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El reintegro de gastos por la utilización de servicios externos en la asistencia sanitaria de la Seguridad Social. Un recorrido por la unificación de doctrina

Artículo publicado en Actum Social nº 58. Diciembre 2011

Aurelio Desdentado Bonete

Magistrado del Tribunal Supremo

 

ÍNDICE
1. La evolución del régimen jurídico del reintegro de gastos en la prestación sanitaria de la Seguridad Social y la «desaparición» del reintegro por denegación injustificada de la asistencia
2. Una aclaración sobre los supuestos de reintegro vigentes: asistencia externa urgente de carácter vital y consecuencias de la denegación injustificada. Examen especial de los problemas de jurisdicción.
A) El reintegro por asistencia externa como supuesto de ampliación de la protección al margen de la responsabilidad
B) La denegación injustificada: ¿responsabilidad de la Administración sanitaria o supuesto anómico de reintegro?
a) El problema de la subsistencia de la denegación injustificada como causa de reintegro y la determinación de su naturaleza
b) Las consecuencias en orden a la jurisdicción: ¿competencia del orden contencioso-administrativo o del orden social para conocer de las reclamaciones por denegación injustificada de la asistencia?
3. El régimen aplicable a los distintos supuestos de reintegro
A) El reintegro por denegación injustificada de la asistencia debida
a) Una indicación sobre el régimen jurídico general
b) La asistencia debida: del límite impreciso de la socialización al límite reglamentario de la inclusión en las carteras de servicios
c) Error de diagnóstico y listas de espera
d) El rechazo de la forma de prestar la asistencia por motivos ideológicos
B) El reintegro por la utilización de la asistencia externa motivada por una urgencia vital
a) La configuración del supuesto
C) Una breve referencia al reintegro de gastos por la asistencia sanitaria en el exterior

1. LA EVOLUCIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO DEL REINTEGRO DE GASTOS EN LA PRESTACIÓN SANITARIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

 

El reintegro de gastos por la utilización de servicios externos de la Seguridad Social es materia compleja y en gran medida su complejidad depende de una evolución legislativa que ha creado bastante confusión en un punto especialmente sensible. Por ello y para precisar también desde el principio el régimen jurídico aplicable, es conveniente comenzar por una exposición a grandes rasgos de esa evolución normativa, que podemos resumir en tres fases, cada una con su regulación legal y su reglamento.
En la primera fase -de 1966 a 1986- las normas legales aplicables fueron la Ley Articulada de la Seguridad Social de 21-4-1966 (LASS) y la Ley General de la Seguridad Social de 1974. Ésta -todavía vigente de conformidad con la LGSS/1994 disp.derog.única- establece, repitiendo lo que ya decía la LASS, que «Las Entidades obligadas a prestar asistencia sanitaria no abonarán los gastos que puedan ocasionarse cuando el beneficiario utilice servicios médicos distintos de los que le hayan sido asignados, a no ser en los casos que reglamentariamente se determinen» (art.102.3). Esta regulación se completó con el D 2766/1967, que en su art.18 contenía varias normas sobre la materia (1). En primer lugar, reiteraba el principio general de que la Seguridad Social no se hace cargo de los gastos derivados por la asistencia prestada por servicios ajenos cuando éstos se han utilizado por decisión propia del beneficiario. En segundo lugar, se preveían dos excepciones a esta regla general: 1ª) cuando el recurso a los servicios ajenos esté motivado por la denegación injustificada de la prestación de asistencia sanitaria debida y 2ª) cuando la utilización de los servicios ajenos se haya producido como consecuencia de una necesidad de asistencia urgente de carácter vital. El primer supuesto se regulaba con algún detenimiento en el art.18.2 y 3. Se establecía que «cuando el beneficiario no obtenga la asistencia sanitaria que hubiere solicitado en forma y tiempo oportunos, deberá acudir a la Entidad gestora, Mutua Patronal o Empresa colaboradora, a fin de que aquélla le sea prestada». Si la asistencia solicitada se hubiera denegado injustificadamente, «podrá reclamarse el reintegro de los gastos efectuados por la utilización de servicios distintos de los que corresponderían, siempre que se hubiera notificado en el plazo de los quince días naturales siguientes al comienzo de la asistencia, debiendo, al solicitarse, razonar la petición y justificar los gastos efectuados». El número 4 del artículo citado se refería a la utilización de servicios médicos distintos de los asignados por la Seguridad Social motivada por la necesidad de una asistencia urgente de carácter vital. En tal caso, «el beneficiario podrá formular ante la Entidad obligada a prestarle asistencia sanitaria la solicitud de reintegro de los gastos ocasionados, que será acordado por ésta si de la oportuna información que se realice al efecto resultara la procedencia del mismo».
La segunda fase comienza con la Ley General de Sanidad, que prevé, en su art.17, que las Administraciones Públicas obligadas a atender sanitariamente a los ciudadanos no abonarán a éstos los gastos que puedan ocasionarse por la utilización de servicios sanitarios distintos de aquellos que les correspondan en virtud de lo dispuesto en esta Ley, en las disposiciones que se dicten para su desarrollo y en las normas que aprueben las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias». No hay innovaciones destacables con respecto a la LGSS /1974, que, como hemos dicho, continúa vigente. Pero con el RD 63/1995 se va a producir un cambio importante, porque desaparece el supuesto de reintegro derivado de denegación injustificada de la asistencia, manteniéndose únicamente el de urgencia vital, para el que «en los casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, que hayan sido atendidos fuera del Sistema de Salud se reembolsarán los gastos de la misma, y una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción».
La tercera fase se inicia con la L 16/2003, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de la Salud. Su art.9 establece que «las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud únicamente se facilitarán por el personal legalmente habilitado, en centros y servicios, propios o concertados, del Sistema Nacional de Salud, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél, sin perjuicio de lo establecido en los convenios internacionales en los que España sea parte». La regulación reglamentaria se contiene en el RD 1030/2006 art.4.3, que prevé que «la cartera de servicios comunes únicamente se facilitará por centros, establecimientos y servicios del Sistema Nacional de Salud, propios o concertados, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél». Esta sigue siendo la regla general. Pero para los casos de «asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud», se prevé que «se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción. Todo ello sin perjuicio de lo establecido en los convenios internacionales en los que España sea parte o en normas de derecho interno reguladoras de la prestación de asistencia sanitaria en supuestos de prestación de servicios en el extranjero».

