a la pretensión – TS 7-12-11, Rec 777/11; 6-2-12, Rec 4067/10: se cita la jurisprudencia previa: TS 25-10-05, Rec 1129/04; 4 y 26-10-06, Rec 1260/05 y 3532/05; 15-11-06, Rec 2764/05; 12-12-06, Rec 3315/05; 8 y 20-2-07, Rec 5556/05 y 3654/05; 4-7-07, Rec 2215/06; 14-5-08, Rec 884/07; 10-7-08, Rec 437/07; 22-12-08, Rec 3460/06; 27-1-09, Rec 1432/07 y 1447/07-.
Lo dicho no es obstáculo para que la Sala tenga dicho con reiteración que determinadas materias normalmente tienen difícil el acceso al recurso de casación unificadora por la relevancia que en estos litigios tienen los hechos concretos. Tal acontece, por ejemplo, con la extinción de los contratos por causas objetivas (TS 6-10-11, Rec 3583/10; 13-10-11, Rec 3106/10, recordando lo dicho en TS 6-4-00, Rec 1270/99; 7-10-04, Rec 4523/03; 28-10-04, Rec 5529/03).
Pero, de otro lado, también ha tenido la Sala ocasión de aclarar que en los litigios complejos no es preciso que concurra contradicción respecto de todas las cuestiones planteadas, bastando con que se produzca respecto de alguna de ellas siempre que pueda tener trascendencia en orden a la revisión del fallo (TS 3-10-11, Rec 3823/10).
En todo caso, la ausencia del requisito de la contradicción que constituye causa suficiente (LPL art.226.2) para la inadmisión inicial del recurso de casación unificadora deviene en fase de dictar sentencia en causa para su desestimación -TS 5-12-11, Rec 4719/10; 30-1-12, Rec 4753/10; 5-3-12, Rec 2495/11; 6-3-12, Rec 519/11-.
En cuanto a los recursos concretos en los que, en el lapso temporal en el que se elabora esta crónica, se ha apreciado falta de contradicción debe hacerse mención a los que a continuación se enumeran, comenzando por la materia propia del contrato de trabajo, para continuar con lo relativo a la Seguridad Social y finalizar con lo atinente a las materias estrictamente procesales (2).
En primer término, en la TS 28-2-12, Rec 1916/11 se discute sobre la existencia o no de relación laboral en la prestación de servicios de una odontóloga para la franquicia de Vital Dent, y respecto a la suspensión contractual, en la TS 22-12-11, Rec 1596/11 se plantea el derecho a la suspensión con derecho a reserva en los casos de declaración de incapacidad permanente con previsión de mejoría -se discute la aplicación al supuesto del ET art.48-.
En segundo lugar, en relación con el despido se puede aludir a la TS 5-12-11, Rec 905/11 respecto a la posibilidad de proceder a un despido objetivo por causas económicas cuando el contrato se encuentra suspendido en virtud de un ERE (también se discutía sobre si en atención al número de afectados se debieron efectuar despidos colectivos y no individuales); a la TS 2-12-11, Rec 3176/10 a propósito de la baja voluntaria del trabajador cuando ha sido sorprendido en la comisión de una falta -consumiendo un producto de la empresa-, y tras la recriminación de tal conducta se le propone la baja; y a la TS 6-10-11, Rec 3583/10 sobre el despido disciplinario por trabajar durante la baja de incapacidad temporal. Y en lo relativo al efecto liberatorio del finiquito se puede hacer mención a las TS 30-1-12, Rec 4753/10; 22-11-11, Rec 457/11; y a la TS 13-10-11 Rec 3106/10 respecto de un despido por circunstancias organizativas y productivas. De otro lado, sobre el derecho de opción entre readmisión e indemnización en despido improcedente a favor del trabajador puede verse la TS 21-3-12, Rec 1037/11. Y la TS 16-4-12, Rec 1761/11 sobre el derecho a la indemnización por extinción del contrato de un excedente voluntario en el curso de un ERE.
Por su parte, respecto al cálculo de la indemnización en caso de despido con reconocimiento de improcedencia, en la TS 22-11-11, Rec 457/11 se planteaba la consideración como error inexcusable de la no inclusión del premio extraordinario. Y en la TS 19-12-11, Rec 780/11 se debate sobre el alcance de la indemnización por incumplimiento empresarial del preaviso pactado en el contrato en caso de despido improcedente; incremento de la cuantía de la indemnización por despido en la cantidad correspondiente al preaviso y errónea consignación del importe de la indemnización por no incorporar la cantidad correspondiente al preaviso, devengándose por ello salarios de tramitación.
