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El nuevo contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores: régimen sustantivo, incentivos fiscales y bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social

Artículo publicado en Actum Social nº 61. Marzo 2012

Ricardo Escudero Rodríguez

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Alcalá

Manuel Lucas Durán

Profesor Titular de Derecho Financiero y Tributario. Universidad de Alcalá

ÍNDICE
1. INTRODUCCIÓN.
2. CONDICIONES PARA PODER CONCERTAR LA NUEVA FIGURA CONTRACTUAL.
2.1. Condiciones subjetivas: en especial, las referidas a las empresas.
2.2. El cómputo del número de trabajadores de la empresa.
2.3. Las prohibiciones de concertar el nuevo contrato.
3. EL RÉGIMEN JURÍDICO LABORAL DEL CONTRATO: EN ESPECIAL, ANÁLISIS DE SU PERÍODO DE PRUEBA.
4. LOS INCENTIVOS TRIBUTARIOS A LAS EMPRESAS.
4.1. Fomento a la contratación de menores de 30 años.
4.2. Fomento general a la contratación de personas desempleadas.
5. OPCIONES DEL TRABAJADOR BENEFICIARIO DE PRESTACIONES POR DESEMPLEO.
6. LAS BONIFICACIONES EN LAS CUOTAS EMPRESARIALES A LA SEGURIDAD SOCIAL.
7. LA OBLIGACIÓN DE MANTENIMIENTO DEL EMPLEO DURANTE TRES AÑOS DEL TRABAJADOR CONTRATADO.

1. INTRODUCCIÓN

Una de las figuras estelares de la reciente reforma laboral -al menos en lo que respecta a la vertiente de creación de empleo- es, sin duda, el así denominado en la norma «contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores», contemplado en el RDL 3/2012 art.4, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. La importancia de tal figura se confirma si se tiene en cuenta que la apuesta del legislador por el empleo estable se articula por medio de dos vías: la primera, la constituida por esa nueva figura contractual y, la segunda, a través de la modificación de los aspectos centrales del despido como son la ampliación de las causas de producidos por motivos empresariales, la agilización de los procedimientos de los colectivos (supresión de la autorización administrativa) y la minoración de los costes del despido disciplinario (limitación de los salarios de tramitación y abono de menores indemnizaciones en los improcedentes).
Pues bien, antes de proceder al análisis de su régimen jurídico, conviene enmarcar, muy brevemente, el nuevo contrato de trabajo en el conjunto de medidas aprobadas por el RDL 3/2012 en materia de contratación. Y, desde tal perspectiva, cabe decir que dicha norma no reduce el número de contratos, pese a las insistentes proclamas previas a la reforma relativas al supuestamente insoportable número de los existentes en nuestro ordenamiento jurídico. De un lado, no modifica ni el objeto de los contratos temporales ni la duración máxima de algunos de ellos, señaladamente, la de los eventuales, lo que hubiera sido aconsejable si es que se quiere, realmente, reducir la temporalidad. Lo único que hace en materia de contratación temporal es suprimir la suspensión de los límites al encadenamiento de la misma, adelantándola ocho meses al plazo inicialmente establecido por el RDL 10/2011 art.5; y, además, reforma en clave muy flexibilizadora el contrato para la formación y el aprendizaje. Y, de otro, se limita a sustituir una modalidad de duración indeterminada por otro del mismo carácter, ya que el contrato de fomento de la contratación indefinida, creado en 1997 al amparo del diálogo social, deja paso al nuevo contrato de trabajo indefinido de apoyo a los emprendedores, si bien ambos tienen distintos perfiles respecto de los sujetos que pueden suscribirlo, de los incentivos anudados a uno y otro y en el régimen de extinción.
Para identificar al nuevo contrato se ha empleado una denominación tan retórica como poco afortunada que evidencia, como toda la reforma legal, que el centro de gravedad del mismo se sitúa en uno de los dos sujetos de la relación laboral. Y, desde un punto de vista sistemático, dicha figura no se integra en el ET, al igual que ya sucedía con el contrato de fomento de la contratación indefinida, lo cual debe de ser objeto de crítica, puesto que hubiera sido más acertado desde el punto de vista de la coherencia, de la seguridad y de la técnica jurídica que la nueva regulación se hubiera insertado en el art.15 o en un nuevo precepto bis de dicho texto legal.
Por otra parte, el objeto del nuevo contrato es, según la propia dicción del RDL 3/2012 art.4, el «de facilitar el empleo estable a la vez que se potencia la iniciativa empresarial». Y, para lograrlo, se han previsto varios atractivos de notable entidad para las empresas: por un lado, se amplía, de manera muy problemática, el periodo de prueba a un año; de otro, se reconocen unos beneficios tributarios sustantivos, previsiblemente en los impuestos directos de la empresa contratante; además, se contemplan bonificaciones a las cotizaciones de la Seguridad Social a cargo de la empresa; y, finalmente se admite la posibilidad de que el trabajador que suscriba este contrato compatibilice parcialmente la prestación por desempleo con la realización de la actividad laboral. En realidad, la norma concede un cúmulo de ventajas y de ayudas económicas, en absoluto despreciables, al pequeño y mediano empresario para contratar a trabajadores.
La voluntad legal es conseguir, por todas estas vías, el aligeramiento de las pesadas cargas que soporta la entidad gestora de las prestaciones por desempleo. Ha primado, claramente, una motivación economicista cual es la voluntad de favorecer el ahorro en el pago de las prestaciones por desempleo. Hay una especie de intercambio de costes, ya que, de un lado, el Estado reduce ingresos fiscales y de cuotas a la Seguridad Social para incentivar el empleo por la vía del nuevo contrato, pero, de otro, se ahorra el pago de las prestaciones por desempleo. No obstante, la fórmula elegida va a producir el efecto de expulsión a la hora de contratar a trabajadores a través de esta nueva modalidad sin derecho a disfrutar de dicha prestación, pues va a priorizar, claramente, la contratación de trabajadores perceptores de la prestación por desempleo a la vista del cúmulo de ventajas concedidas en tal supuesto. Y, en particular, de aquéllos que la hubieran percibido durante un tiempo que supere los tres meses que, como mínimo, impone el RDL 3/2012 art.4.4, pero que les quede un largo trecho hasta superar el tope de 12 meses que el mismo impone.
En fin, la instrumentación legal efectuada plantea múltiples problemas jurídicos e, incluso, algunos de inconstitucionalidad, como analizaremos. Por ello, la defectuosa regulación llevada a cabo y el fortísimo arraigo de la cultura de la temporalidad y la consiguiente dificultad de erradicarla amenazan con lastrar el propósito de la reforma legal de contribuir a favorecer el empleo estable.
El hecho de que el Real Decreto-Ley referido haya sido convalidado por el Congreso de los Diputados y tramitado como proyecto de ley no hace sino convertir a este trabajo en un comentario preliminar y provisional a cuenta de lo que resulte del oportuno procedimiento legislativo, en el cual presumiblemente se limarán algunos aspectos problemáticos de fondo y de técnica legislativa que son denunciados en las líneas que siguen. En todo caso, se ha estimado oportuno realizar siquiera un comentario de urgencia que pueda servir a quienes apliquen la norma examinada.

2. CONDICIONES PARA PODER CONCERTAR LA NUEVA FIGURA CONTRACTUAL

2.1. Condiciones subjetivas: en especial, las referidas a las empresas

Para que pueda acordarse entre empresa y personal asalariado un contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, deben cumplirse simultáneamente una serie de condiciones subjetivas. En lo que respecta a la persona empleada, no se exigen especiales consideraciones en la normativa para ser parte de dicho contrato, por lo que puede hablarse de una, al menos en principio, potencial universalidad subjetiva. Así pues, no es preciso que el trabajador esté inscrito en la Oficina de Empleo ni lleve cierto tiempo desempleado, por lo que es posible que aquél tenga un contrato temporal con la misma empresa (en contra, Díez de Rábago) o uno de tal naturaleza o, incluso, de carácter indefinido con otro empleador. Por consiguiente, se ha optado por suprimir las trabas que limitaban sólo a determinados colectivos el anterior contrato de fomento de la contratación indefinida, pese a que los posibles sujetos pactantes del mismo fueron sucesivamente ampliados. No obstante, la concurrencia de determinadas cualidades de los trabajadores (como ser jóvenes entre 16 y 30 años, perceptores de prestaciones contributivas de desempleo o mayores de 45 años) conllevará, como veremos, una serie de beneficios económicos (deducciones fiscales y bonificaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social) para la empresa que contrate a través de esta nueva figura.
Sin embargo, en relación con la parte empleadora, sí se exigen unas condiciones subjetivas explícitas que contrastan con la amplitud de los trabajadores susceptibles de ser contratados. Así, en primer lugar, sólo pueden concertar el citado contrato las «empresas que tengan menos de 50 trabajadores». Pues bien, la exclusión de las empresas que superen tal umbral no plantea problemas desde la perspectiva de su justificación constitucional, ya que la solución adoptada no vulnera la prohibición de discriminación al ser una medida proporcionada que no responde a una actuación arbitraria al tratar de manera desigual a las pequeñas y medianas empresas que no se encuentran en circunstancias comparables a las de las grandes cara a la contratación de trabajadores. Se está, pues, ante un dato objetivo que sirve de soporte a un tratamiento diferenciado, lo que es relativamente frecuente en el ámbito del Derecho del Trabajo y ha sido avalado en diversas ocasiones por nuestra jurisprudencia (por todas, TCo 6/1984, de 24 de enero, que no considera lesivo del principio de igualdad la existencia de un tratamiento diferente en materia de costes de despido según tamaño de las empresas).
Por otra parte, cabe mencionar que el legislador no se refiere a ninguna forma empresarial concreta para ser parte en el contrato que examinamos, con lo que debe concluirse que tanto los empresarios individuales como las distintas sociedades mercantiles -y con independencia de su forma- pueden beneficiarse de esta figura contractual. Es decir, la acepción legal comprende tanto las personas físicas, esto es, los trabajadores autónomos, como las jurídicas, incluyendo dentro de éstas a las sociedades cooperativas y a las laborales en la medida en que contraten a trabajadores. Sin embargo, podríamos preguntarnos si otros entes empleadores pueden asimismo concertar dicho contrato, como podría ser el caso de las Administraciones públicas, fundaciones y asociaciones privadas que carecen de ánimo de lucro, sindicatos, partidos políticos, colegios profesionales, cámaras de comercio -por citar sólo algunos supuestos- o, incluso, otros sujetos de diversa índole que podrían ir desde empresas públicas o fundaciones públicas dedicadas a la prestación de servicios hasta entes institucionales.
El preámbulo indica que las medidas incluidas en el capítulo II del Real Decreto-Ley van dirigidas a «fomentar la contratación indefinida y la creación de empleo», ámbito que no excluye a empleadores públicos o que carezcan de ánimo de lucro. Y, adicionalmente, aquél añade que se pretende favorecer especialmente -con claras referencias implícitas al nuevo contrato que analizamos- «a quienes están sufriendo con mayor intensidad las consecuencias negativas de la crisis económica: los jóvenes desempleados y las PYMES». Ahora bien, más allá de la amplitud gramatical del concepto de emprendedores, el RDL 3/2012 art.4.1 se refiere al término «empresa», que la RAE ha definido en la segunda acepción de su diccionario como «Unidad de organización dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos». Y, desde una óptica estrictamente jurídica, si bien es cierto que el ET, en su art.1.2, prevé una definición amplia del término empresario haciéndola coincidir con la de empleador -como explicita, de modo alternativo, su apartado primero-, la figura contractual ahora analizada acota su radio de acción al centrarse no en todos los sujetos que, en el sentido laboral del término, son empleadores sino exclusivamente a aquéllos que, en rigor, realicen actividades empresariales en su más restrictiva acepción mercantil.
Adicionalmente, debe indicarse que uno de los atractivos de la figura contractual que ahora se examina son las reducciones fiscales previstas para los empleadores en referencia a tributos que han de pagar las entidades que actúan con ánimo lucrativo (Impuesto sobre Sociedades, IRPF o Impuesto sobre la Renta de no Residentes) y que, por lo general, no deben ingresar las Administraciones públicas y entidades sin ánimo de lucro. Con todo, resultaría ciertamente deseable en pro de una mayor seguridad jurídica que la tramitación legislativa del Real Decreto-Ley aclarase este término con una definición legal de quiénes deben entenderse como «emprendedores» y «empresas» a los efectos del contrato estudiado.
En cualquier caso, ha de tenerse en consideración que el número de empresas susceptibles de realizar el nuevo contrato analizado es elevado, ya que, como afirma el preámbulo del RDL 3/2012, las empresas de 50 o menos trabajadores constituyen, según datos del Directorio Central de Empresas del Instituto Nacional de Estadística, el 99,23% de las empresas españolas. Ahora bien, tales cifras no deben llevarnos a engaño, dado que el 0,7% restante de empresas contrata cerca del 50% del total de los trabajadores actualmente ocupados en España. Y es claro que, indirectamente, ello limita el alcance de los sujetos que van a poder ser contratados a través de la nueva figura contractual.

