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Efectos y utilidad de la reforma laboral en materia de flexibilidad interna

Artículo publicado en Actum Social nº 47. Enero 2011

Joan Coscubiela Conesa

Profesor Asociado de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social

Director del Forum de Relaciones Laborales

Facultad de Derecho. ESADE. URL

ÍNDICE
1.
INTRODUCCIÓN
2.
CONTENIDO DE LA REFORMA LABORAL EN MATERIA DE FLEXIBILIDAD INTERNA
3.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS: DEL DICHO AL HECHO
4.
MODIFICACIONES LEGALES
 A.
Movilidad geográfica
 B.
Modificación sustancial de condiciones de trabajo
 C.
Suspensión del contrato y reducción de jornada
 D.
Descuelgue salarial. Inaplicación temporal del convenio
 E.
Ampliación del contenido mínimo y obligatorio de los convenios colectivos
5.
EFECTOS DE LA REFORMA EN EL ÁMBITO DE LA FLEXIBILIDAD INTERNA
6.
30 AÑOS DE REFORMAS LABORALES. LECCIONES IGNORADAS
7.
ALGUNOS DATOS SOBRE EL COMPORTAMIENTO DEL EMPLEO

1. INTRODUCCIÓN

En este trabajo pretendemos abordar el impacto en materia de flexibilidad interna de la reforma laboral del 2010 desde una doble perspectiva.
Analizando en primer lugar los efectos jurídicos de los cambios legales aprobados, desde la perspectiva del Derecho del Trabajo y su función de regulación de derechos y obligaciones de trabajadores y empresarios e instrumento de gestión de los recursos humanos.
Y en segundo lugar, valorando los efectos y utilidad de los cambios en términos de Política del Derecho. Analizándolos en relación a los objetivos que el legislador ha dejado plasmados en el RDL 10/2010 y en el Preámbulo de la L 35/2010. A sabiendas que se trata de una primera aproximación y que algunos de los cambios y sus efectos requerirán una cierta distancia temporal para ser valorados en profundidad, como ha sucedido con anteriores reformas laborales.
Además, y en la medida que la reforma laboral del 2010 se enmarca en un proceso más amplio iniciado hace muchos años, intentaremos incorporar la dimensión de la perspectiva histórica que nos dan 30 años de reformas laborales. Relacionando los cambios actuales, con los que se han venido produciendo en las últimas décadas. La razón última de esta perspectiva histórica es que el análisis de lo sucedido en el pasado nos puede ayudar a vaticinar o intuir cuales pueden ser los efectos y la utilidad de la reforma laboral aprobada. Porque, si bien es cierto que la historia nunca se repite, sí que suele tener algunos hilos conductores. Y en el terreno de las reformas laborales este hilo conductor, a pesar de que no se ha querido leer, es muy nítido. Sorprende hasta que punto no se ha hecho en estos años una lectura inteligente -o sea útil- de estas tres décadas de reformas laborales. Y ello no parece responder tanto a la existencia de limitaciones cognitivas -por otra parte inherentes al ser humano-, sino a una evidente cuestión de intereses. No ha interesado leer de manera inteligente lo que ha sucedido en 30 años de reformas laborales y que lecciones nos han dejado. La reforma laboral del 2010 confirma una vez más que «cuando entender una cosa, comporta el riesgo de dejar de obtener importantes beneficios, los incentivos para no entenderla son muy poderosos».
Hay una última razón que explica el interés por disponer de esta perspectiva histórica. La lógica de la reforma laboral no termina con la L 35/2010. Y no solo porque como ha sucedido en otras ocasiones quienes más la han auspiciado, desde el día siguiente a su aprobación, están diciendo que es insuficiente. Si no porque se pretende que su lógica interna se prolongue en la reforma de la negociación colectiva y en la reforma del sistema público de Seguridad Social. Y por tanto ubicar nuestro análisis en este itinerario histórico también puede ser útil para entender algunas de las propuestas que se van a poner sobre la mesa de estas dos nuevas reformas, la de la negociación colectiva y la de la Seguridad Social.