También en lo relativo a los salarios de tramitación se discute en la TS 18-1-12, Rec 1622/11 la repercusión que sobre los mismos pueda tener la suspensión del acto de juicio acordada de mutuo acuerdo entre el empresario y el trabajador, con renuncia a dichos salarios. Y en la TS 31-1-12, Rec 1172/11 se alude a si la responsabilidad del FOGASA en supuestos de despido abarca los salarios de tramitación devengados desde que se notificó la sentencia que declara la improcedencia hasta el auto que declara extinguida la relación laboral cuando el empresario optó por la extinción.
En cuanto al despido nulo por lesión de derechos fundamentales, en TS 5-12-11, Rec 4719/10 se plantea la posible lesión de la garantía de indemnidad. Por su parte, en TS 15-2-12, Rec 1836/11 se discute sobre la potencial lesión de la libertad sindical, y en particular sobre los indicios que permiten la inversión de la carga probatoria, en un caso en el que el sindicalista demandante pretendía que se le reconociese el derecho a ser trasladado del sector urbano al interurbano, no apreciando la sentencia atacada trato discriminatorio.
De otro lado, aprecia falta de contradicción la TS 23-2-12, Rec 892/11 respecto de trabajadores que habían venido prestando servicios para la demandada mediante contratos de trabajo de carácter fijo discontinuo en la cafetería y restaurante de la Escuela General de Policía de Ávila, no produciéndose el llamamiento de todos los trabajadores por la reducción de alumnos en la Escuela. Y la TS 13-2-12, Rec 550/11, respecto de la existencia de una relación fija discontinua en un supuesto de sucesión de contratos temporales de naturaleza eventual por circunstancias de la producción y acumulación de tareas.
Por lo que respecta a la extinción del contrato ex ET art.50, en la TS 7-12-11, Rec 777/11 se discute qué acontece cuando la demanda de extinción del contrato va seguida de despido, y en la TS 16-1-12, Rec 413/11 si en el caso procede la extinción del contrato de trabajo a instancias del trabajador por retraso en el pago de los salarios. Por su parte, en la TS 14-2-12, Rec 1533/11 se alude a una excedente voluntaria que solicita el reingreso denegándoselo la empresa aduciendo que no existen vacantes, cuando consta que en el periodo transcurrido desde la solicitud de reingreso hasta la fecha en que este debió efectuarse la empresa ha realizado gran número de contrataciones temporales.
Otras cuestiones relacionadas con el contrato de trabajo planteadas son el requisito de comunicación al cliente de la dependencia económica en el caso de los TRADE (TS 28-12-11, Rec 676/11); el disfrute del complemento de penosidad por ruido en una empresa dedicada a la fabricación de envases de metal para el sector conservero (TS 15-2-12, Rec 2481/11; 5-3-12, Rec 2495/11; 20-3-12, Rec 2616/11; 2-4-12, Rec 2496/11; 9-4-12, Rec 2612/11; 26-3-12, Rec 2493/11; 27-3-12, Rec 3636/11; 26-4-12, Rec 3648/11), la licencia retribuida por dos meses que se impone a un trabajador, por tres veces consecutivas (considera que no concurre contradicción entre la sentencia desestimatoria de la impugnación de la primera licencia y la sentencia del mismo Tribunal que acoge la segunda denuncia, porque en la segunda ya se contienen datos suficientes sobre el posible carácter represaliante de la decisión empresarial) (TS 6-3-12, Rec 519/11); el reconocimiento de trienios a los profesores de religión – TS 20-3-12, Rec 1830/11: la recurrida se basaba en el efecto positivo de la cosa juzgada, lo que no se trataba en la de contraste-; el derecho a percibir los pluses de jornada irregular tras reducción de jornada por cuidado de hijos en la empresa IBERIA (TS 16-4-2012, Rec 2402/11); la necesidad de que el trabajador acepte la conversión del indefinido en fijo-discontinuo (TS 12-3-12 Rec 1748/11); y sobre cesión ilegal de trabajadores en el Ministerio de Defensa (TS 21-3-12 Rec 2365/11), porque la sentencia recurrida apreció falta de acción por encontrarse extinguida la relación y la referencial resuelve sobre el fondo-.
Por su parte, aprecia falta de contradicción la TS 27-3-12, Rec 3851/10 respecto a la repercusión de las leyes de presupuestos generales del Estado para 2007-2008 que limitaron los incrementos salariales, sobre un convenio que preveía determinado incremento salarial superior al fijado en la LPGE.
Por último, la TS 14-11-11, Rec 748/11 reitera lo ya dicho sobre la falta de contradicción respecto de la interpretación del Convenio Colectivo de Contact Center – art.14.b- que prevé una obligación empresarial de recolocar al representante de los trabajadores que así lo solicite.
