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El autocontrato en las sociedades mercantiles

Descarga del ebook Cuaderno de Actualidad Jurídica ContableArtículo publicado en Actum Mercantil & Contable nº 19. Abril-Julio 2012

Carlos Pérez Ramos

Notario y Colaborador Asociado de la Universidad de Sevilla

I. APROXIMACIÓN A LA FIGURA DEL AUTOCONTRATO

1. Introducción

En los últimos tiempos está alcanzando gran relevancia la figura del autocontrato. Cada vez son más los artículos doctrinales, la jurisprudencia y sobre todo los problemas que se plantean en la práctica diaria que tienen como centro de discusión la institución del autocontrato (1). En estas líneas vamos a analizar brevemente esta figura tomando muchas veces como punto de partida la reciente Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de febrero de 2012.
En todo caso, comenzaremos nuestra exposición con una aproximación general a la figura del autocontrato; para posteriormente detenernos en las peculiaridades que plantea en materia societaria.
Previamente hay que dejar claras tres premisas que hay que tener en cuenta cuando se habla del autocontrato:
A pesar de la importancia que en los últimos tiempos ha adquirido la figura del autocontrato es una figura fundamentalmente elaborada por la doctrina y la jurisprudencia, ya que se encuentra escasamente regulada en nuestro ordenamiento jurídico.
Y además hay que constatar que no existe en nuestras leyes una prohibición general del autocontrato, aunque sí prohibiciones concretas. Entre las que podemos citar las siguientes: en el Código Civil, los art.162 y 163 (es sede de patria potestad), art.221 (para el tutor), art.299 (sobre el defensor judicial), art.1459 (referente a determinadas prohibiciones para comprar por sí o por persona alguna interpuesta). Y el Código de Comercio, en los art.267 (prohibición de autocontratación del comisionista sin el consentimiento del comitente), y en el art.288 (sobre el factor).
Inicialmente se negó la licitud del autocontrato, en base al argumento de que el contrato necesita el concurso de dos o más voluntades. No obstante, esta objeción se encuentra superada por la doctrina actual, ya que si bien es cierto que en el autocontrato no concurren dos personas, sí lo hacen dos partes contratantes y dos voluntades, la propia y la del representado.
Por lo que hay que dejar claro que el autocontrato sin más está admitido. Lo prohibido será el autocontrato ilícito por existir conflicto de intereses. Como nos dice la reciente DGRN Resol 13-2-12, «el tratamiento jurídico de rigor que sufre la llamada autocontratación no se debe a obstáculos conceptuales o de carácter dogmático (en base a la cuestión sobre si cabe que el contrato puede estar integrado por una sola declaración de voluntad), sino a razones materiales de protección de los intereses en juego (dada la necesaria defensa de los intereses de los representados en que se produce un conflicto de intereses por corresponder a un misma persona la representación de intereses contrapuestos)».
Si bien la doctrina del autocontrato prohibido es aplicable a la representación voluntaria, legal y orgánica, parece que se construyó pensando en la representación voluntaria y de allí se extendió a los demás tipos de representación, por lo que en ocasiones, tal y como veremos, la aplicación a la representación orgánica de soluciones pensadas en principio para la representación voluntaria plantea problemas.

2. Concepto

En un sentido descriptivo (2) hay autocontrato o contrato consigo mismo cuando en un negocio jurídico una de las partes es representada por una persona que al mismo tiempo interviene en su propio nombre y derecho como contraparte (autocontrato), o bien ambas partes contratantes son representadas por la misma persona (doble representación); o tratándose de un contrato plurilateral varias partes son representadas por una misma persona (múltiple representación).
Vamos a verlo en unos ejemplos. Habrá autocontrato en sentido estricto cuando un administrador único interviene en una escritura de compraventa como vendedor y al mismo tiempo interviene en su propio nombre y derecho como comprador.
En cambio, se dará la doble representación cuando en una escritura de compraventa intervenga una misma persona como administrador único de la parte vendedora y como administrador único o apoderado de la parte compradora. Por último la múltiple representación se dará por ejemplo, en un contrato constitución de una sociedad limitada cuando una misma persona interviene en su propio nombre y derecho y representación de los demás socios.
Por supuesto estos ejemplos pueden darse no sólo en la representación orgánica sino también en la voluntaria (cuando la representación tiene su origen en un mandato) y en la legal (por ejemplo uno de los padres actúa por si y por su hijo en ejercicio de la patria potestad).
En definitiva, de la definición formulada resultan dos conceptos diferentes pero hermanados: la autocontratación y la doble o múltiple representación. Pues bien, la doctrina del autocontrato se aplica por extensión a los casos de doble o múltiple representación. De manera que en sentido amplio, cuando hablamos de autocontrato prohibido incluimos también el caso de doble o múltiple representación.
Es interesante aunque minoritaria, la postura de ROCA-SASTRE y PUIG BRUTAU (3) para quienes debería distinguirse entre la doble representación y el autocontrato. En cuanto a la primera, desde el punto de vista teórico no existe razón para impedirla, pues el representante siempre actúa en interés ajeno, y por consiguiente, al no entrar en juego sus intereses propios, falta la base propicia para que el abuso se produzca. Y si abusará a favor de uno de los representados en perjuicio del otro será un caso de vulgar abuso o mala fe ante el que deberían jugar las normas generales.
Sin embargo, la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia dentro del concepto amplio de autocontrato incluyen también la doble representación, dándoles el mismo tratamiento jurídico.

3. Requisitos del autocontrato prohibido

Siguiendo a NAVARRO VIÑUALES (4) son los siguientes:

• Que exista una sola declaración de voluntad, y no la contraposición de voluntades típica de todo contrato.
• Que mediante el negocio se pongan en relación económica dos o más masas patrimoniales distintas.
• Que entre tales patrimonios puestos en relación negocial exista o pueda existir un conflicto de intereses. Que se dará en aquellos supuestos en los que la satisfacción del representante supone, como consecuencia natural, el sacrificio del representado. Posturas antagónicas que no pueden ser atendidas a la vez sin que una de ellas resulte perjudicada (5). O bien expresado gráficamente el conflicto de interese equivale a peligro de daño; no puede haber beneficio para el representante sin daño para el representado (6).