2. UNA ACLARACIÓN SOBRE LOS SUPUESTOS DE REINTEGRO VIGENTES: ASISTENCIA EXTERNA URGENTE DE CARÁCTER VITAL Y CONSECUENCIAS DE LA DENEGACIÓN INJUSTIFICADA. EXAMEN ESPECIAL DE LOS PROBLEMAS DE JURISDICCIÓN

A) El reintegro por asistencia externa como supuesto de ampliación de la protección al margen de la responsabilidad

 

El reintegro por urgencia de carácter vital no plantea problemas de delimitación. La causa del gasto realizado por el sujeto protegido no está en el funcionamiento anormal del servicio público sanitario, sino en algo exterior, que sería normalmente calificable como caso fortuito o fuerza mayor. En el reintegro por urgencia vital se produce una ampliación de la protección: ésta ya no comprende sólo la asistencia con medios propios, sino en determinados supuestos la prestada por medios ajenos. Esto significa que no resultará aplicable el régimen jurídico de la responsabilidad de las Administraciones públicas y que la jurisdicción para conocer de las controversias que se producen en esta materia corresponde pacíficamente al orden social.

B) La denegación injustificada: ¿responsabilidad de la Administración sanitaria o supuesto anómico de reintegro?

a) El problema de la subsistencia de la denegación injustificada como causa de reintegro y la determinación de su naturaleza

 

Como hemos visto, la denegación de justificada de la asistencia ya no aparece como un supuesto en la regulación vigente. No está en el RD 1030/2006 y el RD 63/1995
derogó de forma completa el D 2766/1967. Aunque el RD 1030/2006 ha derogado a su vez el RD 63/1995, la regulación de la denegación injustificada de la asistencia del D 2766/1967 no ha recobrado vigencia, porque la derogación de la norma que establece una derogación no recupera la vigencia de la disposición derogada. Así que el D 2766/1967 art.18 no ha recobrado vigencia y nos queda solo la regulación del RD 1030/2006 art.3.4 que no se refiere a la denegación injustificada.
¿Significa esto que ha desaparecido la eventual compensación de los gastos en que ha incurrido el beneficiario cuando ha tenido que recurrir a los servicios de asistencia externos porque le han sido denegados los de la Seguridad Social? La respuesta es evidentemente que no, porque esa desaparición supondría que no existe un derecho a la asistencia sanitaria y porque además el examen de las decisiones judiciales tanto del orden contencioso-administrativo como del orden social muestran que esa compensación sigue concediéndose en determinadas condiciones.
El problema es otro y se vincula a la naturaleza de esa compensación. ¿Cuál es el título en que se funda? Se ha dicho que podría tratarse de una responsabilidad contractual en la medida en que existe una relación de protección entre el beneficiario y la gestora, en la que aquél tiene un derecho a obtener la asistencia debida y la gestora que la presta incurre en la responsabilidad que fija el CC art.1101, quedando obligada a reparar los daños. Pero, aunque exista una relación entre gestora y beneficiario, está claro que no estamos ante un vínculo de carácter contractual. Se trata de una relación de carácter público definida por normas legales y reglamentarias. Y, si es así, se afirma entonces que estamos ante una responsabilidad extracontractual de la Administración sanitaria. La admisión a la protección no está condicionada a ningún acuerdo de signo contractual, sino al cumplimiento de los requisitos objetivos fijados por la ley y, desde luego, no existe contraprestación económica para el servicio, como ya se ha visto en el apartado anterior. Ahora bien, la existencia de una responsabilidad de este carácter nos lleva a la aplicación del régimen administrativo que se regula en la LRJAPC art.139 a 143 y la competencia del orden contencioso-administrativo para resolver estas controversias.
Cabe, sin embargo, una tercera posibilidad: que estemos ante un supuesto de reintegro de gastos no regulado, pero que sigue manteniéndose en la órbita de la relación jurídica de protección y en el marco del Derecho de la Seguridad Social.

b) Las consecuencias en orden a la jurisdicción: ¿competencia del orden contencioso-administrativo o del orden social para conocer de las reclamaciones por denegación injustificada de la asistencia?

 