2.2. El cómputo del número de trabajadores de la empresa

Por otra parte, es preciso determinar cómo se efectúa el cómputo del volumen de trabajadores de la empresa, para lo que, según el RDL 3/2012 art.4.8, es necesario tener en cuenta el número que ella tenga en el momento de producirse la contratación. Pues bien, tal fórmula comprende a los trabajadores con contratos a tiempo parcial, al margen de las horas, días, semanas o meses en que se concrete su prestación, pues, al no distinguir la norma no hay motivo para su exclusión y, además, una fórmula distinta que tomara en consideración el tiempo efectivamente trabajado podría ser de muy difícil cuantificación, ya que daría lugar a fracciones. Y, asimismo, han de computarse los trabajadores fijos discontinuos, aunque al realizarse tal cálculo ellos no estén prestando, de modo efectivo, su actividad laboral. Y, asimismo, los que tengan su contrato suspendido, independientemente de su causa, si bien parece razonable que, cuando ellos hayan sido sustituidos por otros de modo temporal, únicamente se debería de considerar la existencia de un solo trabajador al tratarse de un mismo puesto de trabajo. Además, se computan los que tengan un contrato temporal en ese preciso momento, descartando los que se hayan extinguido con anterioridad. De este modo, se petrifica el número de trabajadores existentes en la empresa en el momento de la contratación, independientemente de las fluctuaciones que haya podido experimentar la empresa en los meses precedentes a la contratación sin que sea necesario realizar cálculos medios en cómputo anual ni operaciones similares. Todo ello supone una diferencia respecto de otras normas legales en relación con el cómputo de personal para la aplicación de beneficios fiscales, como sería el caso de la deducción por contratación de personas con discapacidad o los tipos reducidos de gravamen para microempresas que mantengan el empleo. En suma, la referencia al número total de trabajadores en un instante determinado (el de la contratación laboral), en lugar de aludirse a la plantilla media anual, puede encontrar su justificación en la simplicidad que ello comporta a la hora de aplicar la norma.
Asimismo, cabría considerar el supuesto de que, contando la empresa con menos de 50 trabajadores, se contraten el mismo día un número de personas que haga superar dicha cifra. En un caso así, cabe entender que la persona que haga el número 50 -tomando en consideración el momento del alta en la Seguridad Social- no puede acogerse al nuevo contrato de apoyo a los emprendedores. Ello resulta relevante porque, si una empresa cuenta con 48 personas en su plantilla y contrata el mismo día 2 trabajadores más, debe decidir en función de sus propios intereses con cuál de las 2 ha de suscribir un contrato de apoyo a los emprendedores -ponderando el conjunto de beneficios que se deriven en cada caso- y, en función de tal decisión, dar de alta en la Seguridad Social a una persona antes que a la otra.
Los incentivos concedidos por el RDL 3/2012 a las empresas son de tanta entidad que algunas de ellas se verán tentadas a recurrir a fórmulas de muy distinto tipo para situarse por debajo del umbral de trabajadores requerido por la norma legal para poder hacer uso de la nueva modalidad contractual. Así, por ejemplo, desdoblándose y creando nuevas sociedades, utilizando a fondo los márgenes de la descentralización productiva, incluido el recurso a los trabajadores autónomos, o concertando contratos de puesta a disposición con ETT. O, en su caso, podrían reducir la plantilla aprovechando las rendijas que deja el art.4.6 de dicha norma legal, al que nos referiremos a continuación. La finalidad de todas esas iniciativas sería trocear la empresa para poder disfrutar de las importantes ventajas de distinto signo que el nuevo contrato estable les confiere.
Así, podría darse el caso de que para realizar funciones similares se creara una empresa íntegramente participada por su matriz en la que se contrate a quienes fueron despedidos en ésta, justificando tal actuación en la necesidad de crear, por ejemplo, un centro de gestión o administrativo, que dé servicios a la primera. Pues bien, en tal caso, las conductas citadas escaparían del tenor literal de la norma antielusiva propuesta por el legislador, pero incurrirían en un fraude de ley establecido, con carácter general, en el CC art.6.4, a no ser que la empresa pudiera justificar algún motivo económico o de otro tipo creíble y no arbitrario (por ejemplo, reestructuración empresarial para constituir un centro de gestión administrativa que de servicio al grupo, o para dividir el número total de empleados en varias empresas de menos de cincuenta trabajadores), en cuyo caso el camino hacia el nuevo contrato quedaría, en principio, expedito.