El requisito del conflicto de intereses es elemento clave para que el autocontrato sea ilícito o prohibido. El ejemplo paradigmático es el de la donación; en el caso de que un administrador único donara un bien de su propiedad a una sociedad mercantil, nos encontramos que teóricamente hay autocontrato, ya que en la escritura de donación interviene una única persona en dos conceptos diferentes; como donatario aceptando la donación en su cualidad de administrador único de la sociedad y como donante en su propio nombre y derecho. Pero en este caso a pesar de haber autocontrato, el mismo no está prohibido ni es ilícito, toda vez que no hay conflicto de intereses, y no lo hay porque no hay peligro de daño, precisamente porque el recibir un bien sin cargas por donación nunca puede ser un daño, sino un beneficio.
En todo caso debemos dejar claro que de la numerosa jurisprudencia y de los pronunciamientos de la Dirección General de los Registros y del Notariado (7) se llega a la conclusión de que el autocontrato será admisible cuando no haya conflicto de intereses o bien, aunque exista el mismo, medie autorización del representado.
Vamos a examinar ambas circunstancias.
1) Respecto a la ausencia de intereses contrapuestos, no concurren cuando existe un contenido contractual predeterminado o neutral que solamente suponga ejecución del contrato por parte del representante («nuntius» o ejecutor de actos decididos por voluntad ajena) o resulte ya elegida por el representado la persona con quien se ha de ejecutar, o bien las condiciones del contrato puedan determinarse de forma objetiva con un mecanismo o automatismo ajeno a la voluntad de las partes (por ej., determinación del precio según precios oficiales o de mercado en mercados de cotización corriente o fluida; previa concreción de los elementos esenciales del contrato, como precio, finca, persona del comprador o vendedor).
Asimismo, no se presentará conflicto de intereses cuando se trate de intereses concurrentes que pueden ser coincidentes, paralelos o comunes, e incluso, distintos, siempre que se trate de intereses que sean compatibles (8).
Un caso interesante, que ha sido discutido, es el de quien en un préstamo actúa en su propio nombre o de una sociedad como prestatario y al mismo tiempo también representa a otra sociedad que interviene como fiadora o hipotecante no deudora. Algunos han defendido que en este caso no puede haber autocontrato o doble representación ya que el representante y el representado no actúan como partes contrapuestas, están en el mismo plano, siendo la auténtica parte contrapuesta el acreedor, es decir la entidad bancaria prestamista. Sin embargo, la DGRN Resol 20-9-89, 14-7-89 y 12-2-12 nos aclaran que «cuando en la misma persona concurre el doble carácter de prestatario y de representante del dueño del bien hipotecado (y lo mismo debe decirse en los casos de múltiple representación cuando una misma persona sea representante de ambos), el autor del negocio no vincula los respectivos patrimonios de deudor e hipotecante de modo directo, pues su sola actuación da origen a una relación contractual ente cada uno de ellos y un tercero (el acreedor), y si bien las relaciones así establecidas guardan una conexión de principalidad-accesoriedad, en la fase anterior al desenvolvimiento de la hipoteca puede no darse ningún vínculo jurídico directo entre deudor e hipotecante. (…) Ahora bien, no puede ignorarse que esta relación de subordinación y accesoriedad entre los negocios jurídicos celebrados, recíprocamente dependientes y económicamente contrapuestos (es innegable tanto la repercusión de la prestación de la garantía en la concesión del préstamo y en sus condiciones, como el sacrificio actual que la hipoteca implica para el propietario gravado, aún antes de su efectividad) provoca, en el caso debatido, una situación similar a la que subyace en la figura del autocontrato stricto sensu y que es la que determina las cautelas y prevenciones con que ésta es considerada jurídicamente; efectivamente, la sola actuación del representante da lugar a la existencia de una situación de incompatibilidad de intereses entre los propios de aquél y los del representado, en la que no se asegura que en el negocio de garantía haya sido considerado exclusivamente lo más conveniente y beneficioso para el patrimonio gravado».
¿Y que ocurriría cuando la sociedad que interviene como hipotecante también fuese codeudora solidaria? Es precisamente lo que acontece en el caso resuelto por la reciente Resol DGRN 12-2-12. En la misma se discutía el caso de dos personas que intervienen como administradores mancomunados tanto de la sociedad prestataria como de la sociedad hipotecante y coprestataria solidaria. Pues bien, nos dice la DGRN que «el hecho de que, como sucede en este caso, la deuda sea también propia del hipotecante (pues al concederse el préstamo a ambas sociedades con carácter solidario la deuda también debe considerarse del hipotecante por la totalidad de su cuantía), desde el punto de vista que se está analizando no cambia las cosas, pues lo que resulta trascendente desde esta óptica es que el hipotecante es, al propio tiempo, fiador real de la sociedad prestataria no hipotecante, implicando pues la existencia de un negocio, no ya entre deudor e hipotecante no deudor o fiador, sino entre deudor hipotecante y deudor no hipotecante, al extenderse la garantía igualmente en beneficio de este último, negocio que, en relación con los que simultáneamente se formalizan entre deudor no hipotecante y acreedor, y entre éste y el hipotecante deudor, existe aquella relación de subordinación y accesoriedad de que hablan las Resol DGRN 20-9-89 y 14-7-98, al tratarse de negocios recíprocamente dependientes y económicamente contrapuestos, como consecuencia de la transcendencia que en la concesión del préstamo y en la concreción de sus condiciones tiene la prestación de la garantía, así como la disminución patrimonial actual que, incluso antes de la eventual ejecución, representa la constitución de la garantía para el hipotecante, lo que da lugar a la situación de contraposición y potencial incompatibilidad de intereses entre los propios de la sociedad prestataria hipotecante y los de la sociedad prestataria no hipotecante».
En conclusión como nos explica de una manera muy clara RODRÍGUEZ-PRIETO (9), en contra de lo que pudiera parecer a primera vista, el deudor y el garante se encuentran entre sí en una situación de conflicto o contraposición de intereses, ya que no forman una única contraparte frente al acreedor, sino que en virtud de la garantía, el deudor recibe un valor patrimonial: gracias a ella habrá obtenido el crédito, o lo habrá obtenido en mejores condiciones. Y frente a él el garante (fiador, pignorante e hipotecante no deudor) le estará dando ese valor patrimonial: aún cuando la fianza, prenda o hipoteca no se hagan nunca efectivas, no cabe duda que durante su vigencia sufre el fiador, pignorante e hipotecante no deudor un deterioro patrimonial aunque sea sólo potencial.
¿Y qué ocurriría cuando la una misma persona representa a dos sociedades que intervienen como prestatarias solidarias? Es decir, el caso de que se concede un préstamo o una apertura de crédito a dos personas (sean físicas o jurídicas) que son representadas por la misma persona, o bien esta interviene en su propio nombre y derecho como prestataria y al mismo tiempo representa al otro prestatario solidario. Como nos dice la DGRN Resol 21-6-2001 el negocio del que surja solidaridad entraña un conflicto ya que por ser obligaciones solidarias el acreedor podrá reclamarle la totalidad, y el representado puede pasar a responder de obligaciones que no son suyas, y si son del representante. Y es que en mi opinión no tiene sentido que se afirme sin lugar a dudas que hay autocontrato prohibido cuando el representante es el prestatario y el representado el fiador y no cuando ambos son deudores solidarias, pues en el caso de la fianza se garantiza una deuda ajena y el fiador por lo menos goza de un derecho de reembolso por la totalidad de lo pagado del que carece en caso de ser coprestatario solidario.
Por último, destacar que en los casos en que se duda si hay o no autocontrato prohibido, la jurisprudencia y las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado suelen concluir que habrá autocontrato ilícito y resolver contra la validez del negocio.
2. Cuando a pesar de concurrir intereses contrapuestos el representado hubiera autorizado el autocontrato. Esta autorización puede ser genérica o específica, pero debe poder deducirse de manera inequívoca, y debe ser en principio expresa, aunque también se admite que pueda formularse tácitamente, especialmente cuando sea conforme con los usos de los negocios generalizados en el correspondiente ramo o sector de que se trate o pueda deducirse de los términos del apoderamiento o del contrato de gestión (10).
En todo caso, no hay olvidar que el hecho de que el representante haya sido autorizado para autocontratar únicamente elimina la posibilidad de impugnar el negocio jurídico ejecutado por el representante por autocontrato, pero no impide que sea atacado por abuso de poder (que daría lugar a un caso de anulabilidad por dolo) en aquellos supuestos en que el representante amparado por la autorización para autocontratar procediera de mala fe (11).

4. Sanción aplicable al autocontrato prohibido

La doctrina ha discutido cuál es la sanción aplicable al autocontrato prohibido. Se ha calificado de un negocio nulo, anulable o incompleto. Vamos a examinar las diferentes posiciones.

a) Acto nulo de pleno derecho

Se basa en que en el autocontrato falta el consentimiento exigido por el CC art.1.261. Y en la aplicación del CC art.6.3 que declara que los actos contrarios a una norma imperativa o prohibitiva son nulos de pleno derecho, ya que en el autocontrato ilícito se están incumpliendo normas imperativas, que serán bien los preceptos que aisladamente regulan casos de autocontrato prohibidos, o bien para aquellos casos no expresamente regulados, la vulneración de un principio general de carácter imperativo (el deber de diligencia e imparcialidad del representante, o la interpretación restrictiva de los poderes que en principio sólo se entienden concedidos para contratar con terceros).
Sin embargo, la postura de la nulidad de pleno derecho ha sido cuestionada por la doctrina, ya que es distinto el interés jurídico protegido en los distintos ámbitos. Mientras que en la representación legal prima una razón de orden público, como es la protección de menores e incapacitados, por lo que es defendible la nulidad absoluta; en la representación voluntaria y orgánica, lo que se trata es de proteger el interés del poderdante, por lo que no es tan justificable la defensa de la nulidad.
Además como dice DÍEZ-PICAZO (12) le tesis de la nulidad tiene dos inconvenientes prácticos: que impediría que al representado ratificar y que permitiría reclamar su nulidad a cualquier persona, incluido el autocontratante, que es obvio que está vinculado por lo que ha realizado.

b) El autocontrato prohibido es un acto anulable por concurrir dolo

Toda vez que habrá abuso de poder, pues se emplea el poder en contra de su finalidad.
Sin embargo, esta posición es rechazada ya que supone que el autocontrato surtiría efectos mientras que el representado no solicitara su anulación. Y por la diferencia entre abuso de poder y autocontrato ya que como dice FERNANDEZ LOZANO (13), el abuso de poder supone una utilización del poder conferido, ajustándose a las instrucciones dadas y dentro de los límites del mismo, pero contraria claramente a la finalidad para el cual fue concedido. Mientras que el autocontrato prohibido es una actuación fuera de los límites aunque no necesariamente contraria a la finalidad del poder. Y como dice DIAZ de ENTRE-SOTOS (14) se detecta antes del ejercicio del poder; mientras que el abuso se aprecia después.