La tesis que se adopte tiene consecuencias en materia jurisdiccional, pues, si la denegación injustificada se trata como un supuesto de responsabilidad de la Administración sanitaria, será competente el orden contencioso-administrativo para conocer de las correspondientes reclamaciones, mientras que si estamos ante una modalidad no regulada del reintegro de una prestación de la Seguridad Social la competencia será del orden social.
Para plantear correctamente este problema hay que hacer también aquí una breve referencia a la evolución histórica. Desde principios de los años noventa del siglo pasado comenzaron a plantearse ante el orden social reclamaciones de indemnización por los daños causados por la asistencia sanitaria defectuosa. El orden social aceptó su competencia para conocer de estas reclamaciones con argumentos ciertamente discutibles. Así, por ejemplo, en la sentencia del Pleno de la Sala de 10-7-95 (2) se razonaba que no se trataba en esta reclamación de «una acción contra la Administración por los daños derivados del funcionamiento de un servicio público», sino de una «deficiente prestación de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social», de la que debía de conocer el orden social».
Contra la asunción de esta competencia por el orden social reaccionó primero el RD 429/1993 disp.adic.1ª, pero, cuando esta norma se consideró «ultra vires» e insuficiente para alterar la competencia de un orden jurisdiccional, se produjeron las intervenciones legislativas. La nueva LJCA -la L 29/1998- atribuyó al orden contencioso-administrativo la competencia para conocer sobre las reclamaciones en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquéllas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad (3). La LRJAPC disp.adic.12ª -introducida por la L 4/1999- es todavía más explícita cuando precisa que «la responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo en todo caso».
A partir de estas normas, la situación en materia de competencia jurisdiccional es la siguiente:
1º) Competencia del orden contencioso-administrativo para conocer de las reclamaciones por asistencia sanitaria defectuosa (4). Esta competencia se acepta por el orden contencioso-administrativo (TS 3ª 8-2-01; 16-6-01) y ya no se cuestiona por el orden social cuando se trata de reclamaciones posteriores a la fecha de entrada en vigor de la L 29/1998, como puede verse en la TS 4ª 29-10-01 (5)).
2º) Competencia del orden social para conocer de las reclamaciones de reintegro por urgencia vital, pues se tratan de pleitos de Seguridad Social de la LPL art.2.b (6).
Pero el problema sigue planteándose respecto a la competencia para conocer de las reclamaciones de reintegro de gastos por denegación de la asistencia sanitaria, que, como ya hemos visto, puede calificarse como un supuesto de responsabilidad de la Administración o como un caso de reintegro no regulado. La práctica judicial no es concluyente, porque el examen de algunas decisiones de los órdenes implicados muestran que la competencia en esta materia se acepta por los dos, como muestran, por ejemplo, las TS 3ª 13-7-00 y 24-9-01 y las TS 4ª 29-5-07; 17-7-07 y 16-11-09. El problema se suscita en la TS 4ª 4-7-07 cuando señala que:
«Ciertamente que la comparación de los dos cuerpos reglamentarios (D 2766/1967 y RD 63/1995) pone de manifiesto que en la actualidad ha desaparecido la denegación injustificada de la asistencia como causa expresa -legal- de reintegro…., lo que bien pudiera suscitar cuestión -no pacífica- relativa a la competencia conocer el reembolso en tales supuestos…. Pero lo cierto es que resulta del todo innecesario tratar tal cuestión, porque los supuestos de urgencia vital y denegación de asistencia no se presentan normalmente en su pureza conceptual, sino que más generalmente lo hacen en circunstancias que ofrecen una compleja mezcla de las características de una y otra figura».
Sólo en alguna sentencia del Tribunal Supremo se ha planteado el problema directamente. Ese es el caso de la TS 25-11-03, en la que se afirma que:
«Este precepto legal (LJCA art.2.e) ha introducido una importante novedad en la delimitación competencial entre el orden social y el orden contencioso-administrativo en la materia de reintegro de gastos sanitarios por asistencia sanitaria fuera del Sistema Nacional de Salud. Los litigios suscitados en el supuesto de necesidad médica urgente de carácter vital, cualquiera que sea su causa, siguen estando atribuidos a la jurisdicción social, en virtud de la LPL art.2.b, en cuanto constituyen un supuesto excepcional de extensión o expansión del derecho a la asistencia o protección sanitaria de los asegurados, sobre cuyo alcance debe decidir el orden social de la jurisdicción. Corresponde, en cambio, al orden contencioso-administrativo, en virtud de la LJCA art.2.e, el conocimiento de los litigios de reintegro o reembolso de gastos sanitarios de medicina privada cuyo título no sea el derecho a la asistencia sanitaria en una urgencia vital en el sentido estricto de la expresión, sino la compensación o indemnización por funcionamiento anormal del servicio público sanitario» (7).
Pero se trata de un «obiter dictum», pues lo que realmente decide esta sentencia es la inadmisión del recurso por falta de contradicción.
Creo que la jurisdicción para conocer de las reclamaciones por denegación injustificada corresponde al orden social. Hay varias razones que fundamentan esta posición. En primer lugar, la letra de una norma clave -la LRJAPC disp.adic.12ª- que se refiere a «los daños causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria». Si los daños han sido producidos por la asistencia o con ocasión de la misma, es claro que no se trata de los daños producidos por la negativa a prestar esa asistencia. La norma de atribución se refiere así a los daños derivados de una asistencia que se ha prestado de forma deficiente y no a los que han podido producirse como consecuencia de una negativa a prestar la asistencia debida. En segundo lugar, está la propia naturaleza de la controversia. Ésta versa en realidad sobre la asistencia debida y el daño desempeña un papel secundario. Pero determinar la asistencia debida es un problema de Seguridad Social; no de Derecho de daños. Veamos un ejemplo. Si la gestora deniega a B la prestación sanitaria X y B reclama para se le facilite esa prestación, es claro que estamos ante un pleito de Seguridad Social, que corresponderá al orden social. Pero si, en lugar de solicitar la prestación, B utiliza los servicios sanitarios privados y pide luego el reintegro de los gastos ocasionados, sería absurdo mantener que la competencia es del orden contencioso – administrativo. El pleito es el mismo y la variación es accidental. Pedir el equivalente económico de una prestación de hacer es lo mismo que pedir esa prestación de forma directa, pues la ejecución de la condena a hacer llevaría al mismo resultado conforme a la LEC art.706. En tercer lugar, hay que tener en cuenta la finalidad de la norma que fue la de reafirmar la competencia del orden contencioso-administrativo para conocer de las reclamaciones por indemnización de los daños derivados de la asistencia defectuosa; no la de llevar a ese orden los pleitos por denegación injustificada de la prestación.

