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Jurisprudencia dictada para la unificación de doctrina de la Sala cuarta del Tribunal Supremo (de enero a abril de 2011)

Artículo publicado en Actum Social nº 51. Mayo 2011

Paz Menéndez Sebastián

Letrada del Tribunal Supremo y profesora titular de la Universidad de Oviedo

Carmen Murillo García

Letrada del Tribunal Supremo y Secretaria Judicial

María Silva Goti

Letrada del Tribunal Supremo y Secretaria Judicial

María Dolores Redondo Valdeón

Letrada del Tribunal Supremo y Secretaria Judicial

 

INDICE
I. DERECHO DEL TRABAJO
1. Antigüedad
a) Acceso a Bolsa de Empleo tras despido indemnizado.
b) Prestación de servicios temporales y posterior fijeza.
c) Unidad esencial del vínculo.
2. Cesión ilegal.
3. Contratación temporal.
a) Contrato por obra o servicio determinado
b) Contrato de interinidad
c) Extinción de contrato temporal -interinidad por vacante- por cobertura de la plaza interina
d) Contrato por tiempo indefinido de carácter discontinuo: INEM
e) Contrato por acumulación de tareas.
4. Convenios y negociación colectiva: Ámbito de aplicación.
5. Estatuto Básico del Empleado Público -EBEP-
a) Profesores de religión. Antigüedad. Trienios.
b) Licencias retribuidas: Personal laboral al servicio de la Administración.
6. Derecho a billetes gratuitos. Iberia LAE SA.
7. Despidos y extinciones de la relación laboral
a) Despido improcedente: candidatos electorales. Derecho de opción
b) Despido disciplinario Uso incorrecto de ordenador. Ilicitud de la prueba
c) Despido objetivo: causas técnicas, organizativas y de producción.
d) Despido objetivo por falta de asistencia al trabajo: absentismo.
e) Extinción del contrato por voluntad del trabajador
8. Efectos económicos del despido
a) Salario regulador de la indemnización por despido
b) Salarios de tramitación. Extinción del contrato por voluntad del trabajador.
9. Elecciones sindicales: preaviso electoral.
10. Excedencia.
11. Fogasa: alcance de la responsabilidad en supuesto de extinción de contrato de trabajo por el ET art.50.1.b
12. Pacto de no competencia postcontractual.
13. Prescripción de la acción para la reclamación de cantidades
a) Percepciones económicas reconocidas en sentencia firme colectiva.
b) Reclamación por cantidad no retenida por IRPF por indemnización.
c) Dies a quo para la reclamación derivada del incumplimiento del pacto post contractual.
14. Salario y régimen retributivo
a) Condición más beneficiosa.
b) Cuotas colegiales. ATS-DUE al servicio del IMSERSO.
c) Derecho a la progresión salarial en la misma categoría.
d) Días de descanso no disfrutados: Forma de retribución.
e) Diferencias salariales previa declaración de cesión ilegal. Categoría.
f) Forma de pago de la prima tras la extinción de la relación.
g) Igualdad retributiva.
II. SEGURIDAD SOCIAL
1. Problemas generales de la acción protectora.
2. Accidentes de trabajo
3. Prestaciones en concreto.
a) Riesgo durante la lactancia natural
b) Jubilación.
c) Muerte y supervivencia.
d) Desempleo.
4. Regímenes especiales. RETA.
5. Seguridad Social complementaria.
III. DERECHO PROCESAL LABORAL
1. Competencia de la jurisdicción social
a) Prestaciones laborales de servicios
b) Reclamación de despido en el marco de un ERE.
2. Cuestiones comunes al proceso
a) Alcance de la obligación de comunicar que se acude asistido de Letrado
b) Actuación sindical en defensa de los intereses de los trabajadores. Costas.
3. Modalidades procesales
a) Proceso ordinario vs proceso de despido
b) Conflicto colectivo vs reclamaciones individuales. Efecto de cosa juzgada
c) Proceso especial de tutela de derechos fundamentales
d) Proceso especial en materia de conciliación. Citación de personas jurídicas.
4. Recurso de suplicación
a) Control de oficio de la recurribilidad de la sentencia
b) Determinación de la cuantía de la pretensión
c) Materias excluidas del acceso a suplicación
d) Afectación general
e) Interposición fuera de plazo, pero dentro del concedido -indebidamente- por el Juzgado de instancia
f) Efectos de la falta total de consignación de la cantidad objeto de la condena al tiempo de anunciar el recurso
g) Revisión del relato fáctico en suplicación sin encauzarla por la vía procesal oportuna.
5. Casación unificadora
a) Legitimación para recurrir
b) Personación e interposición
c) Falta de contenido casacional
d) Contradicción
e) Sentencias idóneas para viabilizar la casación unificadora
f) Defecto insubsanable en preparación
g) Relación precisa y circunstanciada de la contradicción
h) Cita y fundamentación de la infracción legal.
6. Recurso de sentencias.
7. Error judicial.

I. DERECHO DEL TRABAJO

1. Antigüedad

a) Acceso a Bolsa de Empleo tras despido indemnizado (MS nº 2222; MEP nº 652)

 

Se pronuncia la Sala IV, en TS 23-3-11, Rec 2690/10, sobre una cuestión inédita cual es la antigüedad a reconocer a los trabajadores despedidos e indemnizados en el acceso a la Bolsa de Empleo en la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. y, en particular, si deben computarse o no los periodos trabajados con anterioridad a la fecha del despido indemnizado. Partiendo de que los demandantes pudieron y debieron ser incluidos en la Bolsa, se acude a sentencias previas (TS 30-10-07, Rec 4295/05; 22-1-08, Rec 1710/06) que si bien no resolvieron el problema ahora planteado sentaron las pautas para ello y en las que se señaló que la indemnización por despido cubre la pérdida de un empleo y es compatible con un nuevo trabajo, que incluso podría encontrarse en la misma empresa. De esta forma, si el trabajador comienza a prestar servicios con un nuevo contrato, pierde la antigüedad acreditada, que es la que se compensa, en realidad, con la indemnización. En conclusión, los actores tienen derecho a ser incluidos en la Bolsa de empleo, pero no con la misma antigüedad derivada de los períodos de trabajo anteriores al despido cuando por ese período de trabajo perdido ya fueron indemnizados. Se rechaza la pretensión de los trabajadores de que se compute todo el período trabajado antes de su despido, en cuanto que habiendo ya recibido una compensación por dicha extinción en función de una concreta antigüedad no pueden pretender que esa misma antigüedad se la retribuyan otra vez computándola como mérito para puntuar en el orden de preferencias establecido en la Bolsa de Empleo. La inclusión en las bolsas de contratación temporal de la entidad Correos y Telégrafos S.A. debe hacerse, en el caso de despido previo indemnizado computando la antigüedad solo desde el último contrato y no desde el comienzo de la relación laboral en la empresa.

b) Prestación de servicios temporales y posterior fijeza (MS nº 7870; MSAL nº 9440)

 

En relación con la antigüedad en la empresa y el consecuente complemento económico, establecido en el XVI Convenio Colectivo de RTVE, art 63.1.d, se pronuncian las TS 25-1-11, Rec 207/10 y 25-1-11, Rec199/10, respecto a los trabajadores que obtuvieron la condición de fijeza en plantilla, tras una prestación de servicios de carácter temporal, en virtud de unos acuerdos colectivos de integración. Se complementa y matiza el criterio de resolución previa (TS 18-1-10, Rec 1799/09) que declaró que el Acuerdo de integración del año 2006, ignoraba lo establecido en el ET art.15.6 y en el propio Convenio Colectivo, vulnerando el sistema de fuentes al disponer que la fecha de efectos que debía asignarse a los trabajadores incorporados como fijos habría de ser la correspondiente a la fecha de suscripción del último contrato en vigor a la fecha del acuerdo. En aplicación del mandato de igualdad, se estima que la naturaleza temporal de la contratación inicial de la trabajadora no es óbice para el cómputo de aquellos servicios una vez se le reconoce la condición de fija, siendo que la cláusula convencional se mantiene fiel al mandato igualitario de la norma legal y extiende el complemento sin distinción a todos los trabajadores fijos, a quienes se computan los periodos previos de prestación temporal de servicios. Por ello, la incorporación de la trabajadora como fija de plantilla por un Acuerdo específico no puede limitar los efectos de lo dispuesto en el Convenio Colectivo ni contravenir el ET art.15.6. En conclusión, el complemento que el Convenio establece habrá de ser calculado sumando todos los periodos de prestación de servicios efectivos acreditados con anterioridad al reconocimiento de fijeza. Esto es, la antigüedad a efectos de trienios no es la establecida en el Acuerdo de 2006, sino la que corresponda en función de los efectivos servicios previos por aplicación del convenio.

c) Unidad esencial del vínculo (MS nº 931 y 996; MDES nº 1531 y 4985; MCT nº 3257)

 

Asimismo, nuevamente se plantea la antigüedad de un trabajador que ha prestado sus servicios en virtud de sucesivos contratos temporales, cuando han existido breves interrupciones entre ellos, e incluso se ha llegado a firmar una baja voluntaria y el correspondiente finiquito, para pocos días después suscribir un nuevo contrato temporal de obra determinada que dura cuatro años. La TS 17-3-2011, Rec 2732/10, reitera doctrina consolidada de que en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias concurrentes, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente. Por otro lado, se insiste en que hay que estar a todas las circunstancias del caso por lo que no se rompe la continuidad en la relación laboral, a efectos del cómputo de la antigüedad, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones (TS 18-9-01, Rec 4007/00; 18-2-09, Rec 3256/07).

2. Cesión ilegal (MS nº 2224)

 

Numerosas sentencias en el periodo acotado por la presente crónica han tenido que decidir sobre la existencia de una lícita contrata o una ilícita descentralización productiva, fenómeno interpositivo de utilización cada día mayor, sobre todo en el ámbito de la Administración Publica. En las TS 17-12-10, Rec 1673/10, Rec 1647/10, Rec 1655/10, Rec 1656/10, Rec 1814/10, Rec 1815/10, Rec 2093/10, Rec 2094/10, Rec 2114/10, Rec 2120/10, Rec 2412/10; 17-1-11, Rec 2082/10; 24-1-11, Rec 1733/10; 25-1-11, Rec 1657/10; 26-1-11, Rec 1810/10; 16-2-11, Rec 2122/10; 28-2-11, Rec 2413/10; 9-3-11, Rec 3051/10, la Sala recuerda los criterios jurisprudenciales que permiten perfilar y delimitar ambas figuras, de tal suerte que existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente, no pone en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios y, consiguientemente, no ejerce, respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva, sin que el hecho de que la empresa cedente -la que contrata al trabajador- sea quien pague los salarios y quien le dé en alta en Seguridad Social resulte indicativo de que le cesión ilegal no exista. Tampoco es óbice que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben las órdenes de las mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos -esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, los trabajadores cedidos ilegalmente. Así las cosas, tal doctrina resulta de plena aplicación en los supuestos decididos en las sentencias anotadas, apreciando la Sala la existencia de cesión ilegal en la prestación de servicios desarrollada a través de la empresa Perfaler Canarias, S.L. para el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, mediante convenio de contratación administrativa centralizada. Consta en dichas resoluciones que las tareas realizadas por los trabajadores se han ejercido al margen de cualquier aportación o dirección empresarial por parte de la empresa que aparece como contratista, la cual no ha puesto en juego para el cumplimiento de la contrata ni su organización productiva, ni su gestión empresarial. La prestación de servicios se ha realizado en los locales del ente público cesionario, bajo las instrucciones del personal de aquél y utilizando sus medios. Solución que no queda empañada atendiendo a los términos del contrato administrativo entre el Ayuntamiento y la empresa cedente, en orden a exonerar al primero de sus responsabilidades, ni cabe confundir las denominadas prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos y, en concreto de dar instrucciones al contratista y vigilar la ejecución del contrato, con lo que en aquellos supuestos se ha producido: la dirección directa y exclusiva de la prestación de trabajo por el Ayuntamiento. Por similares razones se declara la existencia de cesión ilegal en TS 27-10-11, Rec 1784/10, entre TRAGSA y el Organismo Autónomo de Parques Nacionales.
Una de las consecuencias que se suelen derivar de la declarada existencia de cesión ilegal, es el planeamiento posterior por parte del trabajador cedido de una reclamación de cantidad interesando las diferencias habidas entre lo percibido y la retribución resultante del Convenio Colectivo aplicable en la empresa cesionaria. Uno de estos supuestos es que contempla la TS 25-1-11, Rec 1043/10, y en el que la Sala afirma que en estos casos debe analizarse la categoría real con arreglo al Convenio Colectivo de la cesionaria. En efecto, el mandato ET art.43 dirigido a las empresas cedente y cesionaria, en función de la opción que el interesado ejercite, no es atribuir una categoría sino que las funciones que haya desempeñado surtan sus efectos, económicos y de todo género en la empresa en la que adquiera la fijeza o el carácter indefinido, habrá que estar a las efectivamente realizadas y de haber optado por la cesionaria, otorgarle la categoría que en ésta corresponda coincidente o no con la categoría de la empresa cedente.
A propósito también de las consecuencias que derivan necesariamente de la declara existencia de cesión ilegal, se pronuncia TS 25-1-2011, Rec 1219/10, en la que la cuestión suscitada consiste en determinar las consecuencias retributivas que corresponden a una trabajadora sometida a cesión ilegal y que opta por adquirir la condición de fija en la empresa cesionaria, y en concreto si cabe mantener en esta las condiciones salariales superiores que tenía en la empresa cedente. Reitera doctrina anterior (TS 25-5-10, Rec 3077/09; 9-12-09, Rec 39/09), afirmando, en síntesis, que a partir de la opción ejercitada en ejecución de la sentencia que declara la nulidad del despido, los derechos y obligaciones del trabajador no pueden ser otros que los que corresponden en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, aunque la antigüedad haya de computarse desde el inicio de la cesión ilegal.
En relación con los efectos de la cesión ilegal y de la opción por la reincorporación en la plantilla de la cesionaria, prosiguiendo la relación realmente existente, establece la TS 24-11-10, Rec 150/10, que los efectos no pueden producirse sólo a partir del ejercicio de la opción, sino que se retrotraen a todo el tiempo que haya durado dicha situación. De tal manera que la reclamación de las diferencias salariales no podrá limitarse a los devengos posteriores a la declaración de la existencia de cesión, sino también a los anteriores.

3. Contratación temporal

a) Contrato por obra o servicio determinado (MS nº 956; MCT nº 3351; MDE 5098)

 

De interés es el supuesto que decide la TS 8-11-10, Rec 4173/09, a propósito de los contratos por obra o servicio determinado vinculados a la duración de una contrata. En el caso, como consecuencia de la adjudicación de un servicio de limpieza, la empresa contrata a un colectivo de trabajadores, mediante la modalidad de obra o servicio determinado, vinculado a la duración de la contrata, si bien en los contratos individuales suscritos con cada trabajador se hace constar que será causa de extinción la descontratación total o parcial de servicio por parte de la empresa principal. En definitiva se establece que la reducción de la contrata antes de su finalización será causa de extinción de los contratos respecto de los trabajadores a los que afecte la reducción. Antes de finalizar la contrata la empresa principal comunica a la contratista la disminución del número de trabajadores adscritos a la contrata de limpieza y con tal motivo dicha contratista comunica a los trabajadores afectados por la reducción la extinción de sus contratos de trabajo con fundamento en la reducción de la contrata y al amparo de las cláusulas contractuales que preveían dicha situación. Tras diversos avatares procesales que no son al caso, e interpuesto por la empresa recurso de casación unificadora ante la Sala IV, el TS declara que no es válida la cláusula genérica que condiciona la duración de los contratos a la descontratación total o parcial del servicio por decisión de la empresa principal o comitente por lo que la extinción del contrato al amparo de dicha cláusula es constitutiva de despido improcedente. Recuerda la sentencia que, la TS 10-6-08, Rec 1204/07, contenía un obiter dicta en el que, entre otros extremos, se afirmaba que pudo haberse consignado una cláusula en el sentido de que la relación terminaría si tal cosa sucediera -reducción de la contrata- y, en este caso, el contrato habría quedado válidamente extinguido a tenor de lo previsto en el ET art.49.1.b. Y es precisamente esa cláusula genérica de finalización del contrato la que analiza la sentencia comentada. El TS tras reiterar el carácter causal del contrato por obra o servicio, recuerda su doctrina unificada relativa a negar la posibilidad de que con anterioridad a la finalización de la obra o servicio pactada en el contrato pueda ponérsele fin con fundamento en un acuerdo entre los contratistas poniendo fin a la contrata, ni por finalización anticipada de la contrata por decisión unilateral de la empresa contratista o encargada, ni por la reducción del objeto de la contrata tras asumir la principal una parte del mismo, ni tampoco por la resolución parcial del encargo por parte de la empresa cliente, concluyendo finalmente que la generalidad de los términos en que aparece redactada la cláusula contractual controvertida, no resulta ajustada a derecho por lo que la duración del contrato será la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio de que se trata, de modo que la extinción anterior de dicho contrato implica la existencia de un despido que debe ser calificado como improcedente. En conclusión, no es válida la cláusula genérica que condiciona la duración del contrato por obra o servicio determinado, a la reducción total o parcial del servicio por decisión de la empresa principal, de ahí que la extinción del contrato con sustento en dicha causa constituye un despido improcedente.
Las TS 17-1-11, Rec 721/10; 19-1-01, Rec 976/10, declaran la corrección de los contratos por obra o servicio determinado en cada caso suscritos, atendiendo, básicamente, a que la demandada es una Fundación (FASAD) que tiene por objeto la atención y protección a personas con discapacidades y/o dependencia, y que se financia solo con cuotas de usuarios y transferencias nominativas de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda de Asturias para desarrollar programas innovadores, resultando de relevancia dos datos: 1) que las actividades están sometidas a una programación anual previa y, 2) vinculadas en su duración a las subvenciones públicas que las financian, circunstancias ambas que dotan de autonomía y sustantividad propia a la actividad en los términos de ET art.15.1.a y RD 2720/1998 art.2, y su ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta. Abunda la sentencia asimismo en el hecho de que la solución aquí adoptada, no es incompatible con la doctrina de la Sala de la que son exponente, entre otras, las TS 21-1-09, Rec 1627/08 y 14-7-09, Rec 2811/08, expresiva de que del carácter anual del plan no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquél subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian, porque aquí se trata de una actividad que tiene autonomía y sustantividad propia y cuya ejecución, además de limitada en el tiempo, es de realización incierta, porque, además de no constituir uno de los servicios básicos que presta la entidad demandada, siendo meramente circunstancial o complementaria, requiere una previa programación, y su ejecución misma está condicionada, no ya a la percepción de una subvención concreta, sino a los excedentes de dicha subvención que sirven para desarrollar los Programas denominados innovadores, cualidad que concurre en el denominado programa «Buenas tardes». En definitiva, el programa objeto de contratación, además de tener tal carácter innovador que, por si mismo, evidencia casi objetivamente su autonomía y sustantividad respecto de las actividades básicas de la Fundación empleadora, se financia solamente con aquellos excedentes, si los hubiera, de los fondos que percibe la empresa de los programas de formación ocupacional, centros de apoyo a la integración distintos, resultando aplicable, por tanto, el Convenio Colectivo de Centros y Servicios de Atención de Personas con Discapacidad art.20, que autoriza la celebración de contratos para obra o servicio determinado cuando los servicios en cuestión sean, cual es el caso, de renovación incierta (por no ser un servicio básico o esencial, sino ocasional y complementario), o su duración no se conozca con seguridad.

b) Contrato de interinidad (MS nº 985; MCT nº 3770; MDES nº 5180)

 

A propósito de la corrección o no de la extinción de un contrato de interinidad, se pronuncia la TS 10-5-11, Rec 2588/10. Recuerda al efecto que la causa de extinción del contrato de interinidad prevista en el RD 2720/1998 art.8.c.3ª refiere la extinción de la causa que dio lugar a la reserva, no obstante, la duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva (RD 2720/1998 art.4.2.b). Así se considera despido la extinción de un contrato de interinidad de una trabajadora contratada para sustituir a compañera que se encuentra en IT por contingencia común y que sin solución de continuidad inicia periodo de descanso por maternidad. En efecto, en el caso, la trabajadora embarazada inicia situación de IT, siendo sustituida interinamente por otra operaria hasta la fecha que obtiene el alta médica y sin solución de continuidad pasa a situación de descanso por maternidad. En el contrato suscrito no se hace mención alguna a la IT de la sustituida como causa de interinidad, sino más ampliamente a su derecho a reserva y ésta se mantiene sin solución de continuidad primero por la IT surgida durante el embarazo y posteriormente por el descanso por maternidad, por lo tanto, el TS entiende que no cabe aplicar RD 2720/1998 art.8.c.3º -que extingue el contrato cuando cese la causa que dio derecho a la reserva-, porque el contrato no contemplaba como causa generatriz la causa de reserva (hipotéticamente la IT), sino la de la propia reserva y mientras la misma se mantuviese, y como efectivamente se mantuvo -sin solución de continuidad-, por eso mismo y porque persiste «la ausencia del trabajador sustituido (art 4.2.b), no llegó a producirse la extinción del contrato con el alta médica y la consiguiente finalización de la IT.

c) Extinción de contrato temporal -interinidad por vacante- por cobertura de la plaza interina (MS nº 985, 989 y 2229; MCT nº 3810; MDES nº 5193)

 

Sobre la interpretación y aplicación de la L 4/2008, de la Función Pública Gallega, disp.tran.16ª de la introducida por la L 13/2007 de 27 de julio de la Comunidad Autónoma de Galicia y refundida luego en el DLeg 1/2008 disp.trans.14ª.d, se pronuncian diversas sentencias en el periodo acotado por la presente crónica, dictadas las iniciales por el Pleno o Sala General, entre ellas, TS 1-2-11, Rec 899/10; 2-2-11, Rec 346/10; 2-2-11, Rec 548/10; 3-2-11, Rec 142/10; 3-2-11, Rec 167/10; 14-3-11, Rec 223/10; 15-3-11, Rec 2195/10; 17-3-11, Rec 341/10; en las que se viene dirimir el alcance temporal de la reserva de plazas para el proceso selectivo extraordinario previsto en la disposición controvertida, pues de la respuesta que se de a tal cuestión depende la calificación del cese de los trabajadores que han demandado en los litigios de referencia. Así, si se considera que la reserva afecta a los concursos ya convocados en el momento de la entrada en vigor de la L 13/2007 los ceses han de considerarse despidos improcedentes, en caso contrario la calificación que corresponde es la de extinciones lícitas al amparo del ET art.49.1.b. Las sentencias recurridas en casación unificadora desestiman las demandas y este parecer es mantenido por la Sala IV, aunque no comparta plenamente los argumentos de aquellas. En síntesis, las sentencias anotadas afirman que si bien la realización del proceso selectivo extraordinario para la sustitución de empleo interino por temporal que prevé la norma legal sólo es factible, tras la entrada en vigor de la L 13/2007, por lo tanto, los procesos de selección de personal laboral iniciados con anterioridad -como acontece en los casos enjuiciados- no podían verse afectados, al menos en el momento de su iniciación, por la reserva establecida en un precepto posterior; es lo cierto que las disposiciones de nombramiento de titular para las plazas en disputa y consiguiente cese de los actores en el desempeño de las mismas son en verdad posteriores a la entrada en vigor de la L 13/2007, y resultan ser la consecuencia no solo lógica sino también legalmente inevitable y exigible de un proceso de selección que se había convocado en 2006 para una relación numérica de plazas vacantes, cuya concreción o especificación había de producirse necesariamente una vez culminado el concurso de méritos. En definitiva, si el propósito expreso de la disposición legal controvertida es la conversión de empleo temporal en fijo, de seguirse interpretación diversa se alcanzaría el efecto contrario, esto es, se congelaría la situación de temporalidad de todas las personas vinculadas con la administración por un contrato temporal.

d) Contrato por tiempo indefinido de carácter discontinuo: INEM (MS nº 2226, 9167; MCT nº 2915 s.)