2.3. Las prohibiciones de concertar el nuevo contrato

El RDL 3/2012 art.4.6 establece una serie de reglas materiales, temporales y funcionales, que condicionan la posible concertación del contrato de apoyo a los emprendedores, lo cual es diferente a las previsiones sobre los requisitos de los incentivos fiscales y de Seguridad Social y las incompatibilidades previstos, con carácter general, en dicho precepto y, por expresa remisión en la L 42/2006. En el caso que nos ocupa, lo que está en juego es la propia vida del contrato y no los estímulos eventualmente asociados a los mismos. A tal fin, aquél precepto, de un lado, prohíbe el nuevo contrato cuando la empresa haya realizado en los 6 meses anteriores a la celebración de tal contrato, «extinciones de contratos de trabajo por causas objetivas declaradas improcedentes por sentencia judicial o hubiera procedido a un despido colectivo». Y, de otro, precisa que «en ambos supuestos, la limitación afectara únicamente a las extinciones y despidos producidos con posterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley, y para la cobertura de aquellos puestos de trabajo del mismo grupo profesional que los afectados por la extinción o despido y para el mismo centro o centros de trabajo». Se trata de una disposición dirigida a evitar que la empresa, una vez conocidas las virtudes del contrato ahora estudiado, despida personal para posteriormente contratarlo con los beneficios laborales, tributarios y en las cotizaciones sociales que contempla la nueva figura contractual. Ahora bien, la regulación plantea diferentes problemas que conviene analizar.
El precepto identifica los supuestos legales que actúan como inhabilitantes de la posterior concertación de un contrato indefinido de apoyo a los emprendedores y, de todas las causas de extinción de los contratos de trabajo, únicamente se fija en las extinciones objetivas que hayan sido declaradas improcedentes por sentencia judicial y en los despidos colectivos. Por lo tanto, sería viable el nuevo contrato si se hubieran producido extinciones por causas objetivas calificadas judicialmente como procedentes, cualquiera que fuera la causa alegada por el empresario -esto es, no sólo la motivada en razones empresariales, prevista en el ET art.52.c, sino cualquiera de las contenidas en los demás apartados de dicho precepto. Con todo, el hecho de que pueda haber un litigio entre la empresa y el trabajador despedido con posterioridad a la formalización de la nueva modalidad contractual añade incertidumbre a la posibilidad o no de optar por tal modalidad contractual. Pero, aun así, no se exige que la sentencia que considere la extinción objetiva como improcedente sea firme, ya que ello podría producir una excesiva demora, por lo que cabría excluir la posibilidad de recurrir a este contrato si hay una sentencia de un Juzgado de lo social que haya calificado como tal dicha extinción. Con todo, el problema se dará cuando se haya impugnado judicialmente la decisión, pero no se haya dictado la sentencia en ese margen temporal y qué sucedería si ésta califica el despido como improcedente después de la conclusión del mismo, pudiendo entenderse que el contrato suscribo sería nulo (Gómez Abelleira). Y el precepto no se refiere a la extinción objetiva calificada judicialmente como nula, pues el efecto es el de la readmisión obligatoria, por lo que sería compatible con la nueva contratación.
Por otra parte, la existencia de despidos colectivos efectuados en los 6 meses anteriores a la contratación incurre en la prohibición legal de suscribir el nuevo contrato, al margen de que ellos pudieran ser declarados improcedentes. Esto es, la calificación judicial es irrelevante a estos efectos, a diferencia de lo dispuesto para las extinciones objetivas, por lo que la imposibilidad de suscribir el nuevo contrato actúa en todo caso.
Sin embargo, una interpretación a contrario del precepto evidencia que se dejan abiertas amplias posibilidades, ya que hay una serie de supuestos de extinción contractual que quedarían fuera de la referida prohibición legal de concertar un nuevo contrato de la naturaleza del que estamos analizando. Así, por ejemplo, la finalización de contratos temporales o por tiempo determinado, las dimisiones y la jubilación del trabajador o el despido disciplinario calificado como procedente o nulo, si bien la polémica se suscita respecto del despido de esta naturaleza que es reconocido como tal por el empresario o declarado judicialmente como improcedente. Y ello plantea serios problemas desde el momento en que puede dar lugar a fraudes para conseguir el efecto de rotación de trabajadores.
En efecto, de la literalidad del precepto analizado no se deduce la inviabilidad de contratar a un trabajador con arreglo a la nueva figura cuando el empresario haya procedido, en los 6 meses previstos legalmente, a realizar uno o varios despidos disciplinarios de trabajadores fijos que hayan sido reconocidos por el empresario o calificados judicialmente como improcedentes. En todo caso, si se tratara del mismo trabajador es evidente que se estaría ante un fraude de ley aun si fuera para otro centro de trabajo, ya que resultaría de aplicación el CC art.6.4 para sancionar el fraude de ley que podría constituir tal conducta. Y, si se trata de otro trabajador parece que la respuesta habría de ser idéntica si el único motivo del despido anterior fuera hacer posible el efecto sustitución.
Por otra parte, el RDL 3/2012 art.4.6 establece, además, otras dos condiciones, una temporal y otra funcional, que son acumulativas entre sí. Así, de un lado, prohíbe concertar el nuevo contrato cuando se trate de extinciones objetivas y despidos colectivos producidos tras su entrada en vigor, esto es, del 11-2-2012. Esto supone que parece que se pone el contador a cero a partir de ese preciso momento, pero ello plantea el problema de determinar si la regla rige si aun no han pasado los 6 meses de carencia fijados legalmente, siendo necesario esperar al transcurso de tal plazo. La fórmula legal, entendida en su acepción más literal, podría conducir a pensar que habría que aplazar la concertación de los nuevos contratos durante ese lapso de tiempo a fin de poder computar tal período íntegramente. No obstante, el propósito del legislador no ese sino alumbrar una solución favorable a los intereses empresariales: a saber, posibilitar que las empresas que, antes de la entrada en vigor de aquella norma, hubieran extinguido los contratos por medio de las referidas causas puedan concertar otros conforme a la nueva modalidad, ya que, a priori, desconocían los efectos que ello generaría en el futuro. Por ello, ha de entenderse que el citado cómputo se hará gradualmente, pudiéndose celebrar tales contratos a partir de la referida entrada en vigor al margen de que antes de ella se hubieran producido extinciones objetivas procedentes o despidos colectivos.
Y, por otro lado, se impone la prohibición de acudir al nuevo contrato en la hipótesis de que se tratara de la cobertura del mismo grupo profesional que los afectados por la extinción o el despido y para mismo centro o centros de trabajo. Se está ante dos reglas que se refieren al encuadramiento profesional de los trabajadores y al lugar de trabajo de los mismos, dando la segunda de ellas un mayor margen de actuación a las empresas con varios centros de trabajo. Pues bien, la segunda de ellas restringe excesivamente la aplicabilidad de la norma especial contemplada para evitar el fraude de ley, pues, de hecho, admite que si una empresa despide a una o varias personas empleadas en un centro y, al tiempo, contrata a otras en uno distinto de la propia empresa con la misma cualificación profesional, podría optarse por la modalidad contractual que estudiamos; pero, si contratara a los mismos trabajadores, se incurriría en un fraude de ley. Además, se suscita el problema de saber si sería factible suscribir un contrato de apoyo a los emprendedores para un centro de trabajo distinto de la misma empresa y, luego, destinar al trabajador, utilizando las facultades de movilidad funcional atribuidas al empresario, a aquél en el que se han producido las extinciones objetivas o los despidos colectivos. Parece claro que, si no ha transcurrido un lapso de tiempo equivalente a los seis meses establecidos, se incurriría en la prohibición legal.
La conclusión que se extrae de todo lo expuesto es que, más allá de los límites con los que han sido regulados los casos de prohibición de utilizar la nueva modalidad contractual, debe de operar, necesariamente, la construcción general del fraude de ley recogido, de modo general, en el CC art.6.4, pues, de lo contrario, se abrían dejado demasiadas vías de agua para burlar el propósito legal. Es decir, esta norma general ha de actuar, siempre, de forma subsidiaria, si bien es preciso demostrar, en cada caso, la existencia de fraude de ley. En todos esos supuestos, de haberse concluido la nueva figura contractual, la sanción legal sería considerar el contrato como indefinido común y no como uno de apoyo a los emprendedores con las consiguientes consecuencias en el caso de haber disfrutado las empresas de los incentivos previstos en el RDL 3/2012 art.4. Al respecto han de tenerse en cuenta las exclusiones previstas en la L 43/2006 art.6, habida cuenta de la previsión contenida en el RDL 3/2012.
En lo que respecta estrictamente a los beneficios tributarios, resultan aplicables los de la Ley General Tributaria art.15 y 16 (LGT, en adelante). La LGT art.15 contiene la regulación del fraude a la ley tributaria. En él se establece que si un contribuyente realiza actos «notoriamente artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido» sin otro objetivo apreciable que reducir su tributación, la Administración tributaria, previo el informe favorable de una comisión consultiva establecida al efecto, podrá hacer tributar al sujeto en la forma que hubiera resultado si no se hubieran realizados los actos artificiosos o impropios (para el caso concreto, sin los beneficios fiscales que posteriormente serán analizados). Además, pueden cobrarse además intereses de demora, si bien no se podrán imponer sanciones.
Adicionalmente, la LGT art.16 hace referencia a la posibilidad de que la Administración declare que ha existido simulación en un determinado acto cuando no exista causa del negocio o bien exista una causa distinta a la declarada, en cuyo caso se devengan intereses de demora y pueden imponerse las sanciones oportunas. La propia LGT art.16 recoge en su párrafo segundo que la calificación de la operación como simulada no produce «otros efectos que los exclusivamente tributarios». Sin embargo, parece lógico entender que por mor del CC art.1276 pudiera declararse la nulidad del contrato en el ámbito laboral, lo cual tendría importancia a los efectos de otras cuestiones no exclusivamente tributarias o relacionadas con cuotas de la Seguridad Social, sino en su propio régimen sustantivo y, particularmente, en la duración del periodo de prueba.
En todo caso, y en lo que concierne al ámbito tributario, es conocido que pueden plantearse consultas en cuanto al régimen jurídico aplicable de un determinado supuesto, siendo así que las contestaciones a las mismas tienen carácter vinculante para la Administración Tributaria. El régimen de tales consultas se contiene en la LGT art.88 y 89 y se ha utilizado dicho recurso en situaciones similares como en la aplicación del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores del Impuesto sobre Sociedades, particularmente para preguntar a la Administración si una determinada operación de reestructuración empresarial cumplía con el requisito de «motivo económico válido» que le permitiera la aplicación del régimen especial, siendo así que la doctrina de la Dirección General de Tributos, la doctrina científica y la jurisprudencia española y de la UE han avanzado bastante en este punto.