3. EL RÉGIMEN APLICABLE A LOS DISTINTOS SUPUESTOS DE REINTEGRO

A) El reintegro por denegación injustificada de la asistencia debida

a) Una indicación sobre el régimen jurídico general

 

El problema surge del vacío producido por la derogación del D 2766/1967 art.18.3 y la ausencia de una regulación de esta materia en el RD 1030/2006. Es preciso, por tanto, reconstruir el régimen aplicable a partir de las normas generales sobre la necesidad de reparar el perjuicio causado como consecuencia del incumplimiento de una obligación, que en este caso es una obligación de Seguridad Social.
En consecuencia, para el reintegro será necesario: 1º) la existencia de un perjuicio, que en estos casos consistirá en los gastos ocasionados por la negativa de la Administración sanitaria a prestar la asistencia sanitaria debida; 2º) que ese perjuicio sea imputable a la Administración, lo que requiere que la asistencia haya sido solicitada por el beneficiario y denegada por la gestora, 3º) que el perjuicio sea antijurídico, lo que implica que la denegación de la asistencia sea injustificada, porque la que se solicitó era debida y 4º) será preciso también que se valore y justifique el gasto y realizado, lo que normalmente vendrá dado por la propia facturación de los servicios externos, que podría, sin embargo, cuestionarse si no se atiene a criterios de razonabilidad.
Este régimen jurídico nos permite recuperar el procedimiento del D 2766/1967 art.18: 1) solicitud de la asistencia, 2º) denegación a prestarla, 3º) aviso de que se comienza a utilizar la asistencia externa como consecuencia de la denegación y 4º) solicitud del reintegro con justificación de los gastos.

b) La asistencia debida: del límite impreciso de la socialización al límite reglamentario de la inclusión en las carteras de servicios

 

En el funcionamiento del reintegro por asistencia injustificada es, por tanto, esencial la noción de asistencia debida. Este es un campo en el que se han producido cambios importantes. La regulación de la LGSS/1974 establece un concepto amplio en función del cual la asistencia sanitaria de la Seguridad Social tiene por objeto la prestación de los servicios conducentes a «conservar o restablecer la salud (…), así como su aptitud para el trabajo», comprendiendo también los servicios complementarios y, en particular, los de rehabilitación (art.98). En la LGSS art.103 se indica de forma también genérica que la asistencia médica incluye los servicios de medicina general, especialidades, internamiento quirúrgico, medicina de urgencia y estancia en centros y establecimientos sanitarios (8). El carácter abierto de esta definición planteó el problema de la determinación de su alcance (9), lo que se abordó en a finales de los años 80 y 90 del siglo pasado a partir del criterio de socialización. En esta línea se destaca que el obtener por decisión propia y sin previa comunicación a la gestora una asistencia conforme a las técnicas médicas más avanzadas no puede razonablemente constituir el contenido de la acción protectora de un sistema caracterizado por la limitación de medios y por su proyección hacia una cobertura de vocación universal y que para determinar el alcance de la asistencia debida hay que ponderar no sólo la perspectiva individual de las necesidades del enfermo, en la que no opera ninguna limitación, sino la perspectiva social de los medios disponibles por la colectividad, y la superación de la tensión entre estos dos términos -el individual y el social- ha de tener en cuenta lo que establece la Constitución que, al extender en su art.43, el derecho a la asistencia sanitaria a todos estaría excluyendo aquellos medios que están fuera del ámbito normal de la prestación por su propia índole emergente o limitada que sólo son accesibles a algunos, no a todos (10).
Pero con la regulación de la cartera de servicios la apreciación de la asistencia debida tiende a objetivarse en función de la inclusión en la propia lista de servicios (11). Parece haberse pasado así de un sistema abierto de delimitación a un sistema más o menos cerrado que en algún momento podría suscitar problemas en orden a la justificación de determinadas exclusiones. El sistema es además complejo, pues, junto a la cartera estatal, están la carteras autonómicas que pueden mejorar el nivel de protección (art.20), con lo que la asistencia debida puede ser distinta en función del ámbito territorial. La L 16/2003 art.7 y 8 son claros en el sentido de que el catálogo y la cartera de servicios definen en principio las prestaciones sanitarias debidas y en el ámbito estatal se autoriza su aprobación por Real Decreto (art.20.2).
Algunas decisiones recientes confirman la aplicación de este criterio objetivo y en este sentido pueden citarse las TS 5-6-06, sobre la facilitación de una bomba de insulina (12); la TS 29-5-07, sobre una operación de cambio de sexo; la TS 17-7-07, sobre la aplicación de radiocirugía, mediante técnicas de micromultiláminas y estereotáxicas no disponibles por la Seguridad Social y la TS 16-11-09, sobre diagnóstico genético preimplantatorio de tratamiento de reproducción asistida.
Tiene especial interés la TS 29-5-07 sobre la petición de reintegro de gastos por una operación de cambio de sexo. La negativa se funda en que la operación está excluida de la cartera de servicios del RD 63/1995 y que esa exclusión tiene cobertura legal en la L 16/2002 art.7 y 20 cuando establecen el catálogo de prestaciones y la cartera de servicios. La exclusión reglamentaria tiene, por tanto, habilitación legal suficiente y tampoco puede entenderse contraria ni a la Const art.43, que es un principio rector (13), ni al principio de igualdad, aunque se acepta que en otra Comunidad Autónoma el tratamiento se incluye en la cartera de servicios.
En la TS 16-11-09, sobre un diagnóstico previo el tratamiento de reproducción asistida, se mezclan las reflexiones sobre la urgencia vital y sobre los límites de la asistencia debida. Se afirma así, en primer lugar, que «el tratamiento de reproducción asistida, no reviste carácter de urgencia vital pues, ni supone peligro de muerte inminente, ni de pérdida de funcionalidad de órganos de suma importancia para el desenvolvimiento de la persona» y luego se descarta que se trate de una asistencia debida, señalando que «en el Anexo I del mencionado Decreto -RD 63/1995-, en el que se contiene la relación de prestaciones sanitarias, no sólo no aparece el diagnóstico genético preimplantatorio, entre las prestadas por el Servicio Nacional de Salud, sino que tampoco está contemplada, a diferencia de las prestaciones contenidas en la cartera de servicios comunes de la Sanidad Pública, regulada en el RD 1030/2006 Anexo I, la reproducción asistida.
En el caso de la TS 17-7-07, sobre la aplicación de radiocirugía, mediante técnicas de micromultiláminas y estereotáxica, la exclusión se funda en que la técnica no está acreditada, ni autorizada, con lo que se recupera el argumento anterior del estándar de la socialización de la asistencia debida. La sentencia señala que:
«La respuesta debe ser negativa, pues, no consta que esa nueva técnica hubiese sido aprobada por la Administración Estatal, cual requieren la L 14/1986 art.109 y el RD 63/1995 disp.adic.1ª, ni, lo que es peor, se ha acreditado la solvencia científica de esa nueva técnica, su seguridad y eficacia, en orden a la prevención, tratamiento o curación de la enfermedad, como era exigible, según se deriva de interpretar en sentido contrario el RD 63/1995 art.2,3. La falta de acreditación de esos datos, así como del relativo a si esa técnica estaba disponible, o no, en los hospitales dependientes de otras Comunidades Autónomas, nos impide estimar que, conforme a los preceptos y jurisprudencia antes citados, estemos ante un caso de asistencia debida. No debemos olvidar que esta Sala en sentencias de 31-10-88,13-10-94, 20-12-01 y 25-3-04, ha señalado, como se dice en la última sentencia citada, que «la asistencia sanitaria debida por la Seguridad Social tiene unos límites, sin que pueda constituir el contenido de la acción protectora del sistema, caracterizado por una limitación de medios y su proyección hacia una cobertura de vocaciones universal, la aplicación de aquellos medios no accesibles ni disponibles en la Sanidad Española, a cuantos lo soliciten».
Las sentencias sobre la bomba de insulina tienen menor interés, pero muestran la contingencia de los criterios reglamentarios, pues cuando se dictan las sentencias la prestación reclamada ya se había incluido en la cartera, aunque no lo estaba en el momento del hecho causante de la prestación (14).