c) Acto jurídico incompleto

El negocio incompleto es aquel al que le falta alguno de los elementos que son necesarios para que surta plenos efectos. Se basa en la idea que puede ser revocado, ratificado o permanecer incompleto, y por tanto ineficaz. En esencia es muy similar al negocio nulo, pero con la peculiaridad de que al completar el elemento que le falta surtirá efectos como si de un negocio valido se tratara. Sin embargo, el negocio nulo es nulo siempre y no puede ser sanado, si se pretende arreglarlo deberá celebrarse un nuevo negocio.
Veamos un ejemplo, una donación en documento privado de un inmueble no puede posteriormente elevarse a público, sino si se quiere sanar deberá celebrarse una nueva donación. En cambio en el supuesto de que una persona actúe sin poder cabe que posteriormente se ratifique por el representado de manera que quedará sanada la ineficacia del negocio realizado por el falso representante.
La teoría del autocontrato como negocio incompleto se basa en aplicar el CC art.1259.2 que regula el caso de quien actúa sin poder o poder insuficiente; en definitiva el autocontratante carece de poder suficiente porque no estaba autorizado para autocontratar.
Es la postura seguida por la mayoría de la doctrina, y ha sido acogida por el Tribunal Supremo en la sentencia TS 19-2-01, y por la DGRN Resol 11-12-97 y 2-12-98, recientemente la de 12-2-12; si bien, no siempre utilizan la expresión de «negocio incompleto» sino de «negocio nulo», como la Resol DGRN 12-2-12 que nos dice que el acto realizado sería considerado nulo, sin perjuicio de su ratificación por la persona a cuyo nombre se otorgó (cfr. artículos 1.259 y 1.727.2ª del Código Civil). Aunque no diga que es un negocio incompleto, lo cierto es que se está refiriendo al mismo, a pesar de denominarlo «nulo»; ya que si de verdad fuese nulo no cabría la posibilidad de su ratificación. Ya que la ratificación es una forma de «sanación del negocio ineficaz» y de nuestro Código civil se deduce que no son sanables los negocios nulos, ya que no son confirmables (CC art.1310) ni caduca la acción de nulidad (CC art.1301 a sensu contrario).
En cuanto a la ratificación por parte del representado del negocio incompleto debemos destacar dos ideas:
1ª En el caso de doble o múltiple representación, como nos dice la Resol DGRN 2-12-08, la ratificación deberá provenir de cada uno de los representados (15).
2º Respecto a los efectos de la ratificación: la doctrina mayoritaria (16) y la jurisprudencia (TS 12-12-89 y Resol DGRN 2-12-98 (17)) defienden que tiene la ratificación efectos retroactivos, sin necesidad de pactarlo expresamente, sin perjuicio del respeto de los derechos adquiridos entretanto por terceros.
Así resulta como señala FERNANDEZ LOZANO de la aplicación analógica de lo dispuesto para las obligaciones condicionales de dar del CC art.1120 y lo dispuesto para la confirmación de los contratos en el CC art.1313. Y como sostiene DÍEZ-PICAZO por ser la solución más conforme con la voluntad de todos los interesados, pero con el límite de que la retroactividad no afectara a terceros ya que las partes pueden pactar la manera que entre ellos un acto les afectará pero no pueden pactar la manera que afectará al tercero.

II. AUTOCONTRATO EN MATERIA DE SOCIEDADES

1. Planteamiento

Vistos los perfiles generales de la figura del autocontrato debemos ahora abordar el desarrollo del mismo en sede de sociedades mercantiles. Para lo que debemos distinguir dos momentos: al constituirse la sociedad o durante la vida de la misma.
Si bien centraremos la parte fundamental de nuestro estudio en el autocontrato que afecta, una vez constituida la sociedad, a sus representantes orgánicos y voluntarios, vamos a continuación a hacer una somera referencia a la autocontratación que puede concurrir en la escritura de constitución de la sociedad.

2. El autocontrato en la constitución de sociedades mercantiles

En la doctrina nos hallamos fundamentalmente con tres posiciones. De un lado están aquellos que sostienen que en la constitución de sociedad cuando alguno de los fundadores intervenga a través de representante siempre concurrirá autocontrato prohibido, toda vez que existen intereses contrapuestos al pretender cada socio obtener la mayar rentabilidad posible de su inversión (18). Otros, en cambio, entienden que no hay obstáculo para que se constituya una sociedad a través de representante (19).
Por último se encuentran aquellos que junto a la DGRN Resol 14-5-98 sostienen que en principio en la constitución de la sociedad no habrá intereses contrapuestos sino paralelos, ya que tanto el socio representante como el representado quieren constituir la sociedad. Por lo que como nos dice la Resol DGRN 7-7-11, prevalecerá la satisfacción del interés común sobre una eventual confrontación de los intereses de las partes.
Sin embargo, habrá una serie de aspectos relacionados con la constitución de la sociedad en la que sí puede haber conflicto (20). Que según la Resol DGRN 14-5-98 serán aquellos que tengan carácter de pacto contractual irrevocable, por lo que no podrán ser modificados a través de los acuerdos de la Junta general.
Aunque habrá que atender a cada concreto, el potencial conflicto se dará en la determinación de lo que haya de aportarse a la sociedad y el modo en que el beneficio de la misma, una vez obtenido se repartirá entre los socios (21). En definitiva, se basa en la idea que si bien hay un interés superior, que es el de constituir la sociedad donde no puede haber conflicto de intereses, también existe el deseo individual de obtener los beneficios máximos con el menor riesgo (22).
Siguiendo a OLAIZOLA (23) señalaremos los diferentes supuestos de conflicto de intereses que pueden darse en el contrato de constitución de sociedad.
1. La realización de aportaciones no dinerarias. El conflicto se dará en la valoración que de las mismas haga el representado, sin que para el autor citado sea suficiente el informe de experto independiente, que no deja de ser una opinión, todo lo cualificada que se quiera. Incluso doctrinalmente se sostiene que el experto debe limitarse a verificar que el bien aportado da cobertura suficiente al valor de las acciones que se asignen en pago, pero sin entrar a pronunciarse sobre cuál sea el valor real de ese bien.
2. Cuando el representante constituya en nombre del representado una sociedad personalista por cuyas deudas deba responder el mismo solidariamente. No en cambio en el caso de la sociedad anónima o limitada irregular porque aunque haya responsabilidad solidaria por la aplicación de las normas de la sociedad colectiva, ya que ello es debido a situaciones extrínsecas al contrato de sociedad.
Respecto a la sociedad en formación habrá conflicto de intereses derivado de vincular solidariamente al representado con el representante o con otro representado cuya representación también ostente el segundo, en el caso de que se trate de una sociedad anónima con capital no íntegramente desembolsado en la que se autorice en la escritura de constitución a los administradores o a terceros para actuar en nombre de la sociedad en la fase previa a la inscripción (24). Lo que tiene especial interés en la práctica en aquellos casos en que se haga constar en la escritura de constitución que la sociedad comenzará sus operaciones desde fecha de otorgamiento de la misma, ya que en virtud del LSC art.37, salvo que la escritura o los estatutos sociales dispongan otra cosa se entenderá que desde ese momento, los administradores están facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos.
3. Cuando en la escritura de constitución se atribuyan ventajas a algunos de los fundadores, o se imponga prima de emisión a cargo de alguno o algunos de los socios.
4. En caso de que algunas acciones estén enteramente desembolsadas y otras falten por desembolsar puede existir potencial conflicto en la manera que se convenga la satisfacción de los dividendos pasivos, salvo el caso que fueran igual para todos los socios obligados al desembolso.
5. En cuanto a la determinación en los estatutos de la posición del socio y del funcionamiento de los órganos sociales. Como nos dice la DGRN «de entrada» no puede apreciarse un riesgo para el representado, porque escapan al control individual del socio, al estar sometidos al poder organizativo de la Junta general, y por tanto al principio mayoritario. Aunque CABANAS y BONARDELL (25) lo matizan, añadiendo que no habrá conflicto de intereses en tanto los estatutos aprobados por el representante no alteren la previsión que había hecho el representado sobre su nivel de influencia en la sociedad. O como nos dice OLAIZOLA el conflicto se dará siempre que por vía estatutaria se altere o asimetrice la proporcionalidad entre la participación social y los derechos políticos y económicos inherentes a la misma, o siempre que se establezcan de manera asimétrica las obligaciones de los socios, es decir no sea cualitativamente idéntica. Siguiendo a este autor vamos a ir analizando los diferentes casos dudosos:
a) Habrá conflicto de intereses si las acciones o participaciones no confieren los mismos derechos (26).
b) También cuando se limiten el ejercicio de los derechos de asistencia y voto; y incluso tratándose de una Sociedad Limitada se atribuyan privilegios relativos al derecho de socio.
c) La creación de acciones o participaciones sin voto, ya que habrá conflicto en la misma decisión de cambiar derechos políticos por votos (27). Y de acciones rescatables, ya que hay un potencial conflicto en tomar la decisión de que el representado sea titular de acciones que son rescatables y por tanto confieren una condición de socio de carácter claudicante.
d) Cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones y participaciones cuando las mismas no afectan por igual a todas las acciones o participaciones sociales (28).
e) El establecimiento en los estatutos de determinadas causas de separación o exclusión en la medida de que con ellas se puede estar causalizando los motivos de alguno de los socios fundadores para concurrir al negocio fundacional.
f) El establecimiento de prestaciones accesorias, salvo las que conlleven una obligación para todos los socios de realizar aportaciones dinerarias en proporción a su respectiva participación en el capital social.
6. El nombramiento en la escritura fundacional de los administradores: algunos consideran que puede existir conflicto de intereses. Sin embargo, la DGRN (29) entiende que en el nombramiento del administrador en la escritura de constitución no hay riesgo para el apoderado, puesto que es una parte del contrato de constitución de la sociedad que forma parte de su contenido organizativo y son modificables por ulterior acuerdo de la Junta general.
Si habrá potencial conflicto cuando el representante fije la retribución, o autorice que el administrador pueda hacer la competencia a la sociedad, o bien cuando se salve anticipadamente de la prohibición de autocontratar.