 

La TS 22-2-11, Rec 2498/10, reitera doctrina en el sentido de que cuando se constata la necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, reiterándose la necesidad en el tiempo, aunque lo se sea en periodos limitados, la contratación adecuada es la de contrato por tiempo indefinido de carácter discontinuo, a tenor de lo previsto en el ET art.15.8.

e) Contrato por acumulación de tareas (MS nº 960; MCT nº 3555; MDES nº 5140)

 

Reitera doctrina tradicional la TS 25-1-11, Rec 658/01, en orden a los requisitos de la contratación temporal, recordando que la validez de cualquiera de las modalidades de contratación temporal causal por el propio carácter de ésta, exige en términos inexcusables que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas, toda vez que la temporalidad no se supone, antes al contrario, las normas de aplicación establecen una presunción a favor de la contratación indefinida, presunción que no es iuris et de iure, sino que permite prueba en contrario. La contratación temporal en nuestro sistema es causal, es decir, si la temporalidad no trae su origen en alguna de las modalidades contractuales previstas en el ET art 15, la relación es indefinida. Dicha doctrina es de plena aplicación al caso, en el que, el actor había concertado con la empresa contrato temporal por acumulación de tareas, siendo el objeto consignado tareas técnicas, no obstante lo cual ninguna especial necesidad productiva podía concurrir en el momento de la contratación, cuando el trabajador fue en realidad durante casi siete meses el único profesional con categoría de técnico de que disponía la empresa. Es decir, ni se expresó adecuadamente las labores que eran objeto de un incremento que necesitara de una provisión temporal, ni los servicios prestados lo fueron para atender una necesidad superior a la normal de la empresa, como lo evidencia que durante siete meses el actor fue el único técnico de la ciudad de Huelva.

4. Convenios y negociación colectiva. Ámbito de aplicación (MS nº 5210 s.)

 

La TS 24-2-2011, Rec 1764/10, se pronuncia sobre el convenio colectivo aplicable, en el marco de los transportes por carretera, cuando la empresa tiene domicilio social en provincia distinta a la del convenio que el trabajador solicita que se le aplique y, pese a ello, la prestación de servicios se desarrolla íntegramente fuera de dicha provincia, resultando que en los contratos se hizo constar el convenio colectivo del lugar del domicilio social de la empresa o, incluso y tras un cambio, una tercera provincia distinta. La Sala IV, reitera que la determinación del ámbito territorial del convenio colectivo forma parte de las facultades de las partes negociadoras, ex ET art.83.1, facultad sometida no sólo a la legitimación de los negociadores, sino también a una cierta razonabilidad y objetividad en la configuración del ámbito natural en el que ha de desplegar su fuerza normativa. La efectividad de la actividad laboral en el ámbito geográfico elegido es el elemento determinante de la propia negociación y así se plasma en los convenios colectivos provinciales en liza. En conclusión, es el centro de trabajo el factor decisivo para fijar la aplicabilidad de la norma paccionada, sin que la circunstancia de que el centro no conste dado de alta administrativamente impida que pueda ser afirmada su existencia, pues el alta no es un elemento constitutivo, rechazando que la conexión pueda establecerse en atención al domicilio social de la empresa. El centro de trabajo se configura como unidad simple, en donde se efectúa la realización de la actividad empresarial. Consistiendo ésta en el transporte de viajeros por carretera, habrá de tener relevancia la estación de autobuses de inicio y final de trayecto, en una línea regular cual es la que ocupa de forma continúa al trabajador.

5. Estatuto Básico del Empleado Público -EBEP- (MS nº 2217)

 

Recientemente, se han dictado diversas resoluciones en las que determinados colectivos de trabajadores laborales pretendían la aplicación del Estatuto Básico del Empleado aprobado por la L 7/2007, de 12 de abril (EBEP) en cuestiones concretas y particulares.

a) Profesores de religión. Antigüedad. Trienios. (MS nº 1133; 2217)

 

Las TS 10-12-10, Rec 2895/09; 21-12-10, Rec 2667/09 (la primera con voto particular) desestiman la demanda, planteada por unos profesores de religión católica en centros públicos dependiente, en reclamación del derecho a cobrar con base en el EBEP art.25.2 los trienios causados desde el inicio de la prestación de servicios. Dicho precepto, al regular las retribuciones de los funcionarios interinos dispone que se reconocerán los trienios correspondientes a los servicios prestados antes de la entrada en vigor del Estatuto. Asimismo consta que la actividad de los demandantes se ha desarrollado, primeramente, mediante contratos temporales vinculados al curso escolar y posteriormente adquirió la condición de indefinida. La LO 2/2006 dips.adic.3ª.2 y el RD 696/2007, establecen el carácter laboral de la relación de los profesores de religión, añadiendo que los que estaban en activo al tiempo de entrar en vigor el RD citado se convertían en trabajadores indefinidos con relación laboral. Por tanto, si tienen la condición de personal laboral por mandato legal, la Sala IV estima que no les puede ser de aplicación el EBEP art.25.2, precepto que, como señala su rúbrica sólo es aplicable a los funcionarios interinos, condición que no tienen los profesores de religión, cuya relación es calificada por la ley de laboral-indefinida. El EBEP no equipara al personal laboral al servicio de la administración con los funcionarios públicos, cual evidencian, especialmente, los art.7 y 27 donde se establece que las retribuciones del personal laboral se determinaran por la normativa laboral y por el convenio colectivo aplicable, sin que les sea de aplicación el EBEP, salvo que se disponga otra cosa, lo que no es el caso. Sentado que el EBEP no reconoce ningún derecho a los profesores de religión en orden al devengo de trienios, se rechaza, igualmente que la LO 2/2006 les reconozca algún derecho en ese particular. Como se ha indicado, la Ley y la norma que la desarrollan dejan claro que su fin es calificar de relación laboral y no funcionarial la prestación de servicios por los profesores de religión, sin que se equipare a los profesores de religión con los funcionarios interinos a efectos retributivos. También se rechaza la supuesta discriminación (ET art.16.5) pues no es lo mismo la relación de un funcionario que la de un contratado laboral, quien no puede acudir a la técnica del espigueo para, según le interese, pretender que se le aplique una norma u otra. Por otra parte como elemento comparativo sólo se señala el colectivo de los funcionarios interinos, pero no se alega, ni concreta en ningún momento, que ese trato peyorativo se produzca por la inaplicación de un concreto convenio colectivo a la recurrente. En definitiva, los profesores de religión no son equiparables a funcionarios interinos y no se les aplica EBEP art.25.2, lo que no supone un trato peyorativo.

b) Licencias retribuidas: Personal laboral al servicio de la Administración (MS nº 2252; MEP nº 1335 s.)

 

Especial relevancia presentan las TS 7-12-10, Rec 4318; 7-12-10, Rec 4415/09; 9-12-10, Rec 4718/09; 9-12-10, Rec 4397/09; 20-1-11, Rec 4455/09; 26-1-11, Rec 678/10; 26-1-10, Rec 2552/10, en las que se debate si se aplica lo regulado por el Convenio Colectivo o lo establecido en el Estatuto Básico del Empleado Público -EBEP- art.48.1.k, para fijar los permisos por asuntos propios que corresponden al personal laboral de una Administración Pública. La cuestión consiste en determinar si resulta directamente aplicable como norma mínima el citado artículo 48.1.k, que contiene el derecho a disfrutar de un permiso de 6 días por asuntos particulares. Para la resolución, la Sala IV parte de la solución dada por la TS 8-6-09, Rec 67/08, que se pronuncio sobre la aplicación e interpretación de los preceptos ahora debatidos que, si bien no son totalmente iguales al que hoy nos ocupa, contienen elementos de análisis que son seguidos por razones de seguridad jurídica. Aplicando esa doctrina se afirma que la norma en cuestión, el EBEP art.48.1.k, no constituye una norma de derecho necesario y como tal indisponible para los negociadores de un Convenio que fuese posterior a la entrada en vigor de esa Ley, o que haya de añadirse o superponerse a la condiciones generales de un Convenio Colectivo que estuviese vigente -como en este caso el Convenio de Colectivos Laborales al servicio de la Comunidad Autónoma de Euzkadi- puesto que esa conclusión no cabe extraerla desde la aplicación de las normas generales del sistema de fuentes del derecho laboral (ET art.3) en relación con la Const art 7.1 y ET art.82 s. El Convenio constituye un conglomerado de derechos y obligaciones de los trabajadores que admiten ser regulados de distintas formas, salvo los que sean de derecho necesario absoluto, lo que no es el caso, pues los permisos que hayan de disfrutar los trabajadores, salvando los previstos en el ET art.37, pueden regularse de distinta forma en el Convenio, sin que sea lícito extraer lo que resulte más favorables de varias disposiciones aplicables, utilizando la denominada técnica del espigueo. Finalmente se añade que esa interpretación se ajusta a las previsiones del EBEP art 51, siendo de resaltar que el sistema de permisos contenido en el art 48 no tiene para el personal funcionario naturaleza indisponible, sino que se aplica supletoriamente para el caso de que no exista legislación aplicable. Así se refleja en la legislación de la Función Pública Vasca al establecer un número de días en la licencia por asuntos particulares menor que el contenido en el EBEP art 48.1.k.

6. Derecho a billetes gratuitos. Iberia LAE SA (MS nº 7823; MSAL nº 9660)

 

La TS 9-12-10, Rec 831/10, interpreta el VI Convenio Colectivo de Iberia con sus Tripulantes Pilotos, art.146 que dispone que en la implantación de nuevas líneas, y durante los dos primeros años de operatividad, no se aceptaran reservas de billetes tarifa gratuita. El problema se suscita porque la expresión nuevas líneas no tiene un significado inequívoco. En ausencia de claridad en el texto y de un componente explicativo se reitera que hay que acudir a los restantes elementos hermenéuticos, combinando criterios de orden gramatical, lógico e histórico, junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes; elementos que han de ponderarse en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma (TS15-3-10, Rec 584/09; 18-6-10, Rec 152/09). Pues bien, acudiendo al elemento finalístico se declara que cabe considerar implantación de nueva línea el que una determinada ruta que antes se hacía con escala, pase posteriormente a realizarse de forma directa. La excepción que -para la reserva de billetes de tarifa gratuita por parte de los empleados- establece el precepto analizado es el de no gravar los pasos iniciales de las rutas aéreas que sean novedosas, minimizando sus costes y maximizando su rentabilidad. Por ello el éxito inicial de la ruta aérea es predicable tanto de lo que resulta ser nueva línea por nuevo punto de destino, cuanto de la que es por supresión de puntos de destino intermedios.

7. Despidos y extinciones de la relación laboral

a) Despido improcedente: candidatos electorales. Derecho de opción (MS nº 2035; MPL nº 2846 s. y MDE nº 1480)

 

La cuestión planteada en TS 28-12-10, Rec 1596/10 consiste en determinar a quién corresponde el derecho de opción por la readmisión o la indemnización en el despido improcedente de un trabajador, cuando en el momento del despido a la empresa le constaba que iba a presentarse como candidato a las elecciones sindicales. El supuesto de hecho responde a las siguientes características: en la empresa se había iniciado el proceso de elecciones sindicales y en un reunión convocada por CC.OO en los locales de la empresa para la designación de candidatos, el trabajador posteriormente despedido resultó elegido para integrar la candidatura al comité de empresa de dicho sindicato, extremo éste que, por diferentes vías, fue conocido por la empresa. Varios días después de haberse celebrado la reunión el trabajador recibe carta de despido reconocido como improcedente. A pesar de lo cual el sindicato presenta al trabajador como candidato, que es proclamado como tal por la mesa electoral y aunque la empresa presenta un escrito ante la mesa informando sobre la inclusión indebida del trabajador en la lista electoral, no se sigue impugnación posterior, celebrándose las elecciones y saliendo elegido el trabajador que se hallaba en trámite de impugnación de su despido. La sentencia de instancia declara la improcedencia del despido y reconoce el derecho de opción al trabajador, pero el TSJ la revoca declarando extinguido el contrato en la fecha del despido, considerando que el trabajador carece del derecho de opción ya que cuando fue despedido no ostentaba la condición de candidato. Sin embargo, tal parecer no es compartido por la Sala IV del TS, resultando la sentencia anotada ciertamente novedosa ya que, hasta ahora, nuestros Tribunales habían extendido el derecho de opción de los representantes de los trabajadores a los candidatos presentados o proclamados y posteriormente elegidos, pero en el supuesto examinado el trabajador aún no había sido formalmente presentado como candidato, ya que tal presentación se produce veinte días después del despido, no obstante lo cual el TS mantiene que aún cuando al tiempo del despido no reunía el trabajador la condición de candidato, el hecho de que la empresa conociera la intención del actor de presentarse a las elecciones, nos obliga a concretar que la protección que el ET art.56.4 da a los representantes de los trabajadores cubre también a aquellos empleados cuya candidatura electoral no se haya presentado formalmente antes de su despido, siempre que el proceso electoral esté iniciado, la empresa conozca su condición de candidato y haya sido elegido tras el cese. En definitiva, el TS reconoce el derecho de opción en los términos expresados cuando concurran as tres condiciones señaladas: 1) proceso electoral iniciado, 2) conocimiento de la empresa de la condición de candidato y, 3) elección posterior al cese, asimismo en esta sentencia se resuelve, aún indirectamente, otra cuestión que también viene siendo polémica, cual la de que no existe impedimento alguno para ser candidato por el hecho de que en fechas anteriores a la presentación de la candidatura el trabajador haya sido despedido.

b) Despido disciplinario, uso incorrecto de ordenador. Ilicitud de la prueba (MS nº 1277, 2015; MPL nº 2825; MDE nº 1110)

 

Decide la TS 8-3-10, Rec 1826/10, un despido disciplinario con ocasión del uso por parte de un trabajador, para fines particulares, de los medios informáticos facilitados por la empresa, centrándose el debate en la posible existencia de una prueba obtenida ilícitamente al vulnerar el derecho a le intimidad del trabajador, no constando la existencia de reglas para el uso de dichos medios ni la previa advertencia por parte de la empresa de medidas de control del uso de aquellos. Tal debate se aborda desde la óptica de la compatibilidad del control empresarial con el derecho del trabajador a la intimidad personal, problemática que ya la Sala había abordado en la relevante TS 26-09-07, Rec 966/06. Como se estableció en aquella ocasión, el control del uso del ordenador facilitado al trabajador por el empresario se regula en el ET art.20.3, si bien con las siguientes matizaciones: en primer lugar, en el ejercicio empresarial de las facultades de vigilancia y control debe en su adopción y aplicación la consideración debida a la dignidad del trabajador y respecto a la intimidad en los términos contenidos en las TCo 98/2000 y 186/2000. De ahí que la empresa de acuerdo con las exigencias de la buena fe deba establecer previamente las reglas de uso de esos medios e informar a los trabajadores de que va a existir control y los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso, de tal suerte que si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse control, se ha vulnerado una expectativa razonable de intimidad en los términos sentencia del TEDH 25-6-97. La segunda precisión o matización se refiere al alcance de la protección de la intimidad, con la precisión de que la aplicación de esta garantía podría ser más discutible, pues no se trata de comunicaciones, ni de archivos personales, sino de los denominados archivos temporales, que son copias que se guardan automáticamente en el disco duro de los lugares visitados a través de Internet, archivos que de conformidad con la sentencia del TEDH 3-4-07, también están incluidos en la protección del Convenio Europeo de derechos humanos art.8. Sentado lo anterior, la sentencia concluye que la doctrina transcrita resulta de plena aplicación al caso. La prueba ha sido obtenida por la empresa a partir de una auditoría interna en las redes de información con el objetivo de revisar la seguridad del sistema y detectar posibles anomalías en la utilización de los medios informáticos puestos a disposición de los empleados, no constando que de acuerdo con las exigencias de la buena fe, la empresa hubiera establecido algún tipo de reglas para el uso de tales medios ni tampoco que se hubiere informado a los trabajadores de que se iba a proceder al control de los medios a aplicar en orden a comprobar su correcto uso. Pero a diferencia del supuesto anterior, en el presente caso la auditoría se ha dirigido a averiguar la utilización por parte de todos los empleados de la empresa de los ordenadores de la misma, a través de una terminal conectada a un servidor. Como no podía ser de otro modo, la sentencia basa su iter argumentativo sobre el anterior pronunciamiento de la Sala, que ha pasado a convertirse en un pronunciamiento de referencia y el uso de sus consideraciones como criterio base del razonamiento. En conclusión, la prueba que ha servido para acreditar el despido se ha obtenido de manera ilícita, adentrándose claramente la auditoría en el campo del derecho fundamental del trabajador -derecho a la intimidad-.

c) Despido objetivo: causas técnicas, organizativas y de producción (MS nº 2355 s. y MDES 2300 s.)

 

De interés es la TS 29-11-10, Rec 3876/09, sala general, a propósito de un despido objetivo con sustento en causas técnicas, organizativas y de producción. La situación fáctica es la siguiente: la empresa demandada explotaba en arriendo un local dedicado a juegos recreativos propiedad de ADIF en la estación de Sants en Barcelona, arriendo que no se renueva por dar comienzo las obras de ampliación de la estación, con lo que la empresa ha debido de cesar su actividad en el centro, aunque la continúa en otros. Por tal causa el trabajador es despedido, alegándose amortización del puesto de trabajo e invocándose el ET art.52.c. La sentencia dictada por la Sala de suplicación, afirma que la rescisión del contrato de arrendamiento del local donde se prestan los servicios no es causa suficiente para considerar que existen dificultades de funcionamiento de la empresa, ya que simplemente se trata de la pérdida de una ubicación física sustituible por otra, constando además que la empresa sigue contratando personal para otros centros de trabajo, concluyendo que la extinción del contrato de arrendamiento del local en el que se ubica el centro de trabajo no es causa válida de despido, si no va acompañada de la imposibilidad o dificultad significativa (económica, comercial o productiva), para encontrar otro local idóneo para la continuidad del negocio, o para reubicar al trabajador en otro de los centros de trabajo, y en el presente caso dicha circunstancia no se habría probado en absoluto, sino todo lo contrario, puesto que la empresa contrató a 81 trabajadores nuevos en distintos centros de trabajo. Para resolver tal cuestión, la Sala IV recuerda que las causas técnicas, organizativas o de producción requieren la acreditación de que el despido contribuye a superar las dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa, a través de una mejor organización de los recursos, y que el término dificultades, que el ET art.52.c utiliza para describir la coyuntura de la empresa afectada por tales causas, es sinónimo de problemas de gestión o pérdidas de eficiencia en una u otra de las áreas en que se despliega su actividad, y en el momento del despido. Así las cosas y atendiendo a la citada doctrina resulta de muy difícil justificación la necesidad de amortizar un determinado puesto de trabajo cuando -como en el caso objeto de litigio- en la misma empresa existen numerosas vacantes o se van a crear otros puestos, y simultánea o posteriormente pasan a cubrirse con la contratación de nuevos trabajadores. De tal suerte que tal decisión -amortizar un puesto y a la vez cubrir muchos otros muchos vacantes o de creación ex novo no se presenta como una medida racional, sino más interesada -aunque justificada- decisión empresarial, que no se ajusta al ya referido requisito de inectulabilidad del cese por imperativos de la producción o por la adecuada gestión de la empresa. El iter argumentativo de esta sentencia pivota asimismo sobre el hecho de que no se pretende trasladar el problema de un centro de trabajo a otro, porque aún cuando la empresa no tenga obligación ex lege de buscar necesario acomodo al trabajador afectado, en el caso, sí ha de darse prioridad al traslado -voluntario para el trabajador- frente a la masiva contratación de trabajadores ajenos. Repárese que con esta solución y atendiendo a las especiales circunstancias del caso, la sentencia va más allá del propio tenor legal y del estricto ámbito al que afectan las causas alegadas -técnicas, organizativas o de producción- respecto de las cuales la doctrina unificada venía sosteniendo que era posible declarar la procedencia cuando esa disfunción se manifestaba en un centro de trabajo, aunque sin incidencia en la empresa globalmente considerada (TS 21-7-02, Rec 4452/02). Así las cosas, la sentencia afirma que aún cuando la obligación -trasladar, antes que contratar- no figure expresamente en la norma, puede colegirse del texto, puesto que habla de superar las dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa», y en todo caso es consecuencia de la interpretación jurisprudencial sobre la racionalidad de la medida a adoptar, solución que se conecta con el derecho al trabajo Const.35, que en su vertiente individual se concreta en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir a no ser despedido sin justa causa; lo que necesariamente invita a acoger interpretaciones no extensivas en la aplicación de derecho empresarial a amortizar puestos de trabajo por causas objetivas, en tanto que más favorables a la deseable continuidad en el empleo.

d) Despido objetivo por falta de asistencia al trabajo: absentismo (MS nº 2815; MDE nº 3290)

 

La TS 9-12-10, Rec 842/10, resuelve una duda interpretativa que plantea el término meses obrante en el ET art.52.d, que, como es sabido, regula una de las modalidades de despido por causas objetivas, a saber, despido objetivo por absentismo laboral. La cuestión no es baladí, porque en el supuesto enjuiciado no se discute que el índice general de absentismo en la empresa supera el 5%, pero si el cómputo se realizara de fecha a fecha el despido habría de calificarse como procedente, por el contrario si la referencial al término mes se efectuara a los meses naturales, la solución sería distinta al no existir datos en las actuaciones para precisar el número de jornadas teóricas, ignorándose por tanto si se supera el porcentaje del 25% de referencia, por lo tanto, el despido habría de ser calificado como improcedente. Ni el ET, ni en el resto de la legislación reguladora de las relaciones laborales, existe precepto alguno que dé la solución. Y la Sala opta por aplicar el CC art.5, pues aún cuando los espacios temporales que establece son plazos, es lo cierto que es más acorde con la finalidad del ET art.52.d que computar los meses naturales, pues de aplicar este último criterio determinados días de falta de asistencia al trabajo quedarían fuera del cómputo, cuando la falta de asistencia al trabajo se produce en los días finales de un mes y primeros del siguiente, en cuyo caso los últimos no se computarían. En definitiva, el cómputo del periodo del mes, ha de efectuarse de fecha a fecha y no por meses naturales.

e) Extinción del contrato por voluntad del trabajador

 

Recuerda la TS 9-12-10, Rec 3762/09, que para que prospere la causa resolutoria basada en la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado, es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal gravedad debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario (ET art.4.2.f y 29.1), partiendo de un criterio objetivo -independiente de la culpabilidad de la empresa-, temporal -continuado y persistente en el tiempo- y cuantitativo -montante de lo adeudado-, por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, TS 25-1-99, Rec 4275/97; 26-6-08, Rec 2196/07, en obiter dicta), y ello con independencia de que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica. En el caso, se aprecia dicha gravedad al producirse retrasos en el pago durante un largo espacio de tiempo -seis meses- (MS nº 2754; MDES nº 5789).
No se polemiza en la TS 17-1-10, Rec 4023/09 sobre el hecho de que en el caso allí contemplado, el incumplimiento empresarial -falta de pago del salario durante más de seis meses y dos pagas extraordinarias- constituye causa bastante para que prospere la acción resolutoria (ET art.50.1. b), al tratarse de un retraso grave y culpable, continuo y persistente. La cuestión a dilucidar quedó, no obstante, constreñida a determinar la viabilidad de la acción al haber dejado el demandante de asistir al trabajo antes de presentar la demanda, dando la sentencia una respuesta positiva. Razona al respecto que la propia jurisprudencia ha contemplado la posibilidad de que tal permanencia en el puesto de trabajo pueda haberse interrumpido poco antes de entablarse la acción resolutoria, siempre que el incumplimiento empresarial del que se trata genere una situación insoportable para el mantenimiento del vínculo, en cuyo caso se entiende como justificado el hecho de que el trabajador pueda haber cesado en la prestación del servicio sin que ello suponga dimisión o ruptura de la relación laboral, siendo el supuesto analizado una de esas situaciones excepcionales, por cuya virtud la relación laboral cuya resolución se está pretendiendo se mantenía vigente en el momento de entablarse la demanda, toda a vez que lo estaba aún a la hora de postularse la conciliación previa, e incluso en el acto de conciliación sin efecto en el que el actor comunica que dejaría de asistir al puesto de trabajo (MS nº 2754 MDES nº 5868).

8. Efectos económicos del despido

a) Salario regulador de la indemnización por despido (MS nº 2044, MPL nº 2854 s; MDE nº 1513)

 

La cuestión nuclear que se suscita en TS 27-12-10, Rec 1751/10, consiste en determinar en el supuesto de declaración judicial de existencia de relación laboral, qué salario debe tomarse en cuenta para calcular la indemnización por despido improcedente, el que la trabajadora venía percibiendo realmente en el momento del cese, o el que debía percibir con arreglo al convenio de aplicación en la empresa, optando la sentencia por esta última solución. Recuerda al efecto doctrina tradicional en la que se estableció que el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, y, en consecuencia, es en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley una reclamación inadecuada, el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa. En conclusión, el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido improcedente y salarios de tramitación, no es el que trabajador viniera percibiendo realmente en el momento del despido de ser inferior al establecido en convenio colectivo aplicable, sino precisamente, dado el carácter mínimo e irrenunciable de la norma convencional, el fijado en la misma en función de las circunstancias concretas de antigüedad y categoría profesional del trabajador.

b) Salarios de tramitación (MS nº 2050; MPL nº 2866 s.; MDE nº 1575 s.)