c) Error de diagnóstico y listas de espera

 

El error de diagnóstico arranca de la TS 3-6-75, dictada en interés de la ley. El error no es denegación injustificada de asistencia, sino ofrecimiento de una asistencia inadecuada. En la TS 8-11-99 se distingue entre la desatención -que podría denegación injustificada-, la urgencia vital y un error que pone en peligro la curación definitiva del paciente, pero se establece una conexión entre error y riesgo.
Puede distinguirse ente un error simple y un error combinado con urgencia vital o con denegación injustificada. Si el error es simple, parece que habría que compensar los gastos del beneficiario para obtener un diagnóstico correcto. Si persiste la negativa del tratamiento correcto, estaremos quizá ante una denegación injustificada. Si el error concurre con una situación en la que no es posible esperar, estaremos ante una urgencia vital.
La demora en la asistencia es típica de los litigios sobre listas de espera. Estas pueden relacionar con la urgencia vital. La lista de espera concurrente con una situación de urgencia vital justifica el recurso a la asistencia externa, pero entonces estamos realmente ante un supuesto mixto en el que probablemente hay también denegación injustificada cuando la espera es anormal. Pero incluso, aunque no haya urgencia vital, parece que una espera desmesurada y no justificada abriría el derecho a la indemnización. De nuevo aquí hay que acudir a criterios casuísticos de razonabilidad para determinar si la espera entra dentro del ámbito de la denegación injustificada.
Se pueden destacar algunos casos. La TS 7-10-96 establece que la mera inclusión en la lista de espera no determina por sí misma una denegación y no justifica el recurso a la sanidad extranjera. La sentencia resalta que:
«El INSALUD prestó asistencia a la beneficiaria demandante, dándole el tratamiento oportuno e incorporándola a lista de espera para efectuar el transplante, sin que la demora en la realización de la correspondiente intervención quirúrgica manifestara desatención, teniendo en cuenta las evidentes dificultades para obtener el órgano a transplantar y la existencia de otros muchos beneficiarios en igual necesidad….» El recurso a un centro extranjero «por su propia voluntad y sin efectuar notificación alguna, excluye el reintegro que pide, en tanto que no encuentra fundamento en el marco legal aplicable, siendo de significar que conclusión contraria supondría, como declara nuestra Sentencia 25 septiembre 1986, privilegiar a la hoy recurrida con respecto a otros beneficiarios que aquejan igual mal y que carecen de medios económicos para actuar como lo hizo aquélla. Tampoco es apreciable en el caso urgencia vital, pues ésta supone la aparición súbita de un cuadro clínico que requiera inmediata atención, imposibilitando acudir al servicio médico asignado, lo que no acaece en el supuesto controvertido, en el que la necesidad de transplante se hallaba diagnosticada con mucha antelación y para la realización del cual se efectuó un desplazamiento al extranjero, mediando amplio período de tiempo entre el momento en que se acusó dicha necesidad y aquel en que la intervención quirúrgica fue efectuada».
La TS 19-12-03 justifica, sin embargo, el recurso a la asistencia externa en el caso de aplazamiento de operación de pulmón por considerar que el aplazamiento creaba una situación de urgencia vital. Lo mismo ocurre con la TS 4-7-07 sobre la intervención en un desprendimiento de retina. La sentencia aprecia que: «resultaba evidente la perentoriedad de la solución quirúrgica, y en todo caso se presentaba ostensiblemente desaconsejable -peligrosa para la salud visual del paciente- la demora de más de cuatro meses en lista de espera» Y a partir de ahí se concluye que: «En el concreto caso debatido, si bien la inclusión del actor en «lista de espera», en cierto modo pudiera considerarse como objetiva denegación de la debida prestación sanitaria [la atención médica tardía implica la inadecuada satisfacción del derecho a la prestación sanitaria], lo cierto es que a la par también concurren pormenores fácticos que consienten afirmar la existencia de necesidad de asistencia sanitaria «urgente, inmediata y de carácter vital».

d) El rechazo de la forma de prestar la asistencia por motivos ideológicos

 