3. El autocontrato en la sociedad ya constituida

A) Planteamiento

La autocontratación, en materia de sociedades, existe cuando una persona interviene en nombre propio y como representante orgánico o voluntario de una sociedad, o bien cuando ostente la representación de dos o más sujetos en caso de doble o múltiple representación siempre que al menos uno de ellos sea una sociedad (30).
La justificación de su prohibición descansa en caso de los administradores en la LSC art.226 que ordena que los administradores desempeñarán su cargo como un representante leal en defensa del interés social.

II. REGULACIÓN

Tanto la LSA como la LSRL carecían de regulación expresa acerca del autocontrato, aunque contenían prohibiciones de autocontratos concretos en tres preceptos, recogidos también por el nuevo LSC:
– La llamada prohibición de competencia, impuesta a los administradores de las Sociedades Limitadas por el antiguo LSRL art.65, y extendida para todos los administradores de las sociedades de capital por el nuevo LSC art.230.
– La relativa al establecimiento o la modificación del contrato de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno de sus administradores (antiguo LSRL art.67 y actual LSC art.220),
– La asistencia financiera del actual LSC art.162, antiguo LSRL art.10.
– Además se defendía la aplicación por analogía de las prohibiciones de autoentrada del mandatario o comisionista.
La nueva LSC, sigue esta misma línea con dos novedades destacables. En primer lugar, de su art.227, en nuestra opinión puede inferirse una prohibición general del autocontrato en materia de sociedades, aunque quizás hubiera sido preferible mayor claridad, al decir que los administradores no podrán utilizar el nombre de la sociedad ni invocar su condición de administradores de la misma para la realización de operaciones por cuenta propia o de personas a ellos vinculadas. Y en segundo lugar enuncia en su art.229 una regla general acerca del conflicto de intereses en que puede incurrir el administrador, quien conforme a dicho precepto deberá comunicar al consejo de administración y, en su defecto, a los otros administradores o, en caso de administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener con el interés de la sociedad. La concurrencia del conflicto de intereses conllevará para el administrador afectado que «se abstendrá de intervenir en los acuerdos o decisiones relativos a la operación a que el conflicto se refiera». Y concluye ordenando que «las situaciones de conflicto de intereses previstas en los apartados anteriores serán objeto de información en la memoria».

III. SUPUESTOS DE AUTOCONTRATO PROHIBIDO EN SEDE DE SOCIEDADES

Hay que distinguir según la concreta estructura del órgano de administración:
1. Si el órgano de administración contrata con la sociedad actuando en nombre propio y en representación de ésta, surge el supuesto típico de autocontrato.
2. Si el administrador contrata en nombre propio con la sociedad pero ésta actúa a través de otro administrador con facultades suficientes, entonces no existe autocontrato ilícito, ya que no confluye el presupuesto del conflicto de intereses al desaparecer el riesgo de parcialidad y de lesión. Por tanto:
a) Un administrador solidario puede, actuando en nombre propio, celebrar el negocio jurídico con otro administrador solidario, que representa a la sociedad.
b) Si siendo precisa la firma de dos de los tres administradores mancomunados, actúa uno de ellos en su propio nombre y los otros dos mancomunadamente en nombre de la sociedad.
3. Si se trata del consejo de administración: si acuerda, actuando en representación de la sociedad, contratar con uno de los consejeros, tal negocio es admisible. Sin embargo en la votación decisoria de tal acuerdo se ha de suspender el derecho de voto a dicho consejero por encontrarse en una situación de conflicto de intereses (analógicamente con lo dispuesto por en el antiguo LSRL art.52, actual LSC art.190).
4. Tratándose de consejeros delegados:
a) Si existen dos o más consejeros delegados solidarios: Uno de ellos actuando en representación de la sociedad puede contratar con otro consejero-delegado que actúa en nombre propio.
b) Cualquiera de los consejeros-delegados solidarios, obrando en representación de la sociedad, puede actuar con otro u otros miembros del Consejo que actúan en nombre propio.
c) El Consejero delegado puede en nombre propio contratar con la sociedad, actuando en nombre de la sociedad la persona designada por el Consejo de Administración, para ejecutar su acuerdo en el que no participará el citado consejero-delegado.
d) También puede el consejero delegado contratar en nombre propio y en representación de la sociedad cuando ejecute un acuerdo previamente adoptado por ésta, aunque en la adopción de dicho acuerdo no habrá podido participar.
5. El caso del representante voluntarioque comparece en nombre de la sociedad contratando con el administrador que actúa en su propio nombre: Pues bien, en principio no concurre autocontración prohibida ya que hay dos voluntades distintas; sin embargo siguiendo a ÁVILA NAVARRO (31) y a la Resol DGRN 21-5-93 y 2-12-98, hay que distinguir:

• Si el poder de la persona que contrata con el administrador depende de éste en su origen (administrador nombró al apoderado), mantenimiento (puede revocarlo cuando desee)y finalmente, en su ejercicio (el apodera nombrado ha de ajustarse a las instrucciones que reciba del administrador concedente), entonces la relación de subordinación existente provoca que tal administrador mantenga la posibilidad de controlar tal negocio. Es decir, existe un riesgo de parcialidad en el apoderado de la sociedad porque está sujeto a la ascendencia, influencia, o si se prefiere, poder de persuasión del administrador. Por ello, aunque intervengan dos personas se produce un supuesto asimilable al autocontrato.
• Si el poder de la persona que contrata con el administrador no presenta la mencionada triple dependencia (así si el apoderado contrata con un miembro del Consejo de administración, o con uno de los administradores mancomunados; no en cambio si lo hace con el consejero delegado, el administrador único o uno de los solidarios) entonces el acto jurídico concertado no queda sujeto al régimen del autocontrato prohibido.

6. Vinculado al supuesto anterior es el caso del bien que se adquiere indirectamente, como el contemplado por una Sentencia AP Cádiz 28-7-05 en que el administrador único vendía en nombre de la sociedad un bien que era adquirido por su esposa para su sociedad de gananciales. En este caso no habría strictu sensu autocontrato aunque se podría atacar alegando que existe conflicto de intereses o que es un supuesto subsumible en el CC art.1459 que prohíbe al mandatario por si o través de persona interpuesta comprar un bien del mandante.
7. El socio único puede contratar con la sociedad; es un caso de autocontrato legalmente permitido (LSRL art.128, actual LSC art.16).

IV. ¿A QUIÉN CORRESPONDE SALVAR EL AUTOCONTRATO PROHIBIDO EN MATERIA DE SOCIEDADES?

Para resolver esta cuestión que carece de expresa regulación hay que diferenciar entre el administrador, el consejero delegado, y el apoderado de la sociedad.