3. EL RÉGIMEN JURÍDICO LABORAL DEL CONTRATO: EN ESPECIAL, ANÁLISIS DE SU PERÍODO DE PRUEBA

Según, el RDL 3/2012 art.4.3, el régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se deriven se rigen, con carácter general, por lo dispuesto en el ET y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, «con la única excepción de la duración del período de prueba a que se refiere su artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, que será de un año en todo caso». Pues bien, la propia regulación contenida en el apartado dos de dicho precepto establece dos previsiones a tener en cuenta. En primer lugar, la forma del contrato ha de ser escrita en el modelo que ya ha hecho público el Servicio Público de Empleo Estatal, pues, de lo contrario, el contrato se entendería como uno indefinido de naturaleza común privado de las peculiaridades recogidas en la norma que se analiza. Para ello, debe de contextualizarse lo dispuesto en el ET art.8.2 y hacer una interpretación sistemática y finalista del mismo, ya que no cabe que el contrato se entienda celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, pues ambos extremos ya se cumplen. Y, en segundo término, otra peculiaridad que afecta a su régimen jurídico es que la jornada ha de ser suscrito a tiempo completo, lo que supone la expresa exclusión de la combinación entre el nuevo contrato de apoyo a los emprendedores y de uno a tiempo parcial (críticamente, Gómez Abelleira), al igual que, salvando las distancias entre ambos, sucede con los de formación y aprendizaje.
Con todo, la característica más marcada y más problemática del nuevo contrato admitido por el RDL 3/2012 es el singular y excepcional tratamiento de la duración de su período de prueba, que será, según su art.4.3, «de un año en todo caso». El legislador ha sido en este punto tan conciso como críptico y desconcertante, situándose el correcto entendimiento del mismo en el ojo del huracán de un debate doctrinal y judicial que no ha hecho más que comenzar y que, de no ser clarificado por la Ley que sustituya a dicha norma, va a dar lugar a unas consecuencias indeseables a la vista de la fortísima inseguridad jurídica que suscita, de la desnaturalización de dicho período y, lo que es más grave aun, de la tacha de inconstitucionalidad que recae sobre tal regulación.
Así, caben varias interpretaciones del mencionado precepto. De acuerdo con la primera, su dicción literal permitiría concluir que es exigible, necesariamente, la observancia de dicho período sin que la autonomía individual ni la colectiva pudieran disponer de él ni reducir la duración establecida legalmente. En tal hipótesis y a diferencia de lo expresamente previsto en el ET art.14.1, no sería disponible ni el propio período de prueba ni la extensión temporal del mismo. De ser así, como analizaremos más adelante, si a la duración tan extensa y abusiva se añade la imposibilidad de reducir su duración, el resultado sería el de falsear completamente el objeto de dicha figura y destrozar la razón de ser de la misma, pues implicaría la quiebra de sus señas de identidad más caracterizadas -esto es, de su carácter potestativo y la posible mejora por vía colectiva o individual- y de un principio inveterado de relación entre ley y convenio.
La segunda opción posible consistiría en abogar por la aplicación general de las reglas contenidas en dicho precepto estatutario, ya que éste sigue regulando, de un modo general, tal institución, con la salvedad de su duración que el RDL 3/2012 art.4.3 no modula sino que impone como única posible. Así, dado que la remisión efectuada al ET se lleva a cabo en bloque «con la única excepción de la duración del período de prueba», podría entenderse que ha de respetarse el resto del régimen jurídico contenido en su art.14 y, dentro de él, la posible disponibilidad por las partes. Y, así, en hipótesis, cabría admitir que las partes tendrían capacidad para pactar o no la prueba, pero de hacerlo, su duración sería necesariamente la de un año (Gómez Abelleira). Incluso, podría pensarse que la expresión «en todo caso» se refiere a que no se fijan duraciones diferenciadas según la cualificación de los trabajadores y el tamaño de las empresas. Y, en fin, se ha postulado una tercera interpretación consistente en admitir el carácter facultativo para las partes del período de prueba y su capacidad para fijar un plazo que no rebase el límite legal (Díez de Rábago). Pues bien, respecto de las dos últimas posiciones, es evidente que, en la práctica, los empresarios se mostrarían firmemente partidarios de la inclusión de tal período en el contrato de trabajo, ya que su posición resulta intensamente reforzada al tener un dilatado plazo de prueba durante el cual pueden extinguir el contrato sin alegación de causas, con el límite de la no discriminación y la violación de derechos fundamentales, y sin tener que abonar indemnización alguna al trabajador.
Ciertamente, la dicción legal no es del todo clara, pero, pese a ello, nos parece que el legislador busca imponer, de modo imperativo, la realización del período de prueba durante el plazo de un año cuando se concierte un contrato de apoyo a los emprendedores. En efecto, aquél no distingue entre la posibilidad de disponer de él y/o de reducir su duración al establecer, muy enfáticamente, que, «en todo caso», tal período ha de tener dicha duración como si de una condición consustancial e inamovible del nuevo contrato se tratara. Confirma tal posición el hecho de que el modelo oficial del mismo publicado por el Servicio Público de Empleo Estatal, a diferencia de lo efectuado respecto de otros extremos del mismo, no admita opción alguna cuando afirma, en su cláusula segunda, que «La duración del presente contrato será INDEFINIDA, iniciándose la relación laboral con fecha… y se establece un período de prueba de un año en todo caso» (Camps Ruiz). La verdadera intencionalidad del legislador se explicita ahí, de modo muy claro y, al ser así, se ha descausalizado esta institución al desnaturalizar la verdadera razón de ser de la misma, pues, en rigor, bajo ningún concepto, no correspondiendo la imposición legal con su genuino sentido y finalidad. Y, además, es un nuevo ejemplo de intervencionismo en la actuación del legislador, ya que convierte en imperativo algo que, por esencia, pertenece al ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes, lo que no se corresponde con el supuesto espíritu liberalizador de la reforma.
Como es bien sabido, ésta cuenta con una larga y consolidada tradición legislativa en los diferentes ordenamientos jurídicos que está concebida para que las partes del contrato se conozcan y, en particular, para que el empresario compruebe la aptitud del trabajador para el desempeño de las tareas que constituyen el objeto de la prestación laboral. Y ello está en la base de la duración desigual de dicho período, que será mayor o menor según la cualificación profesional requerida y la propia complejidad del trabajo. Y ello es lo que explica que el ET art.14 establezca límites temporales diferentes en atención a tales variables. Y, ciertamente, tal precepto deja a los convenios colectivos la facultad de fijar la duración del período de prueba y, sólo supletoriamente, determina los márgenes temporales que no éste podrá rebasar. Con todo, pese a que la negociación colectiva puede rebasar los umbrales admitidos por el legislador, es evidente que ella no puede actuar de manera discrecional o arbitraria sino que ha de atenerse a razones objetivas que justifiquen la extensión de dicho período, pues de lo contrario se incurriría en abuso de derecho al desvirtuarse su razón de ser, como han reconocido, entre otras, TS 12-11-07, Rec 4341/06 y 20-7-11, Rec 152/10, respecto de período de prueba de un año para un trabajador con escasa cualificación profesional. En ella, se afirma que «la finalidad del instituto del período de prueba es la experimentación «sobre el terreno» de la relación de trabajo mediante la ejecución de las prestaciones respectivas de las partes, siendo sus funciones manifiestas la comprobación de la aptitud profesional y la adaptación al puesto de trabajo del trabajador contratado, teniendo mayor significación estas funciones en los trabajos cualificados y de dirección o supervisión, que en otros menos cualificados y tiene, consustancialmente, un carácter de temporalidad y provisionalidad, y de ahí, que sea razonable, que su duración sea por lo general, breve».
Por contraste con la solución adoptada por el RDL 3/2012, ha de recordarse que el personal de alta dirección puede estar sometido a una prueba de un máximo de 9 meses, si el contrato es indefinido, según dispone el RD 1382/1985 art.5.1, lo que ilustra sobradamente acerca de la arbitrariedad de la previsión legal sobre el supuesto período de prueba incorporado, en todo caso, al contrato indefinido de apoyo a los emprendedores al margen de la mayor o menor complejidad y especialización del trabajo realizado. Así, cabría que un trabajador con una escasa cualificación profesional pueda tener una prueba de un año de duración y, por el contrario, un alto directivo de una empresa lo tenga solo de 9 meses. Incluso, sería posible que trabajadores con la misma cualificación tuvieran períodos de prueba de distinta duración, pudiendo ser por ejemplo, en un caso, de un año y, en otro, de 2 meses, según que su contrato sea, respectivamente, de apoyo a los emprendedores u otra modalidad contractual, ya que, en el segundo supuesto, serían aplicables los límites contenidos en el ET art.14 (Aramendi). O puede darse el caso de que un trabajador que ya ha tenido uno o varios vínculos contractuales de otra naturaleza con la empresa -por ejemplo, de carácter temporal- suscriba con posterioridad el nuevo contrato auspiciado por el RDL 3/2012 art.4 para realizar las mismas funciones, cuando se supone que ya ha sido suficientemente probado. Todos esos casos ponen de relieve la profunda irracionalidad de la nueva fórmula legal y la absoluta ruptura de las reglas de la lógica jurídica.