2. CONTENIDO DE LA REFORMA LABORAL EN MATERIA DE FLEXIBILIDAD INTERNA

Vamos a analizar el impacto de la reforma en términos de flexibilidad interna desde una limitación inicial. Este concepto, como muchos otros en relaciones laborales, no tiene ningún soporte en el derecho positivo. Se trata de una construcción social y doctrinal que se ha incorporado a los análisis sin que exista siempre una coincidencia de a que nos referimos y cual es su contenido o perímetro. Siendo además este un concepto que no nace del mundo del Derecho del Trabajo, sino más bien de la Economía, a partir de las teorías del Mercado de Trabajo.
La flexibilidad interna se entiende así como el conjunto de instrumentos al servicio de las necesidades empresariales en la gestión del empleo. No aparece en este sentido ninguna referencia a la flexibilidad laboral desde la perspectiva de las necesidades de las personas trabajadoras. Cuando se trata de referirse a este aspecto de la aplicación flexible de las condiciones de trabajo se utiliza el concepto de medidas o políticas de conciliación familiar o personal. Hasta el punto que bien pudiéramos hablar de un tratamiento esquizoide de la flexibilidad, porque cuando nos referimos a la flexibilidad interna estamos hablando exclusivamente de la «flexibilidad con rostro de máquina» y en cambio para hablar de la «flexibilidad con rostro humano» nos referimos a conciliación. Este tratamiento diferenciando y autárquico de la flexibilidad y la conciliación es sin duda uno de los problemas estructurales de nuestro marco legislativo y también de la negociación colectiva, que tratan flexibilidad interna y la conciliación como si fueran dos realidades que no tienen nada que ver. Y es sin duda una de las razones que pueden explicar el poco desarrollo práctico de algunas de las regulaciones legales y contractuales que sobre flexibilidad se han venido produciendo en los últimos años (1). Desde esta perspectiva bien puede decirse que la reforma laboral ha perdido una oportunidad para diseñar un nuevo marco legislativo que permita directamente o a través de la negociación colectiva incorporar un concepto más abierto de flexibilidad, no solo referido a las necesidades de las empresas, sino también a la de las personas trabajadoras. Flexibilidad interna y conciliación van a continuar viviendo después de la reforma laboral de 2010 vidas paralelas o en mundos autárquicos.
Ello es así, insistimos, porque el concepto de flexibilidad que se ha ido acuñando y asumiendo comúnmente es un concepto de mercado de trabajo y no de relaciones laborales. En este sentido lo confirma el hecho que la flexibilidad interna se define más por contraposición a la flexibilidad externa, que por su propio contenido. Si la flexibilidad externa se refiere al conjunto de regulaciones que permiten a las empresas adaptarse a los cambios de ciclo o a las crisis a partir del uso de los mecanismos de externalización productiva, las diferentes formas de contratación y de rescisión de contratos como factores de ajuste cuantitativo del empleo, por flexibilidad interna se suele entender el conjunto de regulaciones que permiten hacer frente a los cambios y a las crisis a partir de adaptaciones en las formas y contenidos de la prestación de trabajo. Véase pues esta consideración de las normas laborales como algo subsidiario o subalterno de las reglas del mercado de trabajo.
Y ello se hace aún más evidente cuando esta dicotomía entre flexibilidad interna y externa es utilizada en España para explicar algunas de las características del mercado de trabajo español. Es un lugar común afirmar que en España se utiliza en demasía la flexibilidad externa, a partir de la subcontratación, las formas de trabajo atípicas, la contratación temporal y la rescisión de contratos. Y que la causa de ello debe buscarse en las dificultades con que se encuentran las empresas para utilizar mecanismos de flexibilidad interna, dada la elevada rigidez que la Ley laboral y los convenios colectivos establecen en relación a los instrumentos de flexibilidad interna: movilidad funcional, geográfica, modificación substancial de condiciones de trabajo, suspensión de contratos, reducciones de jornada, distribución irregular de la jornada o inaplicación temporal del régimen salarial de los convenios (descuelgue salarial), entre otros supuestos.
Esta es una afirmación que se repite desde hace algunas décadas hasta el punto de ser generalmente asumida por la mayoría de agentes privados y públicos que intervienen en las relaciones laborales. No puede afirmarse que esta sea una afirmación del todo errónea o falsa, porque han existido y existen elementos regulatorios y contractuales que no aportan especial protección a los trabajadores y en cambio suponen límites a la gestión flexible de los recursos humanos. Y que indirectamente pueden estar detrás de algunas decisiones empresariales de afrontar los cambios utilizando el ajuste en volumen de empleo. Pero sin ser falsa del todo, no puede decirse que existan evidencias de que ello ha sido así durante estas tres décadas. En este trabajo pondremos sobre la mesa de la reflexión algunos datos que permiten dudar del simplismo de esta argumentación. Y sobre todo apuntar otras causas no regulatorias o contractuales que explican mucho mejor las dificultades con que en ocasiones se encuentran algunas empresas para abordar ajustes en el empleo a partir de la utilización de la flexibilidad interna.
Para hacerlo, nos proponemos en primer lugar analizar cual es el contenido de la reforma en estos apartados, recogidos por el RDL 10/2010 y después por la L 35/2010. Y relacionarlo con lo que ha venido sucediendo durante estas tres décadas de reformas laborales.
El perímetro de nuestro análisis viene delimitado fundamentalmente por aquellos aspectos que afectan a la movilidad geográfica (ET art.40), a la modificación substancial de condiciones de trabajo (ET art.41), reducción de jornada y suspensión de contratos (ET art.47), inaplicación temporal del régimen salarial de los convenios colectivos (ET art.82) y en un orden menor a la regulación de las políticas activas (subvenciones de la cotización a la Seguridad Social) y políticas pasivas (prestaciones de desempleo) a ellas vinculadas.

3. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS: DEL DICHO AL HECHO

Antes de entrar en el análisis de la parte dispositiva de las normas puede ser interesante darle un vistazo a los motivos de la reforma laboral que se exponen en el Preámbulo de la L 35/2010.
Así, solo comenzar, en el Preámbulo se afirma que entre los factores que explican que en España el impacto de la crisis sobre el empleo haya sido mayor que en otros países se encuentran «algunas particularidades estructurales de nuestro mercado laboral, que las reformas abordadas en las últimas décadas no han logrado eliminar o reducir de forma substancial». Y a continuación entre estas particularidades se cita «un escaso desarrollo de las posibilidades de la flexibilidad interna de las empresas que ofrece la legislación actual».
Aunque es cierto que en el Preámbulo el legislador al analizar el fuerte crecimiento del desempleo en España lo imputa a dos grandes razones, la estructura productiva española y algunas particularidades estructurales de nuestro mercado de trabajo, a continuación efectúa una afirmación sobre la que se construye filosóficamente toda la reforma laboral. Así en la exposición de motivos del Preámbulo se afirma que «son las debilidades de nuestro modelo de relaciones laborales las que, en último término, vienen a explicar la elevada sensibilidad del empleo al ciclo económico que se ha venido poniendo de manifiesto en nuestro país, lo que hace que crezca mucho en las fases expansivas pero que se destruya con igual o mayor intensidad en las etapas de crisis».
Quiero llamar la atención sobre el hecho que es a partir de este argumento, sobre el que se construye toda la lógica de la reforma laboral. A partir de una afirmación que no es nueva, que viene reiterándose durante años, que no tiene demasiado fundamento científico, en la medida que existen muchos datos que impiden establecer una relación de causa efecto entre la legislación laboral y el comportamiento hiperciclotímico del empleo en España. Más bien se trata de una afirmación de base teológica que requiere que todo el mundo acepte como «verdad» que eso es así, o sea que el comportamiento de nuestro empleo, muy ciclotímico y muy sensible a los cambios de ciclo es imputable a las instituciones laborales.
Para justificar mi afirmación de que estamos ante argumentos sin ninguna base científica y que más bien responden a fundamentos teológicos baste traer a colación tres reflexiones. La primera se refiere a la evidencia de los datos que aportan los indicadores territoriales y sectoriales de mercado de trabajo en España. Hay innumerables datos que permiten afirmar que, a pesar de ser la legislación laboral única para toda España, todos los indicadores de mercado de trabajo (tasa de actividad, de empleo, de paro o de temporalidad) presentan unas diferencias abismales entre las diferentes Comunidades Autónomas y también entre sectores productivos. Y ello con independencia de cual sea el momento del ciclo económico que se analice -alcista o recesivo-. La segunda reflexión nos lleva a pensar sobre el hecho de que dos de los países que en la UE más empleo han destruido durante esta crisis, Irlanda y España, tienen dos de los modelos de relacionales laborales más distantes entre sí del continente. Con lo que de nuevo difícilmente se puede imputar a la legislación laboral las causas del carácter ciclotímico del mercado de trabajo en estos países. Y en cambio podemos constatar que ambos comparten tres factores de naturaleza económica y productiva. Una estructura sectorial con una exagerada dependencia del sector inmobiliario -también en el volumen de empleo-, un impacto financiero muy importante como consecuencia de los efectos que el endeudamiento del sector inmobiliario ha provocado a sus sistemas financieros en términos de morosidad, capitalización y liquidez. Y por último un sistema fiscal débil en