En lo que respecta a las prestaciones de Seguridad Social se ha planteado a la Sala, respecto a la pensión de viudedad el acceso a ésta de los excónyuges que no tienen reconocida pensión compensatoria (TS 19-1-12, Rec 1595/11), y en particular la naturaleza compensatoria o de alimentos de la pensión acordada en la sentencia de divorcio a efectos de lucrar esta pensión (TS 24-1-12, Rec 2094/11). Por su parte, en la TS 23-11-11, Rec 3627/10 se plantea el acceso a la pensión de viudedad de quien convivió con el causante al menos seis años ininterrumpidos, sin tener hijos, pero dándose la circunstancia de que el causante obtuvo el divorcio unos meses antes de que se produjera su fallecimiento -análisis del requisito de no estar impedido para contraer matrimonio-.
La TS 20-3-12, Rec 701/11, por su parte, se pronuncia sobre la consideración de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente cuando el trabajador es declarado incapacitado para desempeñar su profesión habitual de conductor pero capacitado para otra profesión que ejercita últimamente durante un cierto tiempo, por lo que se le deniega su calificación como incapacitado para su profesión habitual. La TS 21-3-12, Rec 1933/11 aprecia falta de contradicción respecto a la consideración como contingencia no profesional de un carcinoma broncogénico. Y en la TS 26-1-12, Rec 1614/11 se debate sobre si la hipoacusia que padece el actor tiene origen profesional valorando su exposición al ruido al está expuesto de forma continuada a ruido ambiental de 80 a 85 decibelios.
En cuanto a la pensión de jubilación se discute en la TS 26-12-11, Rec 4268/10 a propósito de la jubilación parcial la necesidad de que exista identidad o similitud entre el puesto ocupado por el relevista y el del relevado. Y en TS 29-2-12, Rec 1510/11 la aplicación de la bonificación por retraso en la edad de jubilación del régimen del mar a los trabajadores migrantes de la Unión Europea.
En lo atinente a la prestación por desempleo se puede hacer mención a la TS 9-12-11, Rec 1151/11, sobre el alcance del requisito de un periodo de espera de un mes para el subsidio de desempleo para mayores de 52 años; a la TS 23-1-12, Rec 328/11, sobre el reintegro de lo percibido como prestación por desempleo cuando el despido se declaró improcedente con abono de los salarios de tramitación; y a la TS 6-3-12, Rec 1055/11, sobre desempleo en la modalidad de pago único por constitución de sociedad laboral, y en particular sobre el alcance de la limitación establecida en la disposición transitoria cuarta de la L 45/2002,.
Y en la TS 2-4-12, Rec 1158/11 se discute sobre el derecho a las prestaciones por incapacidad temporal de los trabajadores agrícolas cuando al tiempo de la baja no se encuentran prestando servicios laborales.
Por su parte, la TS 27-12-11, Rec 4328/10 recuerda la doctrina sobre la inexistencia de contradicción en los pleitos sobre el cómputo de días cuota derivados de pagas extraordinarias para el cálculo de la base reguladora de una prestación de incapacidad permanente.
Por último, en cuanto a las cuestiones procesales en la TS 30-11-11, Rec 571/11 se discute sobre la competencia del orden social para conocer de la demanda por no ser nuevamente contratada presentada por una trabajadora de la Administración, discutiéndose la naturaleza del contrato que ligaba a la recurrente con la demandada. En la TS 31-1-12, Rec 3668/09 se aprecia falta de contradicción respecto de la alegación de la excepción de caducidad en el pleito de despido -excepción que en el caso de autos había sido invocada en la instancia por otra de las empresas codemandadas, no por la recurrente que la invoca por primera vez en suplicación, discutiéndose si era cuestión nueva, ventilándose en la de contraste únicamente la posibilidad de acoger la caducidad de oficio cuando la empresa no compareció a juicio en la instancia e invoca la caducidad al recurrir en suplicación-. En la TS 16-1-12, Rec 1333/11 se aprecia falta de contradicción en un asunto en el que se discutía el efecto que sobre el recargo de prestaciones habría de tener la existencia de una sentencia previa de jurisdicción contencioso-administrativa declarando la inexistencia de infracción de medidas de seguridad. Y en la TS 20-3-12, Rec 2469/11 se considera que no concurre la contradicción necesaria respecto de la determinación del dies a quo del cómputo del plazo de duración del proceso para que nazca la obligación del pago de los salarios a cargo del Estado: si desde la fecha del despido o desde la fecha de la presentación de la demanda.