Además, el hecho de que el RDL 3/2012 art.4.3 prescinda absolutamente de la variable de la modulación temporal e imponga, «en todo caso» e independientemente de otras consideraciones, una dilatada duración evidencia que lo que al legislador realmente le preocupa es otra cosa muy distinta, pero lo hace aun a riesgo de pervertir de raíz la figura que utiliza como cobertura. En efecto, el propósito oculto de la regulación legal es bien distinto, ya que se trata de dar seguridad al empresario-emprendedor imponiendo una condición al carácter indefinido del contrato durante el primer año de la que pende la vida del contrato que aquél puede romper en cualquier momento sin alegar causa alguna ni tener que abonar una indemnización al trabajador por la ruptura del vínculo contractual. El resultado no es otro que la admisión del despido «ad nutum» (Rodríguez-Piñero, Valdés y Casas) o un sucedáneo jurídicamente anómalo pero económicamente muy útil del despido libre y gratuito (Molina Navarrete). Es decir, en épocas de una profunda crisis económica, la dilatada duración del período de prueba va a actuar, más que nada, como un potente amortiguador de la incertidumbre empresarial, que permitirá modular la vida del contrato en función de sus necesidades y conveniencias. Y una finalidad de tal tipo recuerda, al menos en el fondo, a la que estuvo en el origen del ya desaparecido contrato, en este caso temporal, de lanzamiento de nueva actividad. Ahora bien, el reverso de tal función es que se hace recaer sobre el trabajador todo el riesgo de esas y de otras incógnitas con lo que la ajeneidad en los riesgos que es nota característica del contrato de trabajo se desvanece durante tal lapso de tiempo.
Y, así, ha prevalecido en el RDL 3/2012 el fin sobre los medios al primar, completamente y por encima de cualquier otra consideración, la certeza del empresario y el alivio de los costes extintivos soportados por él durante ese período tan amplio como injustificado. Pues bien, dentro del binomio entre flexibilidad y seguridad se hace recaer, con todo su peso, la primera sobre el trabajador mientras que la segunda reposa, en toda su plenitud, sobre el empresario. Y, así, la enorme flexibilidad concedida al empresario desequilibra la seguridad y la estabilidad de los trabajadores en el empleo en un nuevo ejemplo de manifiesto desequilibrio legal entre los dos polos de la flexiseguridad. Pues bien, por esa vía, el legislador ha incrementado, también y de modo notorio, el poder del empresario a la hora de emplear una modalidad contractual que le coloca en una clara posición de supremacía frente a la parte más débil de la relación laboral. El RDL 3/2012 ha seguido, de este modo, un criterio sorprendentemente oblicuo y contradictorio, ya que dice pretender favorecer la contratación estable, pero, con un período de prueba tan desbocado y sin explícitas cautelas para impedir la concatenación de los nuevos contratos, está promoviendo la inestabilidad en el empleo durante un lapso de tiempo tan largo como el de la duración máxima de los contratos eventuales, en la hipótesis de que se hubiera incrementado por un convenio colectivo sectorial, pues, si no, sólo sería de 6 meses. Se ha garantizado, así, la flexibilidad de salida por medio de la posible resolución del nuevo contrato, paradójica y formalmente indefinido, durante el primer año de su vigencia (Molina Navarrete). De este modo, la flexibilidad de entrada y la de salida se dan la mano o se aúnan para conseguir un mismo propósito cual es la incentivación del empleo a cualquier precio, incluso al de arrumbar categorías y principios clásicos del Derecho del Trabajo. Y, en fin, ya que el legislador no ha admitido el polémico contrato único, ha querido hacer con la nueva figura contractual una extraña simbiosis, o una mezcla espuria, que está a medio camino de dos modalidades de contratos, pues tiene alma de indefinido -en cuanto a su duración-, pero reviste cuerpo de temporal -desde luego, en su primer año de duración-.
Desde otra perspectiva, cabría pensar que, si el empresario extinguiera el contrato de apoyo a los emprendedores antes de la finalización del año de prueba, aquél no disfrutaría de los importantes incentivos previstos legalmente e, incluso, de haberlos disfrutado durante el período de vigencia del contrato, tendría que reintegrarlos, según prevé el RDL 3/2012 art.4.7 con sus respectivos intereses de demora. Sin duda, tales estímulos pueden llegar a ser muy importantes, sobre todo, en el caso de que las empresas disfruten del establecido en el RDL 3/2012 art.4.4.b, y la eventual devolución de los mismos puede actuar como un potente estímulo a la superación del período de prueba.
Si embargo, no hay que olvidar que el empresario puede obtener otras ventajas de carácter alternativo por el uso del nuevo contrato, extinguiéndolo durante el año de vigencia del período de prueba. Así, podría concertar nuevos contratos de esa naturaleza o, incluso, sustituir otros contratos anteriores de carácter temporal por indefinidos de apoyo a los emprendedores. Y, al hacerlo así, la empresa evitaría ciertas exigencias derivadas de la concertación de los contratos temporales: de un lado, las causales inherentes a los contratos temporales; de otro, formales (en concreto, la observancia de un preaviso de 15 días si la duración de los mismos es superior al año, que, de no cumplirse, ha de monetarizarse; también, las indemnizatorias (pues la extinción durante el período de prueba no implica el pago de cantidad alguna por fin de contrato, a diferencia de los de obra y servicio y de eventualidad); y, en fin, la eventual aplicación de las reglas sobre encadenamiento de contratos previstas en el ET art.15.5 y restablecidas a partir del 31-12-2012. Consecuencias que, también, se extienden a los contratos temporales concertados por ETT con trabajadores puestos a disposición, lo que ha dado lugar a que tales empresas ya hayan expresado su preocupación por las consecuencias de la admisión legal de la nueva figura contractual.
Con todo, aunque es innegable que no se prohíbe el encadenamiento de contratos indefinidos de apoyo a los emprendedores, podría calificarse de fraude de ley el supuesto de sucesión de contratos de esta naturaleza suscritos con diferentes trabajadores que se van extinguiendo antes del cumplimiento del plazo de los 12 meses (Díez de Rábago). De no ser así, la rotación de trabajadores, supuestamente fijos, supondría otro resorte añadido a los muchos ya existentes y tolerados actualmente en la práctica contractual sin que hubiera límites a unos comportamientos que pretenden burlar la finalidad de una nueva figura contractual diseñada, precisamente, para contribuir al empleo estable.
Por otra parte, más allá de la oportunidad de la solución legislativa adoptada respecto del período de prueba, ella se presta, también, a su consideración a la luz de su respeto de los Tratados internacionales suscritos por el Estado español y de las exigencias constitucionales. Y, así, hay que recordar que el Convenio nº 158 de la OIT, sobre terminación de la relación laboral por iniciativa del empleador, ratificado por España, establece en su art.2.2.b, que se puede excluir de la totalidad o de algunas de las disposiciones del mismo a «los trabajadores que efectúen un período de prueba o que no tengan el tiempo de servicios exigido, siempre que en uno u otro caso la duración se haya fijado de antemano y sea razonable». Y su art.4 exige para poner término a la relación de trabajo «que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio». Esto es, la excepción a lo dispuesto por el citado Convenio sería posible si el RDL 3/2012 art.4.3 hubiera respetado el requisito de la razonabilidad en la duración del período de prueba. Sin embargo, como hemos expuesto, la regulación llevada a cabo por él ha roto los parámetros propios de esta institución, por lo que no hay motivo suficiente para no aplicar las garantías establecidas en dicho Tratado frente al despido, pues la extinción del contrato por voluntad empresarial durante el dilatado e injustificado período de prueba cae dentro del centro de gravedad de aquélla figura. Precisamente por ello, se ha propuesto articular de otro modo la medida de exclusión de un año de la protección frente al despido injustificado, reforzando su razonabilidad y las cautelas que condicionarían su inaplicación (Gómez Abelleira). Pero, al no haberse hecho así, la novedosa fórmula española conculca lo previsto, con carácter general, por el referido Convenio que vincula al Estado español.
Y, por otra parte, están las exigencias relativas al obligado respeto del contenido esencial de determinados derechos reconocidos por nuestra Constitución, que no se han respetado en el caso que nos ocupa. En efecto, puede afirmarse, en síntesis, que se viola el derecho al trabajo regulado por su art.35.1, que sostiene, según la sentencia del TCo 22/1981, de 2 de julio, que el derecho al trabajo, en su aspecto individual, se concreta también «en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos si no existe una justa causa» (FJ 8º). Asimismo, la sentencia del TCo 20/1994, de 27 de enero, requiere que exista una reacción adecuada frente al despido o cese, pues, de lo contrario, se «debilitaría peligrosamente la consistencia del derecho al trabajo y vaciaría al Derecho que lo regula de su función tuitiva, dentro del ámbito de lo social como característica esencial del Estado de Derecho (Const art.1), cuya finalidad en este sector no es otra que compensar la desigualdad de las situaciones reales de empresario y trabajador…»; además, tal protección actúa como condicionante para el pleno ejercicio de otros derechos, entre los que se cita, de modo expreso, el que garantiza la tutela judicial efectiva (FJ 2º). Así, durante el primer año de duración del contrato de apoyo a los emprendedores, se pospone el primero de los derechos mencionados y, a la vez, se limita significativamente el segundo de ellos (Rodríguez-Piñero, Valdés y Casas). Tachas de inconstitucionalidad avaladas por otros autores que consideran que o bien no se guarda la debida proporcionalidad entre el sacrificio del derecho individuales al trabajo y las políticas de empleo (Const art.35) (Molina Navarrete) o se conculcan el principio de igualdad ante la ley (Const art.14), la prohibición de arbitrariedad en los poderes públicos (Const art.9.3) y el derecho al trabajo (Const art.35.1) (Díez de Rábago) y, también, el principio de seguridad jurídica (Const art.9.3) (Aramendi).