cuanto a su capacidad recaudatoria. Irlanda y España comparten causas económicas comunes que pueden explicar la intensidad en la destrucción del empleo. Y a pesar de tener modelos de relaciones laborales absolutamente distantes, su reacción ha sido la misma, destruir empleo en magnitudes superiores a otros países de la UE. En tercer lugar sería interesante comparar el comportamiento del empleo durante la crisis entre Alemania y EEUU. Si lo hacemos podremos comprobar hasta que punto el silogismo teológico que relaciona más regulación y protección laboral con mayor nivel de desempleo, no se sustenta en absoluto. Y a pesar de ello continúa siendo el pilar sobre el que se construyen muchas de las políticas públicas en la UE.
Una vez asentada la premisa -que insisto, es falsa- de la responsabilidad de nuestras instituciones de relaciones laborales en el elevado crecimiento del desempleo, el Preámbulo de la L 35/2010 procede a identificar los grandes objetivos de la reforma legislativa. Y entre ellos se destacan los de «reforzar los instrumentos de flexibilidad interna en el desarrollo de las relaciones laborales y, en particular, las medidas de reducción temporal de la jornada, como mecanismo que permita el mantenimiento del empleo durante las situaciones de crisis económica, reduciendo el recurso a las extinciones de contratos y ofreciendo mecanismos alternativos más sanos que la contratación temporal para favorecer la adaptabilidad de las empresas».
De nuevo constatamos esa gran diferencia que suele existir entre los Preámbulos de las Leyes y sus partes dispositivas. Como tendremos oportunidad de analizar, toda esta bienintencionada declaración de intenciones no está en consonancia con el contenido real de las reformas legales aprobadas, que más bien han apostado de nuevo por incentivar los mecanismos de flexibilidad externa, por la vía de facilitar el acceso a los mismos y abaratar sus costes.
También resulta interesante analizar el Preámbulo de la Ley, cuando entra a justificar con más detalle algunos de los cambios legislativos aprobados. En relación al ET art.82 se afirma que las reformas van orientadas a favorecer la efectividad en los mecanismos de inaplicación salarial en determinadas circunstancias que pudieran poner en riesgo la situación de la empresa o el mantenimiento del empleo. Vale la pena destacar que en este apartado del Preámbulo se dice que la nueva regulación se hace sin perjuicio de lo que los interlocutores sociales puedan acordar en el proceso de concertación sobre la reforma de la negociación colectiva. Parece pues apuntarse el interés porque las modificaciones aprobadas sean complementadas por otras en el ámbito de la concertación social bipartita entre sindicatos y organizaciones empresariales. O en último extremo en la reforma legislativa de la negociación colectiva que el Gobierno español ya ha anunciado, con o sin acuerdo.
He querido llamar la atención sobre estos aspectos del Preámbulo, a la vista de que algunas de las pretensiones empresariales -por otra parte legitimas, desde la perspectiva de sus intereses- tanto en relación a los ET art.40 y 41, como al ET art.82, no han visto al final la luz en la L 35/2010, lo que no significa que no reaparezcan cuan ojos del Guadiana en el proceso de reforma legal de la negociación colectiva. Y más en concreto me refiero a la pretensión empresarial de que en los supuestos de desacuerdo y la imposibilidad de encontrar mecanismos de mediación y arbitraje, las empresas puedan acordar de manera unilateral la modificación substancial de condiciones de trabajo o la inaplicación temporal del régimen salarial de los convenios colectivos con los únicos requisitos de la «mínima razonabilidad» y el control judicial a posteriori, no sobre la existencia de causas, sino solo en relación a la vulneración esencial del procedimiento o la vulneración de derechos fundamentales.