En principio, la LGSS/74 art.102.1, establece que «el beneficiario deberá observar las prescripciones de los facultativos que lo asistan» y que, «cuando sin causa razonable rechace o abandone el tratamiento que le fuere indicado, podrá ser sancionado con la suspensión del derecho al subsidio que pudiera corresponderle o, en su día, con la pérdida o suspensión de las prestaciones por invalidez». La negativa del beneficiario a someterse al tratamiento prescrito justifica, por tanto, la negativa al reintegro de los gastos ocasionados por el tratamiento seguido en clínicas privadas.
Las TS 14-4-93 y 3-5-94 contemplan supuestos en los que el beneficiario, testigo de Jehová, pretende que se le reembolse el gasto real soportado por acudir a una clínica privada en la que fue intervenido con técnicas en las que no era necesario proceder a una transfusión de sangre contraria a sus convicciones religiosas. Las sentencias precisan que es claro que «el afiliado puede optar entre la medicina pública y privada e, incluso, negarse al tratamiento prescrito por los facultativos de los centros de sanidad públicos solicitando el alta voluntaria (L 14/1986 art.10.9 y 11.4)». Pero «las Administraciones Públicas no abonarán los gastos que puedan ocasionarse por la utilización de servicios distintos de aquellos que correspondan al beneficiario (L 14/1986 art.17)».
Este criterio fue confirmado por la TCo 166/1996 para la que, si bien es cierto que la Const art.16.1 garantiza la libertad religiosa, de ello «no puede seguirse, porque es cosa distinta, que esté también obligado a otorgar prestaciones de otra índole para que los creyentes de una determinada religión puedan cumplir los mandatos que les imponen sus creencias. La prestación de una asistencia médica en los términos exigidos por el recurrente supondría, como hemos señalado en otra ocasión, una excepcionalidad, que, aunque pudiera estimarse como razonable, comportaría la legitimidad del otorgamiento de esta dispensa del régimen general, pero no la imperatividad de su imposición (TCo 19/1985).

B) El reintegro por la utilización de la asistencia externa motivada por una urgencia vital

a) La configuración del supuesto

 

La regulación del reintegro de gastos por urgencia vital se encuentra hoy en el RD 1030/2006 art.4.3, que se refiere a las situaciones de riesgo vital, en las que se justifique que no pudieron ser utilizados los medios del Sistema de Salud.
Siguen, por tanto, operando los dos elementos básicos del supuesto tal como han sido definidos por la doctrina judicial. Estos elementos son:
1º) La gravedad objetiva del padecimiento vital. No basta para apreciar su concurrencia el que un médico de la Seguridad Social califique un servicio como servicio urgente, ya que por asistencia urgente de carácter vital debe entenderse «únicamente aquella que es más intensa y extremada, y que se caracteriza, fundamentalmente, porque en ella está en riesgo la vida del afectado. Pero no se trata sólo de un riesgo para la vida, sino que también alcanza a los supuestos de peligro para los órganos vitales; se incluyen los riesgos de pérdida de la función de órganos importantes (TS 31-5-95; 19-12-03).
2º) La urgencia. La urgencia no sólo provoca la necesidad de una atención inmediata, sino que también determina que no pueda recurrirse a los servicios de la Seguridad Social. Lo decisivo es que ese riesgo y su urgencia impidan el recurso a los servicios sanitarios de la Seguridad Social y eso no es lo que sucede cuando, existiendo una situación objetiva de riesgo, lo que se hace es elegir la medicina privada cuando ésta era igual de accesible que la pública (TS 8-3-96; 7-10-96; 25-10-99).
Esa doctrina se encuentra también en algunos pronunciamientos más recientes. Así en la TS 23-6-08 se afirma, respecto a un tratamiento rehabilitador, que: «La respuesta debe ser negativa porque no existe urgencia vital cuando se trata, simplemente, de recibir tratamiento rehabilitador y la demora en prestar esa asistencia no consta que ponga en riesgo la vida del afectado, ni su recuperación, cual entendió esta Sala en su sentencia de 22-11-06 en proceso seguido entre las mismas partes, con idéntico objeto, aunque relativo al reintegro de los gastos ocasionados en un período de tiempo anterior. En aquella sentencia el fallo se fundó en que la procedencia del reintegro requiere que exista una necesidad de recibir asistencia sanitaria de forma urgente, inmediata y de carácter vital, lo que no es de apreciar cuando se trata de recibir tratamiento rehabilitador por estar consolidadas ya las secuelas, argumento al que se unió el de que al demandante se le informó de otros centros públicos donde podían prestarle esa asistencia, cual consta en el ordinal cuarto de los hechos probados, razones ambas que hacían inviable el reintegro de gastos concedido por la sentencia recurrida».
Tiene especial interés la TS 20-10-03, en la que se planteó una divergencia a través de un voto particular. Se trata de un caso en que había que aplicar una terapia foto dinámica a un ojo con riesgo grave de pérdida de la visión. La terapia no se aplicó, porque en ese momento no estaba autorizada, aunque la propia Inspección médica recomendó al beneficiario el recurso a la asistencia externa y la dispensación se autorizó después. El criterio mayoritario parte de que del texto de la norma reglamentaria se deduce que son cuatro los requisitos exigidos para que el reintegro de gastos por asistencia sanitaria ajena al sistema público sea procedente; dos positivos: que se trate de urgencia inmediata, y que sea de carácter vital, y los otros dos, negativos: que no hubiera posibilidad de utilización de los servicios de la sanidad pública y que el caso no constituya una utilización abusiva de la excepción. Entiende la sentencia que hay conformidad sobre la urgencia de aplicar el tratamiento y considera que concurre también un riesgo vital, porque la urgencia vital no se refiere únicamente al peligro de muerte inminente sino que debe también incluirse la pérdida de funcionalidad de órganos de suma importancia para el desenvolvimiento de la persona. Señala la sentencia que si el autor de la norma reglamentaria hubiera querido restringir los supuestos a los riesgos de pérdida de la vida, así lo hubiera expresado en términos tales como «peligro inminente de muerte, pero no se hizo así y se acudió a una expresión de mucho más amplio contenido, urgencia vital que hemos de interpretar conforme a la segunda de las acepciones del término, referida a la suma importancia o trascendencia, de modo que se incluyan los riesgos de pérdida de la función de órganos importantes.
La discrepancia surge porque el voto particular entiende que no se trata de un supuesto de urgencia vital, pero no porque se niegue esta urgencia en sí misma, sino porque la misma no ha determinado la imposibilidad de acceder a los servicios del sistema público. o que ha ocurrido -dice el voto particular- es que la prestación solicitada ha sido denegada por no disponible y no dispensable, por lo que se trata del antiguo supuesto de reintegro por denegación injustificada de la asistencia (D 2766/1967 art.18), que obviamente sigue existiendo, aunque se haya olvidado por el RD 63/1995. Hay que decidir, por tanto, sobre el carácter debido o no de la prestación solicitada, y para el voto la prestación no era debida, de acuerdo con lo que establece el RD 63/1995 art.2.3, en relación con la L 25/1990 art.9, porque su aplicación se basaba en un fármaco no autorizado en ese momento. La sentencia no aprecia que se trate de una denegación injustificada, porque da valor de reconocimiento a la indicación de la Inspección médica de recurrir al tratamiento privado; criterio que no comparte el voto, para el que esa indicación no equivale a un acto administrativo de compromiso de reintegro, sino que constituye una mera recomendación no vinculante para la entidad gestora.
De nuevo estamos ante un problema de imbricación de urgencia vital y denegación injustificada de la asistencia.