4. LOS INCENTIVOS TRIBUTARIOS A LAS EMPRESAS

Sin duda alguna, uno de los aspectos más interesantes de la modalidad contractual que se examina es, precisamente, el fuerte incentivo fiscal para la empresa empleadora que acompaña a tales contratos con una reducción significativa de tributos y de bonificaciones a la Seguridad Social. En este epígrafe nos referimos al primero de los estímulos (el tributario) sin perjuicio de que posteriormente se examinarán las bonificaciones a la Seguridad Social.

4.1. Fomento a la contratación de menores de 30 años

Indica el RDL 3/2012 art.4.4.a, que «en el supuesto de que el primer contrato de trabajo concertado por la empresa se realice con un menor de 30 años, la empresa tendrá derecho a una deducción fiscal de 3.000 euros». Al respecto pueden hacerse varios comentarios:
En primer lugar, el supuesto de hecho que permite el beneficio fiscal es la contratación de un menor de 30 años como primer contrato de la empresa.
La referencia a la edad de la persona contratada no implica mayores problemas, dado que basta con que en el momento de la firma del contrato de trabajo el trabajador o la trabajadora en cuestión no haya cumplido aún los 30 años. Podrían plantearse la duda de qué fecha ha de tomarse en consideración a tales efectos, si el de la firma del contrato o el de la posterior comunicación a los pertinentes servicios públicos de empleo en el plazo de 10 días desde la firma del contrato. Pues bien, según el RDL 3/2012 art.4 parece que la fecha en la que ha de computarse la edad de la persona contratada es el momento en que se concierte el contrato de trabajo entre empresa y trabajador. Ello no obstante, si de la comunicación tardía del contrato de trabajo a los servicios públicos de empleo puede inferirse algún tipo de contravención de la norma (por ejemplo, retrotraer a un momento anterior la firma del contrato para que el trabajador no supere la barrera de los 30 años, sin perjuicio de las sanciones que por ello pudieran corresponder), la Administración podría actuar al respecto.
En lo que respecta al requisito de constituir el primer contrato de la empresa, tal circunstancia se puede producir por ser un ente de nueva creación o bien porque sea una empresa que ya venía desarrollando su actividad previamente (normalmente, llevada a cabo por una persona física en concepto de autónomo) ha decidido celebrar su primer contrato de trabajo. Las dificultades de aplicación del precepto tendrían que ver principalmente con el fraude de ley que podría presentarse en relación con el requisito de ser el primer contrato de trabajo que realice la empresa, dado que para cumplir tal condición una empresa que ya ha contratado previamente trabajadores podría constituir una nueva entidad participada en su totalidad por la empresa existente o, incluso, directamente por los socios de la empresa ya existente. Para determinar la existencia o no de fraude a la ley tributaria (denominado en nuestra LGT «conflicto en la aplicación de la norma tributaria») debe existir, a tenor del art.15 del referido texto legal, una notable artificiosidad en los actos llevados a cabo por el empresario que tengan como fin esencial la reducción de la carga tributaria. Por ello, si existen razones objetivas para la creación de una nueva empresa que dé servicio a las ya existentes, tal artificiosidad no puede apreciarse. Lo que no parece razonable es que se extinga una empresa y se cree otra nueva con el mismo objeto e idénticos elementos materiales identificativos (sede, clientes, etc.) pues, en tal caso, sí que pudiera entenderse -en función del resto de circunstancias concurrentes- que la razón de tal conducta ha sido exclusivamente aprovecharse de la deducción fiscal prevista en el RDL 3/2012 art.4.4.a.
Por otro lado, nada podría objetarse al hecho de un empresario individual (que podría haber contratado, con carácter previo, personal laboral) se constituya en sociedad de capital y, seguidamente, contrate su primer trabajador o trabajadora, pues en tal supuesto la razón que justificara tal forma de proceder podría ser simplemente la ventaja de limitar la responsabilidad empresarial al capital aportado o cualquiera otra suficiente. También cabría plantearse si en el caso de contratar a una persona que previamente hubiera trabajado para la empresa en concepto de falso autónomo (esto es, con categoría formal de autónomo pero con existencia material de una relación laboral), puede entenderse que tal contrato cumple los requisitos que prevé la norma para la concesión del beneficio fiscal estudiado. Pues bien, en tal caso, y en la medida en que no se haya declarado relación laboral por parte de la jurisdicción social, no existe inconveniente en aplicarse la deducción fiscal contenida en el RDL 3/2012 art.4.4.a. Sin embargo si con posterioridad se declarara por un órgano de jurisdicción social que ha existido relación laboral, devendría indebido el beneficio tributario referido, si bien podría aplicarse el mismo al momento en que se declare el inicio de la existencia de la relación laboral siempre y cuando no haya prescrito el derecho a aplicarse referida deducción. E, incluso, cabría preguntarse qué ocurriría si una empresa realiza una primera incorporación de personal como falso autónomo y, después de transcurrir un tiempo, lo incorpora como trabajador por cuenta ajena. De acuerdo con lo anteriormente indicado, cabría aplicarse el beneficio en el momento en que formalmente -o después de un pronunciamiento judicial- se ponga de manifiesto la relación laboral, según los casos que pueden presentarse.
Por otro lado, la consecuencia jurídica que deriva del supuesto de hecho antes enunciado es el derecho a una deducción fiscal de 3.000 euros. Al respecto también conviene realizar algunos comentarios. Primeramente, no se indica por el RDL en qué impuesto se practica la referida deducción fiscal. Aunque tal ausencia significa claramente una negligencia importante del legislador que enturbia la correcta aplicación de la norma, debe recordarse que los impuestos que han de satisfacer las empresas se circunscriben básicamente a dos ámbitos: en lo que concierne a la imposición directa, el oportuno impuesto sobre la renta (Impuesto sobre Sociedades, IRPF o bien Impuesto sobre la Renta de no Residentes -IRNR-, en función de las circunstancias subjetivas que se presenten en el empresario) y, por otro lado, en lo que se refiere a la imposición indirecta, el Impuesto sobre el Valor Añadido y otros impuestos indirectos que se pudieran presentar (ITPAJD, impuestos especiales e impuestos aduaneros). Ciertamente, resulta lógico pensar que la deducción fiscal contemplada en el precepto estudiado se refiere a la imposición sobre la renta de la empresa, pues son los tributos que implican una contribución al Fisco en función de su capacidad económica del sujeto pasivo. Por ello, y aunque se trata de una cuestión que se resolverá probablemente a lo largo del procedimiento legislativo que en estos momentos sigue el proyecto de ley en que se ha tramitado el texto del RDL, todos los indicios parecen indicar que la deducción a la que se refiere la norma se inserta en el respectivo impuesto que grave la renta de la empresa.
En segundo lugar, cabría también preguntarse si el legislador plantea una deducción en la base o en la cuota, pues ambas posibilidades resultan en principio posibles. De nuevo, y aunque nada se indique en el texto de la norma, parece lógico entender que se pretende con la norma examinada otorgar una ayuda a tanto alzado a la empresa que incorpore en un primer contrato de trabajo a una persona menor de 30 años, con lo que resulta oportuno concluir que se trata de una deducción en la cuota y no en la base (que implicaría un beneficio menor).
Una cuestión conectada a la anterior es qué ocurre si existe insuficiencia de cuota a la que aplicar la deducción. En tales casos, ¿podrá aun con todo practicarse una deducción en la cuota del respectivo impuesto de 3.000 euros, incluso si resulta una cuota diferencial negativa y la consiguiente devolución de tributos? Se trata de una cuestión que a priori no tiene solución fácil salvo, claro está, que el legislador aclare algo al respecto. Como es sabido, la Ley del Impuesto sobre Sociedades art.44 (extensible a los mismos supuestos en IRPF e IRNR) se refiere a este particular en relación con las deducciones previstas por la realización de determinadas actividades (entre la que estaría la contratación de personas con discapacidad, de una lógica similar a la que ahora estudiamos) y establece que en supuestos de insuficiencia de cuota se podrán aplicar las deducciones en los 10 años inmediatos y sucesivos (espacio temporal que se extiende a 15 si se trata de deducciones relacionadas con la I+D+i) y con un límite conjunto general del 35% de la cuota íntegra minorada en las deducciones para evitar la doble imposición interna e internacional y las bonificaciones, recogiéndose además en el citado precepto que cuando se tratara de una empresa de nueva creación el cómputo de citados plazos «podrá diferirse hasta el primer ejercicio en que, dentro del período de prescripción, se produzcan resultados positivos».
Sin embargo, el RDL 3/2012 art.4.4.a, nada indica al respecto, con lo que caben al menos tres posibilidades:
– Primeramente, podría entenderse que en el caso de insuficiencia total o parcial de la cuota tributaria la deducción no se practicaría en la medida que superara la citada cuota y se perdería en la parte no practicada. Se trata sin duda de una interpretación que pudiera negar la posibilidad de aplicar la deducción en algunos casos, habida cuenta de que por lo general las empresas de nueva creación no obtienen inmediatamente beneficios, razón por la cual debe entenderse como una posibilidad exegética poco deseable.
– Asimismo, cabría pensar que en el caso de insuficiencia de cuota, y por aplicación sistemática de la Ley del Impuesto sobre Sociedades art.44, no se pudiera practicar tal deducción, la parte no aplicada podría practicarse en los 10 años inmediatos y sucesivos, contados a partir del momento en que la nueva empresa obtenga resultados positivos, y con los límites cuantitativos ya referidos. Se trata de una interpretación hasta cierto punto razonable y que tendría sentido si se entendiese incluida la referida deducción entre las previstas en la Ley del Impuesto sobre Sociedades art.35 a 43, lo cual no es del todo evidente a la luz de lo dispuesto en el RDL 3/2012 art.4.4.a que nos ocupa.
– Finalmente, podría también interpretarse que en caso de insuficiencia de cuota la empresa se practicará la deducción, llegando así a una cuota diferencial negativa que habría que devolver la AEAT a la empresa. Tales deducciones que ya existen en nuestro ordenamiento jurídico y no están sometidas a existencia previa de cuota tributaria suficiente, funcionarían como una suerte de subvención gestionada a través de los procedimientos tributarios (incluso alternativamente por otras vías como el pago anticipado por parte de la AEAT), siendo así que es el propio sujeto pasivo el que se aplicaría la subvención a través de un menor ingreso de impuestos o bien por medio de una solicitud de devolución de tributos al realizar la oportuna declaración-liquidación tributaria, y todo ello sin necesidad de una aprobación administrativa y sin perjuicio de comprobaciones tributarias posteriores.
Pues bien, por la naturaleza de la deducción que nos ocupa, parece que la última de las posibilidades expuestas habría de ser la que prevaleciera, a pesar de que se requerirá de un desarrollo normativo mayor que regule con más finura esta importante deducción. Se trata sin duda de cuestiones que podrían perfectamente solventarse en el procedimiento legislativo iniciado por la tramitación del Decreto-Ley como proyecto de ley, que podría optar por incluir tal deducción en la Ley del Impuesto sobre Sociedades (quizá la mejor opción por cuanto conlleva de codificación y seguridad jurídica), estableciendo las oportunas conexiones con el IRPF y el IRNR, o bien a través de la norma que finalmente resulte del procedimiento seguido en Cortes.
Finalmente, habría que preguntarse si el beneficio fiscal se encuentra justificado a la luz del principio de proporcionalidad desarrollado por nuestra jurisprudencia constitucional, pues no en vano supone una ruptura formal con el principio de igualdad respecto de las propias empresas y de las personas contratadas, dado que en función de las circunstancias del contrato de trabajo se tendrá derecho o no a la deducción, con beneficio esencial para un colectivo: el de los jóvenes desempleados. En este sentido, conviene recordar que el Tribunal Constitucional ha exigido que se cumpla el principio de proporcionalidad en los siguientes términos: «para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)».
Pues bien, si se tiene en cuenta que en España existe un paro juvenil cercano al 50%, lo que supone más del doble del paro nacional en términos generales y, del mismo modo, una tasa superior al doble de la media de paro juvenil en la Unión Europea, puede concluirse que el paro juvenil resulta un problema acuciante en nuestros tiempos y que las medidas que se adoptan en el RDL 3/2012 para propiciarlo (particularmente, la deducción de 3.000 euros que ahora analizamos) cumple los tres juicios del principio de proporcionalidad antes referidos (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), con lo cual poco puede reprocharse a la medida ahora estudiada desde tal óptica. Y todo ello aunque por su configuración estructural las estadísticas nacionales y europeas se refieren al paro juvenil como aquél que afecta a las personas menores de 25 años, habida cuenta también del elevado de universitarios jóvenes, no puede decirse que resulte desproporcionado ampliar el margen de edad hasta los 30 años.