 

En la TS 4-11-10, Rec 126/09, se dirime la cuestión relativa a decidir hasta qué fecha se extiende la obligación de abono de los salarios de tramitación, si la de la notificación de la sentencia o la de la notificación del auto aclaratorio de la misma. Lo cierto es que una interpretación literal del ET art.56.1.b, conduce inexorablemente a entender que hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia. Por el contrario, una interpretación sistemática, conduce a solución distinta, atendiendo al lugar que, jurídicamente hablando, corresponde asignar al Auto de aclaración de la sentencia. La sentencia opta por esta última solución. En efecto, el Auto de aclaración de una sentencia no es más que una prolongación de la misma, la subsanación de una omisión o de un defecto de expresión o de un error material, y por ello forma unidad indisoluble con la sentencia que aclara, la cual no puede considerarse, en puridad, correctamente emitida hasta que dicha aclaración ha sido satisfecha. Por ello la regla general debe ser que los salarios de tramitación deben extenderse hasta la notificación del Auto aclaratorio de la sentencia. A mayor abundamiento señala que dicha interpretación sistemática se refuerza con la teleológica. Los llamados salarios de tramitación no son sino una indemnización complementaria que compensa la pérdida de ganancia del trabajador injustamente despedido hasta que el mismo es readmitido o recibe la indemnización principal y por ello solamente se disminuyen, o se suspenden, cuando el trabajador encuentra un puesto de trabajo distinto o cuando empieza a cobrar la prestación de desempleo. Sin embargo, para evitar un alargamiento excesivo en los casos de insolvencia o de desaparición del empresario, el legislador ha fijado como fecha final para el cobro de esos salarios de tramitación no la de la efectiva readmisión o indemnización sino la de la notificación de la sentencia; pero esa determinación legal no tenía el propósito de distinguir entre notificación de la sentencia y notificación del auto aclaratorio de la misma que, en puridad, debe formar parte inescindible de ella a todos los efectos. Por lo tanto, los salarios de tramitación se extienden hasta el Auto que resuelve la aclaración de sentencia.
La regla general de que los salarios de tramitación alcanzan hasta la notificación de la sentencia que declara por primera vez la improcedencia del despido no tiene carácter absoluto, sino que es objeto de matizaciones, entre ellas, la referida as los trabajadores fijos discontinuos. Las TS 23-3-11, Rec 2199/10; 4-4-11, Rec 2175/10, en las que, la cuestión planteada consistió precisamente en determinar cómo debía calcularse el importe de los salarios de tramitación en un despido improcedente, cuando se trata de un trabajador fijo discontinuo, si hasta la fecha de notificación de la sentencia que declara la improcedencia del despido o, por el contrario, hasta la fecha en que haya finalizado la temporada para la que fue contratado el trabajador, optando el TS por esta última solución. Recuerda al efecto que cuando se trata de la extinción de los contratos temporales, los salarios de tramitación sólo se adeudan hasta el día en que el contrato temporal debió extinguirse por causa legal o convencional que produzca su correcta extinción, solución aplicable por analogía a los trabajadores fijos discontinuos. En efecto, estos trabajadores contemplados en el ET art.15.8, aunque son indefinidos tienen una duración periódico-temporal que conlleva su finalización cuando termina la temporada, la actividad cíclica o discontinua que los motiva, sin perjuicio de que el trabajador deba ser llamado y contratado cuando se reinicie esa actividad cíclica. En apoyo de este criterio debe señalarse, igualmente, el carácter resarcitorio que tienen los salarios de tramitación con cuyo pago se persigue indemnizar por la pérdida salarial sufrida durante la tramitación del despido, carácter indemnizatorio que obliga a la estricta reparación del perjuicio causado, salarios dejados de percibir, conforme a lo previsto en el CC art.1101 y 1106, preceptos que evidencian que se trata de reparar el valor de la pérdida sufrida y no de enriquecer al perjudicado. Por lo tanto, para este tipo de trabajadores los salarios de trámite se adeudan hasta la fecha de notificación de la sentencia que declara la improcedencia del despido, salvo que antes finalice la temporada que motiva la contratación, supuesto en el que se adeudan sólo hasta ese día.

9. Elecciones sindicales: preaviso electoral (MS nº 7439)

 

En la TS 9-2-11, Rec 3369/09, se plantea si promovidas elecciones sindicales, en la Consejería de Educación, debe existir un solo preaviso electoral -dado que el centro de trabajo es único- o dos -puesto que hay dos colectivos diferentes: profesores de religión católica y otros trabajadores-. La discrepancia se suscita por el hecho de que los profesores de religión no están sujetos al mismo convenio colectivo que el resto del personal incluido en el proceso electoral. Con apoyo en TS 7-5-04, se estima que no es aplicable el Convenio Colectivo para el personal laboral, a los profesores de religión católica quienes se rigen en los aspectos fundamentales de su relación por disposiciones singulares y específicas con suficiente rango normativo. Por otra parte, las normas que rigen la convocatoria de elecciones, de modo especial la L 9/1987 disp.adic.5ª, por tratarse de órganos de representación del personal al servicio de una Administración Pública, configuran el centro de trabajo a efectos electorales en donde se combinan territorialidad y unidad de dependencia con una excepción, la falta de pertenencia a un mismo convenio colectivo. Tras una interpretación literal del citado precepto, concluye la Sala IV que debe efectuarse un preaviso independiente para los profesores de religión al no estar sujetos al convenio colectivo del resto del personal laboral.

10. Excedencia (MS nº 8845)

 

La única cuestión que se decide en la TS 24-2-11, Rec 1053/10 es la de resolver acerca de la trascendencia que cabe otorgar a la previsión convencional de que la persona que solicita el reingreso tras un periodo de excedencia voluntaria formule su solicitud con una antelación prefijada en la norma colectiva. En el caso, se trata de interpretar el alcance de los términos en los que está redactado el Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal art.52 párraf.4º, que exige solicitar el reingreso con una antelación al menos de 30 días antes de su finalización. La empresa vincula el incumplimiento del preaviso con la pérdida del derecho a la reincorporación del trabajador, sin embargo el TS no comparte tal parecer, rechazando que del incumplimiento del meritado plazo de preaviso se derive la pérdida del derecho al reingreso. Por lo pronto, el precepto convencional en liza no revela cuál sea la consecuencia de tal omisión y la ausencia de otras previsiones no permite presumir como tal la más grave, por otro lado, procede aplicar el principio de derecho que obliga a que deba ser objeto de interpretación restringida la norma limitativa de derechos. Así las cosas, la única consecuencia que puede derivar de dicho incumplimiento es una moratoria para la empresa equivalente a dicho plazo, y desde luego siempre que la solicitud se efectúe antes de finalizar la excedencia concedida.

11. Fogasa: alcance de la responsabilidad en supuesto de extinción de contrato de trabajo por el ET art.50.1.b (MS nº 8077; MDES nº 4482; MSAL nº 3639

 

De notable interés es la TS 13-4-11, Rec 2149/10, en la que, por vez primera, aborda la Sala el alcance de la responsabilidad del FOGASA en supuestos de extinción de contrato de trabajo por el ET art.50.1.b en el marco de un expediente de regulación de empleo. En particular, la cuestión a dilucidar quedó constreñida a determinar si la extinción contractual declarada en el seno del concurso, al amparo de los ET art.50.1.b y LCon art.64.10, debe seguir el régimen indemnizatorio del ET art.51.8, en el que a los despidos colectivos señala una indemnización de 20 días por año trabajado con el máximo de 12 mensualidades, o, si por el contrario, se puede mantener el que fija el ET art.50, de 45 días por año trabajado con el máximo de 42 mensualidades, y, por ende, la responsabilidad del FOGASA de 30 días por año del ET art.33.2 párrafo segundo. Dicha disyuntiva se resuelve por TS en el sentido de que la colectivización de la medida extintiva significa necesariamente la aplicación íntegra del régimen de los despidos colectivos, lo que también alcanza al monto de la indemnización. En efecto, tras el Auto de declaración de concurso, la situación de concurso de la empresa no sólo provoca la competencia del Juez del concurso para el control y autorización de la extinción, sino que tiene efectos sustantivos en la misma y, al remitirlo al ET art.51.8, transforma el régimen jurídico aplicable a esta modalidad de extinción contractual, no en vano, la vis atractiva del Juez del concurso respecto de estas extinciones, está íntimamente ligada a la situación de la empresa y habrán se ser valoradas desde le perspectiva del aseguramiento de la viabilidad de la empresa y del gravamen que las indemnizaciones representan en la continuidad de la misma. En definitiva, la extinción de los contratos ex ET art.50.1.b, que se produce en el marco del concurso, como extinción colectiva, participa de todas las notas de las extinciones colectivas del ET art.51: no sólo la objetivación de la causa, sino del procedimiento de consultas y de la consideración de la razonabilidad en el caso de que no se alcance acuerdo, por lo tanto el LCon art.64.10 entraña un mandato que trasciende la pura cuestión procedimental.

12. Pacto de no competencia postcontractual (MS nº 1346; MDES nº 3754)

 

De nuevo se planea la legalidad de un pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, lo que exige analizar los términos en que se concertó. La TS 22-2-11, Rec 1209/10, reitera la nulidad de los pactos que impliquen dejar la validez y cumplimiento de una obligación contractual al arbitrio de uno de los contratantes. En el caso analizado, del tenor literal de la cláusula, al determinar los casos de aplicación del compromiso de no competencia -si así lo exige la Compañía-, se desprende que su validez o exigencia no aparece subordinada a la existencia de un hecho futuro o incierto, sino sujeta a la mera voluntad del empleador de exigir o no su cumplimiento. Por el contrario, el trabajador queda vinculado, de modo que no podrá ejercer actividades potencialmente vedadas siempre que el empleador así lo exija. Se trata, por tanto, de un pacto que es siempre obligatorio para una de las partes -el trabajador- y potestativo para la otra -el empresario- que valorará según su particular conveniencia si le interesa o no exigir el cumplimiento. La sentencia, concluye que el pacto es contrario al CC art.1256, que impide dejar la efectividad de una obligación al arbitrio de una de las partes del contrato, declarando la nulidad de la cláusula subsistiendo el resto de las obligaciones pactadas.

13. Prescripción de la acción para la reclamación de cantidades

a) Percepciones económicas reconocidas en sentencia firme de conflicto colectivo (MS nº 901; MPL nº 4138)

 

En la TS 20-9-10, Rec 4584/09, se dilucida a propósito del concreto alcance de los efectos interruptivos de la prescripción que sobre una reclamación individual de cantidades ha de tener la sentencia firme recaída en un proceso de impugnación de un convenio colectivo, en la que se declaró el derecho de los trabajadores afectados a percibir las diferencias, con la particularidad de que dicha sentencia colectiva también dispone los efectos retroactivos al momento en el que se firmó el convenio. La sentencia reitera doctrina (TS 18-10-06, Rec 2149/05; 9-12-09, Rec 1858/09) que establece que la tramitación de un proceso de conflicto colectivo o de impugnación de convenio no solo paralizan el trámite de los individuales ya iniciados sobre el mismo objeto sino que sirve para interrumpir la prescripción de las acciones pendientes de ejercitar, pero dicho planteamiento tiene eficacia para interrumpir la prescripción en curso de una acción aún viva, pero en modo alguno para reavivar o reactivar una acción ya extinguida. De conformidad con lo dispuesto en el ET art.59.2, el plazo de prescripción de un año para el ejercicio de la acción para exigir percepciones económicas, como son las salariales reclamadas, comienza a contar a partir del día en que la acción pueda ejercitarse. Concluye la sentencia que en el caso analizado, la acción ejercitada por el actor, pese a la genérica declaración sobre los efectos retroactivos que contiene la sentencia colectiva, se encontraba ya afectada por la prescripción en lo referente a percepciones devengadas antes del año inmediatamente precedente a la interposición, de la demanda del conflicto. El actor pudo presentar su demanda individual dentro del año inmediatamente posterior al devengo de cualquier cantidad de la que se considerara acreedor, y al no hacerlo, las cantidades iban prescribiendo por el mero transcurso de dicho período temporal. En conclusión, la interposición de la demanda colectiva sólo constituye el dies a quo para el cómputo del plazo prescriptivo anual porque, fuere cual fuere la interpretación que la jurisdicción pudiera hacer de los preceptos convencionales de aplicación.
El mismo criterio mantiene la TS 9-12-10, Rec 1458/10, en relación con una reclamación de horas extras efectuada por trabajadores de la empresa Audasa cobradores de peaje de la autopista, correspondientes al periodo de 2001 a 2005. En interpretación del ET art 59.3 se concluye que las cantidades correspondientes a los periodos anteriores al plazo de un año, a contar desde la fecha de presentación de la demanda de impugnación, han de considerarse prescritas, dado que la demanda de impugnación del Convenio Colectivo solo puede interrumpir la prescripción de las cantidades devengadas en el año inmediatamente anterior a su planteamiento.

b) Reclamación por cantidad no retenida por IRPF por indemnización (MS nº 2043, 2056, 6780; MNOM nº 7002; MSAL nº 3830; MDE nº 1510; MPL nº 2853; 2212)

 

La TS 15-3-11, Rec 3772/08 se pronuncia sobre una reclamación efectuada por la empresa contra el trabajador por la cantidad indebidamente no retenida por IRPF correspondiente a indemnización por despido, conforme a la legislación de Navarra, y satisfecha por la empresa a requerimiento de la Hacienda Foral. En particular, se debate la determinación del dies a quo para el inicio del plazo de prescripción -desde la fecha en que la deuda tributaria quedó definitivamente fijada por la reclamación administrativa o desde que el descuento debió practicarse-. Para resolver la cuestión la sentencia parte de que al ser la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva (TS 21-10-10, Rec 659/10; 24-11-10, Rec 3986/09). Por otra parte, se señala que no es lo mismo la facultad/deber de descontar/ retener, el importe del IRPF parafinalidad– ingresarlo en la Hacienda Pública como obligado retenedor tributario, que el derecho al reembolso de la misma cantidad por -causa- haberlo incorporado ya a las arcas del Fisco, siendo así que se trata de acciones diferentes. La primera va dirigida al cumplimiento de una obligación fiscal y surge con el propio hecho impositivo -el abono de la indemnización, en el exceso de la cifra legalmente fijada-, la segunda tiene por objeto repetir lo ya abonado en nombre de otro como obligado retenedor del impuesto y su causa determinante. Tratándose de una acción de reembolso por pago del impuesto a cuenta de otro el hecho determinante ha de ser, tanto desde la perspectiva de la teoría de la lesión, como de la teoría de la insatisfacción patrimonial el correspondiente ingreso de la cantidad en la Hacienda Pública, pues sólo a partir de tal fecha era exigible el reembolso de lo pagado. Y aunque en la fecha del imponible la empresa debiera haber retenido la cantidad, la data de este incumplimiento de la obligación tributaria por parte del empleador no genera el inicio de más prescripción que la que se refiera a la propia deuda tributaria y frente a la Hacienda Foral, tanto por parte del trabajador contribuyente como del empresario obligado como retenedor tributario, pero nunca puede tener incidencia prescriptiva sobre la obligación del contribuyente de reintegrar a la empresa la cantidad que hubiese satisfecho sin retención previa. En definitiva, el inicio de la prescripción no se produce con el hecho imponible -pago de la indemnización-, sino con el ingreso del impuesto en Hacienda, por tratarse de una acción de reembolso.

c) Dies a quo para la reclamación derivada del incumplimiento del pacto post contractual (MS nº 1346; 6778; MPL nº 1124 y 1955; MDES nº 3764)

 

En la TS 25-10-10, Rec 3325/09, se plantea la validez de un pacto de no competencia postcontractual, la procedencia o no de la restitución al empresario de la compensación económica percibida por tal concepto al haberse incumplido dicho pacto y el dies a quo de la prescripción, para reclamar la devolución de las cantidades abonadas. La Sala IV no entra a conocer del fondo del asunto respecto a las dos primeras materias por falta de contradicción. Quedando acreditada la legalidad del pacto, la suficiencia del importe compensatorio y que los trabajadores, inmediatamente después del cese se involucraron en una actividad competitiva con la de la demandada, se suscita si la obligación de devolver las cantidades percibidas en concepto de no competencia debe limitarse por aplicación del ET art 591 a lo recibido durante el año anterior a la presentación de la papeleta de conciliación. Se desestima esta opción argumentando que, siendo postcontractual el pacto de no competencia, el empresario no podrá ejercitar acción alguna tendente a la devolución de lo entregado por tal concepto hasta que dicho incumplimiento se produzca y tenga conocimiento de él. Por tanto, sólo desde este día empezará a correr el plazo de prescripción anual que señala el ET art.59.1, de tal manera que si se deja transcurrir estérilmente prescribirán, no las cantidades que correspondan al período de un año anterior a la fecha del ejercicio de la acción, sino la reclamación completa que el empresario tenía derecho a ejercitar -y no haya ejercitado- desde que conoció el incumplimiento del pacto por parte del trabajador. El dies a quo de la prescripción, para reclamar la devolución de todas las cantidades abonadas, es aquél en que el empresario pudo ejercitar la acción (CC art.1969), es decir, el momento del período postcontractual de vigencia del pacto en que el trabajador lo incumple y tal incumplimiento llega a conocimiento del empresario.

14. Salario y régimen retributivo

a) Condición más beneficiosa (MS nº 17, 7946; MSAL nº 2230)

 

La TS 12-4-11, Rec 4555/10, tras recordar la jurisprudencia de la Sala IV en torno a la naturaleza y alcance de las condiciones más beneficiosas, y de la absorción y compensación concluye con la estimación de la demanda, de conflicto colectivo, planteado contra la empresa Levantina y Asociados de Minerales SA. Se declara la existencia de una condición mas beneficiosa y por tanto el derecho de los trabajadores que venían percibiendo los diversos complementos de puesto de trabajo, personal, de producción y plus de productividad, distintos a los que como tales contempla el convenio de aplicación, a continuar percibiéndolos en los mismos importes que lo venían haciendo antes de la modificación. Dicho percibo tiene su origen en una decisión empresarial que, si bien afecta a un conjunto de trabajadores, es concedida a título individual a cada uno de ellos, que ha sido reiteradamente abonada con carácter fijo, con independencia de los cambios de convenio y revisiones salariales y que no aparece vinculado a las características del trabajo. Asimismo, no cabe efectuar la compensación y absorción en relación a los incrementos salariales de convenio puesto que se trata de verdaderos complementos del salario base por lo que no son absorbibles, al no ser conceptos homogéneos, con la mejora salarial derivada de la aplicación del convenio.

b) Cuotas colegiales. ATS-DUE al servicio del IMSERSO

 

La TS 22-11-10, Rec 4069/09, dictada a propósito de la reclamación de reintegro de cuotas colegiales efectuada por personal laboral ATS-DUE al servicio del IMSERSO, mantiene el mismo criterio que la TS 19-1-10, Rec 4419/08. La indemnización de gastos de colegiación que se reclama no viene establecida ni en el Convenio Colectivo aplicable -el II Convenio Colectivo Único de la Administración General del Estado -, ni en el contrato de trabajo de los actores y tampoco nace del ET art.26.2. Estas cuotas son un pago que corresponde realizar al propio trabajador como deudor en virtud de su relación con un tercero, dándose además la circunstancia de que, en virtud de la Ley 10/1999 de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, de aplicación al caso, la colegiación de los ATS no es obligatoria en esa Comunidad y tampoco puede imponerse con carácter general a quienes prestan servicios a las Administraciones Públicas. El reintegro de las cuotas colegiales ha sido reconocido por la Sala IV, pero únicamente en función del principio de igualdad, cuando se abona con carácter voluntario para algunos colectivos excluyendo a otros. Circunstancias que no concurren por lo que se desestima la demanda.

c) Derecho a la progresión salarial en la misma categoría. (MS nº 830)

 

Relata la TS 26-1-11, Rec 2281/10, que los demandantes vieron anulada por sentencia la subrogación de que habían sido objeto desde IBERIA a la segunda operadora de Handling y obtuvieron el derecho a volver a aquella entidad con la misma categoría y en las mismas condiciones en que se produjo la subrogación anulada, Los trabajadores reclaman el reconocimiento de una progresión en su salario dentro de la categoría. Con carácter previo, se estima que aunque la cantidad reclamada no supera el umbral exigido por la LPL art.189.1, concurre la afectación general. Entrando en el fondo del asunto, y siguiendo el criterio de TS 19-11-07, Rec 3511/06, se desestima la demanda. Según el convenio del personal de tierra de Iberia LAE SA, la progresión en el salario dentro de la categoría no se adquiere sólo por el transcurso de un tiempo sino como consecuencia de un mayor período de prestación de servicios y la superación de unas pruebas de evaluación. Y ésta exigencia no se estima superada, sin que pueda presumirse que todos los que permanecieron al servicio de la empresa hayan superado su nivel original. En definitiva, del hecho de que fuera anulada aquella subrogación no puede derivarse de forma automática que les corresponda el nuevo nivel salarial que reclaman. A lo más a lo que tienen derecho es a que se les someta a esa evaluación como requisito para la progresión en cuanto que ésta no está concebida en el Convenio como un derecho sino como una expectativa de derecho.

d) Días de descanso no disfrutados: Forma de retribución (MS nº 9063)

 

La TS 25-1-11, Rec 1799/10, interpreta el Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad art.44, a fin de resolver sobre la reclamación salarial de un trabajador, vigilante de seguridad con categoría de escolta, con base en la realización de trabajo efectivo durante determinados días de descanso a lo largo del año 2007. La cuestión litigiosa consiste en determinar si, habida cuenta de que el trabajo desarrollado en los días de descanso ya fue objeto de retribución al valor de la hora extraordinaria, el trabajador tiene o no derecho a percibir la otra retribución adicional por el hecho de haber trabajado precisamente en días de descanso. Esto es, se diferencia entre horas extraordinarias, y lo que se denomina compensación por los descansos no disfrutados, que también deben retribuirse al valor de la hora extraordinaria. Resulta, según la empresa, que ambos tipos de horas extras que tienen el mismo valor, se suman y se pagan en cada nómina mensual bajo el concepto común a ambas de «exceso de jornada» y al trabajador así le fueren abonadas, extremos negados por éste. La Sala IV señala que la cuestión es de tipo fáctico, concluyendo que de la sentencia recurrida, se constata la tesis empresarial, además, de que lo contrario supondría condenar a la demandada a pagar dos veces por el mismo concepto. Se precisa, que con esta sentencia no se produce cambio de criterio respecto a la TS 5-2-08 pues en ningún momento afirma que las horas trabajadas en días de descanso deban ser pagadas por partida doble.

e) Diferencias salariales previa declaración de cesión ilegal. Categoría (MS nº 830, 3396)

 

Se reclaman en la demanda rectora las diferencias salariales entre las retribuciones percibidas por el actor de la empresa cedente, y la correspondiente, según el convenio de aplicación de la cesionaria, a la categoría reconocida en la sentencia declarativa de la cesión ilegal, por los servicios prestados antes de la efectiva incorporación en la cesionaria. Se discute si la sentencia que declara la cesión ilegal vincula o no en la reclamación de cantidad en cuanto a la categoría. La TS 25-1-11, Rec 1043/10, [también comentada dentro de los efectos de la cesión ilegal] señala que el mandato dirigido a las empresas cedente y cesionaria, en función de la opción que el interesado ejercite, no es atribuir una categoría sino que las funciones que haya desempeñado surtan sus efectos, económicos y de todo género en la empresa en la que adquiera la fijeza o el carácter indefinido. Por ello habrá que estar a las efectivamente realizadas y de haber optado por la cesionaria, otorgarle la categoría que en ésta corresponda coincidente o no con la categoría de la empresa cedente. En definitiva, en la reclamación de cantidad por diferencias salariales debe analizarse la categoría real con arreglo al convenio colectivo de la cesionaria y ello porque la sentencia que declara la cesión ilegal no vincula en la reclamación de cantidad en cuanto a la categoría.

f) Forma de pago de la prima tras la extinción de la relación (MS nº 7887; MSAL nº 1172)

 