1. El administrador de la sociedad

Tratándose del autocontrato prohibido en el que incurra el representante orgánico de la sociedad, el determinar a qué órgano corresponde salvarlo incide en la respuesta que deba darse a los casos del autocontrato con el apoderado de la sociedad o con el consejero delegado.
La postura mayoritaria defiende que el autocontrato prohibido debe salvarse por la junta general. Sostenida entre otros (32) por Navarro Viñuales (33), Ávila Navarro (34), Ruiz-Rico (35), y Fernández Lozano (36). Y la jurisprudencia, entre otras TS 12-5-01 y Resol DGRN 12-2-12. Se apoyan en los siguientes argumentos:
1) Se infiere de varios preceptos de la LSC, relativos a las Sociedades Limitadas como el art.162 (asistencia financiera), y el art.220 (prestación de servicios y de obra administrador-sociedad). E incluso del art.42 de la Ley de Cooperativas.
2) Si el administrador pudiera autorizar su propio autocontrato, su actuación excedería de los actos neutros y sería contrario al objeto social.
Por último, para Fernández Lozano, el representante podrá actuar aunque no esté autorizado por la Junta General cuando la misma hubiera delimitado sus facultades de tal manera que el representante se limite a actuar como un mero «nuntius», esto es que se limite a ejecutar un acuerdo de la Junta General. No obstante en nuestra opinión lo que en este caso ocurriría es que no habría autocontrato prohibido porque no habría conflicto de intereses, al haberse salvado por la Junta General.
Respecto a la autorización del autocontrato por la junta general: debe concederse en acuerdo ordinario, pues nada autoriza a introducir un quórum cualificado, salvo que lo pidan los estatutos. Tratándose de una Sociedad Limitada sería aplicable por extensión el LSC art.190 (antiguo LSRL art.52) por lo que no se computaría el voto del socio que además sea el administrador cuyo autocontrato la junta general pretende autorizar.
La cuestión más debatida es si la autorización puede concederse con carácter general.
Un sector de la doctrina, y la DGRN Resol 26-9-1951 y 11-12-1997 niegan esta posibilidad ya que:
1) Para ÁVILA NAVARRO infringiría el CC art.1256 según el cual la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.
2) El LSC art.162 permite la asistencia financiera cuando se autorice por la Junta General mediante acuerdo concreto para cada caso.
Sin embargo, recientemente la DGRN Resol 3-12-04 ha admitido dicha autorización genérica porque si en sede de representación voluntaria se admite no puede ser distinta la solución para el caso de representación orgánica. (37)
Visto de esta manera, en principio no habría obstáculo para autorizar con carácter general el autocontrato en los estatutos sociales. Sin embargo, desde el punto de vista práctico tiene el inconveniente que para revocar dicha autorización no bastaría con la mayoría simple sino que precisaría de las mayorías reforzadas previstas para modificar los mismos.
Como hemos visto la postura sin lugar a dudas consolidada es que el autocontrato prohibido debe ser salvado por la junta general pero me parece interesante exponer mi postura que reconozco es totalmente minoritaria (38).
Me apoyo en la idea (39) de que conceptualmente corresponde salvar el autocontratro prohibido al representado, que es la sociedad, la cual se relaciona y exterioriza su voluntad a través del órgano de representación de la sociedad; esto es, al órgano de administración, y cuando la decisión recaiga en el mismo sujeto que debe ejecutar el negocio controvertido, por existir riesgo de parcialidad, corresponderá salvarlo a la junta general. Es decir, lo que salva la Junta general no es el autocontrato prohibido sino el conflicto de intereses. Se apoya en los siguientes argumentos:
1. Es verdad que de los preceptos citados podría deducir la máxima que en los casos que haya un eventual conflicto de intereses entre el administrador y la sociedad corresponde salvarlo a la junta general. Sin embargo, la legislación societaria no determina a quién corresponde salvar el autocontrato, únicamente el conflicto de intereses. Ante el silencio de la ley, debemos acudir a la teoría general de la representación y dentro de ella a la doctrina del autocontrato. Según la misma corresponde al representado salvar el autocontrato prohibido, bien sea previamente o posteriormente a través de la ratificación, y ¿quién es el representado en el caso del administrador? El representado es la propia sociedad cuya gestión y representación corresponde al órgano de administración.
2. ¿Acaso no parece descabellado que si un administrador único compra un bien de la sociedad, el contrato afectado por autocontrato pueda ser luego ratificado por un nuevo administrador único distinto del primero?
3. Más aún, para la doctrina mayoritaria expuesta no habrá autocontrato prohibido por no haber conflicto de intereses cuando lo ejecute en representación de la sociedad el otro administrador solidario, o el consejo de administración. ¿Porqué no permitir qué estas mismos puedan autorizar el autocontrato?
En mi opinión, aplicando la doctrina general de la representación, el autocontrato prohibido se necesita salvar por el administrador de la sociedad, pero como en la decisión de salvar el propio autocontrato prohibido hay parcialidad (que mayor parcialidad que ser el mismo interesado) corresponde salvarlo a la junta general; órgano al que la ley encomienda salvar el conflicto de intereses entre la sociedad y su administrador. Idea en parte recogida por el nuevo LSC art.227 que impone al administrador comunicar el conflicto al órgano de administración, salvo que fuera el administrador único, en cuyo caso lo comunicará a la junta general.
Siguiendo este razonamiento:
– Si fueran dos administradores solidarios el autocontrato de uno se podría salvar por el otro.
– Más discutible sería el caso de dos administradores mancomunados. En principio se necesitaría salvar por ambos, pero creo que bastará uno sólo ya que el consentimiento del otro para formar de consuno el de la sociedad en cuanto órgano ya está prestado en el propio negocio afectado por autocontrato.
– En el caso del consejo se podría salvar por el mismo no computando los votos del consejero que es autorizado ya que por el LSC art.227 debe abstenerse de existir intereses contrapuestos.

2. Consejero delegado

La doctrina respecto a qué órgano corresponde salvar el autocontrato prohibido del consejero delegado se encuentra dividida, aunque para aquellos que defienden que corresponde a la junta general respecto a los administradores, la misma solución deberían sostener para el consejero-delegado, que no deja de ser un administrador. En todo caso, para algunos (40) corresponde al consejo de administración, para otros a la junta general, incluso algún autor propone que pueda salvarse por ambos (41). Esta última será nuestra posición.
La representación de la sociedad compete al órgano de administración, que en este caso es un consejo de administración, de forma que completar la representación incompleta recae al órgano que ostenta dicha representación. Además es coherente con la doctrina de la DGRN Resol 26-11-2003 que declara que la Junta General no está facultada para ratificar o autorizar la actuación del consejero-delegado, pues no es el órgano competente para ello. Tal competencia corresponde al consejo de Administración.
Lo que ocurre es que si la junta general sana el conflicto de intereses con la sociedad que confluía en el consejero delegado ya no habrá autocontrato prohibido. De manera que indirectamente se habrá autorizado el mismo.