C) Una breve referencia al reintegro de gastos por la asistencia sanitaria en el exterior

 

La doctrina judicial distingue entre el desplazamiento al extranjero para conseguir una asistencia sanitaria a un nivel que no puede prestarse en España, supuesto en el que el reintegro ha sido rechazado cuando no hay autorización, según el criterio ya examinado de la socialización (15) y la asistencia sanitaria ante una incidencia que surge en el exterior, que en algunos casos se ha asimilado a la urgencia vital. Así se ha declarado en el infarto ocurrido en un viaje a Venezuela por razones familiares (TS 4-4-00) y en la lesión padecida haciendo parapente en Chile (TS 21-3-02). Se admite que la Seguridad Social se haga cargo de esta asistencia cuando el recurso a la misma se deba a una urgencia vital producida durante un desplazamiento, lo que en la TS 4-4-00 se razona, precisando que la urgencia vital acaecida en el extranjero determina el derecho al reintegro, sin que la norma que garantiza la protección sanitaria de los españoles en el extranjero de conformidad con lo establecido en las leyes y en los convenios internacionales tenga incidencia en el presente caso, dado que en los casos de urgencia vital es indiferente que la asistencia urgente se haya necesitado y producido en España o en el extranjero, pues es dable entender que la asistencia sanitaria está garantizada a todos los afiliados a la Seguridad Social cualquiera que sea el lugar donde se encuentren cuando se trate de supuestos que exijan una atención inmediata por existir peligro para la vida o la integridad física del beneficiario.
La conclusión es polémica, porque la garantía de la asistencia opera en el territorio nacional y su proyección en el extranjero depende de lo que se prevea en la normas internacionales (LGSS art.7, en relación con el RD 63/1995 art.5.2 y el RD 1030/2006 art.4.3) (16).
Recientemente el problema del reintegro por la asistencia prestado en el extranjero se ha planteado en relación con las normas de coordinación comunitarias (17). Se trataba de un pensionista español que durante una estancia temporal por razones familiares le fue prestada asistencia sanitaria en ese país, en el que, como la gratuidad no es completa, tuvo que abonar una parte del coste, por lo que solicitó a la gestora española el reintegro de lo abonado, alegando que ese abono no se hubiese efectuado de haberse prestado la asistencia en España. La TS 4-3-10 estimó esta pretensión, argumentado que, de conformidad con la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en la TJCE 12-7-01 (asunto Vanbraekel) y 16-5-06 (asunto Watts), correspondía al Estado competente el reembolso de la diferencia. El criterio fue reiterado por la TS 13-7-10, pero en ésta ya se introdujo una reserva, al señalar que las conclusiones de la TS 4-3-10 podían haber quedado afectadas por la TJUE 15-6-10, que resolvió el recurso de la Comisión contra España (18). La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea establece que es preciso distinguir entre los casos de asistencia programada en otro Estado miembro y los casos de asistencia no programada, como era el que resolvieron las sentencias del Tribunal Supremo. En el primero, el Estado competente debe garantizar al asegurado un nivel de cobertura tan ventajoso como el que habría concedido al interesado en caso de que hubiera estado disponible dicha asistencia en su propio sistema de salud, pero en el segundo caso -la asistencia no programada- esa garantía no resulta aplicable, aparte de que su alcance no cubre necesariamente la diferencia en todos los casos, sino solo en el supuesto de que el coste de la asistencia sanitaria en el Estado competente hubiera sido superior al del Estado de estancia (19).

NOTAS

 