La TS 9-12-10, Rec 600/10, analiza la reclamación de la totalidad del pago de una prima pactada entre el trabajador y el empleador, condicionada a conseguirse unos determinados resultados deportivos, habiéndose cumplido la condición cuando al trabajador ya no prestaba servicios, por haberse resuelto el contrato por voluntad de la empleadora. Dado que la cuestión se circunscribe a la interpretación de la cláusula en la que se pactó la prima, se recuerda que la interpretación de los contratos es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, debiendo atribuirse a estos un amplio margen de apreciación pues ante ellos se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes (TS 13-10-04, Rec 185/03; 18-10-07, Rec 1277/06). En aplicación de la anterior doctrina se estima que la interpretación efectuada por el órgano a quo consistente en que procede pagar al demandante la cantidad proporcional al tiempo de prestación de servicios es lógica, racional y no infringe las normas en materia de interpretación. El devengo de un concepto salarial -la prima pactada lo es- en función del tiempo de prestación de los servicios es regla general que impide el enriquecimiento injusto que supondría el percibo del importe total cualquiera que fuera el tiempo de prestación.

g) Igualdad retributiva (MS nº 10)

 

En el periodo que abarca esta crónica han sido diversos los pronunciamientos de la Sala IV sobre reclamaciones de cantidad, efectuadas con apoyo en el principio de igualdad retributiva. Entre ellas cabe destacar las que se comentan seguidamente.
Nuevamente, por un trabajador laboral, en el caso del INSS, se solicita el derecho a percibir las diferencias respecto de la retribución que corresponde a un funcionario que desempeñe las mismas funciones. La TS 24-1-11, Rec 964/10 parte del principio general que rige la materia retributiva representado por el aforismo «a igual trabajo, igual salario», y que como tal se proyecta sobre las condiciones de trabajo en general y sobre las económicas en particular, tanto en el ámbito laboral como en el funcionarial. Con apoyo en jurisprudencia consolidada y en doctrina constitucional, se insiste en que la existencia de una regulación diferenciada entre funcionarios públicos y trabajadores, de carácter administrativo la de los primeros y de naturaleza laboral la de los segundos comporta diversidad que justifica un distinto tratamiento retributivo. La raíz de la diferencia se debe a que la ley autoriza que unas mismas funciones sean llevadas a efecto por funcionarios y por personal laboral, sin que se pueda hacer abstracción del muy diverso régimen jurídico de unos y otros, comenzando por la diversa posición que la Administración tiene frente a ellos, que transciende, al sistema retributivo que en los funcionarios viene establecido en las leyes de presupuestos y en el personal laboral se acuerda por convenio o contrato, retribución que tiene estructura diferenciada y modos distintos de remunerar las especiales características del trabajo desempeñado. Por otra parte, la diversidad entre funcionarios y personal laboral en lo que concierne a condiciones de empleo y de trabajo ha sido establecida por el legislador en numerosas disposiciones, habiéndose consolidado en el vigente Estatuto Básico del Empleado Público. En definitiva, no basta con que las tareas asignadas sean idénticas o análogas para estimar discriminatoria la diferencia retributiva, pues no es el único criterio objetivo que el legislador o la Administración pueden ponderar a efectos de las retribuciones, sino que también pueden contemplar otros factores de diferenciación objetivos y generales, como son, las exigencias de preparación o el correspondiente sistema de acceso (MS nº 7957; MSAL nº 2092).
Por su parte, la TS 8-11-10, Rec 4032/09 se dicta a propósito de la reclamación efectuada por los trabajadores demandantes, Licenciados en Farmacia, Biología, Químicas o Física, que prestan servicios en los Servicios de Análisis Clínicos, y Microbiología Clínica, entre otros, por cuenta del Ministerio de Defensa, en el Hospital Central. Tras la entrada en vigor del II Convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado -II CUAGE (BOE 14-10-06), fueron clasificados por la empleadora dentro del «Grupo Profesional Titulado Superior de Actividades Técnicas y Profesionales». La cuestión suscitada consiste en determinar si tienen derecho a percibir las denominadas mejoras salariales unilaterales para personal laboral del área de actividades específicas de la Red Hospitalaria del Ministerio de Defensa y que el organismo demando únicamente abonaba al personal laboral encuadrado en el Area de «Actividades Específicas» y si existe vulneración del principio de igualdad (Const art.14). La Sala IV, estima el recurso por las dos vías indicadas. En la actualidad se han reducido a tres las anteriores once áreas funcionales, y ya no se distingue entre el área sanitaria y el área asistencial. La Sala IV no admite la interpretación del convenio colectivo efectuada por la Administración pública empleadora en el sentido de que los médicos pertenecen al área de actividades específicas y los actores al área técnica y profesional. Estima que estos deben ser considerados profesionales sanitarios y que el encuadramiento jurídicamente correcto es en el área funcional denominada de actividades específicas. Ello implica la inclusión en el ámbito de aplicación de los discutidos Acuerdos de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones y el derecho a percibir, por consiguiente, las pretendidas mejoras salariales. Por otra parte, en cuanto a la vulneración de la Const art.14 de la anterior argumentación se deriva la existencia de indicios de tal vulneración y sin que por la empleadora, a la que incumbía la carga de acreditar el carácter justificado de la diferenciación, acredite que las diferencias de trato efectuadas entre uno y otro colectivo con trabajo de igual valor, tengan una justificación objetiva y razonable.
Asimismo, en relación con una supuesta desigualdad retributiva se pronuncia la TS 22-12-10, Rec 1421/010, en la que cuestión planteada consiste en determinar la fecha a la que deben retrotraerse los efectos económicos derivados del reconocimiento de una categoría profesional superior, producida al amparo de lo dispuesto en el Acuerdo Colectivo de 3-10-2006 que firmó RTVE con las centrales sindicales más representativas. La Sala IV analiza si dicho Acuerdo es ajustado a derecho y no conculca el principio de igualdad, lo que llevaría a aplicarlo y a reconocer los efectos económicos, como en él se dice, desde el 1-9-2006. La implantación del nuevo Sistema de Clasificación Profesional dio lugar a múltiples problemas y a reclamaciones que intentó zanjar el Acuerdo Colectivo 2006, donde se estableció un cuadro de equivalencias entre las antiguas categorías profesionales y las nuevas que produciría efectos económicos a partir del 1-9-2006. Se controvierte si este Acuerdo trata de forma discriminatoria a quienes no reclamaron su correcta clasificación profesional antes del 1-9-2006 y si ese trato peyorativo debe anularse dejando sin efecto el límite temporal establecido por el Acuerdo, lo que haría aplicable, exclusivamente, el plazo ordinario de prescripción de un año. La sentencia tras recordar la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional relativa a la aplicación del principio de igualdad en materia salarial concluye que no se ha producido el trato discriminatorio ya que el diferente trato obedece a que la situación fáctica de quienes no habían formulado reclamación alguna antes del 1-9-2006 era distinta de la de aquellos que si habían reclamado. En efecto, unos habían ejercitado su derecho y habían reclamado, mientras que los otros no habían reclamado su correcta clasificación profesional, conducta pasiva que se vio beneficiada por el citado Acuerdo de 2006, ya que el mismo, al establecer las tablas de equivalencia y las nuevas categorías facilitaba la correcta clasificación. El Acuerdo Colectivo no podía disponer de los derechos en litigio por haber sido ejercitados por sus titulares, pero si de los derechos que en ese momento no eran controvertidos. Tales diferencias justifican que el Acuerdo limitara los efectos económicos derivados del mismo a fecha próxima a la de su firma, sin que tal solución pueda tacharse de discriminatoria por las circunstancias concurrentes.
Por su parte, la TS 10-12-10, Rec 1121/10, siguiendo el criterio sentado por la TS 5-5-09, Rec 2019/08, reitera que no es conforme a derecho la practica consistente en excluir a un trabajador temporal contrato por el INE para la elaboración del censo demográfico decenal, de la aplicación del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Administración del Estado, aunque se hubiera pactado expresamente la exclusión, estableciéndose una retribución específica, inferior a la prevista en aquel. Con carácter previo, se rechaza la ineficacia de la cosa juzgada respecto de la TS 26-12-02, Rec 73/02, por ser diferentes las pretensiones ejercitadas, aun cuando exista una cierta conexión entre ellas. En cuanto al fondo, se estima que el hecho de pactar una retribución inferior al Convenio supone una vulneración del principio de igualdad salarial, no existiendo causa razonable que ampare la desigualdad que supondría excluir las contrataciones temporales del ámbito del Convenio. Esto es, la Administración no está facultada para situar extramuros del ámbito del Convenio -por su exclusiva voluntad- a los colectivos temporales, con la minoración de derechos que ello comporta y ello porque el distinto tratamiento no tiene apoyo en datos objetivos,
La TS 28-3-11 Rec 2789/10 desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por 28 trabajadores de IZAR, provenientes de Astilleros Españoles (AESA), que pretenden percibir, además del importe de la indemnización por un expediente de regulación de empleo, otra cantidad adicional equivalente a 20 meses de salario bruto, al igual que los trabajadores de IZAR procedentes de Bazán Construcciones Navales y Militares, todo ello con fundamento en la Const art.14. Para entender el origen de la reclamación hay que destacar los siguientes datos: desde el año 1986 los técnicos superiores de AESA tenía unos determinados beneficios en forma de complementos denominados Norma MASSA, la cual quedó sin efecto en el 1993 y los beneficios se sustituyeron por una serie de compensaciones a favor del trabajador (plan individual de pensiones, seguro de vida/accidente con una amplia cobertura). Y por lo que se refiere a Bazán la empresa rescindió a partir del 1-1-94 el convenio mantenido con la Asociación Mutualista de Ingeniería Civil y a cambio ofreció compensaciones, entre las cuales estaba el abono de la indemnización controvertida. La integración en la plantilla única de IZAR llevó aparejado el mantenimiento de las condiciones contractuales. Teniendo en cuenta la situación descrita y la doctrina constitucional sobre el principio de igualdad, la Sala IV considera improcedente la pretensión de los actores porque la desigualdad entre uno y otro colectivo no es discriminatoria al estar justificada por las distintas condiciones de los trabajadores en el momento de extinción de sus contratos y tratarse de empresas que son sociedades mercantiles. La sentencia destaca al respecto que el principio de igualdad se vincula a la Ley y el de no discriminación al ámbito de las relaciones privadas (MS nº 7957; MSAL nº 2092).

II. SEGURIDAD SOCIAL

1. Problemas generales de la acción protectora

 

La TS 3-12-10, Rec 4255/09 puntualiza quién es el causante de la pensión extraordinaria por acto de terrorismo y en particular cuál es el concepto legal de víctima de un acto terrorista. La pensión extraordinaria se reclama por la madre de dos víctimas directas del atentado en el Hipercor de Barcelona de 1987 que tiene reconocida una incapacidad permanente absoluta por padecer, entre otras dolencias, un estrés postraumático grave derivado de tal hecho. La divergencia doctrinal objeto de unificación estriba en equiparar el concepto de víctima con el suministrado por la LGSS art.115.1 o, por el contrario, indagar cuál es el concepto legal de víctima. La L 33/1987 art.64.4 en la redacción dada por la L 4/1990 disp.adic.16ª considera como tal a quien resulte incapacitado o fallecido «como consecuencia» de un acto de terrorismo, lo que supone una definición más restrictiva que la manejada por la LGSS, que prevé un doble origen del accidente laboral: el sufrido con ocasión o por consecuencia del trabajo. De ahí que solo puedan considerarse víctimas del terrorismo con derecho a pensión extraordinaria las personas directamente afectadas por el acto criminal (MS nº 8412; MSS nº 2835).
En materia de Seguridad Social internacional la sentencia de 31-1-11, Rec 714/10 aborda el problema planteado por el INSS en casación para la unificación de doctrina de si la base reguladora de una pensión de jubilación debe calcularse aplicando el Reglamento 1248/92/CEE que modifica el 1408/71/CEE Anexo VI. D. 4 o el convenio bilateral de Seguridad Social hispano-británico de 13-9-74 art.16 (BOE 31-3-75). Y caso de aplicarse este último, si debe acudirse a la teoría de las bases medias, todo ello en relación con un trabajador que acredita cotizaciones en España durante diversos periodos y en Gran Bretaña también en diferentes periodos entre 1952 y 2001. La tesis del INSS es que debe aplicarse el Reglamento comunitario porque el convenio bilateral no contiene un sistema de cálculo más beneficioso, pero el análisis del citado art.16 pone de relieve para la sentencia que su contenido es similar al del convenio bilateral entre España y los Países Bajos art.24.1, considerado más favorable en numerosas sentencias de la Sala. En consecuencia, se declara su aplicación preferente así como la teoría de las bases medias, respecto de la cual la TS 15-9-10 ha señalado que, aun tratándose de una ficción, la inexistencia de datos sobre una imposible cotización a la Seguridad Social de nuestro país, por fuerza determina acudir a la media aritmética de las bases de cotización como única solución razonable -y equitativa-, una vez excluidos los salarios reales en el extranjero que harían de mejor condición al trabajador emigrante que al que no lo ha sido (MS nº 9619 y MSS nº 6195).

2. Accidentes de trabajo

 

En la TS 29-11-10, Rec 3355/09 se declara que el recargo de las prestaciones en el supuesto de la incapacidad permanente total cualificada se aplica sobre el incremento del 20%. Para llegar a tal conclusión la Sala IV aplica por analogía la doctrina unificada (TS 27-9-00) sobre el incremento del 50% en las pensiones de gran invalidez, respecto del cual la reforma introducida por la L 24/1972 aclaró que el recargo por falta de medidas de seguridad se extiende a todas las prestaciones económicas. El precepto pasó al D 2065/1974 y luego a la LGSS art.123, por lo que resulta indiscutible que ese incremento es una prestación económica, con independencia de la naturaleza que se le atribuya. Y, como se ha dicho, la Sala sigue el mismo criterio para el incremento del 20% atribuyéndole naturaleza prestacional y susceptible por lo tanto de que se le aplique el recargo correspondiente por falta de medidas de seguridad. Así lo ha considerado la TS 9-2-10, Rec 1607/09 admitiendo que aun siendo un complemento tiene una cierta autonomía que aproximan su régimen jurídico al que es propio de una prestación. Por otra parte, hay que destacar que para la Sala IV el citado criterio doctrinal es compatible con el tradicional carácter sancionador del recargo -y no supone una segunda sanción para la empresa- porque en este caso no hay margen para la interpretación de las previsiones legales (MS nº 261; MSS nº 2358).
En la TS 22-12-10 Rec 719/10 se analiza el alcance de la LGSS art.115.3 en relación con el infarto de miocardio sufrido por el trabajador en los vestuarios de la empresa cuando se encontraba en la segunda hora de trabajo. La doctrina unificada ha rechazado aplicar la presunción de laboralidad cuando falta el elemento temporal, como se advierte en las sentencias de 20-12-05 (antes de reincorporarse al trabajo), 14-7-06 (se dispone a comenzar el trabajo), 20-11-06 (al cambiarse de ropa una vez finalizada la jornada laboral), 22-11-06 (en los vestuarios para iniciar la jornada tras haber fichado), 25-1-07 (cambiándose de ropa en la propia obra para empezar a trabajar) y 14-3-07 (en los vestuarios sin haber comenzado la actividad laboral). Pero en el caso descrito los hechos probados ponen de manifiesto que el trabajador no estaba en el vestuario para cambiarse de ropa al principio o al final de la jornada, y «… si se pone en relación la tesis de que los vestuarios no dejan de tener la consideración de lugar de trabajo con el hecho de que el trabajador pueda haberse presentado en los mismos durante la jornada laboral, sin constar que estuviera en un momento de descanso, habrá de concluirse que la presunción de laboralidad es aquí completa». En definitiva, la doctrina correcta atribuye a los vestuarios del centro la naturaleza de lugar de trabajo y la consideración de tiempo de trabajo cuando no se demuestra que, iniciada la jornada laboral, fuera tiempo de descanso para el trabajador (MS nº 100; MSS nº 2133).
La TS 14-2-11, Rec 1420/10 reitera la doctrina unificada por la TS 26-2-, Rec 1328/07 y matiza al mismo tiempo el concepto de domicilio a efectos de calificar o no como accidente in itinere el sufrido por el trabajador para cumplir su jornada laboral de tarde, en horario de 14,30 a 19 horas. Concretamente, sobre las 14 horas y una vez que había terminado de comer en su domicilio, el trabajador cogió la motocicleta para dirigirse al trabajo y antes de salir de la finca de su casa para incorporarse a la carretera general resbaló cuando llevaba la motocicleta de la mano y se cayó dentro de su propiedad. Como se ha dicho, en la sentencia se discute la contingencia del proceso de incapacidad temporal. La TS 26-2-08 ya calificó de accidente in itinere al que se refiere la LGSS art.115.2 a, el sufrido en las zonas comunes de un edificio de pisos, y aunque en este caso la caída se produce antes de que el trabajador abandone su propiedad, la Sala IV considera irrelevante ese dato porque lo decisivo es entender por domicilio el lugar cerrado en el que el trabajador desarrolla habitualmente las actividades más características de su vida familiar, personal, privada e íntima; y, por otro, que el abandono de ese espacio concreto (elemento geográfico) conlleve la concurrencia también de los elementos teleológico y cronológico, además de la idoneidad del medio de transporte empleado, como sucede en el caso expuesto. Todo lo cual permite calificar de in itinere el accidente sufrido en las circunstancias descritas (MS nº 116; MSS nº 2159).

3. Prestaciones en concreto

a) Riesgo durante la lactancia natural (MS nº 4533; MSS nº 2486)

 

La TS 17-3-11, Rec 1865/10 se ha dictado en relación con la solicitud de una enfermera del Hospital Costa del Sol de percibir la prestación de riesgo durante la lactancia natural. La indicada sentencia interpreta la LPRL art.16 y deduce de la norma que es preciso el cumplimiento de una serie de requisitos sucesivos para tener derecho a la prestación prevista en la LGSS art.35 bis y ter. En primer lugar, la evaluación de los riesgos de cada puesto de trabajo ha de ser específica en cuanto a su naturaleza, grado y duración de la exposición. Una vez acreditado tal extremo, el empresario tiene que adoptar las medidas necesarias para evitar la exposición al riesgo, adaptando las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora. Si esa adaptación no es posible, la trabajadora debe desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado, incluso no correspondiente a su categoría, en cuyo caso conservará las retribuciones de su puesto de origen. Y solo cuando todas esas prevenciones sean imposibles, procederá el pase a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo (ET art.45.1.d). En el concreto caso decidido la sentencia recurrida parte de la suficiencia de los riesgos, pero no se acredita según la Sala IV su existencia ni su valoración, apreciándose incluso contradicciones entre el informe de la unidad de prevención y el de la empresa, por lo que falta el primero de los requisitos exigidos por el citado art.16 y se deniega el derecho a la prestación.

b) Jubilación

 

Jubilación parcial. Relevista en excedencia por cuidado de hijo. Se declara la responsabilidad empresarial por no cubrir la plaza. Las TS 4-10-10, Rec 4508/09; 7-12-10, Rec 77/10 destacan, entre otros extremos, que la vinculación del contrato del relevista, aunque también existe, no se produce tanto en relación con el contrato parcial del relevado que subsista, cuanto con el propósito de mantener el volumen de empleo en la empresa hasta que cesa la situación de jubilación parcial del relevado. Y también que la finalidad de la institución del empleo-jubilación parcial es armonizar o combinar los intereses de los sujetos implicados -empleador, relevado y relevista- sobre la base de mantener incólume, en principio, el volumen de empleo existente en la empresa, en lo que concierne a las funciones laborales afectadas. Por otra parte, las citadas sentencias consideran que abunda en el criterio expuesto la doctrina de la TS 8-7-09, para concluir afirmando que el cumplimiento de la finalidad normativa no impide contratar a un segundo relevista con carácter interino que se superpone, no contrapone, a la específica naturaleza del contrato a tiempo parcial de relevo, pues lo que busca la norma es «mantener el nivel de empleo en la empresa como contrapartida a unas prestaciones de jubilación contributiva que en otro caso la entidad gestora no tendría la obligación de satisfacer (MS nº 4327, 9194; MSS nº 3164 y 3174; MCT nº 3890 s).
En la TS sala general 20-12-10, Rec 2747/09, cuya doctrina reitera la TS 19-1-11, Rec 2112/10, se interpreta el convenio colectivo aplicable al personal laboral del Ayuntamiento de Coria y en concreto su art.34 párrafo cuarto del acuerdo anexo al convenio, sobre jubilación anticipada. El citado precepto dispone que los trabajadores que pidan la jubilación dentro del plazo de 60 a 65 años, habiendo cumplido los 60 años de edad y sin haber alcanzado los 65 años, se primarán por la empresa con las siguientes cantidades expresadas en euros, se revisarán los sucesivos convenios colectivos: Si tuvieran 61 años de edad: 6.761,74 €. La filosofía de la doctrina unificada es que la modalidad de jubilación parcial a la que accede el trabajador antes de cumplir los 65 años no puede considerarse jubilación anticipada por una serie de razones como la referencia expresa del preámbulo de la L 40/2007 a la modalidad de jubilación parcial sin mencionarla en ningún momento como jubilación anticipada si se accede a ella con menos de 65 años; la interpretación literal y sistemática de la LGSS art.161 bis y 166, así como los diferentes regímenes jurídicos y requisitos para acceder a cada una, y la extinción o no del contrato de trabajo según el tipo de jubilación; además del propio texto del convenio que habla de «jubilación anticipada voluntaria» con el consiguiente establecimiento de unas indemnizaciones en función de la edad con que se jubile el interesado, lo que es difícil de aplicar cuando la jubilación es parcial y se continúa trabajando una parte de la jornada (MS nº 9194; MCT nº 3890 s.).
El problema que se plantea en la TS 21-3-11, Rec 2396/10 es si procede el incremento del 3% del porcentaje previsto en la LGSS art.163.2 para el jubilado que accede a la jubilación definitiva desde una situación de trabajo a tiempo parcial y jubilación parcial, acreditando 40 años cotizados cuando cumple los 65. El demandante solicitó y obtuvo el 26-3-03, con 63 años, una pensión de jubilación parcial en un porcentaje del 50%. Cuando cumplió los 65 años cesó la trabajadora relevista y el actor comunicó al INSS que reducía su jornada laboral de 20 horas semanales a 12. Con 68 años solicitó la jubilación definitiva que se le reconoció en un porcentaje del 100%, acreditando 40 años cotizados cuando se le reconoció la jubilación parcial. La pretensión del demandante es que se le reconozca un incremento del porcentaje en un 9% más sobre el 100% con fundamento en la LGSS art.163.2, a cuyo tenor se reconocerá al interesado un porcentaje adicional consistente en un 2 por ciento por cada año completo transcurrido entre la fecha en que cumplió dicha edad -65 años- y la del hecho causante de la pensión. Dicho porcentaje se elevará al 3 por ciento cuando el interesado hubiera acreditado al menos cuarenta años de cotización al cumplir 65 años. El criterio de la Sala IV es que la situación descrita no puede encuadrarse en el citado precepto porque la bonificación porcentual prevista exige que se haya cotizado de manera completa el tiempo necesario, y no con cotizaciones correspondientes a una jornada de 12 horas semanales durante la percepción de la jubilación parcial. Es decir, la finalidad del RD 1131/2002 art.18.3 establecida para los jubilados parciales que no tienen 65 años y fomentar al mismo tiempo la contratación pierde su justificación cuando el jubilado cumple esa edad y reúne el periodo mínimo de cotización exigible, de modo que ya no se le puede considerar cotizante por años completos so pena de obtener una elevación ficticia del porcentaje sin base real de cotización. En consecuencia, se desestima la demanda al no acreditarse que sumando el tiempo de cotización según el RD 1131/2002 art.3 el actor tenga cubierto al menos un año computable, lo que permite resumir la doctrina unificada en el sentido de que solo si las cotizaciones efectuadas durante la prestación de servicios a tiempo parcial suman todas ellas el tiempo de uno o más años es posible computarlas a los efectos pretendidos, calculando el tiempo de cotización de la manera prevista en dicho artículo apartados 1 y 2 (MS nº 4235y MSS nº 3108).
En la TS 12-4-11, Rec 1872/10 se analiza la naturaleza del contrato de trabajo fijo discontinuo que se repite en fechas ciertas, a los efectos de acceder a la jubilación parcial con menos de 65 años tras la reforma introducida por la L 40/2007 en la LGSS art.166.2. Se trata de una limpiadora que presta servicios en una escuela como fija discontinua en los periodos comprendidos entre el mes de septiembre de cada año y junio del años siguiente. Solicita con 60 años la jubilación parcial y el INSS se la deniega porque la solicitante no estaba contratada a tiempo completo en el momento de la jubilación, según dispone la LGSS art.166.2: Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el ET art.12.7, los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos. Como se ha dicho, antes de la L 40/2007 no se exigía al beneficiario que tuviese una relación de trabajo a tiempo completo, pero tras la entrada en vigor de la citada ley la actora no cumple el requisito para acceder a la pensión anticipada parcial de jubilación, porque el ET art.15.8 califica directamente esa modalidad de contrato como actividad a tiempo parcial, en coherencia con el ET art.12.1 número primero. Lo que significa que si en cómputo anual se trabaja durante diez meses no puede hablarse de trabajo a tiempo completo sino parcial (MS nº 4327, 9210; MSS nº 3164 y 3174, 6893).