c) Relación precisa y circunstanciada de la contradicción (MS nº 6918; MPL nº 6064)

Como recuerda la TS 26-12-11, Rec 1160/11, el TS viene exigiendo la exposición del requisito de la contradicción sin excepción alguna desde su sentencia TS 27-5-92, Rec 1324/91, en el sentido de exponer una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un razonable examen, sin que sea suficiente con realizar una transcripción literal de algunos fragmentos de las sentencias a parangonar (también TS 23-1-12, Rec 1559/11) o con exponer la doctrina que se entiende correcta (TS 12-7-11, Rec 2833/10; 26-7-11, Rec 4026/10; 21-9-11, Rec 3524/10 y 3577/10; 11-10-11, Rec 4622/10).
Y es que aunque dicho examen no tiene porqué ser excesivamente detallado, sí debe resultar al menos suficiente para ofrecer a la parte recurrida, y a la propia Sala, los términos concretos en los que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos (TS 27-12-11, Rec 1061/11), recordando la doctrina general sobre este requisito expuesta en TS 31-1-06, Rec 1857/04: 1) el principio jurídico que ha inspirado el establecimiento de este requisito es el de equilibrio procesal, enunciado en el artículo 75 de aquella Ley (TS 15-1-19, Rec 686/91) de acuerdo con el cual el recurrente no puede imponer a la parte recurrida o a la Sala una investigación sobre la concurrencia de la contradicción de sentencias si no ha cumplido esta inexcusable carga, cuyo gravamen se ha de ponderar caso por caso (TS 7-10-92, Rec 200/92): 2) más concretamente, la finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que esta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos (TS 27-5-92, Rec 1324/91); 3) el análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal (TS 30-4-92) sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento (TS 12-7-94, Rec 4192/92); 4) La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada (TS 27-2-92; 27-2-95); y 5) el análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito (TS 22-7-95; 2-2-05, Rec 5530/2003).