3. Apoderado voluntario de la sociedad

Se discute quién debe autorizar el autocontrato prohibido en que incurra el apoderado de la sociedad; o bien la junta general, o bien el órgano de administración.
Una parte de la doctrina (42) y la DGRN Resol 3-12-04 y 18-7-06 sostienen que corresponde conceder dicha autorización a la junta general, ya que el administrador no puede autorizar al apoderado lo que no se puede autorizar a si mismo.
Además podría aducirse que corresponde siempre a la junta general salvar el autocontrato prohibido en el que incurra cualesquiera de los representantes de la sociedad (sean orgánicos o voluntarios). Que en mi opinión tendría que ser el argumento fundamental para aquellos (la mayoría) que consideran que el autocontrato prohibido del administrador debe ser autorizado por la junta general.
Por otro lado frente a la postura de la DGRN no faltan autores (43) que defiendan que corresponda al órgano de administración autorizar el autocontrato del apoderado.
Básicamente llegan a esta conclusión tras poner en duda el argumento fundamental en que la DGRN se apoya para defender que la autorización debe proceder de la Junta, esto es que nadie puede delegar lo que no tiene y por ello el administrador no puede salvar el autocontrato del apoderado porque no puede autorizar el suyo propio. Pues bien, este argumento es criticable ya que en el caso del apoderado el conflicto de intereses que nos preocupa no es del administrador, sino el del apoderado de la sociedad.
Como dice RODRÍGUEZ PRIETO (44) el argumento de la DGRN puede servir para llegar a una conclusión contraria. Sí, el apoderado es un mero instrumento a través del cual actúa el administrador, la sujeción a sus directrices debe ser suficiente para excluirle de la limitación general del autocontrato (es decir no sería como si autocontratara sino que actuaría por si y por el administrador).
Además NAVARRO VIÑUALES (45) nos propone un argumento práctico. Si el apoderado que autocontrata con la sociedad manifiesta que lo hace en virtud de un mandato verbal, seguramente no encontraremos problemas a que el administrador único de la sociedad en nombre de ésta ratifique posteriormente lo hecho por tal mandatario verbal. ¿Y si lo puede hacer a priori por qué no a posteriori?
Por mi parte, me parece una cierta contradicción que un administrador pueda realizar operaciones extraordinarias o ruinosas para la sociedad y no pueda autorizar el autocontrato del apoderado. ¿Cómo vamos a negar que pueda realizar operaciones ordinarias como son la concesión de apoderamientos en nombre de la sociedad y la configuración de su contenido? Más aún, cuando estamos hablando de una cláusula como la autorización de autocontrato tan extendida en los poderes que casi ha adquirido el carácter de cláusula de estilo (46).
La idea fundamental es que nuestro derecho societario atribuye gran libertad al administrador porque la acompaña de responsabilidad. Puede salvar el autocontrato pero si en virtud de su actuación perjudica a la sociedad deberá responder frente a la misma (47).
Expuestas las diferentes posiciones en conveniente llegar a una conclusión. Aunque los argumentos de la postura crítica con la DGRN puedan ser sensatos es indudable que la misma en sus Resoluciones ha dejado claro que el administrador no puede salvar el autocontrato del representante voluntario de la sociedad. No obstante, entendemos que aunque se siga la misma, se puede defender que ello no implica que el autocontrato prohibido deba salvarse siempre por la junta general, bastará que lo consienta otro administrador conforme a la estructura adoptada por el órgano de administración. Así uno de los administradores solidarios, dos de los mancomunados distintos a los que conceden el poder o un acuerdo del consejo de administración. Siguiendo la argumentación de la Dirección General todos ellos no puede salvar el autocontrato prohibido del apoderado por él nombrado ya que carece de esa facultad para si mismo; pero si podrían salvar el del nombrado por el otro administrador. Y es que en nuestra opinión la idea que palpita al negar al administrador único la potestad de autorizar el autocontrato ilícito es presumir un riesgo de parcialidad, el cual desaparecerá cuando concurra además otro consentimiento.

V. AUTOCONTRATO EN LOS GRUPOS DE SOCIEDADES

El problema es que en la contratación entre sociedades pertenecientes al mismo grupo el interés de una de las sociedades contratantes puede encontrarse contrapuesto al de la otra y ser no obstante, lo más conveniente para el interés del grupo.
Al haber una empresa común el interés del grupo debe ser prioritario el interés de las distintas sociedades que lo componen. Por eso aunque se dañara patrimonialmente a alguna de las sociedades dependientes, al beneficiar al grupo, no habría doble representación prohibida.
Esta idea se haya implícita en el antiguo LSRL art.10 y actual LSC art.162 que frente a la prohibición general, salvo autorización concreta de la junta general, permite la concesión de préstamos, créditos, garantías y la asistencia financiera entre sociedades del mismo grupo. Este precepto, entendido como paradigma de la prohibición de autocontrato en materia de sociedades podría defenderse que es aplicable por analogía a todo caso de autocontrato societario, por lo que siempre que pudiera probarse en la escritura que estamos ante un grupo de sociedades debería bastar la manifestación de sus administradores alegando el interés del grupo, para que ya no hubiese conflicto de intereses y por tanto, autocontrato prohibido.
Sin embargo, aunque esta idea puede ser atractiva hay que reconocer que en el caso de la Resol DGRN 13-2-12 no fue tenido en cuenta por la DGRN, aunque es cierto que ni siquiera fue planteado entre los argumentos del recurrente.

VI. SANCIÓN APLICABLE AL AUTOCONTRATO PROHIBIDO EN SEDE DE SOCIEDADES

Ya vimos con carácter general el problema del tipo de ineficacia que es predicable respecto del autocontrato prohibido; concluyendo la mayoría que es un negocio incompleto. Las mismas conclusión se puede trasladar al derecho de sociedades (y aunque el art.42 de la Ley de Cooperativas lo califica de anulable) ya que así acogemos la posición que sea cual sea el tipo de representación defiende la mayoría.
En definitiva, vamos a reconducir la cuestión a un caso de insuficiencia de facultades representativas del representante (voluntario u orgánico) de la sociedad, que es lo que la doctrina mayoritaria sostiene para el caso del LSC art.162, paradigma de un caso de autocontrato prohibido en sede de sociedades.
En este punto me parece interesante detenernos un momento en la relación del negocio celebrado por el administrador de la sociedad vulnerando la prohibición del autocontrato y el LSC art.234 en su apartado primero nos dice la representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. Y añade en su apartado segundo, la sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aún cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social.
El problema que se plantea es cuándo un administrador celebra un negocio actuando además de en nombre de la sociedad en el suyo propio, o en representación de otra sociedad, el contrato celebrado ¿supone un acto contrario al objeto social?
La respuesta que se dé a esta pregunta tiene su importancia. Ya que como nos dice la DGRN Resol 12-2-12 el ámbito o extensión propio de la esfera de representación orgánica viene marcado, no tanto por la naturaleza del acto o negocio jurídico en sí mismo -considerado aisladamente- que realice la administración social (ya que, en principio comprende todo tipo de acto o negocio jurídico, ya sean de administración, gravamen o disposición), sino por un elemento externo a éste, como es su relación con el giro o tráfico propio de la sociedad.(…) La delimitación del objeto social define el contenido mínimo, pero también máximo, del ámbito de las facultades representativas del órgano gestor.
De manera que el que el negocio fuese considerado contrario al objeto social conllevaría el que la sociedad no quedaría vinculada no sólo con la otra parte contratante sino también respecto a los terceros.
Sin embargo, si es considerado un acto neutro el negocio celebrado vinculará a la sociedad y a los terceros, sin perjuicio de que dará lugar a una responsabilidad del administrador frente a la sociedad.
¿Pero el autocontrato supone o no un acto contrario al objeto social? La doctrina se halla dividida entre los que consideran que autocontrato ilícito supone un acto contrario al objeto social, y los que defienden que estamos ante un acto neutro.
En todo la DGRN Resol 13-2-12 parte de la base de distinguir entre el objeto social como límite de las facultades representativas de los administradores y el autocontrato. Lo cual tiene sentido porque el autocontrato en si mismo no supone un acto contrario al objeto social, lo contrario será el negocio en si mismo no el autocontrato.
Pero, la DGRN Resol 13-2-12 al referirse al LSC art.234 nos dice algo más, dentro de los actos contrarios al objeto social se encuentran los genuinamente contrarios y los actos no tanto contrarios al objeto, sino que exceden de la competencia legal de los administradores. De manera que sin entrar a discutir si en el caso de autocontrato o doble representación se está o no ejecutando por el administrador un acto contrario al objeto social, la consecuencia práctica es la misma, porque desde el momento en que la DGRN concluye que se debe incluir dentro de la categoría actos contrarios al objeto social también los que exceden de la competencia legal de los administradores, está considerando a los efectos del LSC art.234 como acto contrario al objeto social, y por tanto que no vinculará a la sociedad (no sólo frente al autocontratante sino también frente a cualquier tercero aunque sea de buena fe) los supuestos en que un administrador incurra en autocontrato prohibido o doble representación. Es decir, explicado con un ejemplo, de la misma manera que si el objeto social de una sociedad es la explotación de los alquileres de un edificio determinado la venta del mismo supone un acto claramente contrario al objeto social que no vincula a la sociedad no sólo frente al comprador sino también por ejemplo frente al banco que garantiza la operación con un préstamo hipotecario. También en el caso en que una misma persona intervenga como comprador e hipotecante en nombre propio y como administrador de la sociedad vendedora, frente a la sociedad no surtirá efecto ni la venta ni la hipoteca. Esto es, el Banco no podría alegar que es tercero de buena fe del LSC art.234 y por tanto aunque la venta no valga si valdría la hipoteca.