c) Muerte y supervivencia (MS nº 9903; MSS nº 6981)

 

La Sala IV en las TS 21-12-10, Rec 1245/10; 26-1-11, Rec 4587/09 reconoce el derecho a percibir la pensión de viudedad a la mujer separada que no recibía pensión compensatoria y cumplía los demás requisitos para su reconocimiento, al amparo de la nueva redacción dada a la LGSS art.174.2 por la L 26/2009 de presupuestos generales del Estado para 2010, es decir, cuando han sido víctimas de violencia de género en el momento de la separación o el divorcio.

d) Desempleo

 

La TS sala general 1-2-11, Rec 4120/09 rectifica la doctrina establecida por la TS 22-6-09, Rec 3856/08 en cuanto a la interpretación y alcance de la LGSS art.209.5 a). El supuesto decidido es el de una trabajadora que es despedida el 4-7-2005 y a la que se le reconocen las prestaciones de desempleo desde el 11-7-2005 hasta el 10-3-2007. Impugna judicialmente el despido y la sentencia del juzgado lo declara improcedente condenando a la demandada al abono de los salarios de tramitación. A la empresa se le notifica dicha sentencia el 21-11-2005 y opta por la indemnización, abonando los correspondientes salarios de tramitación. Como la trabajadora no atiende el requerimiento del SPEE para que formule una nueva solicitud, dicho organismo acaba declarando un cobro indebido de todo el periodo concedido. Y es en este punto donde se plantea el problema: si es procedente tal decisión o bien lo ajustado a derecho es declarar como indebidamente percibido solo el periodo en que se solapan las prestaciones de desempleo y los salarios de tramitación. La LGSS art.209.5.a, establece una primera norma de incompatibilidad cuando dice que si el trabajador estuviera percibiendo las prestaciones dejará de percibirlas, considerándose indebidas; para continuar diciendo que podrá volver a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación de abono de dichos salarios, previa regularización por la Entidad Gestora del derecho inicialmente reconocido reclamando a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones y efectuando la compensación correspondiente por las prestaciones indebidamente percibidas, o bien reclamando su importe al trabajador. En ambos casos, el trabajador deberá solicitar el reconocimiento de las prestaciones en el plazo previsto en el apartado 1 de este artículo, tomando como fecha inicial para tal cumplimiento al del acta de conciliación o providencia de opción por la indemnización, o, en su caso, la de la resolución judicial, y acreditar el periodo que corresponde a los salarios de tramitación. De ese texto la sentencia comentada extrae varias conclusiones, como que no estamos ante dos prestaciones de desempleo sino ante una sola que es el derecho inicialmente reconocido; y por otra parte, la discrepancia o contradicción de concepto que se produce entre el término regularización y el deber de solicitar el reconocimiento de las prestaciones, se resuelve por la Sala en el sentido de que -siendo única la situación protegida y la prestación- el incumplimiento del trabajador no implica la obligación de devolver las prestaciones correspondientes al periodo en que no hubo incompatibilidad. La razón es doble: por un lado, en ese periodo no se produce realmente una percepción indebida y sí el incumplimiento de una obligación legal; y, por otro, el criterio de la devolución íntegra de la prestación supone un desajuste con la norma legal cuando su finalidad de impedir la compatibilidad está cumplida.
La citada sentencia tiene un voto particular para el cual debió mantenerse la doctrina de la TS 22-6-09, reprochando al criterio mayoritario que propicia involuntariamente la facilidad de fraude por parte de empresario y trabajador debido a las dificultades de la entidad gestora para conocer las vicisitudes que puedan producirse después del despido. De ahí que para el voto particular la interpretación correcta del precepto es considerar indebida en su totalidad la prestación de desempleo, en lo que puede calificarse de una mera ficción jurídica porque su consecuencia es que únicamente se posterga el mismo resultado una vez regularizada la situación (MS nº 1698; MDE nº 4175; MSS nº 3676).
La aplicación de la doctrina del paréntesis se plantea en la TS 4-4-11, Rec 2129/10 respecto de una situación de excedencia voluntaria y a efectos de reunir la carencia de 360 días exigida por la LGSS art.210.1 para acceder a las prestaciones de desempleo contributivo. El caso es el de una trabajadora que viene prestando servicios desde el mes de octubre de 1983 hasta junio de 2003 en que se le concede una excedencia voluntaria de tres años, prorrogada luego a su instancia por dos años más, hasta el 3-7-08. Cuando solicita la reincorporación se le manifiesta la inexistencia de vacante de sus mismas condiciones. Dicho supuesto no evidencia para la sentencia comentada una voluntad de permanecer en el mercado de trabajo, lo que hace improcedente aplicar la doctrina del paréntesis y dentro del periodo computable -3-7-08 al 3-7-02- la solicitante solo acredita 220 días al haber trabajado a tiempo parcial en el único año que lo hizo durante ese periodo. A este respecto, la sentencia aplica la LGSS disp.adic.7ª.1.regla 4ª, y por remisión el RD 625/1985 art.3.4, disponiendo que cuando las cotizaciones acreditadas correspondan a un trabajo a tiempo parcial o a trabajo efectivo en los casos de reducción de jornada, cada día trabajado se computará como un día cotizado, cualquiera que haya sido la duración de la jornada (MS nº 1682; MSS nº 3628).

4. Regímenes especiales

 

Pensión de jubilación en el RETA. En el supuesto decidido por la TS 10-3-11 Rec 2656/10 consta que al demandante se le reconoció la pensión de la jubilación en el RETA considerándolo al corriente en el pago de cuotas porque en ese momento tenía concedido un aplazamiento. Como el beneficiario no abonó en plazo los pagos, la entidad gestora le suspendió el abono de la pensión y lo reanudó una vez saldada la deuda pero dejando de abonarle los meses correspondientes al periodo de suspensión. Para abordar el problema planteado por el INSS en el recurso de casación para la unificación de doctrina, la sentencia comentada empieza por afirmar que ni el D 2530/1970 art.28.2 ni la OM 24-9-1970 art.57.2 contienen norma alguna reguladora de los efectos del incumplimiento, como tampoco el resto de la normativa de dichos reglamentos salvo para los supuestos de trabajo del pensionista. Según la Sala IV, debe partirse de la doctrina unificada que distingue entre el aplazamiento concedido antes de causar la prestación y el que se concede después, que únicamente permite acceder a la prestación una vez cumplida la invitación al pago. Y relacionando esa doctrina con los efectos propios del aplazamiento previstos en el Reglamento General de Recaudación, RD 1415/2004, la sentencia llega a la conclusión de que la acción protectora se vincula al momento del hecho causante, de modo que el aplazamiento surte efecto -tener por cumplido el requisito de hallarse al corriente en el pago de cuotas- respecto de las prestaciones causadas durante su vigencia, y el cese en el pago supone que a partir de ese momento ya no se está al corriente, pero no implica que, en un efecto retroactivo que la norma no autoriza, se deje de estar al corriente cuando se causó la prestación. En definitiva, la única consecuencia del incumplimiento, según el RD 1415/2004 art.36, es la reanudación del procedimiento de apremio y ejecución de las garantías, pero no la suspensión o extinción de las prestaciones reconocidas cuando el solicitante estaba al corriente en el pago de cuotas. La indicada sentencia tiene un voto particular para el cual la falta de cumplimiento del aplazamiento revive la situación previa al incumplimiento de la condición, y si el beneficiario no atiende a la invitación al pago, el comienzo del pago de la prestación se produce con efectos del día primero a aquél en que el beneficiario hizo efectivas sus obligaciones. Es decir, aplica las previsiones del RD 2530/1970 art.28.2 y OM 24-9-1970 art.57.2, así como la LGSS disp.adic.39ª(MS nº 691; MSS nº 4873).
La TS 24-11-10, Rec 777/09 desestima el recurso del INSS, que se opone al reconocimiento de una incapacidad permanente a un trabajador afiliado al RETA por no reunir la carencia específica y considerar que no cabe abrir tantos paréntesis como periodos de paro involuntario estén acreditados y alternos con otros de actividad laboral. La sentencia comentada -y otras anteriores- han admitido la apertura de varios paréntesis porque lo importante en todo caso es la voluntad del interesado de permanecer dentro del sistema y no la excluye la LGSS art.138.2, además de que la exclusión sería contraria al espíritu de la norma. En efecto, si la finalidad de la norma es que los incluidos en su ámbito de aplicación trabajen y coticen y no queden desamparados en situaciones de necesidad, no permitir la apertura de varios paréntesis incentivaría la inactividad, el paro y la falta de cotización. Por lo tanto, es ajustado a derecho aplicar la doctrina del paréntesis cuando en los años anteriores al hecho causante el interesado alternó periodos de actividad y cotización con otros de inscripción en la oficina de empleo en la que hubo algunas interrupciones de no más de seis meses, de forma que en los cinco últimos años cotizó 230 días y estuvo inscrito como demandante de empleo durante tres años y dos meses; periodo en el que se abren uno o varios paréntesis y el cómputo de la carencia específica se retrotrae hasta la fecha en que se acreditan días de cotización (MS nº 707; MSS nº 4888).

5. Seguridad Social complementaria (MS nº 6264; MSS nº 8805)

 

Las TS sala general 20-12-10, Rec 4451/09; 26-1-11 Rec 3/10 rectifican la doctrina unificada por la TS 30-6-10, Rec 4190/09 en relación con el convenio colectivo de la empresa Bormioli Rocco S.A. art.60 párrafo sexto último inciso, que establece, entre otras mejoras de la Seguridad Social, un complemento de la pensión de jubilación para los trabajadores con más de veinte años de antigüedad en la empresa; compromiso por pensiones que se externalizó en el 2001 mediante una póliza de seguro. El problema se plantea porque el demandante que reclama el pago de la mejora accede a la jubilación anticipada parcial y sigue prestando servicios durante el 15% de la jornada, pues el art.60 prevé expresamente la jubilación anticipada a los 60 años pero no hace referencia alguna a supuestos distintos de la jubilación definitiva. Para interpretar cuál fue la intención de las partes que firmaron el convenio la sentencia considera acertado, siguiendo el criterio de la sentencia recurrida, remitirse a la regulación de los fondos de pensiones contenida en el RD 304/2004, que separa claramente las situaciones de jubilación total anticipada y parcial. Las partes conocían esta circunstancia al externalizar la mejora y si no hicieron mención alguna a la jubilación anticipada parcial es porque no tenían intención de ampliar el beneficio.
La interpretación de la LGSS art.43.3 se plantea en la TS 17-1-11, Rec 4468/09 en cuanto a la suspensión del plazo para reclamar una mejora voluntaria establecida en el convenio colectivo aplicable por la declaración de incapacidad permanente absoluta. A consecuencia de un accidente de trabajo el demandante obtuvo el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta por resolución de 20-9-00, habiéndose iniciado diligencias penales por el accidente de trabajo que se archivaron por auto de 22-11-01; la papeleta de conciliación para reclamar el pago de la mejora se presentó el 26-10-06, por lo que la acción estará prescrita dependiendo de que el plazo de cinco años se considere o no suspendido por la tramitación de actuaciones penales. El alcance que atribuye la Sala IV al citado artículo 43.3 es que se refiere al ejercicio de acciones penales vinculadas al reconocimiento de derechos o prestaciones, lo que sitúa dichas actuaciones en el marco de la prejudicialidad y siempre que la acción penal se ejercite por el beneficiario para que pueda surtir efecto la suspensión del plazo de prescripción. En el caso descrito se trata de una actuación oficial no atribuible al beneficiario y por ello no se evidencia además la voluntad de conservar el derecho, como ha establecido la doctrina unificada (ha de admitirse la interrupción del plazo prescriptivo en todos aquellos casos en los que medien actos del interesado que evidencian la voluntad de conservar el derecho), por lo que se declara prescrita la acción para reclamar la mejora voluntaria.
El supuesto sobre el que decide la TS 13-4-11, Rec 4284/09 es el de un accidente de trabajo ocurrido pasado un año de la firma de la póliza de seguro suscrita por la empresa como mejora voluntaria y unos días antes de que ésta concierte un nuevo contrato con otra aseguradora. En definitiva, se trata de decidir cuál es el efecto que produce la falta de pago de las primas sucesivas, si extintivo o suspensivo del contrato, interpretando para ello la L 50/1980 (LCS) art.15, cuyo párrafo segundo dice literalmente: En caso de falta de pago de una de las primas siguientes, la cobertura del asegurador queda suspendida un mes después del día del vencimiento. Si el asegurador no reclama el pago dentro de los seis meses siguientes al vencimiento de la prima se entenderá que el contrato queda extinguido. En cualquier caso, el asegurador, cuando el contrato esté en suspenso, solo podrá exigir el pago de la prima del periodo en curso. Si el contrato hubiere sido resuelto o extinguido conforme a los párrafos anteriores, la cobertura vuelve a tener efecto a las veinticuatro horas del día en que el tomador pagó su prima. La Sala I ha matizado la doctrina de que el citado artículo no contiene una obligación expresa de comunicar al asegurado las consecuencias derivadas de su falta de pago, en el sentido de negar automatismo a la aplicación de la norma y exigir que el impago sea imputable al tomador, al menos a título de culpa (TS sala I 4-9-08). Doctrina que la Sala IV resume declarando que la liberación del asegurador solo se produce cuando el impago de la prima es imputable al tomador del seguro, lo que excluye la rescisión automática del contrato por la simple falta de pago. En el caso decidido los hechos probados indican la voluntad del tomador de rescindir el contrato porque debió abonar la prima en octubre de 2005 y en diciembre de ese mismo año contrata una póliza similar con otra compañía. Y como el accidente ocurre cuando había pasado un mes desde el día en que debió pagarse la póliza, la sentencia exime de responsabilidad a la compañía aseguradora y condena a la empresa al pago de la indemnización por el importe de la mejora.

III. DERECHO PROCESAL LABORAL

1. Competencia de la jurisdicción social

a) Prestaciones laborales de servicios (MS nº 6621, MPL nº 136)

 

La TS 29-11-10, Rec 253/10 declara la competencia del orden social para conocer de la demanda presentada por un facultativo de medicina interna, que realizaba chequeos médicos para la policlínica Barcelona SL. Competencia que, lógicamente, deriva de la estimación efectiva de que la relación que unía a las partes era laboral por concurrir las notas para ello.

b) Reclamación de despido en el marco de un ERE (MS nº 2460; MDE 2770; MPL 3020)

 

En las TS 7-2-11, Rec 815/10, 840/10, 1191/10, 818/10, 14-2-11 Rec 1191/10, la Sala se declara competente para conocer de la demanda por despido presentada por unos trabajadores afectados por el ERE. La razón de esta excepcional atribución de competencia, pese a tratarse de despidos autorizados administrativamente, radica en el hecho de que la pretensión de la demanda se basaba en la existencia de una cesión ilegal de trabajadores entre la empresa formal de los actores -IPELSA- y la efectiva destinataria de los servicios -Diputación Provincial de León-. Advierten, así, las sentencias que en este caso la situación es más compleja que la que normalmente se plantea con los ERE y que deriva en la incompetencia del orden social, y ello porque los actores plantean una cuestión -la cesión ilegal-, sobre la que no se ha pronunciado la autoridad laboral, y que no supone impugnación, modificación o alteración alguna del acto administrativo de autorización de la extinción de los contratos de trabajo. Esta ausencia de pronunciamiento justifica la competencia de la Sala, que, sin embargo, no puede entrar a conocer sobre la posible existencia de una sucesión de empresas (también planteada), porque sobre esta concreta problemática sí se había pronunciado la autoridad administrativa.

2. Cuestiones comunes al proceso

a) Alcance de la obligación de comunicar que se acude asistido de Letrado (MS nº 6685 MPL nº 745 s.)

 

Como se sabe, con carácter general, el demandado tiene la obligación de comunicar que acudirá al juicio asistido de Letrado. Obligación que, según se advierte en la TS 24-1-11, Rec 69/2010, no alcanza a aquellos organismos de la Administración de la Seguridad Social cuya asistencia a juicio ha de realizarse preceptivamente por medio del Abogado del Estado, por disponerlo así el LOPJ art.551, en el bien entendido que el Estado o sus organismos autónomos no tienen obligación de informar al juez sobre esta circunstancia. Ahora bien, esto no significa que el juez, que conoce esta obligación legal, no tenga que informar a la parte demandante, constituyendo la ausencia de tal comunicación una indefensión, al no ofrecer a la parte la posibilidad de que designar Letrado que la asista en juicio y dirija su defensa.

b) Actuación sindical en defensa de los intereses de los trabajadores. Costas (MS nº 6683, 8654; MPL nº 772)

 

Cuando el sindicato actúa en defensa de los intereses de los trabajadores no procede condenarle en costas, aun cuando se considere que ha incurrido en temeridad (LPL art.233.2). Y ello porque tal como aclara la TS 24-1-11, Rec 3792/09, recordando lo dicho en el ATS 11-7-95, Rec 2139/95, si el sindicato actúa en función de la representación que la Constitución Española y la Ley le atribuyen en defensa de los intereses generales de los trabajadores, asume el beneficio de justicia gratuita que ostentan los trabajadores como si ellos mismos ejercitaran la acción».

3. Modalidades procesales

a) Proceso ordinario vs proceso de despido (MS nº 1990; MPL nº 2755 s.; MDE nº 880)

 

Cabe preguntarse qué cauce procesal es el idóneo para reclamar la diferencia entre la indemnización por despido reconocida por la empresa (cuando ésta admite en la propia misiva extintiva la improcedencia del despido) y aquella a la que el trabajador tiene derecho legalmente. Esta incógnita se despeja en la TS 30-11-10, Rec 3360/09, en la que se sostiene -trayendo a colación doctrina contenida en TS 22-1-07, Rec 3011/05-, que en estos casos si las partes no discuten los parámetros de cálculo de la indemnización debe acudirse al proceso ordinario, no al de despido, que no puede amparar una reclamación sobre una deuda de cuya existencia hay certeza. Se advierte, así, en la sentencia que ahora se comenta que cuando el empresario ha reconocido la improcedencia del despido y ha depositado una determinada indemnización con la que el trabajador no está de acuerdo, éste puede cobrar dicha indemnización y reclamar la diferencia, encauzándose la reclamación por el proceso de despido únicamente cuando la discrepancia se plantee por una cuestión de fondo (tipo de indemnización debida -45 días, 33 días, 20 días por año-, salario, antigüedad; o bien, sujeto o sujetos obligados al pago) pero no cuando, existiendo conformidad sobre todos esos extremos, se trate exclusivamente de hacer la operación matemática necesaria para aplicar correctamente el ET art.56.1.a, o el que proceda.

b) Conflicto colectivo vs reclamaciones individuales. Efecto de cosa juzgada (MS nº 907; MPL nº 4170)

 

A propósito de los efectos de la interposición de una demanda de conflicto colectivo sobre las acciones individuales, la TS 10-12-10, Rec 1121/10 rememora la doctrina de la Sala -contenida en TS 5-5-09, Rec 2019/08, que a su vez siguiendo doctrina de la TS 20-2-02, Rec 2235/01-, según la cual con carácter general lo resuelto en la sentencia de conflicto colectivo se impone sobre lo planteado individualmente, si bien esta regla puede ceder frente a argumentos de legalidad o constitucionalidad, como la igualdad y la no discriminación. Excepción que, a entender de la Sala, debe funcionar en el caso de autos, en el que trabajadores del INE contratados temporalmente para la elaboración del censo demográfico decenal, reclamaban al Instituto diferencias salariales, que éste les negaba por haberse pactado en sus contratos la exclusión del convenio y una retribución inferior a la prevista en el mismo. La Sala considera no ajustada a derecho tal exclusión convencional, y declara la ineficacia del efecto de cosa juzgada respecto de la TS 26-12-02, Rec 73/02, que había admitido la posibilidad de excluir la aplicación del convenio colectivo del INE al personal contratado por obra o servicio para la realización de ciertos censos. Razona la Sala, al efecto, que la sentencia ahora recurrida había hecho pivotar su decisión sobre los principios constitucionales a la igualdad y no discriminación, derechos que no habían sido valorados en la señalada TS 26-12-02, que se había limitado a resolver la pretensión relativa a la nulidad de una contratación en masa fuera de convenio para este tipo de trabajadores.

c) Proceso especial de tutela de derechos fundamentales (MS nº 8700 s; MPL nº 4451 s.)

 

Es sobradamente conocida la tesis de la Sala según la cual en materia de tutela de los derechos de libertad sindical, el reconocimiento de una indemnización por daños morales requiere de la acreditación de la violación del derecho y de la facilitación de elementos objetivos, aunque sean mínimos, en los que basar su cálculo (doctrina contenida en TS 22-7-96, Rec 3780/95; 2-2-98, Rec 1725/97; 17-1-03, Rec 3650/01; 30-11-09, Rec 129/08 y 3529/08). Doctrina que, como se advierte en TS 7-3-11, Rec 2190/10, no ha quedado desvirtuada por la TCo 247/06, que anuló una del TS sobre este punto, y ello porque el Supremo Intérprete de la Constitución dejó a salvo la razonabilidad de la exigencia jurisprudencial de que se aleguen adecuadamente los factores o elementos básicos determinantes de la pretensión cuantitativa indemnizatoria.

d) Proceso especial en materia de conciliación. Citación de personas jurídicas (MS nº 4482; MPL nº3385)

 

La TS 28-2-11, Rec 297/10 se pronuncia sobre la posibilidad de aplicar a la citación a juicio de las personas jurídicas en el proceso de permisos por lactancia y reducción de jornada por motivos familiares, el plazo del LPL art.82.3 a). Posibilidad que la Sala descarta considerando que debe estarse al término previsto en el LPL art.138 bis.b, que establece para este proceso especial que el acto de la vista habrá de señalarse dentro de los 5 días siguientes al de la admisión de la demanda. Conclusión que viene avalada por la interpretación literal del precepto aplicable -norma especial, LPL art.138 bis, que prima sobre la general: art.82.3 a)-, por la sistemática, por la teleológica -el carácter urgente del procedimiento se pondría en entredicho de aplicarse el plazo general de citación de 15 días establecido en el LPL art.82.3 a)-, y por la histórica -la regla especial se introdujo estando ya vigente la general-. Sin que tal conclusión genere indefensión a la parte que conoció la demanda con la suficiente antelación para poder acudir a juicio en adecuadas condiciones de defensa procesal.