d) Denuncia de infracción legal (MS nº 6918; MPL nº 6070)

Respecto a la exigencia de fundamentación de la infracción de Ley (LPL art.205 y 222; LEC art.481.1), recuerda la TS 13-12-11, Rec 4114/10 que una vez lograda la constancia de la contradicción producida, consiste, sin más, en un recurso de casación clásico en el que la Sala ha de examinar las infracciones cometidas en la sentencia recurrida, con el fin de determinar si la sentencia recurrida quebranta la unidad de doctrina, pues aunque el elemento predominante y destacable en el recurso de casación unificadora es la existencia de la contradicción, la unificación doctrinal únicamente se logra a través del examen de la infracción alegada y cometida, reponiendo la situación a lo que sea conforme al ordenamiento jurídico (TS 12-4-95, Rec 1289/94; 10-11-09, Rec 2745/08; 14-10-10, Rec 3071/09). Exigencia legal que no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideren aplicables, al ser preciso, como ha señalado con reiteración la Sala, razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia. Sin que tal exigencia puede suplirse con el fácil expediente de remitirse a la exposición de la contradicción y a los argumentos de la sentencia de contraste, porque se trata de requisitos distintos, y porque la parte recurrida tiene derecho a conocer el alcance de la infracción que se denuncia y los argumentos que la sustentan para oponerse a ella (así lo recuerdan también las TS 15-2-12, Rec 1836/11; 28-2-12, Rec 1885/11; 6-3-12, Rec 519/11). Además, no es función de la Sala reformular la impugnación de la sentencia recurrida a partir de la sentencia de contraste en un razonamiento que la parte recurrida no podría conocer antes de su posible oposición (TS 19-12-08, Rec 881/08; 24-11-10, Rec 323/10; 31-1-11, Rec 1532/10).
Por lo demás, recuerda la TS 13-12-11, Rec 4114/10 que este defecto procesal es insubsanable, porque no está prevista su subsanación (LPL art.193.3. y 207.3) y porque se trata de una omisión injustificada imputable a la parte y precisamente en un trámite que exige la intervención de Letrado, por lo que la inadmisión del recurso por falta de cobertura de la exigencia legal no sólo no contraviene la Const art.24, sino que resulta más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal (TCo 111/2000, ATCo 260/1993; TS 17-12-07, Rec 3220/06), esta misma doctrina se recuerda en TS 27-12-11, Rec 1061/11.
No en vano su ausencia priva al recurso del contenido casacional necesario, puesto que de lo contrario se produciría un doble resultado pernicioso para los principios que deben regir el proceso y para la finalidad que éste está llamado a cumplir. Por un lado, se estaría pretendiendo que fuera el propio Tribunal quien tuviera que construir y fundamentar el recurso -con la consiguiente pérdida de su obligada neutralidad-, que es laboral que únicamente a la parte recurrente incumbe; y por otro, la decisión que hubiera de adoptar el órgano jurisdiccional en estas condiciones, necesariamente habría causado -en términos generales- indefensión a la parte recurrida, porque le habría impedido conocer con la debida claridad y precisión el sentido y alcance de la tesis de su contrincante, de suerte que no hubiera podido rebatirla con la necesaria seguridad y eficacia (así se advierte en TS 26-12-11, Rec 1160/11, que recuerda lo dicho en TS 15-6-05, Rec 103/04; 24-11-09, Rec 23/09; 4-11-10, Rec 65/10; 19-4-11, Rec 2661/10; 27-6-11, Rec 205/10; 1-6-11, Rec 3069/06).