(*) El presente trabajo recoge en líneas generales la ponencia presentada a las VIII Jornadas de Derecho Sanitario celebradas en Alicante en noviembre de 2011. Su origen está en dos estudios anteriores en colaboración con Eva Desdentado Daroca que se publicaron por el CGPJ en 2002 en el libro «La responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria» y en el nº 44 /2003 de la Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración. A estos trabajos remito para completar el análisis que aquí se realiza.
(1) La redacción inicial del art.18.3 del Decreto 2766/1967 fue modificada por el Decreto 2575/1973, que amplió el plazo para la notificación del recurso a la asistencia privada.
(2) La sentencia va acompañada de un voto particular que distingue el reintegro de la indemnización por daños derivados de la prestación defectuosa, destacando que «una cosa es el equivalente pecuniario o reembolso de gastos de una prestación en especie, que satisface el derecho a la asistencia sanitaria mediante restitución patrimonial, y otra cosa distinta es el resarcimiento de daños por asistencia sanitaria defectuosa. En este segundo ya no es posible la prestación de asistencia sanitaria, ni en forma de prestación directa en especie, ni en forma de prestación en metálico restitutoria; lo único que cabe es una genérica compensación indemnizatoria, que tiene su causa no en la recuperación de la salud, ya perdida o disminuida inevitablemente como consecuencia de defecto en la actividad asistencial, sino en el hecho de que tal asistencia no se prestara en su momento en las condiciones requeridas» y se añade que «esta indemnización supone una protección resarcitoria del daño causado, pero no una protección restitutoria del bien jurídico lesionado».
(3) Regla que se recoge en el art.9. 4 de la LOPJ.
(4) Hoy comprendidas en la exclusión del art.3. g) de la LRJS, que incorpora con rango legal la disposición adicional 1ª del RD 429/1993.
(5) De especial interés porque declara la competencia del orden contencioso-administrativo respecto a una reclamación de daños por asistencia sanitaria defectuosa dirigida contra una Mutua Patronal.
(6) Hoy art.2.o) de la LRJS.
(7) Vid. también la STSJ Granada que excluye la jurisdicción del orden social, aplicando la doctrina de la STS 25-11-2003.
(8) El desarrollo de estas previsiones se contenía en el capítulo II del Decreto 2766/1967 hoy en gran medida derogado por el RD 63/1995.
(9) Hay que tener en cuenta que la asistencia sanitaria por contingencias profesionales se formula con mayor amplitud en el art.11 del Decreto 2766/1967 y se rige por el principio de reparación integral (STS 2-4-2010). Las prestaciones farmacéuticas tienen una regulación especial.
(10) SSTS 16-2-1988, 31-10-1988, 13-10-1994, 21-12-1995 y 20-12-2001. La doctrina se reitera en algunas sentencias recientes como las SSTS 17-7-2007 y 16-11-2009.
(11) Para una exposición general, vid. J.F. BLASCO LAHOZ y J. LÓPEZ GANDÍA, «Curso de Seguridad Social», Tirana lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 286-303.
(12) Vid. también STS 27-2-2007.
(13) Y, en consecuencia, solo puede ser alegado de acuerdo con las leyes que lo desarrollen.
(14) Vid. STS 27-2-2007, fj 2º.
(15) SSTS 31-10-1988, 16-11-1989, 13-10-1994 y 8-3-1996.
(16) En el Convenio bilateral de Seguridad Social con Venezuela (BOE 7-7-1990) no hay previsiones sobre la prestación de asistencia sanitaria. De acuerdo con el Convenio con Chile (BOE 25-3-1998), el beneficiario tenía que haber recurrido a los servicios de la Seguridad Social chilena que hubiera prestado los servicios conforme a su legislación y con cargo a la Seguridad Social española.
(17) El Reglamento CE 1408/ 1971, hoy sustituido por el Reglamento CE 883/2004. En ellos se distingue entre la asistencia durante una estancia temporal en Estado miembro distinto del competente, la asistencia en casos de residencia en Estado miembro distinto del competente y el desplazamiento autorizado para recibir asistencia en Estado miembro distinto del competente. Para los supuestos de estancia temporal la asistencia se presta por el Estado de estancia de acuerdo con sus normas y con cargo al Estado competente. En general sobre estas cuestiones son imprescindibles los trabajos de M. D CARRASCOSA BERMEJO, «Novedades normativas y jurisprudenciales en el reembolso de gastos por asistencia sanitaria transfronteriza en la Unión Europea: entre la coordinación de los sistemas nacionales y la libre prestación de servicios», en AA.VV. (SANCHEZ-RODAS NAVARRO, dir.) «Inmigración mujeres y menores». Laborum. Murcia. 2010, pp. 309-365, y «Libre prestación de servicios y reembolso de gastos de hospitalización no programada durante estancia temporal en otro Estado miembro: ¿procede abonar el complemento diferencial Vanbraekel? Comentario de la STJ (Gran Sala) 15-6-2010, Asunto Comisión Europea contra el Reino de España C-211/08 (TJCE 2010/175)». Aranzadi Social nº 10/11, octubre 2010, pp. 45-60.
(18) Se justifica el mantenimiento del criterio de la STS 4-3-2010, porque se trata del mismo demandante y de otra partida de los mismos gastos.
(19) La STJCE 16-5-2006 (caso Watts) precisa que en el supuesto de que el Estado de estancia no prevea una cobertura íntegra del coste y el Estado competente sí, este último debe conceder un reembolso de la diferencia entre el coste de un tratamiento equivalente en un establecimiento de ese Estado y el importe cubierto por el Estado de estancia, con el límite máximo de lo que éste hubiera facturado.

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  1. Sr. Pámpano:

    El pasado 18 de Junio me visitaron en el Servicio de Oftalmologia de la Seg. Social, debido a unas cataratas previamente diagnosticadas por un optometrista, No se valoró suficientemente (¿error de diagnóstico?), recomendando pidiera hoara para dentro de un año. Ante las dificultades en aumento para el desenvolvimiento con una mínima seguridad, he debido acudir a la medicina privada diagnosticándoseme una visión total del 30% en O.I. y 40% en O.D. Ante esta situación he concertado la intervención quirúrgica para el próximo dia 11. ¿Puedo reclamar el importe de esta intervención?

  2. Nicolás Bravo:

    ESTUBE EL PASADO SEPTIEMBRE 2013 DE VIAJE POR ASIA, Y TUVE UNA INFECCION QUE SE ME TRATO ALLI POR PARTE DE PERSONAL MEDICO TAILANDES, APROXIMADAMENTE PAGUE UNOS 250 EUROS.
    DISPONGO DE DOS DOCUMENTOS FIRMADOS Y SELLADOS CON LAS CANTIDADES DE LA CLINICA QUE ME TRATO; “MEDICAL REPORT” Y RECEIPT”

    ASI COMO EL JUSTIFICANTE DE PAGO POR TARJETA DE CREDITO.

    ELLOS ME DIJEON QUE DEBIA PAGARME ESO LA SEGURIDAD SOCIAL DE MI PAIS.

    A QUIEN Y DONDE DEBO RECLAMAR ESTO??

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