4. Recurso de suplicación

a) Control de oficio de la recurribilidad de la sentencia (MS nº 6884; MPL nº 5739; 5740)

 

Como se recuerda en TS 24-11, Rec 108/10; 21-12-10, Rec 1286/10; 28-2-11, Rec 2442/10; 22-12-10, Rec 52/10; 7-12-10, Rec 1296/10 y 1293/10; 25-1-11, Rec 1750/10; 15-3-11, Rec 861/10; 11-3-11, Rec 3242/10 -referidas a una reclamación por horas extraordinarias presentada por trabajadores de la empresa Transportes Unidos de Asturias, S.L.- la Sala de oficio controlará la recurribilidad de las sentencias, llevándose a cabo este examen con cierta independencia de lo que las partes hayan podido alegar y sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en suplicación, porque tal cuestión no afecta sólo a ese recurso, sino que se proyecta sobre la competencia de esta Sala (TS 6-10-05, Rec 834/03; 26-9-06, Rec 4642/05) -también se recuerda esta doctrina en TS 9-12-10, Rec 1831/10; 23-12-10, Rec 832/10; 15-3-11, Rec 2784/10-. Sin que, por ello, se vea sometida a la exigencia general de concurrencia de contradicción –TS 23-12-10, Rec 832/10; 16-3-11, Rec 1893/10-.

b) Determinación de la cuantía de la pretensión (MS nº 6886; MPL nº 5741)

 

La TS 9-12-10, Rec 1831/10 recuerda la ya consolidada doctrina sobre la cuantificación de la pretensión en reclamaciones de Seguridad Social. Y la TS 23-12-10, Rec 832/10 rememora la doctrina de la Sala cuando por una parte se reclama en concepto de derecho y cantidad, y por otra parte se pretende una condena de futuro, advirtiendo que la cuantía litigiosa viene determinada por la solicitud del escrito de la demanda, o en su caso, si es distinta, por la cifra expresada en trámites posteriores del proceso de instancia, como el de alegaciones o el de conclusiones (TS 22-1-02, Rec 620/01; 14-5-02, Rec 2494/01; 14-5-02, Rec 2204/01; 25-6-02, Rec 3218/01; 25-9-02, Rec 93/02; 15-2-05, Rec 264/04). Cuando se trate de una acción en la que se reclama al mismo tiempo declaración de derecho y condena al abono de las cantidades correspondientes, la fijación de la cuantía litigiosa se obtiene por referencia a los efectos económicos que puede alcanzar el cumplimiento de la declaración del derecho reclamado, recurriendo si es preciso, y si es posible, a la técnica de la anualización, que es específicamente la que rige en materia de Seguridad Social (TS 26-2-01, Rec 2350/00; 30-1-02, Rec 752/01; 15-6-04, Rec 3049/03). Por último, respecto de las condenas de futuro, la Sala ha declarado también, por un lado, que no cabe dictarlas cuando se trata de peticiones relativas a contingencias futuras no previsibles en el momento presente (TS 21-4-05, Rec 4004/04; 14-12-06, Rec 3577/05); y, por otro lado, que la condena de futuro es una potestad del juez practicable en supuestos litigiosos de pago de intereses o prestaciones periódicas (LEC art.220), establecida en beneficio de la parte acreedora y de la propia economía procesal, y cuyo ejercicio depende de que concurran motivos justificados, que pueden variar de un caso a otro, según las circunstancias y actitudes de los litigantes (TS 23-4-09, Rec 70/08). A lo que añade la Sala que la jurisprudencia en los supuestos de demandas acumuladas viene aplicando el criterio más favorable para el recurso, según el cual se ha de tener en cuenta la cifra de reclamación de condena más alta entre las diversas formuladas.

c) Materias excluidas del acceso a suplicación (MS nº 6885; MPL nº 5747)

 

Reitera la TS 9-12-10, Rec 1535/10 doctrina de la Sala sobre el acceso al recurso de suplicación de las reclamaciones frente a modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo efectuadas por los trámites del ET art.41 (por todas, TS 24-4-07, Rec 265/06; 22-3-10, Rec 2293/09; 19-4-10, Rec 1313/09; 25-10-10, Rec 644/10), recordando que la acción de conflicto colectivo frente a este tipo de modificación tiene acceso al recurso de suplicación, pero no así la reclamación individual o plural prevista en el LPL art.138 (así se dispone en el párrafo 4 de este precepto). Por lo demás, el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo no está abierto a todas las modificaciones de trabajo, sino únicamente aquéllas en que la empresa, al acordar la modificación, se ha acogido al régimen del artículo 41 (TS 25-10-10, Rec 644/10).
El proceso especial de clasificación profesional también tiene cerradas, como se sabe, las puertas al recurso de suplicación. Ahora bien, cabe preguntarse qué acontece cuando, como en el caso de la TS 17-2-11, Rec 314/10, la demanda acumula varias pretensiones diversas, en concreto, declaración de categoría profesional, diferencias retributivas inferiores a 1.800 €, reposición al puesto de trabajo y declaración de horario. En suplicación se había entendido que las acciones de reposición al puesto de trabajo, y declaración del horario eran susceptibles de recurso, y aunque no ocurría lo mismo con el resto, debía entenderse que la recurribilidad afectaba al conjunto de la sentencia, permitiéndole por ello el acceso a suplicación. Doctrina que no comparte la sentencia de la que en estas líneas se da noticia, destacando que al haber quedado el ataque en suplicación limitado a la consideración como prescrita o no de la acción sobre reconocimiento de categoría superior y diferencias retributivas en cuantía inferior a la legal, procede aplicar la regla del LPL art.137, que excluye del recurso de suplicación las sentencias sobre clasificación profesional, también cuando se acompaña esta pretensión de otra sobre abono de diferencias salariales, pues si ambas acciones se ejercitan conjuntamente son mutuamente interdependientes, configurándose la acción de clasificación profesional como principal y la de diferencias por reconocimiento de la categoría como derivada, regla que si se aplica en los casos en los que lo reclamado supera el umbral legal, con mayor razón debe jugar cuando, como en este caso, la cuantía de esas diferencias no alcanza el límite exigido.
En todo caso, como se sabe y se recuerda ahora en la TS 16-3-11, Rec 1893/10, a los efectos de concretar el radio de acción de la modalidad procesal de clasificación profesional cuando se trata de reclamar categoría superior a la reconocida, lo determinante son los términos en los se presenta la demanda, debiendo acudirse a este proceso especial cuando la clave está en los hechos y circunstancias del trabajo efectivamente desarrollado, sin que resulte necesario interpretar preceptos -doctrina que también se recuerda en TS 17-3-11, Rec 3012/10-. Con base en esta doctrina y en lo ya dicho por la Sala para idénticos supuestos -TS 30-5-06, Rec 2207/05; 20-9-06, Rec 2205/05; 7-6-07, Rec 784/06; 18-1-07, Rec 4166/05-, considera la sentencia apropiado el empleo de este cauce procesal en el caso de autos, en el que la pretensión se refería a una clasificación profesional y a diferencias retributivas y era presentada por un trabajador del INEM, que venía prestando servicios como personal laboral fijo, y con anterioridad con contratado temporal laboral y como funcionario de empleo interino. Considera la Sala que lo se pretende es que se reconozca el desarrollo de funciones que corresponden a un nivel retributivo superior al que se tiene asignado, siendo por ende lo relevante el estudio de las tareas desempeñadas, no la interpretación de normativa convencional de aplicación.
Por último, conviene tener presente que la exclusión de determinadas pretensiones del acceso a suplicación, -como sucede con el proceso de permisos por lactancia y reducción de jornada por motivos familiares- cede frente a la regla contenida en el LPL art.189.1 d), que reconoce tal recurso contra las sentencias dictadas por reclamaciones que tengan por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento, lo que ocurría en el caso de la ya analizada TS 28-2-11, Rec 297/10, en el que se había interesado la nulidad de actuaciones al no haberse respetado en la citación para los actos de conciliación y juicio el plazo señalado en el LPL art.82.3.a. Lo mismo se sostiene en TS 8-3-11, Rec 2327/10 que anula la sentencia recurrida por no haber dado acceso al recurso de suplicación en una demanda de clasificación profesional y cantidad, al haberse alegado una infracción procesal (incongruencia) con alegación de indefensión.

d) Afectación general (MS nº 6887; MPL nº 5744)

 

Como viene siendo habitual en las crónicas anteriores, también en el periodo correspondiente a ésta, la Sala ha tenido ocasión de recordar su doctrina sobre el alcance y requisitos de la afectación general. Repasándose en las TS 24-11-10, Rec 108/10; 21-12-10, Rec 1286/10; 7-12-10, Recs 1296/10 y 1293/10; 14-1-11, Rec 1583/10; 25-1-11, Rec 1280/10; 18-1-11, Rec 1212/10; 9-12-10, Rec 1378/10; 26-1-11, Rec 2281/10; 25-1-11, Rec 1750/10; 15-2-11, Rec 1269/10; 28-2-11, Rec 2442/10; 22-12-10, Rec 52/10, la jurisprudencia consolidada particularmente a raíz de TS 3-10-03, Rec 1011/03 y 1422/03, según la cual la afectación general ha de entenderse como una situación de conflicto generalizado en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa (siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen a todos o a un gran número de sus trabajadores) o los derechos de los beneficiarios de la Seguridad Social frente a ésta (doctrina que también se recuerda en las TS 23-12-10, Rec 1019/10; 14-12-10, Rec 925/10; 25-1-11, Rec 1418/10). Sin que la exigencia general de contradicción le resulte de aplicación (TS 25-1-11, Rec 1752/10; 18-1-11, Rec 1212/10).
En todo caso, como recuerda la TS 25-1-11, Rec 1418/10, la vía de la afectación general no se presenta sólo como un derecho de las partes para garantiza el acceso al recurso, sino que se configura también como un instrumento para conseguir la unificación de doctrina en supuestos que son trascendentes en su conjunto y en los que la unidad de criterios aplicativos y hermenéuticos participa en buena medida de la condición de orden público (TS 28-1-09, Rec 2747/07).
De otra parte, como se sabe, la alegación y la prueba de la afectación múltiple no es necesaria cuando la pretensión posee un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes, pudiendo apreciarse de oficio por el juzgador de instancia y por los tribunales que conocen de los correspondientes recursos. Evidencia compartida que, a entender de la Sala concurrían en el caso resuelto por la TS 29-9-10, Rec 1764/09, relativo a la interpretación del II del Convenio colectivo único personal laboral Administración General Estado disp.adic.2ª, a propósito del complemento singular de puesto, pues las partes no habían cuestionado la procedencia del recurso, habiendo aceptado la recurribilidad de la sentencia tanto el juzgador de instancia como la Sala de suplicación, y teniendo la Sala también constancia de ella por la larga serie de recursos que se han suscitado respecto de la cuestión.
También en las TS 16-11-10, Rec 1015/10; 23-12-10, Rec 1019/10; 14-12-10, Rec 925/10; 17-1-11, Rec 1017/10; 23-12-10, Rec 1538/10; 18-1-11, Rec 1018/10; 24-1-11, Rec 1012/10; 14-1-11, Rec 618/10; 4-3-11, Rec 627/10; 8-3-11, Rec 1555/10; 29-3-11, Rec 1543/10, se aprecia evidencia compartida de la afectación general, a propósito de las reclamaciones del complemento de atención al público por parte de trabajadores subalternos de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de Canarias, al afectar la pretensión a un colectivo de trabajadores, que supone un número importante que se manifiesta en múltiples demandas que han dado lugar a sentencias frente a las que se han formulado recursos de suplicación, sin que exista ningún otro dato que lleve a esta Sala a la convicción contraria.
Afectación general que también se aprecia en el asunto de la TS 18-1-11, Rec 1212/10 relativo a la reclamación de cantidades derivadas de los incrementos del IPC durante los años 2004 a 2006, con fijación de un porcentaje anticipado (antes de conocerse el dato al final de cada anualidad) -las empresas implicadas son Reno de Medici Ibérica, SL y Cogeneración Prat, SL-. Considera la Sala que la afectación general se revela y pone de manifiesto no sólo por el elevado número de trabajadores demandantes (92), sino también, y sobre todo, porque la cuestión litigiosa está siendo objeto de resolución por numerosas y muy recientes decisiones de la Sala.
Igualmente considera la Sala que concurre afectación general en las TS 7-12-10, Rec 4318/09; 9-12-10, Rec 4397/09; 17-1-11, Rec 1679/10; 17-1-11, Rec 1473/10; 26-1-11, Rec 678/10; 1-2-11, Rec 2552/10; 8-2-11, Rec 2179/10, que se pronuncian sobre la interpretación del Estatuto Básico del Empleado Público para el Personal laboral al servicio de la Administración art.51 y en concreto, sobre el derecho al permiso de seis días por asuntos particulares previsto en el artículo 48.1 k) de la señalada norma. Ello teniendo en cuenta el número de asuntos planteados sobre esta temática, muchos de los cuales penden aún de recurso de casación para la unificación de doctrina.
También la TS 25-1-11, Rec 1752/10 aprecia afectación general respecto de la reclamación del complemento de turnicidad c1 presentada por una trabajadora al servicio del Ministerio de Defensa, razonando la Sala que se discute el derecho que asiste a los trabajadores conforme a un acuerdo colectivo, que modifica ciertos preceptos del Convenio Único para el personal laboral de la Administración General del Estado, así como la posible compensación del referido complemento. Afectación general que reconoce igualmente la TS 26-1-11, Rec 2281/10 a propósito de la pretensión de los actores de que se les reconozca la diferencia salarial resultante de haber alcanzado una progresión de nivel dentro de la categoría profesional reconocida, después de haber estado un tiempo trabajando para otra empresa del handling -Iberia- por virtud de una subrogación que fue posteriormente anulada.
Por el contrario, niega la Sala la concurrencia de afectación general en el supuesto resuelto por TS 24-11-10, Rec 108/10; 25-1-11, Rec 1750/10; 21-12-10, Rec 1286/10; 7-12-10, Rec 1296/10; 25-1-11, Rec 1418/10; 9-12-10, Rec 1378/10; 28-2-11, Rec 2442/10; 22-12-10, Rec 52/10; 15-3-11, Rec 861/10; 11-3-11, Rec 3242/10, respecto de las reclamaciones de cantidad por horas extraordinarias formuladas contra la empresa Transportes Unidos de Asturias, S.L., discutiéndose la forma en la que ésta calcula las horas extraordinarias en relación con el Convenio Colectivo de Transporte por Carretera del Principado de Asturias. Y ello porque vista la litigiosidad en relación con la cuestión planteada puede considerarse nula o por lo menos carente de aquella general afectación que la legislación exige para aceptar el recurso de suplicación en asuntos de mínima cuantía. Conclusión a la que no obsta, como se advierte en algunas de estas sentencias, el hecho de que la sentencia de instancia estableciese como hecho probado que «la cuestión afecta a gran número de trabajadores», pues esta lacónica afirmación, aunque no fuese objeto de alegación y prueba, no viene respaldada por ninguna argumentación que indique por qué vía se ha llegado a dicha convicción. Tampoco la afirmación que se contiene en algunas de las resoluciones impugnadas sobre la existencia de tres sentencias del Tribunal Superior de Asturias sobre la misma cuestión puede considerarse suficiente a estos efectos.
Alguno similar se argumenta en la TS 14-1-11, Rec 1583/10; 25-1-11, Rec 1280/10; 15-2-11, Rec 1269/10, a propósito de la pretensión de que para el cálculo de la antigüedad se tengan en cuenta todos días trabajados con independencia se trate de jornada completa o a tiempo parcial. Como se advierte en la sentencia, la afectación general no puede resultar del hecho de que la resolución recurrida sostenga que en tal sentido se ha pronunciado esta sala en diversas sentencias como la recaída en el TSJ Baleares 20-5-09, Rec 101/09, pues de esta expresión no se puede deducir que la cuestión debatida afecte por notoriedad a una pluralidad de trabajadores -también en la TS 9-12-10, Rec 1378/10 se aclara que aunque la resolución de instancia advierte que la cuestión debatida afecta por notoriedad a una pluralidad de trabajadores, dicha generalidad carece de toda consistencia al no acreditarse en autos-.
Tampoco se aprecia afectación general en la pretensión de la que conoce la TS 25-1-11, Rec 1418/10, sobre reintegro de prestaciones indebidamente percibidas en contrato de relevo cuando no se sustituye al relevista en plazo, porque la existencia de un interés general no es evidente, sin que el hecho de que dos sentencia de la Sala hayan abordado la misma materia sea indicativo de esa afectación generalizada notoria, y sin que el hecho de que se discuta la interpretación de una norma jurídica baste tampoco a tal efecto, pues se trata de la exégesis de una norma sobre la responsabilidad civil del empresario que incumple su deber de contratar un nuevo trabajador relevista, y no resulta posible entender que todos los empresarios que emplean este contrato tienen interés en conocer la interpretación que debe darse al precepto, pues no puede presumirse que todos vayan a incumplir la obligación legal de sustitución del trabajador jubilado parcialmente.
Por último, en el intervalo temporal correspondiente a esta crónica, la Sala recuerda doctrina consolidada sobre la no apreciación de afectación general respecto de algunos pleitos. Tal acontece con la reclamación de diferencias salariales de los profesores de bachillerato al servicio de colegios de enseñanza privada concertada (TS 15-3-11, Rec 2784/10; 16-3-11, Rec 1016/10, reiterando lo dicho en TS 27-7-10, Rec 3450/09; 20-10-10, Rec 3734/09; 10-11-10, Rec 3572/09), y con la reclamación de días adicionales de vacaciones en los contratos a tiempo parcial del personal de Iberia (TS 7-12-10, Rec 3481/09).

e) Interposición fuera de plazo, pero dentro del concedido -indebidamente- por el Juzgado de instancia (MS nº 6890; MPL nº 5789)

 

Se refiere la TS 9-12-10, Rec 919/10 a la viabilidad del recurso de suplicación cuando ha sido interpuesto fuera de plazo, pero dentro del concedido -indebidamente- por el Juzgado de instancia. En concreto, se pronuncia sobre el valor que, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, deba atribuirse a la providencia del juzgado que prorrogó indebidamente el plazo para la formalización del recurso de suplicación. Como recuerda la sentencia, la LPL art.43.3 únicamente permite la suspensión y reapertura de los plazos legalmente fijados en los casos taxativamente establecidos en las leyes, no pudiendo el órgano judicial acceder a la solicitud de ampliación del plazo o término legal fuera de dichos casos. De ahí la nulidad de la providencia de ampliación de plazo en el caso de autos, y la imposibilidad de otorgar validez al recurso presentado, con base en dicha providencia, fuera de plazo, sin que para lo contrario pueda enarbolarse el derecho a la tutela judicial efectiva, que no puede ampararse en actos nulos, y que, además, protege a las dos partes en el proceso, teniendo el recurrido derecho a la intangibilidad de la sentencia de instancia, una vez que ha transcurrido el plazo legal para impugnarla.

f) Efectos de la falta total de consignación de la cantidad objeto de la condena al tiempo de anunciar el recurso (MS nº 6894; MPL nº 6151)

 

Reitera la TS 1-3-11, Rec 1357/10 la doctrina del TS y del TCo sobre el carácter insubsanable de la falta total de consignación de la cantidad objeto de la condena al tiempo de anunciar el recurso de suplicación, con consignación posterior (LPL art.193.2 y 3). Ya se había sostenido así, entre otras, en TS 17-2-99, Rec 741/98; 5-6-00, Rec 2469/99; 14-7-00, Rec 487/99; 26-9-01, Rec 2346/00; TCo 173/93 y 343/93.

g) Revisión del relato fáctico en suplicación sin encauzarla por la vía procesal oportuna (MS nº 6881; MPL nº 5765)

 

La TS 23-12-10, Rec 4380/09, se pronuncia, a propósito de una reclamación por supuesta lesión de la garantía de indemnidad en un cese por contratación irregular en una Administración Pública, sobre la posibilidad de que la Sala de suplicación, manteniendo inalterado el relato de hechos probados, llegue a solución contraria a la de la instancia respecto de la calificación del despido, declarado nulo en instancia e improcedente en suplicación, al entender la Sala que la actuación de la Administración no se había debido a represalida o venganza, sino al deseo de poner fin a una irregularidad en la contratación. Como razona la sentencia -trayendo a colación doctrina contenida en TS 16-4-04, Rec 1675/03- no resulta posible que habiendo llegado el juzgador de instancia a una convicción sobre la concurrencia de un indicio suficiente de represalia, sin haberse practicado prueba suficiente en contrario, y sin alterar el relato fáctico, la Sala de suplicación llegue a la conclusión contraria. Sin que ello suponga, ni mucho menos, cuestionar la prevalencia, en principio, de los hechos declarados en suplicación, ni dudar de la verosimilitud de la tesis fáctica sostenida en la sentencia de suplicación, pues lo que sostiene la sentencia ahora comentada es que llegar a tal conclusión hubiese requerido una variación de los hechos probados, que no aconteció en este caso.

5. Casación unificadora

a) Legitimación para recurrir (MS nº 6910; MPL nº 6001)

 

Rechaza la TS 24-11-10, Rec 777/09 que genere indefensión el hecho de que en un pleito en el que actuaban como contraparte el INSS y la TGSS, litigando con la misma dirección letrada en la instancia y en la suplicación, en casación sólo recurra el INSS -alegaba la parte recurrida que tal actuación daba ventaja a la contraparte, al poder recurrir dos entidades cuando la Seguridad social es en realidad única-. Como razona la sentencia, se trata de dos entidades jurídicas con personalidad jurídica propia e independiente y con fines distintos, por lo que puedan actuar en el proceso por separado o conjuntamente, según les convenga, sin que ello genere indefensión alguna a la parte, que puede replicar las alegaciones de una y otra y proponer las pruebas que interesen a la defensa de sus derechos.

b) Personación e interposición (MS nº 6916; MPL nº 6055)

 

Se discutía en la TS 24-11-10, Rec 777/09 la posible caducidad del recurso por haberse personado la parte fuera del plazo de 15 días. Caducidad que la sentencia descarta señalando que el plazo de personación carece de trascendencia cuando la formalización del recurso, que obviamente implica personación, se lleve a cabo en el plazo preceptivo de 20 días (en el mismo sentido, TS 19-7-04, Rec 879/03). Al empezar a contarse ambos plazos desde el día del emplazamiento y correr simultáneamente, debe entenderse que el término realmente determinante es el concedido para formalizar el recurso, siendo el de personación secundario, al que ni siquiera aluden las normas especiales que regulan este recurso extraordinario.

c) Falta de contenido casacional (MS nº 6919; MPL nº 6082)

 

Es sobradamente conocida la doctrina de la Sala que niega el contenido casacional necesario a las pretensiones sobre las que ya existe doctrina unificada en sentido contrario al solicitado (TS 9-12-10, Rec 3914/09) sobre la consideración del certificado de empadronamiento como no único medio probatorio a efectos de la acreditación de la convivencia en las parejas de hecho (MS nº 5793; MSS nº 3928.1).
La TS 26-1-11, Rec 604/10 a propósito del salario que corresponde cobrar al trabajador en caso de cesión ilegal, si opta por incorporarse a la empresa cesionaria-, a las que requieren la alteración del relato fáctico o una novedosa valoración de la prueba, y a las que plantean una cuestión nueva (TS 30-11-10, Rec 4058/09; 22-12-10, Rec 1344/10, 20-1-11, Rec 1724/10; 8-2-11, Rec 3721/09; 28-1-11, Rec 622/10).
Es igualmente conocida la doctrina de la Sala que entiende que carecen de contenido casacional las pretensiones relativas a la reclamación previa. Doctrina que se recuerda en TS 24-11-10, Rec 323/10, en la que se sostiene que esa causa de impugnación no puede ampararse en la LPL art.205.e porque no se refiere a una norma sustantiva aplicable para resolver la cuestión de fondo objeto de debate, ni en los apartados a) y b), ya que no afectan a la jurisdicción, a la competencia o a la inadecuación del procedimiento, ni en el apartado c), al no tratarse de la denuncia de la infracción de una norma reguladora de la sentencia, ni de los actos y garantías procesales esenciales, pues la reclamación previa no es forma esencial del juicio, sino procedimiento administrativo anterior a éste, y su omisión o cumplimiento defectuoso no puede ser determinante de una indefensión (doctrina que se contiene en TS 17-10-92; 16-11-92; 9-2-93; 4-2-94; 2-6-94; 3-3-99; 15-6-99; 21-10-04; 31-3-06; 27-9-06; 6-2-08; 7-4-09).
Además, a entender de la sentencia esta exclusión viene a avalada por razones de economía procesal, y de garantía de la celeridad inspiradora del proceso social (LPL art.74), evitando el consumo de dos grados jurisdiccionales para debatir sobre la aplicación de una vía previa, que ya ha mostrado su ineficacia en orden a la prevención del proceso. Lo que vale tanto para los casos de en que se ha apreciado el agotamiento de esa vía como para aquellos en los que se estima la falta de agotamiento en los términos legales, pues resulta más conforme a esos principios completar de nuevo la vía previa que iniciar el trámite de un recurso extraordinario. Sin que ello provoque indefensión, que ninguna relación guarda con las limitaciones del régimen legal de acceso a los recursos extraordinarios, y cuya producción requiere la concurrencia de una restricción indebida de los medios de alegación y prueba, que no acontece con la apreciación razonada sobre la falta de agotamiento de una vía previa, pues la parte ha podido oponerse a esta excepción en el acto de juicio y en la impugnación del recurso de suplicación. Tampoco hay negación del acceso a la jurisdicción, pues no se trata de un problema de caducidad de la acción, sino de la instancia que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, no priva a la parte de un nuevo acceso a la jurisdicción -la sentencia tiene voto particular sobre este punto-.

d) Contradicción (MS nº 6913 MPL nº 6009)

 