4.2. Fomento general a la contratación de personas desempleadas

El RDL 3/2012 art.4.4.b contempla un segundo beneficio fiscal para las empresas que, cumpliendo con los requisitos objetivos y subjetivos antes estudiados para poder llevar a cabo la modalidad contractual que venimos examinando, contraten a determinadas personas según los requisitos que analizaremos a continuación. Lo primero que debe indicarse al respecto es que la empresa pude aplicarse el beneficio fiscal que, a continuación, se explica adicionalmente al ya referido en el epígrafe anterior por contratación de jóvenes; esto es, ambos beneficios tributarios son plenamente compatibles.
Por lo demás, los requisitos que han de cumplirse para que la empresa pueda aplicarse el beneficio fiscal ahora examinado son los siguientes:
– En primer lugar, que la persona contratada sea desempleada y beneficiaria de una prestación contributiva por desempleo regulada en el título III del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, con lo que los perceptores de la prestación asistencial por desempleo no habilitan para la aplicación de la deducción.
– En segundo lugar, la persona contratada debe haber percibido la prestación contributiva por desempleo durante, al menos, 3 meses en el momento de la contratación. Se trata de un requisito que pretende acaso evitar el fraude que supondría el despido de personal asalariado (que no tenga carácter colectivo o sin alegar improcedentemente causas objetivas para no resultar la empresa excluida del ámbito del contrato que estudiamos, según lo ya referido) y todo ello con el fin de beneficiarse de la deducción que permite su prestación por desempleo, que, como vimos, puede sin duda superar la indemnización por despido y que, asociado al cobro parcial de la prestación por desempleo (que, sin duda, intentará repercutirse al trabajador por la vía de un menor sueldo) conllevará una reducción notable del coste de personal para la empresa. Así pues, el hecho de que una persona haya estado al menos 3 meses en desempleo (siendo así que la empresa ha tenido que prescindir durante dicho tiempo de sus servicios) reduce notablemente las posibilidades de fraude que de otro modo podrían darse.
Si se cumplen los requisitos previamente referidos, la consecuencia jurídica es que la empresa tiene derecho a una deducción fiscal por un importe equivalente al 50% de la prestación por desempleo que el trabajador o trabajadora tuviera pendiente de percibir en el momento de la contratación, con el límite de 12 mensualidades.
Ya hemos indicado en el epígrafe anterior las deficiencias que encierra dicho precepto en tanto que: a) no se explicita el tributo respecto del cual ha que practicar la deducción (aunque, como vimos, cabe suponer que los beneficios se aplicarían al Impuesto sobre Sociedades, IRPF e IRNR); b) no se indica si se trata de una deducción en la base o en la cuota (si bien todo parece indicar que la deducción es en la cuota); y c) no se especifica qué ocurre si existe insuficiencia de cuota. A tales cuestiones ya nos hemos referido previamente y no parece adecuado reiterar las conclusiones obtenidas en el epígrafe anterior. El cálculo de tal deducción se hace, pues, atendiendo al certificado del Servicio Público de Empleo Estatal sobre el importe de la prestación pendiente de percibir que la empresa requiere al trabajador de conformidad con lo dispuesto en el RDL 3/2012 art.4.4.b.3º. Sin embargo, para la adecuada aplicación de la deducción que estudiamos el certificado debería contener la cuantía de las 12 mensualidades de prestación por desempleo a las que tendría derecho la persona contratada con la modalidad que ahora analizamos, pues, como es sabido, dicha mensualidad puede variar en el tiempo.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, a tenor del precepto analizado, «el importe de la deducción a que tiene derecho la empresa quedara fijado en la fecha de inicio de la relación laboral y no se modificara por las circunstancias que se produzcan con posterioridad», previsión que pretende reforzar la seguridad jurídica para la empresa en el sentido de que, con independencia de lo que ocurra con posterioridad a la contratación (salvo, claro está, que deba devolver la deducción por no haber mantenido a la persona empleada en el ámbito de la empresa durante al menos 3 años), la deducción no será modificada. Así, aun cuando concurra despido disciplinario declarado o reconocido como procedente, o bien dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona empleada, esto es, incluso en el supuesto de que no exista ahorro público -sustitución de la prestación por desempleo por beneficio fiscal que constituye el fundamento del precepto estudiado-, la deducción no es modificada. Sobre todo ello volveremos más adelante en el último epígrafe.
Ello no obstante, el precepto estudiado debe examinarse a la luz del principio de proporcionalidad que el Tribunal Constitucional exige, como vimos, para medidas de este tipo que puedan entrar en conflicto con otros derechos fundamentales (sustancialmente, el principio de igualdad). Pues bien, al respecto debe indicarse que la medida adoptada difícilmente supera el principio de proporcionalidad antes enunciado por las razones que a continuación se refieren.
Así, por un lado, el beneficio propuesto es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (contratación de personas desempleadas) con lo que podría entenderse superado el juicio de idoneidad. Más discutible resulta que pueda entenderse superado el juicio de necesidad, esto es, si podría contemplarse otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia, y ello fundamentalmente porque la deducción está configurada de tal manera que sea financiada con la prestación por desempleo que de otro modo habría de pagarse.
Sin embargo, entendemos que el beneficio fiscal debe considerarse contrario al juicio de proporcionalidad en sentido estricto dado que de tal medida se derivan más perjuicios sobre otros valores en conflicto que beneficios o ventajas para el interés general. Y ello es así porque, en definitiva, se trata de una medida pensada en utilizar los recursos públicos destinados al desempleo de tal forma que con el mismo gasto se permita la creación de empleo sin tener impacto presupuestario, lo cual resulta loable en los tiempos de constricción del gasto que estamos viviendo en la actualidad. Ello no obstante, tal regulación puede producir efectos indeseados y muy perniciosos, arrojando a la marginalidad a aquellas personas que hayan agotado su prestación por desempleo contributiva o no tengan derecho a ella. Es decir, ante la posibilidad de contratar a una persona desempleada, la empresa contratará lógicamente a alguien que se encuentre percibiendo la prestación por desempleo antes que a otra persona que ya la haya agotado o no tenga derecho a ella, pues la contratación de esta última no permitirá deducción alguna.
Ahora bien, desde una perspectiva social, quienes han agotado la prestación contributiva por desempleo (con independencia de que por sus circunstancias personales y familiares tengan derecho a una prestación asistencial) o no reúnan los requisitos para percibirla se encontrarán frecuentemente a las puertas de la exclusión social y tendrán una mayor necesidad de intervención pública a favor de su inclusión laboral y social. Lo que, en todo caso, resulta inconveniente es que, aun sin emprender medidas fiscales específicas a favor de la contratación de tales personas, se incentive a la contratación de los recién desempleados, pues ello es tanto como condenar a los parados de larga duración a un desempleo seguro sin facilitarles, además, medios de subsistencia más allá que la prestación asistencial, en su caso. Y ello, además, aun a sabiendas de que las personas con desempleo reciente son quizá las que más posibilidades tienen de conseguir un nuevo trabajo por su aún cercanía con el mercado laboral. Es más: la configuración actual de la medida postergará, incluso, a quienes tenían trabajos peor retribuidos antes de quedarse en situación de desempleo respecto de quienes tuvieron un mejor sueldo, puesto que, en el segundo de los supuestos, existirá una mayor deducción para la empresa empleadora y, consiguientemente, un incentivo mayor de contratación.
Y, del mismo modo, se incentivará la contratación de personas que llevan menos tiempo en el desempleo frente a las que llevan más tiempo, pues estas últimas recibirán en todo caso un menor porcentaje de prestación y, en segundo lugar, pueden tener próxima la extinción de la prestación, con lo que la deducción consiguiente resultará, por lo general, menor que cuando se contrate a una persona recientemente desempleada. Por los motivos anteriores, debe entenderse que el beneficio fiscal contenido en el RDL 3/2012 art.4.4.b, no supera el juicio de proporcionalidad exigido por nuestro Tribunal Constitucional para una medida tributaria que otorga ventajas a las empresas para incentivarlas a realizar una serie de acciones que en poco benefician a la sociedad en su conjunto. Precisamente por ello, la solución legal plantea problemas desde el punto de vista de la lesión del derecho a la igualdad, ya que no hay un criterio objetivo que justifique la desigualdad de trato (Rodríguez-Piñero, Valdés y Casas).
Se trata, en suma, de un beneficio fiscal de configuración deficiente, con miras exclusivas en la incidencia presupuestaria y que además de lo ya indicado, por todos los perjuicios sociales que podría acarrear con mayores dosis de exclusión de parados de larga duración y personas con difícil acceso al empleo, podría reputarse -además de todo lo indicado- contrario a la cláusula de Estado Social contenida en la Const art.1.1.

5. OPCIONES DEL TRABAJADOR BENEFICIARIO DE PRESTACIONES POR DESEMPLEO

El RDL 3/2012 art.4.4 concede al trabajador la opción de compatibilizar voluntariamente cada mes, junto con el salario, el 25% de la cuantía de la prestación por desempleo que tuviera reconocida y pendiente de percibir en el momento de su contratación o bien de mantener su derecho a las prestaciones por desempleo que le restasen por percibir en el momento de la colocación, siendo de aplicación lo establecido en la LGSS art.212 y 213, sobre suspensión y extinción de la referida la prestación. La primera de las posibilidades suscita muchos problemas y dudas dado que el mencionado precepto no aclara ciertos extremos de importancia, siendo, de nuevo, tan escueto como crítico. Así, por ejemplo, no precisa si la percepción de tal porcentaje de la prestación conlleva o no la consiguiente reducción del salario abonado por el empresario al trabajador, lo que ha dado lugar a un nuevo debate hasta que se precise tan importante extremo. La regulación legal genera muchas dudas, por lo que ambas interpretaciones podrían mantenerse. Así, de un lado, podría entenderse que la voluntad legal es aminorar, también por esta vía, los costes que a las empresas le genera la concertación de un contrato de apoyo a los emprendedores, reduciendo la cuantía de la retribución en la proporción correspondiente a la cantidad que reciba el trabajador en concepto de prestación por desempleo. Y, de entenderse de este modo la dualidad ofrecida por éste sería más ficticia que real desde el momento en que los empresarios presionarían a los trabajadores para que optaran por la primera de las fórmulas con el fin de ahorrarse los costes salariales derivados del nuevo contrato.
Además, en tal hipótesis, la regulación conllevaría unas consecuencias positivas para el empresario -la reducción de las cantidades abonadas en concepto de pago de salarios-, lo que se convertiría en otro incentivo para suscribir dicho contrato que tal ventaja se une a las deducciones fiscales contempladas por la norma y, en su caso, a las bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social. Sin embargo, aquélla produciría unos indudables efectos negativos en el trabajador, ya que, de un lado, éste seguiría consumiendo su derecho a la prestación por desempleo hasta su finalización y, de otro, la cuantía de la misma se vería mermada en un porcentaje muy considerable, que no se recuperaría en el hipotético supuesto de una posterior situación de desempleo, aunque tal pérdida se vea compensada por la percepción del salario en la cantidad precisa hasta completar el adeudado por el empresario de acuerdo con lo establecido en el convenio colectivo aplicable o en el contrato de trabajo. Se trataría, pues, de un desigual e injustificado reparto de cargas que, desde la perspectiva de la protección del desempleo, penaliza, claramente, al trabajador.
Y, en el supuesto de que el trabajador hubiera optado por compatibilizar su prestación por desempleo con la realización del trabajo, el empresario tiene que completar hasta el 100% del salario a percibir por el trabajador calculado según lo establecido en el convenio colectivo aplicable, en el acuerdo de empresa o, en su caso, en el contrato de trabajo. Además, cuando su derecho a percibir tal prestación se extinguiera, el empresario tendría que pasar a abonarle toda la cuantía del salario según lo previsto en el convenio colectivo aplicable o, en su caso, en el contrato de trabajo.
Por otra parte, el legislador tampoco aclara qué sucedería con las cotizaciones durante el período de compatibilidad, es decir, mientras se adoptara esa fórmula mixta, pudiendo ser de aplicación lo dispuesto, con carácter general, en la LGSS art.228.4 que, en los casos de compatibilidad entre prestación por desempleo y trabajo por cuenta ajena considera al empresario responsable de la cotización a la Seguridad Social por el total del salario, incluido el importe de la prestación.
Sin embargo, cabe una segunda interpretación menos negativa para el trabajador, que consideramos más plausible y que se basa en la dicción literal del RDL 3/2012 art.4.4. En concreto, se puede considerar que la alusión a que aquél puede optar por compatibilizar «junto con su salario» el 25% de la cuantía de la prestación por desempleo supone una acumulación de dos cantidades que responden a diferentes conceptos y que tienen distintos pagadores (Diez de Rábago). Es decir, se trataría de una suma a percibir por el trabajador además de su retribución, lo que podría suponer un estímulo para que el trabajador aceptara el empleo y, al menos en parte, podría compensar el perjuicio que a él le supone que prosiga el cómputo de dicha prestación.
Y, desde una perspectiva tributaria, el empleador habría de realizar retenciones exclusivamente en relación con la cantidad pagada por la empresa, siendo así que si se compatibilizara salario y el 25% de la prestación por desempleo se crearía una ilusión financiera para el trabajador al percibir retribuciones de dos pagadores y obtener una cuantía neta disponible mayor a la que le correspondería si fuera solo uno el pagador. En definitiva, las retenciones giradas por empresa y Seguridad Social sean menores de lo que correspondería retener si toda la retribución fuera pagada desde una fuente, con lo que en el momento de realizar su declaración del IRPF habrían de ingresarse cuantías superiores a las retenciones practicadas.