Además, como se sabe, el incumplimiento de la obligación que imponen La LPL art.222 y LEC art.481.1, de fundamentar la infracción legal denunciada con la necesaria extensión, constituye causa de inadmisión del recurso, conforme al LEC art.483.2.2º, o en su caso -tras el señalamiento, votación y fallo- de desestimación (TS 6-3-12, Rec 519/11).
Por último, es preciso en este apartado llamar la atención respecto de la TS 3-4-12, Rec 3363/10, porque si bien en ella se aprecia falta de contradicción sobre la nulidad de actuaciones por recurrir a la citación por edictos cuando ya se había practicado sin éxito la citación en el domicilio que constaba en el Registro Mercantil, a ello añade la Sala falta de contenido casacional por indebida fundamentación de la infracción legal. No en vano, como señala la Sala, la parte alegaba vulneración de la CE art.24 cuando en realidad atacaba la atribución a la parte contraria de una garantía más amplia que la derivada del derecho a la tutela judicial efectiva, y, como sostiene la Sala en esta sentencia, «este eventual «plus de protección» no constituye vulneración alguna del derecho a la tutela judicial del recurrente. Estamos ante lo que la doctrina constitucional ha denominado en ocasiones el «contra -amparo», con el que se intenta negar la tutela que se ha concedido a la otra parte (SSTC 21/2000 y 298/2006) y esta es una pretensión que no puede ampararse en el art.24 de la Constitución, pues, como se ha dicho, no se ha vulnerado ninguna garantía establecida en este precepto».Como advierte la sentencia la parte tendría que haber invocado una norma de la legalidad ordinaria que prohibiese otorgar la tutela dispensada, pero no cualquier norma de procedimiento puede alegarse por el cauce LPL art.205.c para fundar un recurso de casación, sino que ha de tratarse de infracciones procesales susceptibles de determinar un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infringir las normas reguladoras de la sentencia o por vulnerar los actos y garantías procesales» (TS 7-4-09). Y en este caso no se imputaba a la sentencia recurrida el haber vulnerado ninguna de las normas reguladoras de la sentencia y tampoco se alegaba la infracción de ninguna garantía procesal determinante de indefensión. La única norma que se citaba, aparte de la Const art.24, era la LPL art.59 que condiciona el recurso a la citación por edictos a que se hayan agotado los otros medios razonables. Así las cosas, lo que en realidad se reprochaba no era la generación de una indefensión por no haber utilizado todos los medios razonables, sino haber ido más allá en la garantía del derecho de defensa, al haber resultado suficiente con la citación en el domicilio que constaba en el Registro Mercantil, sin necesidad de emplear ningún otro medio adicional. Pero, como mantiene la sentencia, esta protección adicional no puede constituir en ningún caso una vulneración de una garantía procesal determinante de indefensión, de manera que la infracción denunciada no tenía cabida en la LPL art.205.c, ni en ningún otro apartado de este precepto, careciendo por ello el recurso de contenido casacional.