Nuevamente, en el intervalo correspondiente a esta crónica la Sala recuerda en multitud de sentencias su doctrina general sobre la apreciación de contradicción, que, como se sabe, no puede resultar de una comparación abstracta de doctrinas (TS 23-11-10, Rec 4143/09; 18-11-10, Rec 241/10; 17-11-10, Rec 4287/09; 7-12-10, Rec 2603/09; 22-12-10, Rec 719/10; 22-12-10, Rec 1421/10; 16-12-10, Rec 720/10; 28-12-10, Rec 3759/09; 9-12-10, Rec 1300/10; 29-12-10, Rec 98/10; 29-12-10, Rec 1063/10; 10-2-11, Rec 4432/09; 24-3-11, Rec 2752/10; 16-3-11, Rec 1076/10; 17-3-11, Rec 3012/10; 15-3-11, Rec 1236/10), quedando limitada la Sala por lo planteado por las partes en suplicación (TS 7-12-10, Rec 2603/09; 28-12-10, Rec 3759/09; 9-12-10, Rec 1300/10; 26-1-11, Rec 604/10; 24-3-11, Rec 2752/10; 21-3-11, Rec 2200/10); siendo necesario que medie contradicción entre las fundamentaciones jurídicas de las respectivas sentencias (TS 14-12-10, Rec 2252/10), que los fallos sean contrarios (TS 25-10-10, Rec 3325/09) aunque se hayan producido en virtud de argumentos diferentes, y que los supuestos comparados resulten sustancialmente iguales (TS 18-11-10, Rec 241/10; 17-11-10, Rec 4287/09; 9-12-10, Rec 321/10; 7-12-10, Rec 2603/09; 4-12-10, Rec 121/10; 9-12-10, Rec 1831/10; 9-12-10, Rec 831/10; 28-12-10 Rec 3759/09; 17-1-11, Rec 4468/09; 29-12-10, Rec 98/10; 26-1-11, Rec 604/10; 29-12-10, Rec 1063/10), aunque no se precise una identidad absoluta (TS 22-12-10, Rec 1421/10; 22-12-10, Rec 1344/10; 20-1-11, Rec 1724/10; 10-2-11, Rec 4432/09).
De ahí que excepcionalmente pueda apreciarse contradicción aunque los convenios aplicables en cada caso no sean los mismos siempre que el contenido jurídico sea análogo (TS 24-2-11, Rec 1764/10), por el contrario (TS 9-12-10, Rec 1572/10) sobre extensión del permiso retribuido por matrimonio a las uniones de hecho, niega la existencia de contradicción por no coincidir ni el convenio de aplicación ni la normativa autonómica, si bien esta sentencia tiene voto particular. Contradicción que en ningún caso puede apreciarse cuando la cuestión que plantea el recurso no ha sido estudiada en una las sentencias comparadas (TS 22-12-10, Rec 1421/10). Y que resulta francamente difícil en relación con ciertas materias, tales como la valoración de indicios a efectos de controlar una posible lesión de un derecho fundamental (TS 25-1-11, Rec 3060/09).
En todo caso, como se lógico, no puede estarse al relato de hechos que la parte considera debió haberse efectuado en lugar del finalmente fijado (TS 31-1-11, Rec 855/09).
Además, en materia procesal, debe producirse una homogeneidad sustantiva y procesal, de modo que se haya propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la existencia de una determinada infracción procesal, y ambas lleguen a soluciones diferentes, constituyendo las irregularidades formales el núcleo de la argumentación o ratio decidendi de las sentencias -(TS 28-2-11, Rec 297/10). Si bien, la TS 24-1-11, Rec 3792/09, considera que media la identidad necesaria en un caso en el que un sindicato atacaba la práctica empresarial que daba preferencia en la contratación como fijos a sus trabajadores temporales, pues como señala la sentencia en ambas resoluciones se discutía si debía condenársele en costas, tras haber fracasado en suplicación su pretensión. En este sentido, conviene destacar que la exigencia de que en el caso de denuncias de infracciones procesales concurran también la igualdad sustancial en cuanto a los hechos, fundamentos y pretensiones, no es aplicable a supuestos como este en donde la cuestión sustantiva que se ventile en los procesos comparados no tiene influencia alguna en la cuestión procesal.
Por lo demás, quizá convenga recordar, como hace la TS 31-1-11, Rec 855/09, que la doctrina de la TS 19-1-98, Rec 1662/97, que prescinde de la exigencia de contradicción en los supuestos de posible nulidad de actuaciones, porque la sentencia incongruente, deja a la parte inerme, habida cuenta de que en casación no puede entrarse a decidir sobre errores de hecho, y fuerza a situaciones en que se niega la tutela judicial efectiva proclamada por la Const art.24, ha sido superada (TS 21-11-00, Rec 2856/99 y 234/00), siendo la actual que en los temas procesales salvo supuestos excepcionales vinculados con la competencia funcional de la Sala o a la falta de jurisdicción, rige también la exigencia de la contradicción.
Antes de adentrarnos en la exposición de las sentencias que han descartado en este intervalo la concurrencia de contradicción, particular mención merece la TS 19-1-11, Rec 1207/10, que aprecia falta de contradicción respecto de un despido disciplinario, razonando que aunque se trata en ambas sentencias de despidos de trabajadores directivos de la misma empresa, que se producen en la misma fecha y en los que se invocan las mismas causas legales de carácter disciplinario -deslealtad, abuso de confianza y concurrencia desleal-, relacionadas todas ellas con la participación de los trabajadores como socios en condiciones iguales en otra empresa; y aunque en un caso se declara procedente el despido y en el otro improcedente, no puede considerarse que medie la identidad necesaria, al no ser posible una comparación abstracta de doctrinas y tratarse en este caso de contraponer no el conjunto de las conductas de los actores que han sido objeto de consideración a efectos disciplinarios, sino exclusivamente las posiciones que las sentencias mantienen en orden a la existencia de una concurrencia desleal, cuando cada una resuelve tomando en particular consideración el papel que cada actor desarrollaba en las comerciales. A lo que añade la Sala que es doctrina consolidada que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el ET art.54 no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico. Y es que este excepcional recurso no puede operar a partir de juicios empíricos de valoración de la conducta humana, porque en estos juicios los elementos circunstanciales de ponderación adquieren la máxima significación en el orden decisorio, resistiéndose a una tarea de unificación doctrinal. Sobre la falta de contradicción respecto de este tipo de despido, también TS 24-1-11, Rec 2018/10.
En cuanto a los supuestos concretos, comenzando por los relativos a derechos laborales, la TS 21-10-10, Rec 3843/09 aprecia falta de contradicción sobre el carácter común o especial de deportista profesional de la prestación de servicios de un ojeador deportivo, por ser distintas las categorías formales y materiales de los trabajadores -Técnico observador en la recurrida, y Ayudante de secretaría técnica en la de contraste-y desempeñar cometidos diferentes, pues si bien coincidían en las funciones como ojeador, además el de referencia había actuado como ayudante del entrenador, lo que aproximaba su prestación a la de los propios entrenadores, acercamiento inexistente en el caso de autos.
Falta de contradicción que aprecia la TS 8-11-10 Rec 4541/09 respecto de la procedencia de la extinción de un contrato de interinidad por vacante seguido de concurso para seleccionar personal laboral fijo en la Xunta de Galicia, porque en este caso, al contrario de lo que aconteció en otros de los que conoció la Sala, la trabajadora fue contratada con posterioridad al plazo que la normativa aplicable preveía para la consolidación de los puestos.
Por su parte, las TS 25-1-11, Rec 3060/09; 30-11-10, Rec 4058/09; 20-12-10, Rec 1788/09, en coherencia con lo mantenido en sentencias anteriores sobre el mismo litigio, aprecia falta de contradicción respecto de la nulidad del despido impugnado por supuesta cesión ilegal de trabajadores entre la Sociedad Anónima de Xestión do Plan Xacobeo y Universidade de Santiago de Compostela, y sobre el convenio aplicable y el salario a computar. Destacando la Sala respecto a la garantía de indemnidad, que no puede apreciarse contradicción cuando ambas sentencias han aplicado la misma doctrina sobre el reparto de la carga de la prueba en materia de derechos fundamentales, pero a situaciones distintas. También respecto de esta garantía aunque para otro supuesto, TS 1-2-11, Rec 1718/10.
Falta de contradicción que también se aprecia en la TS 25-10-10, Rec 3325/09 en la que se debatía sobre la obligación de los trabajadores de devolver al empresario las cantidades percibidas en concepto de pacto de no concurrencia postcontractual, por incumplimiento de éste. Pues bien, en cuanto a la nulidad del pacto por no especificación del importe de la indemnización compensatoria, llama la Sala la atención sobre la falta de identidad de las cláusulas de no competencia respectivas, y sobre la coincidencia de los fallos, al condenarse a los trabajadores en ambos casos (aunque en la de referencia se admitiese la nulidad del pacto). Y respecto a la inadecuación de la compensación económica abonada por la empresa, destaca la sentencia además de las diferencias en los términos de las cláusulas contractuales, las divergencias entre los supuestos de hecho comparados, al pasar los recurrentes al poco tiempo de cesar voluntariamente en la empresa a prestar servicios para otra comercial con objeto social similar, que actuaba en el mismo sector, ostentando la condición de socios propietarios y administradores solidarios dos de ellos y de colaborador directo el tercero, mientras que el trabajador de referencia había sido despedido improcedentemente, pasando a la otra empresa a los nueve meses, sin que se produjese además una coincidencia de objetos sociales de las comerciales.
En el pleito, al que ya se aludió a propósito de la afectación general, relativo al reconocimiento del complemento de atención al público de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de Canarias, la Sala aprecia falta de contradicción porque la sentencia de contraste se pronuncia sobre una categoría profesional diferente, no incluida en la Resolución administrativa a la que sí se refería la categoría de autos (TS 23-12-10, Rec 1019/10; 14-12-10, Rec 925/10; 23-12-10, Rec 1546/10; 23-12-10, Rec 1538/10; 18-1-11, Rec 1018/10; 24-1-11, Rec 1012/10; 8-3-11, Rec 1555/10; 29-3-11, Rec 1543/10).
Por su parte, la TS 21-12-10, Rec 1106/10 reitera lo ya dicho por la Sala en TS 4-11-10, Rec 190/10 (añadiendo por ende falta de contenido casacional a la pretensión actora), a propósito de la falta de contradicción respecto de la existencia de sucesión empresarial cuando un Colegio Mayor externaliza sus servicios limpieza contratándolos con una empresa de servicios que ya realizaba con anterioridad el servicio de comedor, acordando ambas comerciales la subrogación en el contrato de trabajo de una limpiadora, destacando la sentencia que el hecho de que la comercial prestase ya el señalado servicio de comedor hace que la posible cesión de locales, instalaciones y equipamientos se refiriese a esta actividad y no a la de limpieza, circunstancia no concurrente en el caso de contraste.
También la TS 1-12-10, Rec 486/10, respecto de la posible nulidad de un despido objetivo por falta de comunicación del cese a los representantes de los trabajadores, considera que no hay identidad porque en la recurrida el presidente del comité conocía el despido en el momento de la comunicación y el órgano de representación los planes empresariales de reducción de plantilla, conocimiento que no constaba en la de referencia.
En la misma línea, la TS 28-1-11, Rec 622/10 niega la existencia de contradicción cuando se discute la improcedencia del despido de un afiliado por falta de audiencia previa a los delegados sindicales, si en un caso la empresa no tenía constancia de la condición de afiliado del actor y en el otro sí.
Y, por su parte, la TS 30-3-11, Rec 1617/10 aprecia falta de contradicción respecto de la expulsión de trabajadores pertenecientes a un sindicato con defectos en la tramitación de los respectivos expedientes, porque los defectos no tenía la misma entidad lo que incidía en el planteamiento del pleito.
Insuficiente identidad que la Sala considera concurrente en las TS 25-1-11, Rec 1463/10; 27-1-11, Rec 1472/10, en las que se discute el efecto de la falta de puesta a disposición de la indemnización legal en el despido objetivo, con alegación de insuficiente liquidez, porque las recurridas no debate a quién incumbe la carga de probar esa falta de liquidez, al contrario de lo que sucede en la de contraste, en la que lo que se debate es precisamente esta cuestión. Y en la TS 20-10-10, Rec 157/10 sobre el derecho a salarios de tramitación en el despido de improcedente de un socio trabajador de una Cooperativa de Trabajo Asociado, porque si bien en ambos casos se discutía la aplicación analógica del ET art.56.1 a estos trabajadores, en el caso de autos el trabajador había adquirido recientemente tal condición habiendo sido con anterioridad durante largo tiempo trabajador por cuenta ajena, lo que justifica en la sentencia impugnada dicha aplicación analógica, inexistente en el caso de referencia por no estar presente similar circunstancia.
La TS 20-1-11, Rec 1724/10, por su parte, aprecia falta de contradicción en un recurso en el que se discute la existencia de relación laboral de unos médicos que prestaban sus servicios para una entidad bancaria en su condición de entidad colaboradora de la Seguridad Social, porque en el caso de referencia el actor no prestaba sus servicios dentro del ámbito de organización y dirección de la entidad bancaria, sino de forma autónoma e independiente, al organizar su trabajo y realizarlo sin dar cuenta, ni recibir órdenes, ni someterse a directriz alguna, no estando permanente a disposición de la entidad, mientras que en la recurrida los actores estaban obligados a prestar los servicios contratados en los locales, a los pacientes y dentro de los horarios fijados por la demandada.
También se aprecia falta de contradicción en la TS 26-1-11, Rec 604/10 respecto del derecho de un trabajador que tras ser cedido ilegalmente adquiere la condición de fijo en la empresa cesionaria, a mantener las condiciones salariales superiores que tenían en la empresa cedente, discutiéndose en ambos casos el efecto de cosa juzgada de la sentencia que declaró que la existencia de cesión ilegal. Resulta determinante, a entender de la Sala, que en la sentencia de contraste se reclamasen los salarios de un periodo anterior a la cesión ilegal, siendo de periodo posterior los reclamados en el caso de autos, lo que justifica la no apreciación de cosa juzgada.
Esta misma causa de desestimación del recurso fundamenta la TS 26-1-11, Rec 4391/09, a propósito de la validez de la cláusula contractual que establece en contratos a tiempo parcial con distribución irregular de la jornada, la posibilidad de variación, en más o en menos, de la jornada pactada y la posibilidad de compensación, en metálico o en tiempo de trabajo, de las horas que restan para alcanzar el cumplimiento de la jornada a la finalización del contrato. Destaca la sentencia que el supuesto de referencia se refería a un sistema de compensación horaria en función del cual para los trabajadores que a lo largo del año natural habían trabajado más de la jornada anual el exceso se compensaba con descansos en el año siguiente, incrementándose la jornada para los que habían realizado un jornada inferior, no tratándose de trabajadores a tiempo parcial, y no produciéndose descuentos de salario en caso de diferencias negativas de jornada, circunstancias estas que había determinado la consideración de no ajustada a derecho de la práctica empresarial en el caso de autos.
Igualmente se aprecia falta de contradicción en la TS 24-1-11, Rec 3792/09, en la que se discutía si contravenía el derecho de igualdad y no discriminación en el acceso al empleo, la práctica empresarial que daba preferencia en la contratación como fijos a sus trabajadores temporales, y ello porque se trataba de una empresa privada, siendo pública (Radio Televisión de Andalucía) la de referencia.
De otro lado, se plantea en el recurso que resuelve la TS 14-3-11, Rec 2351/10 si existen supuestos y cuáles hayan de ser éstos en los que la sentencia que declare la improcedencia del despido de un trabajador en situación de excedencia voluntaria ha de contener condena al abono de los salarios de tramitación. Pero la Sala aprecia falta de contradicción porque en la recurrida se aborda el supuesto de injustificada negativa empresarial, completa y nítida, a la reincorporación del excedente, reconociendo la improcedencia del despido realizado con esa comunicación ilícita de cese, y con ello, la existencia de vacantes en su categoría, mientras que en la de contraste sólo se analiza la existencia de la posibilidad empresarial (y la correlativa obligación del trabajador de incorporación) de ofrecer una vacante en categoría, localidad y por tanto «establecimiento» distinto al originario desde el que se obtuvo la excedencia, sin analizar ninguna cuestión relativa a la existencia o no de vacante en la categoría y lugar originario de prestación de servicios, razón por la que la condena que se efectúa a la empresa, después de declararse la improcedencia del despido disciplinario practicado, consiste en el ejercicio de la opción legal prevista en el ET art.56 entre readmitir y abonar la indemnización correspondiente, sin salarios de tramitación, porque en este caso no se había evidenciado esa nítida decisión empresarial de no readmitir en la localidad y puesto de prestación de servicios anteriores a la excedencia.
Por su parte, la TS 24-3-11, Rec 2752/10 desestima por falta de contradicción el recurso de una enfermera-residente del Servicio Vasco de Salud que reclamaba trienios, porque en la sentencia impugnada constaba que los MIR tenían reconocido el derecho a cobrar trienios, hecho probado que no aparecía en la sentencia de referencia, y que hacía que el debate fuese diverso, pues en la recurrida se había analizado si a los MIR podía dárseles un trato más favorable que a las enfermeras en este punto, lo que no se había abordado en la sentencia de contraste (sobre personal del Servicio Cántabro de Salud).
Tampoco aprecia la TS 15-3-11, Rec 1806/10 identidad suficiente discutiéndose la responsabilidad solidaria de empresas cedente y cesionaria, porque la sentencia recurrida basaba su pronunciamiento en la aplicación del ET art.44.3 al tratarse de obligaciones indemnizatorias surgidas con anterioridad a la transmisión, basando la de referencia su decisión en que las obligaciones indemnizatorias por el despido improcedente reclamadas no habían surgido con anterioridad a la transmisión.
A propósito del derecho a la compensación económica por vacaciones no disfrutadas debido a incapacidad temporal, la TS 16-3-11, Rec 1076/10 considera que no hay identidad suficiente porque en la sentencia recurrida en ningún momento existió constancia de que se hubiese reclamado de la empresa el disfrute de las vacaciones, reclamación que si se había producido en el caso de referencia.
En materia de derechos de Seguridad Social, la Sala ha estimado que no media contradicción en las sentencias que a continuación se indican. En la TS 17-11-10, Rec 93/10 sobre la procedencia del recargo de prestaciones cuando existe una decisión firme del orden contencioso-administrativo que anula las sanciones impuestas a la empresa por inexistencia de la infracción de medidas de seguridad, porque la sentencia recurrida había aceptado la situación de hecho establecida en la sentencia administrativa negando la existencia de las infracciones allí discutidas, pero apreciando otro incumplimiento determinante del recargo, mientras que la de contraste había aceptado como hecho probado lo declarado en la sentencia contencioso-administrativa sobre que la empresa había cumplido todas sus obligaciones de seguridad.
También en lo relativo al recargo de prestaciones, la TS 10-2-11, Rec 4432/09 aprecia falta de contradicción pese a las similitudes en las situaciones de hecho contempladas –en ambos casos el accidente se había producido en las tareas de descarga de un camión, por parte del conductor del mismo, concurriendo cierta conducta imprudente de los accidentados-, aclarando que a los efectos de valorar y determinar la responsabilidad empresarial las situaciones difieren sustancialmente, pues en la sentencia de contraste la empresa que explotaba el vertedero en el que se efectuó la descarga había incumplido las medidas de protección adecuadas. Circunstancias no concurrentes en el caso de autos, en que se había acreditado que había sido el propio trabajador accidentado el que había aceptado la forma en la que fue cargado el camión, no pidiendo la colaboración de la grúa a pesar de haber sido advertido de que el camión iba ladeado por la mala distribución de la carga.
Por su parte, la TS 11-4-11, Rec 2601/10 aprecia falta de contradicción en un supuesto en el que se discutía la repercusión sobre el recargo de la ingesta de alcohol por parte del trabajador, razonando que si bien en ambos supuestos el trabajador accidentado presentaba una elevada tasa de alcoholemia las circunstancias fácticas eran diversas, pues mientras en la sentencia recurrida no constaba la causa por la que el coche se salió de la calzada, en la de contraste constaba que había sido la actuación del trabajador la causante del accidente.
Respecto del recargo por acoso moral en el trabajo, destaca la TS 23-11-10, Rec 4143/09, que en el caso de autos existían sentencias previas que declaraban que la incapacidad temporal y la incapacidad permanente de la trabajadora derivaban de accidente, habiendo sido además la comercial condenada por sentencia firme por vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral de la trabajadora, declaraciones inexistentes en el caso de referencia.
Respecto de la responsabilidad empresarial en el abono de la pensión de jubilación parcial anticipada por incumplimiento de la obligación de sustitución, la TS 22-11-10, Rec 689/10 no aprecia contradicción porque en el caso de referencia la persona que sustituía al trabajador jubilado había pasado a una situación de excedencia por cuidado de hijos (que daba lugar a la baja en la Seguridad Social y a la extinción de la obligación de cotizar), mientras que en el caso de autos el sustituto había optado por la reducción de jornada durante unos meses, situación que no implicaba ningún cese en el trabajo, ni determinaba una suspensión del contrato (siguiendo la doctrina contenida en TS 31-5-10, Rec 2640/09; 24-6-10, Rec 3698/09; 22-9-10, Rec 96/10), la Sala también aprecia en TS 29-12-10, Rec 98/10 falta de contradicción respecto de la obligación empresarial de reintegro en la contratación extemporánea de un trabajador para cubrir la baja del primer relevista en el contrato de relevo (MS nº 9194; MCT nº 3890 s.).
Sobre esta misma temática, la TS 21-3-11, Rec 2200/10 aprecia falta de contradicción porque en el caso de referencia la empresa no contrató a ningún trabajador en un importante intervalo temporal, mientras que en el caso de autos la empresa celebró sucesivos contratos eventuales por circunstancias de la producción, especificándose como finalidad de los contratos la cobertura del puesto de trabajo del relevista (MS nº 9194; MCT nº 3890 s.).
Falta de contradicción que igualmente fundamenta la desestimación del recurso en la TS 17-11-10, Rec 4287/09, en la que se discutía la obligación solidaria de la empresa principal cuando el accidente se había producido en el marco de una contrata, respecto de la mejora de Seguridad Social fijada en el convenio colectivo de la construcción, y ello porque el convenio aplicable no era el mismo por cuestiones cronológicas (convenios sucesivos), y no contenía una regulación idéntica, y porque la sentencia de contraste no analizaba el alcance de las normas convencionales, limitándose a considerar excluidas las mejoras de Seguridad Social de las obligaciones solidarias de la principal, siendo lo debatido en el caso de autos el alcance de la previsión convencional.
Por su parte, la TS 23-11-10, Rec 4212/09, a propósito de la retroacción de efectos de la base reguladora de las pensiones de vendedores de la ONCE una vez variada ésta, rechaza la existencia de identidad suficiente porque la sentencia recurrida resolvía sobre la eficacia de la cosa juzgada que no debía prevalecer sobre el principio de igualdad al haber reconocido el INSS efectos de cinco años a quienes no habían acudido a la vía judicial, temas estos -cosa juzgada y principio de igualdad- no debatidos en el caso de referencia, que basaba su fallo únicamente en la nueva redacción del LGSS art.43.
Esta misma causa de desestimación se alega en la TS 24-11-10, Rec 651/10 respecto de la compensación de conceptos en la fijación de la indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo a propósito de la compensación entre el factor corrector de la incapacidad permanente y el capital coste de la pensión, porque la sentencia de referencia no fijó indemnización alguna por ese concepto y no se planteó, por tanto, la posibilidad de compensar el mismo con la indemnización reconocida por otros, limitándose a dar por bueno lo hecho en instancia.
También se aprecia falta de contradicción en la TS 7-12-10, Rec 2603/09 sobre la fecha en la que se extingue la prestación por incapacidad temporal cuando supera los treinta meses de duración, porque en la sentencia recurrida se trataba de un trabajador autónomo, siendo trabajador por cuenta ajena el de referencia, diferencia relevante en orden al control de la baja, porque en el segundo caso existía un tercero interesado que pagaba por delegación la prestación y que cotizaba por el operario que se encontraba en incapacidad temporal. Además, en el caso de autos no habían existido en realidad interrupciones de la prestación porque sin solución de continuidad, tras dieciocho meses de baja, se había producido el alta un día y al siguiente o al otro la nueva baja, mientras que en el caso de referencia el trabajador se había reincorporado al trabajo y cotizado por periodos importantes, incluso más de seis meses seguidos. Siendo por lo demás, diverso el debate en suplicación, referido en el caso de autos al plazo máximo de duración de la incapacidad temporal y a la forma de computar los distintos periodos de baja y en el de referencia a si el trabajador tenía el periodo de carencia preciso para causar las prestaciones correspondientes a una nueva situación de baja laboral que se había producido antes de transcurrir seis meses de la finalización de la anterior.
Tampoco aprecia la Sala la concurrencia de la contradicción necesaria en el asunto de la TS 28-12-10 Rec 3759/09, relativo a la responsabilidad empresarial en el abono de una prestación de incapacidad temporal por falta de alta en la Seguridad Social, y ello porque en un caso derivaba de accidente de trabajo y en otro de enfermedad común, y esta diferencia resulta determinante porque comporta la aplicación de distintas normativas, dándose además la circunstancia de que cuando se trata de contingencias profesionales no hace falta periodo de carencia alguno, lo que no acaece con las contingencias comunes.
Por su parte, la TS 14-12-10, Rec 2252/10 considera que concurre falta de contradicción respecto de la cuestión planteada: acreditación de cotizaciones al SOVI a efectos de completar el período mínimo de carencia, y en concreto, consideración como cotizados, asimilados por parto, de los 112 días de bonificación para cada parto de un solo hijo establecidos en la LGSS disp.adic.44ª, introducida por la LO 3/2007, porque aunque en ambos supuestos se cuestionaba el cómputo en el régimen del SOVI de las bonificaciones de cotización por parto, la recurrida había rechazado el cómputo partiendo exclusivamente de la circunstancia de que la actora había cumplido los 65 años antes de la entrada en vigor de la LO, cumplimiento que había sido posterior en el caso de referencia.
Igualmente se aprecia falta de contradicción en la TS 9-12-10 Rec 1831/10, respecto de la revisión de la base reguladora de la prestación de desempleo, porque el debate jurídico suscitado en uno y otro caso giraba en torno a la interpretación y aplicación de normas diferentes: la sentencia recurrida analizaba si se daban los requisitos para aplicar el LGSS art.45 o, por el contrario, procedía señalar el plazo de retroacción de tres meses del LGSS art.43, mientras que la de contraste establecía una disyuntiva entre la aplicación de la regla general del LGSS art.43 LGSS y la regla específica para el desempleo -aquélla que establece la pérdida de los días que medien entre las fechas de nacimiento del derecho y el de la efectiva solicitud-.
Se discute en la TS 14-12-10, Rec 1419/10 la posibilidad de reconocer una incapacidad permanente cuando la parte tenía dolencias previas a su afiliación al sistema de Seguridad Social. Destaca la Sala que además de ser distintas las lesiones y menoscabos de las actoras, la sentencia de contraste partía de forma expresa de que no se había demostrado una agravación posterior de las dolencias al último alta en la Seguridad Social con entidad suficiente para producir un efecto invalidante, mientras que la recurrida reconocía la incapacidad permanente en razón, precisamente, a la valoración de las nuevas lesiones detectadas con posterioridad al alta en el sistema.
De otro lado, pese a las coincidencias apreciables, la TS 15-3-11, Rec 1236/10 aprecia falta de contradicción en un supuesto en el que iniciado un proceso para determinar la existencia de incapacidad permanente se produjo el despido del trabajador en una fecha comprendida entre la de la declaración de invalidez, posterior, y la de fijación de sus efectos, habida cuenta de la retroacción de los mismos. Y ello porque en el caso de autos la actora no reclama contra el despido sino sobre el abono de una indemnización pactada en convenio, mientras que en el de contraste, producido el despido, las partes alcanzaron un acuerdo en acto de conciliación, reconociendo la empresa el carácter improcedente del acto extintivo, siendo ésta la que promueve la demanda con el fin de obtener la declaración de nulidad del acuerdo conciliatorio, al tener posterior conocimiento de la resolución que califica como permanente la incapacidad. Se ejercitan, por ende, acciones diferentes con efectos y pretensiones diversas.
En la TS 17-3-11, Rec 2457/10 se considera que no media contradicción discutiéndose el efecto positivo de la cosa juzgada en la vía impugnatoria iniciada frente a la declaración de la contingencia que origina la incapacidad permanente total como enfermedad común, porque se trata de dolencias y secuelas de distinta naturaleza, sin ninguna característica en común, por lo que no cabe prescindir de la trascendencia que debe otorgarse a la valoración de la prueba practicada en instancia. Siendo además diverso el devenir circunstancial por cuanto en la sentencia de contraste tan sólo se trata de valorar un acontecimiento dañoso, mientras que en la recurrida son dos los acontecimientos a tener en consideración.
Por su parte, la TS 19-1-11, Rec 4377/09 respecto de un pleito sobre reintegro de prestaciones, aprecia falta de contradicción porque en el caso de la sentencia recurrida solamente actuaba el Organismo autonómico encargado de la gestión de las pensiones no contributivas, que al percatarse de que la actora había dejado de reunir el requisito de carencia de rentas le había requerido para que reintegrase lo indebidamente percibido, reclamación que interrumpía la prescripción del reintegro, mientras que en el caso de referencia actúan dos entidades: la Dirección Provincial de Trabajo que había impuesto una sanción a un perceptor del subsidio de desempleo, consistente en la extinción del mismo más la devolución de lo indebidamente cobrado, y el INEM, que había dictado una resolución reclamando el reintegro de las prestaciones por desempleo correspondientes, entendiendo la sentencia que no se trataba de una interrupción sino de una suspensión, en virtud de la cual se anudaba el tiempo de prescripción ya consumido con el que había transcurrido a partir de la reanudación de dicha prescripción.
Ya en materia procesal, la Sala ha negado que concurra la identidad necesaria, por ejemplo, en la TS 18-11-10, Rec 241/10 en la que se discutía los efectos de la omisión total de la consignación al tiempo de anunciar el recurso de suplicación, y ello porque en la recurrida se había inducido a error a la parte al referirse a la formalización del recurso como el momento adecuado para llevar a cabo el trámite discutido, resolviendo una de las sentencias de contraste sobre la procedencia de un trámite de subsanación que no tenía conexión alguna con una defectuosa advertencia sobre los requisitos para recurrir, y la otra sobre la insuficiencia parcial de la consignación y la posibilidad de subsanar dicho defecto procesal, sin que ninguna de ellas se pronunciase sobre la cuestión relativa al error inducido por la sentencia de instancia, que era el tema litigioso en el caso de autos.
Por su parte, la TS 9-12-10, Rec 1300/10 aprecia falta de contradicción en una reclamación para que se reconociese que la actora había realizado labores propias de una categoría superior conforme al nuevo convenio, discutiéndose en concreto la apreciación de cosa juzgada, porque la de contraste estimaba que existía cosa juzgada porque el trabajador realizaba las mismas funciones que había desempeñado siempre y ya se había resuelto por sentencia firme que con arreglo al nuevo convenio su situación no había variado, premisas fácticas inexistentes en el caso de la sentencia recurrida que, consecuentemente, no había aceptado quedar vinculada por pronunciamientos anteriores.
Por último, la TS 18-3-11 Rec 2501/10 aprecia falta de contradicción en un proceso en el que se solicitaba la nulidad de todo lo actuado desde la admisión a tramite de la demanda de oficio para que se calificase de laboral la relación contractual existente entre las partes, basando la petición de nulidad en que la demanda no reunía los requisitos legalmente exigidos, al remitirse, en cuanto a los hechos, al acta levantada por la Inspección de Trabajo. Destaca, al efecto, la sentencia que tratándose de una cuestión de índole procesal, la contradicción debe concurrir también respecto de los hechos tomados en consideración, lo que no acontecía en este caso, porque mientras en el caso de la recurrida no constaban otras circunstancias que la realización por parte de la trabajadora de actividades que en principio eran propias de una dependienta; en la de contraste, constaban otras circunstancias, no suficientemente especificadas en el acta de infracción a juicio de la Sala, a efectos de determinar la naturaleza laboral o no laboral de la relación.
Vistas las sentencias que han apreciado falta de contradicción, llega el momento de llamar la atención sobre aquellas otras que han considerado que concurre la contradicción necesaria, pese a tratarse de materias en las que tradicionalmente no concurre ésta. Tal es el caso de las TS 17-12-10, Rec 1647/10; 17-12-10, Rec 1673/10; 2114/10; 2094/10; 2120/10; 2412/10; 1656/10; 2093/10; 2094/10; 1655/10; 1656/10; 1814/10; 1815/10; 26-1-2011, Rec 1643/10; 24-1-11, Rec 1733/10; 18-1-11, Rec 2087/10; 18-1-11, Rec 1811/10; 18-1-11, Rec 1648/10; 18-1-11, Rec 1665/10; 18-1-11, Rec 2415/10; 18-1-11, Rec 1644/10; 18-1-11, Rec 1650/10; 18-1-11, Rec 2106/10; 18-1-11, Rec 1710/10; 20-1-11, Rec 2100/10; 25-1-11, Rec 1657/10; 27-1-11, Rec 2101/10; 19-1-11, Rec 1660/10; 27-1-11, Rec 1813/10; 27-1-11, Rec 1658/10; 31-1-11, Rec 2102/10; 31-1-11, Rec 1667/10; 1-2-11, Rec 1640/10; 19-1-11, Rec 1735/10; 18-1-11, Rec 1637/10; 19-1-11, Rec 2121/10; 20-1-11, Rec 1659/10; 24-1-11, Rec 2077/10; 21-1-11, Rec 1819/10; 26-1-11, Rec 1810/10; 14-2-11, Rec 1820/10; 21-2-11, Rec 2411/10; 15-2-11, Rec 2123/10; 16-2-11, Rec 1817/10; 17-1-11, Rec 2082/10; 17-1-11, Rec 1641/10; 15-2-11, Rec 2097/10; 21-2-11, Rec 2418/10; 21-2-11, Rec 1645/10; 27-1-11, Rec 1675/10; 28-2-11, Rec 2078/10; 18-1-11, Rec 1642/10; 16-2-11, Rec 1816/10; 14-2-11, Rec 2083/10; 15-2-11, Rec 1669/10; 22-2-11, Rec 2419/10; 28-2-11, Rec 1661/10; 2-3-11, Rec 2417/10; 15-2-11, Rec 1654/10; 15-2-11, Rec 2116/10; 3-3-11, Rec 2416/10; 2-3-11, Rec 2095/10; 22-2-11, Rec 1664/10; 22-2-11, Rec 2099/10; 28-2-11, Rec 2413/10; 24-1-11, Rec 1672/10; 3-3-11, Rec 2092/10; 17-2-11, Rec 2113/10; 16-2-11, Rec 2122/10; 22-2-11, Rec 2098/10; 17-2-11, Rec 2110/10; 9-3-11, Rec 1818/10; 4-3-11, Rec 3463/10; 9-3-11, Rec 3051/10; 23-2-11, Rec 1646/10 que aprecian la existencia de cesión ilegal respecto de la prestación de servicios de los trabajadores de la empresa «Perfaler Canarias SL» para el Ayuntamiento San Bartolomé de Tirajana en Gran Canaria, mediante convenio de contratación administrativa centralizada. Considerando que media contradicción con la de referencia, referida a un contrato de servicios complementarios de apoyo suscrito entre la TGSS y una sociedad dedicada a servicios de transporte. Y ello pese a que tradicionalmente en esta materia resulta complejo apreciar contradicción porque suelen ser determinantes las circunstancias concretas en las que se producen las respectivas prestaciones de servicios, que rara vez presentan la identidad necesaria. También la TS 27-1-11, Rec 1784/10 aprecia la existencia de contradicción en un recurso en el que se discute la existencia de cesión ilegal de trabajadores, pero en este caso entre Empresa de Transformación Agraria SA (TRAGSA) y el Organismo Autónomo Parques Nacionales del Ministerio de Medio Ambiente (OAPN). Igualmente en la TS 8-3-11, Rec 791/2010 respecto de las empresas Atlas Servicios Empresariales SL y Coopaman SCL.
En segundo lugar, la TS 9-12-10, Rec 3762/09 considera que media identidad en un supuesto de extinción indemnizada del contrato de trabajo por incumplimiento empresarial, razonando que aunque en temas de extinción del contrato por voluntad del trabajador resulta difícil la igualdad de supuestos, la misma concurre en este caso, al referirse ambas sentencias a retrasos en el pago del salario de seis meses -aproximadamente-, concurriendo también en los dos casos la satisfacción de lo adeudado en la fecha de celebración del juicio.
Por último, se aprecia la concurrencia de contradicción en la TS 22-3-11, Rec 804/10 a propósito del efecto liberatorio del finiquito, razonando que en ambos casos los trabajadores habían sido despedidos por disminución voluntaria y continuada de su rendimiento en el trabajo, reconociendo la empresa la improcedencia, suscribiendo a continuación un documento de saldo y finiquito de contenido similar, y constando que la indemnización que abonó en cada caso la empresa no era la que legalmente correspondía, no estando presentes en el momento de la firma los representantes de los trabajadores. Coincidencias, pese a las cuales, las sentencias llegaron a resultados contradictorios, pues, en tanto la recurrida no concede valor liberatorio al finiquito, y la de contraste le reconoce pleno valor liberatorio. Entiende la Sala que resulta irrelevante, a efectos de la contradicción, que en la sentencia de contraste constase que el trabajador padecía un trastorno de ansiedad generalizado, y que circunstancia que no concurriese en el trabajador de la sentencia recurrida, pues tal dato no es la «ratio decidenci» de la sentencia, sino un elemento más que se añade a los tomados en consideración.