6. LAS BONIFICACIONES EN LAS CUOTAS EMPRESARIALES A LA SEGURIDAD SOCIAL

El tratamiento de las bonificaciones es, en conjunto, menos novedoso y complejo que el efectuado en materia de incentivos tributarios, por lo que su análisis será más breve. Se está ante unos estímulos al empleo que, según deja bien claro el RDL 3/2012 art.4.5, actúan con independencia de los incentivos fiscales, por lo que pueden ser disfrutados por las empresas de modo alternativo o acumulativo a ellos. De este modo, el legislador reitera su voluntad de seguir transitando por la senda de las bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social, pese a que existe un consenso bastante generalizado acerca de su inutilidad por su escaso impacto efectivo en la generación de empleo, lo que ha dado lugar a que se hable del efecto «ganga» (Toharia). Con todo, admitida tal limitación de fondo, tal mecanismo puede ser un elemento que induzca a los empresarios a contratar a un trabajador que se encuentre entre los colectivos seleccionados.
Los rasgos básicos de la nueva regulación legal son los siguientes: a) la limitación subjetiva implícita a los contratos indefinidos de apoyo a los emprendedores hace que las bonificaciones previstas en dicho precepto sólo pueden ser disfrutadas por las empresas con menos de 50 trabajadores que concierten tal modalidad contractual; esta opción legal se inscribe en la línea reductora que también se encuentra en otros supuestos de diferente alcance admitidos por la propia norma, como son los recogidos en su art.7. b) Las bonificaciones se condicionan a que la contratación de trabajadores inscritos en las Oficinas de Empleo, que no han de ser, necesariamente, perceptores de la prestación por desempleo. c) Los parámetros elegidos en este caso para identificar a los trabajadores cuya contratación se bonifica son el de la edad, inferior o superior a determinados umbrales establecidos en atención al elevadísimo volumen de paro que padecen los colectivos encuadrados en cada uno de ellos y a las enormes dificultades que encuentran para lograr un empleo y, en el concreto caso de los mayores de 45 años, la condición de parados de larga duración. d) Las contrataciones de desempleados inscritos en la Oficina de empleo dan derecho, en el supuesto de contratación de jóvenes entre 16 y 30 años, ambos inclusive, a unas bonificaciones crecientes que se diversifican en atención al año de vigencia del contrato; pauta que, al menos en principio, parece positiva, si bien no hay una diferencia muy marcada entre las cifras establecidas para los distintos. e) En el caso de que la contratación recaiga sobre mujeres en sectores en los que estén menos representadas, se produce un ligero aumento en la cuantía de las bonificaciones en una tímida concreción de acciones de tipo positivo. f) Como ya ha sucedido en los últimos años, las cantidades a las que tienen derecho las empresas por este concepto guardan relación sólo con las cotizaciones que ellas han de efectuar -y no con las de los trabajadores-; y, además, son invariables, esto es, no tienen que ver con el montante real de las cuotas que aquéllas han de abonar a la Seguridad Social, por lo que producirán un estímulo mayor respecto de trabajadores con salarios más reducidos que con otros más elevados. g) Se impone un tope global al conjunto de las bonificaciones, ya que se prevé que éstas son compatibles con otras ayudas públicas con la misma finalidad, siempre que, entre todas, no superen el 100% de la cuota empresarial a la Seguridad Social.
Las cuantías de las bonificaciones en la cuota empresarial a la Seguridad Social son las siguientes. De un lado, si los contratados son jóvenes entre 16 y 30 años, ambos inclusive, la bonificación es durante 3 años de 83,33 euros/mes (1.000 euros/año) en el primer año, de 91,67 euros/mes (1.100 euros/año) en el segundo, y de 100 euros/mes (1.200 euros/año) en el tercero. Pero, si contratos se efectúan con mujeres y se trata de sectores en los que este colectivo está menos representado, se produce un incremento de 8,33 euros/mes (100 euros/año).
Y, de otro, si se contrata a mayores de 45 años, inscritos en la Oficina de Empleo al menos 12 meses en los 18 meses anteriores a la contratación, la bonificación en dicha cuota es de 108,33 euros/mes (1.300 euros/año) durante 3 años. Ahora bien, si los contratos se realizan con mujeres en sectores en los que este colectivo está menos representado, las bonificaciones se elevan a 125 euros/mes (1.500 euros/año).
El RDL 3/2012 art.4.9 admite la supletoriedad de la L 43/2006, para la mejora del crecimiento y del empleo, en lo no establecido es este artículo, al remitirse, de modo expreso, a la sección 1ª de su capítulo I, salvo lo previsto en el art.6.2 en materia de exclusiones. Este apartado, que no es, pues, de aplicación a las bonificaciones previstas para el contrato indefinido de apoyo a los emprendedores, se refiere a la exclusión por un periodo de 12 meses de las bonificaciones establecidas en este Programa de las empresas que hayan extinguido o extingan por despido reconocido o declarado improcedente o por despido colectivo contratos bonificados.
El precepto no precisa si tales previsiones son de aplicación a las bonificaciones y, además, a los incentivos fiscales, pero podría entenderse, al menos en principio, que sólo a aquéllas, ya que la L 43/2006 se limita a regular cuestiones que tienen que ver con las primeras y no con los segundos. Con todo, cabría entender que tal reenvío permite extender a ambos supuestos la aplicación de lo dispuesto en dicha Ley, habida cuenta de su regulación conjunta en el RDL 3/2012 respecto del mismo tipo de contrato y de que falta un desarrollo, legal o reglamentario, del régimen fiscal de los incentivos de esta naturaleza. Y, especialmente, tal remisión es válida en lo relativo a las exclusiones que, por su lógica y por su finalidad, pueden ser extrapolables a los nuevos estímulos tributarios. Por otra parte, la remisión a dicha Ley es en exceso genérica y plantea la duda de precisar los concretos preceptos que pueden traerse a colación en el supuesto que nos ocupa. Pues bien, entendemos que son de aplicación las siguientes cuestiones: de un lado, el art.1.4 de dicha Ley que excluye de los beneficios del presente Programa a los órganos de las Administraciones Públicas, si bien ello ya viene dado, como hemos expuesto, por la imposibilidad de que tales sujetos concierten el nuevo contrato.
De otro, es aplicable lo dispuesto en su art.5 sobre los requisitos de los beneficiarios, que, en síntesis, son: hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social tanto en la fecha de alta de los trabajadores como durante la aplicación de las bonificaciones correspondientes y no haber sido excluidos del acceso a los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo por la comisión de infracciones muy graves no prescritas. Además, la L 42/2006 art.6.1, sobre exclusiones de las bonificaciones: a) a las relaciones laborales de carácter especial, con la excepción de la relación laboral de trabajadores con discapacidad en Centro Especial de Empleo; b) las que afecten a familiares; c) las contrataciones realizadas con trabajadores que en los veinticuatro meses anteriores a la fecha de la contratación hubiesen prestado servicios en la misma empresa, grupo de empresas o entidad mediante un contrato por tiempo indefinido, o en los últimos seis meses mediante un contrato de duración determinada o temporal o mediante un contrato formativo, de relevo o de sustitución por jubilación; d) los trabajadores que hayan finalizado su relación laboral de carácter indefinido en otra empresa en un plazo de tres meses previos a la formalización del contrato, salvo que la finalización del contrato sea por despido reconocido o declarado improcedente, o por despido colectivo.
Y, en fin, son también de aplicación la Ley 43/2006 art.7, sobre concurrencia, cuantía máxima e incompatibilidad de las bonificaciones, su art.8, relativo al mantenimiento de bonificaciones, en particular su apartado 3 sobre mantenimiento de las bonificaciones en caso de sucesión de empresas, y su art.9, sobre reintegro de los beneficios con el recargo y los intereses de demora correspondientes y sin perjuicio de lo previsto en la LISOS.

7. LA OBLIGACIÓN DE MANTENIMIENTO DEL EMPLEO DURANTE 3 AÑOS DEL TRABAJADOR CONTRATADO

El RDL 3/2012 art.4.7 condiciona el «disfrute de los incentivos anteriormente referidos» a que el empresario mantenga en el empleo al trabajador contratado durante al menos 3 años desde la fecha de inicio de la relación laboral, procediendo en caso de incumplimiento de esta obligación a su reintegro. Pues bien, la expresión entrecomillada ha de entenderse en el sentido de que comprende tanto los estímulos fiscales como las bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social. Y, así, la concertación del contrato indefinido de apoyo a los emprendedores no está supeditado a que las empresas experimenten un incremento neto en su volumen de empleo, como se ha exigido en el pasado para tener derecho a determinados incentivos previstos legalmente, como, por ejemplo, en la L 35/2010 art.10.5. Ello da lugar a que aquéllas tengan un mayor margen de maniobra al respecto y puedan modular sus plantillas conforme a sus necesidades y prioridades, lo que es otra evidencia de la flexibilidad que caracteriza a la norma comentada.
Con todo, el legislador ha adoptado algunas cautelas a fin de evitar que, durante aquel lapso temporal, el empresario decida extinguir el referido contrato tras haber disfrutado de las ya analizadas ventajas. Pero, a su vez, también, establece ciertos supuestos en los que no se considera incumplida la obligación de mantenimiento del empleo. En concreto, cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado o reconocido como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador. Quedan fuera de tal hipótesis y, por tanto, procedería el reintegro de los incentivos disfrutados, algunos casos, como los de despidos colectivos y objetivos.
Asimismo, en el caso de que el proyecto empresarial fracase sin atisbo de fraude de ley, la empresa deberá devolver los beneficios económicos (tributarios y de cotizaciones sociales) que se haya practicado. Habida cuenta de que, en tal caso, las extinciones de contratos de trabajo no serían voluntarias sino sobrevenidas, quizá podrían haberse reconocido tales supuestos en la norma como excepciones a la obligación de mantenimiento del trabajador en la empresa, sobre todo si se tiene en cuenta que algunos de los incentivos fiscales están reconocidos para empresas de nueva creación, las cuales en un porcentaje elevado serán expulsadas del mercado. Al respecto, sería interesante estudiar también los privilegios de los créditos públicos y la responsabilidad jurídica frente la Administración Tributaria y la propia Seguridad Social de los administradores de tales empresas (sobre todo, si tienen forma de sociedad de capital), en cuyo caso serían aplicables los supuestos previstos con carácter general en el Derecho Tributario y de la Seguridad Social.

BIBLIOGRAFÍA CITADA

– P. Aramendi Sánchez «Notas de urgencia acerca del Real Decreto Ley 3/2012 de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral», pendiente de publicación en Aranzadi Social.
– L.M. Camps Ruiz «Contratación, formación y empleo en el RDL 3/2012», en A. Blasco Pellicer, L.M. Camps Ruiz, J.M. Goerlich Peset, R. Roqueta Buj y T. Sala Franco «La reforma laboral en el RDL 3/2012», Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia 2012.
– F. J. Gómez Abelleira «Medidas para favorecer el empleo estable: el contrato de apoyo a los emprendedores y la recuperación de la conversión en indefinido por reiteración de contratos temporales», en I. García-Perrote Escartín y J.R. Mercader Uguina «Reforma laboral 2012», Ed. Lex Nova, Madrid 2012, pág. 52 a 76.
– C. Molina Navarrete «De las «reformas laborales» a un nuevo, e irreconocible, «Estatuto del trabajo subordinado» [comentario sistemático al Real Decreto-Ley 3/2012, de reforma del mercado de trabajo], en Revista de Trabajo y Seguridad Social nº 348, Centro de Estudios Financieros, Madrid, 2012, 183 páginas.
– M. Rodríguez-Piñero, F. Valdés Dal-Ré y Mª E. Casas «La nueva reforma laboral», Revista Relaciones Laborales nº 5/2012, Editorial La Ley, Madrid, pág. 1 a 39.

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