7. Revisión de sentencias

a) Alcance de la maquinación fraudulenta (MS nº 6932; MPL nº 6485)

En la línea de la doctrina precedente, la TS 29-11-11, Rec 8/10 rechaza la consideración como maquinación fraudulenta por ocultación de domicilio la indicación en la demanda del domicilio de la empresa en aquel que aparece en la documentación relativa a la relación de trabajo, especialmente si éste coincide con el señalado en el Registro Mercantil. Como ya se dijera en la TS 15-7-11, Rec 32/09, la maquinación fraudulenta supone un artificio que de modo artero conduce al error, por lo que la causa de la vigente LEC art.510.4 requiere la concurrencia de un elemento subjetivo -que la maquinación haya sido realizada personalmente o con auxilio de un tercero por la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable-, incumbiendo a la parte actora la carga de la prueba acerca de la veracidad de los hechos que alega como integrantes de la maquinación fraudulenta. Exigencias no concurrentes en el caso de autos, pues como advierte la resolución «aunque el trabajador tuviera conocimiento de que la notificación o citación resultaba fallida, la Ley no le impone ninguna obligación al respecto puesto que no era la parte la encargada de practicar tales citaciones y tampoco podía señalar otro domicilio distinto ya que en ningún momento fue requerido para ello, ni se puede asegurar que tuviese conocimiento de otro domicilio de la empresa».
Esta misma doctrina se recuerda en la TS 5-12-11, Rec 17/10, en la que se pretendía la anulación de las sentencias dictadas en la instancia y en suplicación que rechazaron la pretensión de despido. Como advierte la sentencia, en esa causa de revisión solo cabe encuadrar las conductas pensadas y dirigidas a ganar injustamente la sentencia cuya rescisión se pretende. Así las cosas, únicamente pueden merecer, en su caso, la consideración de maquinaciones fraudulentas justificativas de la revisión las conductas previas al momento en que se dicta la sentencia atacada. Lo que no aconteció en este caso, pues la conducta pretendidamente dolosa se produjo -como la propia demanda reconoce- mucho después de que se dictasen las sentencias atacadas. Por lo que, como advierte la sentencia, «con independencia entonces de que la actuación administrativa del Ayuntamiento demandado [...] lo cierto es que nada muestra que esa actuación fuese irregular en el sentido procesal que exige el concepto de maquinación, como actuación dolosa encaminada a ganar una sentencia que se había dictado mucho tiempo antes.
Por su parte, la TS 6-2-12, Rec 33/10 advierte que para que un documento, por una hipotética falsedad, justifique la revisión de la sentencia es preciso que medie declaración judicial de falsedad.

b) Documentos recuperados. Condición de relevantes (MS nº 6932; MPL nº 6485)

La TS 3-11-11, Rec 7/11 recuerda la doctrina sobre los documentos idóneos para viabilizar la revisión de una sentencia firme: han de ser documentos recobrados en el sentido de preexistentes y recuperados después de dictada la sentencia firme cuya revisión se insta; detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte a cuyo favor se hubiese dictado el fallo impugnado; y decisivos de modo que su sola presencia procesal hubiera determinado un signo distinto para el pronunciamiento (TS 15-3-01, Rec 1265/00). Condición determinante que no se cumplía en el caso de autos porque el documento aportado en ningún caso hubiera sido suficiente para variar el sentido del fallo, no en vano se trataba de un documento que afectaba a las razones económicas que alegaba la empresa en el despido del actor, pero éste fue declarado procedente teniendo en cuenta las otras causas de orden organizativo y productivo, también aducidas.

c) Límites temporales del recurso (MS nº 6934; MPL nº 6530)

La TS 3-11-11, Rec 7/11 también rememora las limitaciones temporales del recurso, en el bien entendido que existe un límite temporal subjetivo (tres meses, contados a partir del momento en que hubiere llegado a conocimiento del interesado la existencia de la causa o motivo revisorio) y un límite objetivo de 5 años desde la fecha de la publicación de la sentencia que se pretende impugnar (TS 8-7-08, Rec 20/06).