NOTAS

(1) Y decíamos que es una figura moderna porque si se comparan los libros dedicados a la parte general del derecho civil, se observa como los más antiguos o se refieren de pasada al autocontrato o escasamente lo estudian a diferencia de los libros más modernos. En cierta medida se puede decir que es una institución jurídica que está «de moda». Por eso recomiendo que se tenga mucho cuidado con las escrituras de apoderamiento que tengan una cierta antigüedad porque en las mismas a diferencia de las más recientes no se suele incluir la cláusula salvando el autocontrato o conflicto de intereses.
(2) Por supuesto la doctrina nos propone definiciones más precisas y elegantes técnicamente, entre las que destacamos la formulada por RIVERO HERNÁNDEZ (en los Elementos de Derecho Civil, Vol. III. Por J.L. Lacruz Berdejo, A. Luna Serrano y F. Rivero Hernández, Barcelona, Bosch, 1990.) que nos dice que hay autocontratación cuando una persona, actuando en nombre e interés propio y también en el de otra persona a quien representa, o en nombre de dos personas distintas cuyas respectivas representaciones ostenta, realiza un negocio que las relaciona y del que derivan consecuencias jurídicas para ambas.
(3) ROCA-SASTRE y PUIG BRUTAU: «La representación voluntaria en el negocio jurídico». Estudios de derecho privado. Volumen I. Editorial Aranzadi.
(4) NAVARRO VIÑUALES J.M. «Autocontratación y conflicto de intereses: especial referencia a la doctrina de la Dirección general de los Registros y del Notariado». Anales de la Academia Matritense del Notariado, Tomo XLI, editorial la Ley. Así también DELGADO TRUYOLS A. «La doble o múltiple representación y el autocontrato: Delimitación de supuestos». Revista Jurídica del Notariado, núm. 39. Madrid, 2001. Y FUGARDO ESTIVILL. J.M. «La contratación consigo mismo y el conflicto de intereses (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2.001)». Revista LA NOTARIA del Colegio Notarial de Cataluña núm. 1/2002, Enero 2002.
(5) DÍEZ DE ENTRESOTOS FORNS, M. «El autocontrato», Madrid, 1.990.
(6) Para FUGARDO ESTIVIL. J.M. («La contratación consigo mismo y el conflicto de intereses (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2.001)». Revista LA NOTARIA del Colegio Notarial de Cataluña núm. 1/2002, Enero 2002): «En sentido amplio, el conflicto de intereses supone una situación de contraposición, oposición o contradicción entre los intereses pertenecientes a sujetos distintos. (…) la jurisprudencia del TS y en la doctrina de la DGRN, que generalmente se han limitado a apreciar la contraposición de intereses en el caso concreto, sin establecer un principio general, de aquí que, si no se consideran las circunstancias concurrentes en cada caso, sea difícil formular un concepto que sea válido para todas las situaciones».
(7) Entre otras TS 5-11-56, 8-11-89, 29-10-91, 29-9-94, 15-3-96, 12-6-01; y DGRN Resol 3-12-04 y 13-2-12.
(8) DÍAZ DE ENTRE-SOTOS FORNS. Mª A. «El autocontrato», Madrid, Tecnos, 1990. Nos propone una serie de tipo de negocios, actos o contratos consigo mismo en los que cabe apreciar que queda excluido el conflicto de intereses: a) Liberalidades en las que el representante es el donante y el representado sea el donatario: Se refiere este supuesto a las donaciones puras y simples, modales o con carga onerosa, siempre que en estos últimos casos el gravamen sea inferior al valor de lo donado. b) Actos de cumplimiento de una obligación contraída en los que el representado sea el deudor y el representante el acreedor: Se incluyen en este supuesto el cumplimiento o «pago» de deudas preestablecidas. No obstante el conflicto puede surgir en el supuesto de pago de obligaciones naturales, pago de deudas prescritas, pago efectuado anticipada o posteriormente al momento acordado, y pago por compensación voluntaria.
(9) RODRÍGUEZ-PRIETO, F. «Panorama actual de las garantías personales y reales, mobiliarias e inmobiliarias, en el derecho privado español». Revista jurídica del notariado. Extraordinario 2004.
(10) Siguiendo varias Resoluciones podemos dibujar la postura de la Dirección General de los Registros y del Notariado respecto a la autorización previa para autocontratar:
– Cuando el poderdante conceda al apoderado las facultades necesarias con vista puesta en el posible conflicto de intereses, o cuando no pueda surgir éste al determinar el contenido del contrato (DGRN Resol 23-1-43).
– Cuando exista «clara expresión» de que se faculta al representante para que actúe con el doble carácter (DGRN Resol 4-5-1944).
– Cuando existan «facultades explícitas» para «autocontratar» o celebrar el contrato, sin que sea bastante la atribución genérica de poderes o facultades (DGRN Resol 26-9-51 y 11-12-97).
– Cuando el representante esté «expresamente» autorizado para ello, o esté autorizado para el acto específico donde existe la contraposición (DGRN Resol 1-2-80 y 11-5-98).
– Cuando el potencial perjudicado haya convenido o autorizado a su representante para contratar o actuar como representante múltiple (DGRN Resol 14-5-98).
(11) Por ejemplo, el que en un poder se permita el autocontrato no autoriza al apoderado a poder contratar consigo mismo en condiciones ruinosas para el poderdante.
(12) DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN. L «El autocontrato en el derecho privado». Editorial Civitas.
(13) José Luis Fernández Lozano, «La representación». Instituciones de derecho privado; tomo I, volumen 2º. Coordinador José Ángel Martínez- Sanchiz.
(14) DÍAZ DE ENTRE-SOTOS FORNS. Mª A. «El autocontrato», Madrid, Tecnos, 1990.
(15) Aunque curiosamente la mencionada DGRN Resol 12-2-12 en un caso en que dos personas actúan como administradoras mancomunadas de dos sociedades que a su vez intervienen como prestatarias solidarias y además una de ellas como hipotecante, considera que se necesitará «la autorización de las respectivas Juntas Generales o, al menos, de la de la sociedad hipotecante», lo cual no tiene en mi opinión sentido, porque contradice lo que la misma DGRN dijo en la Resol 2-12-98 (que en un caso de doble representación exigió el consentimiento de ambas sociedades representadas), pero es que además, con la autorización de la junta general de la sociedad hipotecante se salva el autocontrato prohibido que afecta a ésta, pero no el que afecta a la sociedad prestataria no deudora que por el hecho de intervenir como codeudora solidaria junto a otra sociedad representada por las mismas personas ya implica un conflicto de intereses como nos recuerda la DGRN Resol 21-6-01. Parece como si la DGRN entendiera que el acreedor hipotecario en caso de impago sólo ejecutará la hipoteca, cuando puede solicitar el embargo de los bienes de la sociedad prestaría no deudora por la totalidad de la deuda incluida la parte de la misma que internamente debía pagar la sociedad prestataria-hipotecante.
(16) NAVARRO VIÑUALES, DIEZ-PICAZO, FERNANDEZ LOZANO en las obras citadas.
(17) Que ante un autocontrato inscrito, entrada una anotación de embargo y luego ratificada por la Junta general hace prevalecer la anotación, por lo que es indiferente la buena o mala fe del tercero.
(18) Esta posición la sostiene entre otros: DÍEZ-PICAZO en «La representación en el derecho privado, Civitas, 1979» quien nos dice: «Del mismo modo, puede existir -y normalmente emitirá- contraste de intereses aun cuando el negocio presuponga declaraciones de voluntad de las partes que vayan en la misma dirección (por ejemplo, contrato de sociedad). Aunque no haya sinalagma basta que las posiciones puedan ser distintas (v-gr., participación en el haber social, etc.) para que el conflicto de intereses pueda surgir. Parecen también asumir esta posición DÍAZ DE ENTRE-SOTOS FORNS en «El autocontrato. Tecnos 1990».
URÍA en «Derecho Mercantil. Marcial Pons», entienda que cuando en la escritura fundacional asista un solo fundador que represente a todos los demás concurrirá una causa de nulidad de la sociedad por falta de «voluntad efectiva». Y CABANAS TREJO y BONARDELL LENZANO, en «Comentarios a la Ley de Sociedad Anónima, Bosch, 1997» parecen presuponer que se da un potencial conflicto de intereses.
(19) Así, JIMÉNEZ SANCHEZ y DÍAZ MORENO, en «Comentarios al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles, tomo XIV, volumen 1º. A, Civitas, 1999», VENTOSO ESCRIBANO «Constitución de Sociedades Anónimas, Colex, 1991». y ARANGUREN URRIZA «La Sociedad de Responsabilidad Limitada, tomo II, Trivium, 1998».
(20) FERNÁNDEZ LOZANO, J.L: «Instituciones de Derecho Privado, Tomo I, volumen 2º, Civitas-Consejo General del Notariado.
(21) OLAIZOLA MARTÍNEZ, F. «El autocontrato en la constitución de sociedades mercantiles: una reconsideración de la jurisprudencia registral». Revista Jurídica del Notariado, número 61. Enero-marzo 2007