e) Sentencias idóneas para viabilizar la casación unificadora (MS nº 6913; MPL nº 6009)

 

La TS 1-2-11, Rec 2385/10 rememora la doctrina de la Sala según la cual resultan idóneas para viabilizar un recurso de casación en el que se plantea una reclamación individual las sentencias dictadas en procesos de conflicto colectivo. Aclarando que el hecho de que ponga fin a un conflicto colectivo, si los preceptos cuya interpretación está en liza son los mismos y la cuestión litigiosa es coincidente, debería ser razón suficiente para que las sentencias posteriores a la de conflicto colectivo se atuvieran a lo dispuesto en sede colectiva, a tenor del LPL art.158.3, según el cual la sentencia colectiva producirá efectos de cosa juzgada sobre tales procesos individuales (doctrina contenida ya en TS 24-6-10, Rec 4113/09; 6-7-10, Rec 4300/09; 20-7-10, Rec 4294/09).
Por su parte, la TS 24-1-11, Rec 3792/09 recuerda que una resolución que inadmite el recurso para la unificación de doctrina por falta de contradicción es siempre inidónea para fundamentar la contradicción en otro recurso, pues no entra a resolver sobre el fondo del asunto y no establece, en consecuencia, doctrina alguna.
Tampoco es idónea la sentencia que ha sido recurrida en casación para unificación de doctrina, sin que se haya resuelto en sentido favorable al mantenimiento de la sentencia antes de que se publicase la recurrida (TS 15-3-11, Rec 3772/08).

f) Defecto insubsanable en preparación (MS nº 6916; MPL nº 6080)

 

Como se sabe, el escrito de preparación del recurso de casación tiene que contener una exposición del núcleo de la contradicción. Esta exigencia, como se advierte en TS 9-12-10, Rec 3310/09, no se cubre cuando la parte recurrente en el escrito correspondiente anuncia su propósito de recurrir e identifica la sentencia de contraste, pero se limita a señalar que estamos ante dos pretensiones sustancialmente idénticas, basadas en hechos sustancialmente iguales, añadiendo que la sentencia citada y la recurrida llegan a solución distinta y contradictoria ante pretensiones sustancialmente idénticas. Este tipo de afirmaciones genéricas sobre la existencia de contradicción, sin ninguna precisión sobre el contenido concreto del punto sobre el que tal contradicción se produce, no alcanza para la cobertura de las exigencias legales.

g) Relación precisa y circunstanciada de la contradicción (MS nº 6915; MPL nº 6064)

 

Recuerda la TS 22-12-10, Rec 1421/10 la doctrina de la Sala sobre la exigencia legal relativa al establecimiento en el escrito de formalización de una relación precisa y circunstanciada de la contradicción, advirtiendo que esta exigencia requiere que en el escrito se establezca una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente. Exigencia cuyo incumplimiento constituye causa de inadmisión según LEC art.483.2.2 o, en su caso -tras señalamiento, votación y fallo-, de desestimación (también TS 1-12-10, Rec 486/10; 18-3-11, Rec 2501/10).
El principio jurídico que ha inspirado el establecimiento de este requisito, como se advierte en TS 14-12-10, Rec 1050/10, es el de equilibrio procesal, de acuerdo con el cual el recurrente no puede imponer a la parte recurrida o a la Sala una investigación sobre la concurrencia de la contradicción de sentencias si no ha cumplido esta inexcusable carga, cuyo gravamen se ha de ponderar caso por caso. Además, la finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos (TS 27-5-92, Rec 1324/91). Por ello, el análisis o argumento de contradicción ha de consistir no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal (TS 30-4-92) sino, sobre todo, en una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento (TS 12-7-94, Rec 4192/92), con indicación, en su caso, de las razones por las que se deben considerar irrelevantes para el correspondiente juicio de contradicción las diferencias existentes entre las sentencias comparadas (TS 22-7-95; 2-2-05, Rec 5530/03).
Así las cosas, la exigencia descrita no puede considerarse cubierta cuando la parte se limita a reproducir los hechos probados de la sentencia recurrida y de la sentencia de contraste y a transcribir sus respectivos fallos (TS 19-1-11, Rec 4377/09), o cuando discutiéndose la interpretación de un determinado convenio, el escrito se limita a una referencia a los hechos y a los fundamentos de derecho de las sentencias sin analizar las regulaciones convencionales concurrentes (TS 26-1-11, Rec 4391/09).

h) Cita y fundamentación de la infracción legal (MS nº 6915; MPL nº 6067)

 

Recuerda la TS 24-11-10, Rec 323/10 que la exigencia legal de invocar como causa de impugnación la vulneración de una norma del ordenamiento jurídico o una doctrina jurisprudencial, fundamentando tal denuncia, no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideran aplicables, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales (también se recuerda en TS 9-12-10, Rec 3310/09). Sin que la falta de fundamentación se salve con la referencia a la interpretación de los preceptos en liza hecha en una única sentencia del Tribunal Supremo, ni con la remisión a la fundamentación jurídica de la sentencia de referencia (TS 31-1-11, Rec 1532/10). Pues, la parte debe exponer debidamente porqué considera que la interpretación normativa por la que pugna es la correcta (TS 8-2-11, Rec 3721/09).

6. Revisión de sentencias (MS nº 6930; MPL nº 6480)

 

La doctrina general sobre el sentido y alcance del juicio de revisión se recuerda en la TS 31-1-11, Rec rev 5/10, y en particular la relativa a los documentos a los que se refiere el actual LEC art.510. Doctrina que se aplica en el caso de autos para descartar la revisión pretendida, que se sustentaba en la grabación de video realizada por las cámaras de seguridad del establecimiento en el que se declaró probada por el Juzgado de lo Social la realidad de la sustracción imputada al trabajador despedido. Pues bien, advierte la Sala que la grabación es anterior a la fecha de la sentencia de instancia, pero no puede considerarse documento recobrado porque nunca estuvo perdido, ni menos aun retenido por la parte empresarial, que nunca la tuvo en su poder, al estar en manos de la Policía, que emitió un informe sobre su contenido aportado en el acto del juicio.
Por lo demás, resulta de particular interés la TS 20-12-10, Rec rev 2/10 en la que a propósito del recurso de revisión se sostiene que no constituye maquinación fraudulenta la presentación de testimonio que en vía penal fue calificado de erróneo y no falso. Como advierte la sentencia el proceso de revisión no puede exceder de los estrictos limites que tiene legalmente demarcados, pudiendo únicamente ser pretendida a través de las causas previstas en la Ley, que se configuran como tasadas, imponiéndose una interpretación restrictiva y rigurosa tanto de sus causas como de sus requisitos formales (TS 20-10-09, Rec 4/08; 18-1-10, Rec 6/09; 27-4-10, Rec 22/09; 6-7-10, Rec 7/06; 22-7-10, Rec 26/09), sin que sea factible la extensión analógica (TS 30-3-93, Rec 1736/91; 24-7-06, Rec 35/05).
Y respecto de la maquinación fraudulenta, esta ha de derivarse, excepto en los casos de evidente fraude procesal, no de hechos alegados y discutidos en el pleito sino de otros ajenos al mismo, ocurridos fuera de él, ya que si cupiera hacer alegaciones y pruebas tardíamente se convertiría el recurso de revisión en una tercera instancia, desvirtuándose su naturaleza, a la vez que se quebrantaría la seguridad jurídica producida por las ejecutorias recaídas con plena audiencia de las partes, de forma que ha de mantenerse con firmeza el principio de tomar sólo en cuenta maquinaciones extraprocesales trascendentes al proceso cuestionado y no las inmanentes al proceso mismo, pues el recurso de revisión no puede servir para suplir la inoperancia de la parte en el proceso anterior, respecto de las alegaciones formuladas o de las pruebas propuestas (TS 14-7-98, Rec 2813/97; 4-5-00, Rec 3243/98). Y tal causa requiere la prueba cumplida de los hechos que, por sí mismos, evidencien que la sentencia ha sido obtenida por medio de ardides o artificios tendentes a impedir la defensa del adversario (TS 28-11-02, Rec 1088/01; 31-1-06, Rec 44/04; 24-10-07, Rec 22/06); a la par que es a la parte actora a quien incumbe la carga de la prueba acerca de la veracidad de los hechos que alega como integrantes de la maquinación fraudulenta, pues así resulta indiscutiblemente de los prevenido en el LEC art.217.2, al ser tales hechos los constitutivos de la pretensión revisoria que se ejercita (TS 24-10-07, Rec 19/06; 22-4-09, Rec 19/08; 20-10-09, Rec 4/08).
A lo que añade la Sala que la revisión en virtud de falso testimonio requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que en el proceso en el que se hubiere dictado la sentencia susceptible de rescisión se haya practicado prueba testifical o pericial; b) que los testigos o peritos hayan quebrantado el deber fundamental de veracidad que para aquéllos exige -bajo juramento o promesa y con conminación de poder incurrir en las penas derivadas del falso testimonio- la LEC art.365.1 y para estos últimos el art.335.2; c) que los testigos o peritos hayan sido condenados, en virtud de sentencia firme, por delito de falso testimonio; d) que la condena por tal delito lo sea en concreto como consecuencia de las declaraciones o dictámenes emitidos precisamente en el proceso origen de la sentencia a revisar; y e) que las declaraciones testificales o los dictámenes periciales hayan tenido carácter decisivo, esto es, que de la fundamentación de la sentencia firme atacada, o de su tenor general, se desprenda con la suficiente seguridad que la solución se ha basado, si no de manera exclusiva sí al menos de forma claramente trascendental, en las referidas declaraciones o dictámenes (TS 4-6-08, Rec 15/07). No procediendo en ningún caso la revisión cuando la querella por falsedad es archivada porque los hechos denunciados no merecen reproche de naturaleza penal (TS 7-2-07, Rec 19/05).
Requisitos, los descritos, que no concurren en el caso de autos, en el que se pretende la revisión con base en una supuesta inveracidad de un testimonio que no obtuvo el requisito de condena penal -por falso testimonio-.

7. Error judicial (MS nº 6927; MPL nº 6605)

 

Recuerda la TS 9-2-11, Rec 5/09 la doctrina de la Sala según la cual una interpretación judicial distinta a la que promueve la parte, podrá ser errónea, pero no integra el error craso y patente que exige la ley para apreciar error judicial. Como se advierte en esta sentencia, la jurisprudencia no admite como indemnizable cualquier error, sino solamente el patente y craso, tutelándose sólo frente a aquel en el que se advierta una desatención del Juzgador a datos de carácter indiscutible por contradecir lo evidente o por incurrir en una aplicación del Derecho fundada en normas inexistentes o entendidas, de modo palmario, fuera de su sentido o alcance (por todas, TS 18-3-04, Rec 8/02). Y en este caso, la parte pretendía sustentar el error en una palmaria contradicción entre los hechos declarados probados y la conclusión jurídica obtenida, indicándose en la sentencia comentada que el complejo texto contractual examinado admitía interpretaciones diversas, por lo que la distinta valoración jurídica que de él había hecho la sentencia podría, a lo más, ser calificada de equivocada o errónea, pero no con el carácter craso y patente que justifica esta especial declaración del error judicial.

NOTAS

 

(*) Esta crónica no incluye la doctrina de la Sala dictada en casación ordinaria, que es objeto de otra crónica específica. Pero sí incorpora la doctrina formulada en los recursos de revisión y de error judicial. La autoría de esta crónica corresponde a María Dolores Redondo Valdeón y María Silva Goti, la referida a Derecho del trabajo y relación laboral individual; a Carmen Murillo García la parte relativa a la Seguridad Social; y a Paz Menéndez Sebastián la parte relativa al Proceso laboral.

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