8. Error judicial (MS nº 6927, 6928, 6929; MPL nº 6605, 6620, 6632)

La TS 3-11-11, Rec 7/10 recuerda que este procedimiento tiene por objeto y finalidad, derivada de Const art.121, servir de presupuesto para que, quien se ha visto perjudicado por una decisión judicial errónea, pueda percibir del Estado la correspondiente indemnización por los daños derivados de aquella actuación. Se trata, por tanto, de un nuevo proceso y no de un recurso dirigido a revisar la actuación, adecuada a derecho o no, de una resolución judicial dictada en un proceso entre partes, pues lo que se trata en él es de decidir si la resolución denunciada puede considerarse errónea, lo que exige que el error sea craso, evidente e injustificado (TS 4-3-04, Rec 9/03; 24-3-04, Rec 12/03; 5-10-04, Rec 11/03; 15-3-05, Rec 1/02). Es por ello que el error apreciado ha de ser determinante de una responsabilidad por daños y perjuicios y de imputación culpable e injustificada a quien lo cometió, más allá de las meras discrepancias interpretativas sostenidas por las partes entre las que el pleito de origen se produjo. El error judicial solamente es apreciable en supuestos en que se advierta una desatención del juzgador a datos de carácter indiscutible por contradecir lo evidente o por incurrir en una aplicación del Derecho fundada en normas inexistentes o que sean entendidas, de modo palmario, fuera de su sentido o alcance (TS 18-3-96, Rec 1358/94; 13-10-00, Rec 79/00; 28-12-00, Rec 3759/99; 15-2-01, Rec 4494/99; 18-4-01, Rec 2606/00). Condición que, a entender de la Sala, no concurría en el caso de autos, pues el error que se imputaba a la sentencia atacada consistía en que se valoraba que la conducta seguida por el trabajador -manifestada en las agresiones físicas y verbales al representante de la empresa-, sin perjuicio de que pudiera resultar acreedora de una sanción, no era merecedora de la imposición de la sanción de despido. Como advierte la sentencia, la valoración efectuada por la sentencia atacada sobre la gravedad del comportamiento del trabajador y aplicación de la teoría gradualista en relación a la falta cometida, es una interpretación coherente y razonable de los preceptos y jurisprudencia aplicables, que en modo alguno cabe configurar como errónea en el sentido indicado.
De otra parte, también se pronuncia la sentencia sobre la incidencia que pueda tener el incidente de nulidad de actuaciones en el transcurso del plazo para interponer una demanda de error judicial. Al efecto, trae a colación la doctrina de la Sala, según la cual dicho incidente no es propiamente un recurso contra la sentencia, sino una actuación excepcional establecida para supuestos igualmente especiales de sentencias o actos judiciales y fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión o carezcan de los requisitos mínimos necesarios para alcanzar su fin, por lo que no resulta exigible su empleo, no pudiendo además en el caso de autos utilizarse para remediar el error que se imputa a la sentencia, por lo que el hecho de que tal incidente no se hubiera resuelto en la fecha de presentación de la demanda de error judicial, no supone que ésta fuera extemporánea.
Por el contrario, la TS 20-12-11, Rec 3/11 aprecia la existencia del error judicial denunciado en un supuesto en el que se había procedido al embargo y subasta de un bien que no pertenecía al ejecutado sino al demandante de error. También se pronuncia la sentencia sobre el dies a quo para la determinación del plazo de tres meses previsto en LOPJ art.293.1.a. Razona la sentencia que aunque los errores procesales cometidos fueron detectados con anterioridad, la configuración definitiva del daño cuya indemnización se pretenderá en su momento no quedó establecida hasta el Auto que decretó la nulidad de actuaciones en lo referido a la indebida subasta del bien y reconoció que se ha producido un defecto procesal de entidad suficiente para declarar dicha nulidad.

NOTAS

(1) Esta crónica no incluye la doctrina de la Sala dictada en casación ordinaria, que es objeto de otra crónica específica. Pero sí incorpora la doctrina formulada en los recursos de revisión. La autoría de esta crónica corresponde a María Dolores Redondo Valdeón y María Silva Goti, la referida a Derecho del trabajo y relación laboral individual; a Carmen Murillo García la parte relativa a la Seguridad Social; y a Paz Menéndez Sebastián la parte relativa al Proceso laboral.
(2) Al contrario que en crónicas anteriores, desde la presente en lugar de proceder al análisis más pormenorizado de los argumentos en los que la Sala se basaba para apreciar la inexistencia de contradicción en cada caso concreto, se procede a la cita de las sentencias que aprecian falta de contradicción con la mera alusión genérica al tema que en ellas se plantea, limitando el análisis más profundo a las sentencias de falta de contradicción que pudieran resultar de mayor interés o que puedan contener doctrina general de utilidad para el lector.

1 comentario

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  1. (). "Benito Bermejo Acero" dice:

    me an denegado la jubilacion parcial con contrato de relevo indefinido .ahora tengo un finiquito firmado del contrato con30 años en la empresa ,PUEDO PEDIR A LA EMPRESA QUE ME INCORPORE A LA SITUACION ANTERIOR DE MI PUESTO DE TRABAJO ,GRACIAS