(22) Resol DGRN 9-3-43. Así, CÁMARA «Obviamente al proponerse los socios crear una empresa mercantil colectiva, sus intereses son coincidentes. Sin embargo, no es menos cierto que, a través de la sociedad, se persigue un interés particular e individual (…): realizar la aportación más reducida posible para conseguir la máxima utilidad». Y Cándido PAZ-ARES «la sociedad presenta una estructura de intereses ciertamente distinta a la de los contratos de cambio, mas no en el sentido de que falte un conflicto de intereses, sino en el sentido de que al lado del conflicto de intereses hay también un interés común… la contraposición de intereses se percibe pues tanto en lo que entra en la sociedad (la aportación) como en lo que sale de ella (la participación en el resultado).»
(23) OLAIZOLA MARTÍNEZ, F. «El autocontrato en la constitución de sociedades mercantiles: una reconsideración de la jurisprudencia registral». Revista Jurídica del Notariado, número 61. Enero-marzo 2007
(24) El mismo artículo LSC sienta una regla de responsabilidad del socio frente al tercero acreedor social por la aportación prometida y aún no desembolsada. Cierto que el precepto no nos dice expresamente que la responsabilidad del socio sea solidaria, y cierto también que la solidaridad de deudores no se presume. Pero el apartado del mismo precepto se refiere al cesa de la «responsabilidad solidaria…»
Distinto es el caso de la llamada responsabilidad diferencial que asumen los fundadores, ya que en este caso los socios responderán por ese déficit patrimonial directamente frente a la sociedad e indirectamente frente a los socios, quienes no dispondrán ahora de una acción directa contra los socios. De manera que para OLAIZOLA no habrá solidaridad sino una obligación parciaria de cada socio de responder frente a la sociedad de la deuda proporcional a la cifra de capital asumido en el momento fundacional.
(25) CABANAS TREJO y BONARDELL LENZANO, en «Comentarios a la Ley de Sociedad Anónima, Bosch, 1997».
(26) En particular cuando prevean el pago de la cuota de liquidación al socio mediante la entrega de bienes determinados, sean los aportados por el mismo u otros distintos, por mucho que se atienda a su valor real al tiempo de aprobarse el proyecto de división del haber social entre los socios.
(27) Como nos dice PAZ-ARES cambiar dividendos a cambio de votos. Además las acciones sin voto atribuyen privilegios en cuanto al dividendo, a la participación en el patrimonio resultante de la liquidación o a la posible reducción por pérdidas.
(28) No habrá conflicto según OLAIZOLA cuando las causas que permiten denegar la transmisión establecidas en los estatutos consistan en exigir determinados requisitos a quienes pretenden adquirir la condición de socio, ya que afectarán por igual a todos los que pretendan ser nuevos socios (y yo añado no afectarán al representado que ya es socio). Más dudoso es el caso en que la autorización se haga en los estatutos depender de una determinada participación en el capital social que por la adquisición vaya a ostentar el adquirente y perder el transmitente, ya que entonces lo que se estará buscando normalmente será mantener el equilibrio de poderes en la sociedad, y por tanto velar por el interés particular de determinados socios.
(29) En DGRN Resol 14-5-98.
(30) Así no habría autocontrato prohibido cuando por ejemplo el administrador único de la sociedad represente a la misma para aceptar una donación pura y simple en la que el mismo administrador, pero actuando en nombre propio es el donante. O bien no habrá múltiple representación prohibido por no haber intereses opuestos sino paralelos o confluyentes cuando una misma persona representa a varias sociedades como representante orgánico o voluntario comparando por partes iguales una finca.
(31) Ávila Navarro P., «La sociedad limitada». Tomo I. Constitución. Estatutos. Aportaciones. Participaciones. Junta General. Administración. Editorial Bosch.
(32) Miguel Seoane de la Parra, Boletín del colegio de registradores número 111.
(33) Navarro Viñuales. J.M,» Autocontratación y conflicto de intereses: especial referencia a la doctrina de la Dirección general de los Registros y del Notariado». Anales de la Academia Matritense del Notariado, Tomo XLI, editorial la Ley.
(34) Ávila Navarro P, «La sociedad limitada». Tomo I. Constitución. Estatutos. Aportaciones. Participaciones. Junta General. Administración. Editorial Bosch.
(35) Ruiz-Rico Ruiz en «Autocontrato Societario» Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y sociales S.A. Madrid 2002.
(36) José Luis Fernández Lozano, «La representación». Instituciones de derecho privado; tomo I, volumen 2º. Coordinador José Ángel Martínez-Sanchiz.
(37) Se basa en la idea recogida por la DGRN Resol 15-6-04, que a su vez se apoya en la sentencia TS 29-11-01, que expresa constituye línea jurisprudencial constante en materia de autocontratación, según la cual «el autocontrato o negocio jurídico del representante consigo mismo es válido, en principio; no lo es cuando en casos concretos la ley lo prohíbe, porque advierte que puede haber conflicto de intereses y cuando, aunque la ley nada disponga, se produce tal conflicto; en todo caso, es válido cuando se ha autorizado expresamente en el poder de representación (…) sin que la previa autorización para contratar, aunque haya de constar con claridad, esté sujeta a requisitos especiales, por lo que salvo que otra cosa se disponga, no hay más exigencias que las del propio poder que modaliza.».
(38) De los autores que he empleado como bibliografía únicamente he atisbado que puede tener una opinión similar a la que vamos a exponer PABLO GÓMEZ CLAVERÍA en «Comentarios a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de julio de 2006 (BOE 25-8-06)» de la Revista «La Notaría». Núm. 31-32, Julio 2006.
(39) Que desarrollo extensamente en las páginas 163 y 164 de mi artículo «La autocontratación en materia societaria y en la formalización de los negocios bancarios». Incluido en la Revista Cuadernos de Derecho y Comercio número 55, de junio de 2011; publicada por el Consejo General del Notariado
(40) Entre ellos GIRÓN TENA. Y en esta dirección el Informe Aldama (2003) sub.III.2.2, establece que la dispensa debería otorgarse por el «el Consejo de Administración, o incluso la Junta General según la trascendencia de la decisión».
(41) Así NAVARRO VIÑUALES nos dice que el autocontrato prohibido «deberá salvarse por la Junta General y probablemente también por el Consejo de administración». O PUERTOLLANO para el que si se permitiera que el resto de los componentes del Consejo de Administración pudiera proceder a la dispensa, se correría el riesgo de que no se emitiese un juicio imparcial. Y asimismo considera que quienes postulan la competencia de los administradores, no tienen en cuanta adecuadamente «la presión -manifiesta o encubierta- que el administrador interesado puede ejercer sobre sus compañeros».
(42) HONORIO ROMERO según la opinión que del mismo recoge Navarro-Viñuales en la Revista La Notaria.
(43) Como Navarro Viñuales o Fernando Rodríguez Prieto.
(44) Rodríguez Prieto, Fernando. «Poderes con facultades de autocontratación otorgados por administradores de sociedades mercantiles». Cuadernos de derecho y comercio. Número 53. Junio 2010. Consejo General del Notariado.
(45) NAVARRO VIÑUALES J.M. «Autocontratación y conflicto de intereses: especial referencia a la doctrina de la Dirección general de los Registros y del Notariado». Anales de la Academia Matritense del Notariado, Tomo XLI, editorial la Ley.
(46) La razón, a mi juicio, de que estas cláusulas permisivas se hayan extendido es el motivo práctico de que en sede de poderes, dado que son de interpretación estricta si se quiere que el poder dado sea útil, es más cómodo quedarse largo, que corto. Para facilitar el ejercicio del poder más vale admitir el eventual conflicto de intereses en lugar de, ante el caso concreto, tener que hacer comparecer al poderdante o solicitar un nuevo poder. Me parece una tendencia peligrosa sobre la que los poderdantes deberían reflexionar; la figura del autocontrato prohibido y sobre todo su piedra angular, el conflicto de intereses, descansa en la máxima de evitar un posible perjuicio.
(47) Como nos dice GÓMEZ CLAVERÍA «podemos llegar en la práctica a un auténtico levantamiento del velo en sede notarial-registral, cuando razones elementales de seguridad jurídica llevan a restringir la aplicación de esta teoría al ámbito judicial. Porque, en realidad, quien dio el poder no fue tal o cual administrador, sino la sociedad a través de su órgano. Y el concreto administrador que confirió el poder, responde de lo hecho por el apoderado, con toda la severidad que establece la legislación mercantil».
O bien en palabras de Fernando Rodríguez Prieto en la obra citada «lo mismo que cualquier persona capaz, en el autogobierno de sus intereses, puede depositar su confianza en un apoderado incurso en conflicto de intereses, y asumir las consecuencias de su elección, también la sociedad mercantil a través de un órgano no contaminado por el conflicto, debe poder tener acceso a tal posibilidad. Y ninguna norma, o principio general del derecho extraído de aquellas, puede sustentar la solución contraria».

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