4. MODIFICACIONES LEGALES

Algunas de las modificaciones previstas en la L 35/2010 tienen un carácter transversal que recorre todo el contenido de la reforma. Es el caso del tratamiento de las causas, o del objeto de las modificaciones de condiciones de trabajo, la movilidad e incluso el despido objetivo. También es común la referencia a los mecanismos de elección de la «representación ad hoc» para el caso de empresas sin representación legal de los trabajadores o la promoción de los mecanismos de mediación y arbitraje para la solución de los conflictos. Ello siempre plantea las dudas de cómo acercarse al análisis, y en nuestro caso hemos preferido utilizar una metodología más sectorial aún a riesgo de que algunos de los aspectos comentados se repitan o bien se refieran a modificaciones ya tratadas en otro apartado.

A. Movilidad geográfica

En relación a la movilidad geográfica conviene destacar que en la medida que no se han producido en la L 35/2010 cambios significativos en relación al texto del RDL Ley 10/2010, las modificaciones afectan a los expedientes de traslado colectivo que se hayan presentado a partir del 18-6-2010.
Los cambios que en este aspecto se introducen se concretan en que:

• El período de consultas que antes era «no inferior a 15 días», ahora pasa a ser «no superior a quince días». Aunque en la redacción definitiva de la ley desaparece el carácter de «improrrogables» que aparecía en la redacción del RDL 10/2010, no parece que ello pueda tener más consecuencias interpretativas que si transcurrido este período las partes alcanzan un acuerdo este deba considerarse válido. Y en cambio la limitación a un máximo de quince días del período de consultas que antes era el período mínimo puede desincentivar los procesos de negociación y facilitar la unilateralidad empresarial. Sobre todo porque la falta de acuerdo al final de este proceso conduce a una decisión unilateral del empresario.
• La previsión, en consonancia con lo que se establece también para la modificación substancial de condiciones de trabajo del ET art.41, de que en los supuestos de falta de representación legal de los trabajadores en la empresa se podrá constituir una «representación ad hoc» para que intervenga en el proceso de consultas. Esta nueva forma de representación se regula con una doble variante: los trabajadores afectados pueden nombrar una comisión de tres miembros elegida democráticamente de entre los trabajadores de la empresa o bien elegir una comisión también de tres miembros compuesta por representantes de los sindicatos más representativos y de los representativos del sector y legitimados para formar parte de la comisión negociadora.
Conviene destacar que el procedimiento de elección de esta comisión de representación «ad hoc» en ningún caso supone una suspensión o ampliación del proceso de consultas.
Esta nueva figura de «representación ad hoc» abre una posibilidad doble filo. Las diferentes redacciones dadas durante el proceso legislativo han evolucionado de manera que en la redacción definitiva se dice que serán los trabajadores de la empresa los que elijan una de estas formulas de representación «ad hoc». Si optan por la formula de una representación de las organizaciones sindicales ello puede comportar un inicio de presencia sindical que puede conducir a un proceso de elección de representantes unitarios, allí donde la legislación laboral lo permite. La segunda opción pasa por elegir una comisión compuesta por trabajadores de la propia empresa. Y en este caso y dado el carácter muy micro de la mayoría de estas empresas existe un cierto riesgo de que ello comporte injerencias empresariales en la configuración de esta peculiar forma de representación de los trabajadores.
• La posibilidad que el proceso de consultas sea substituido por uno de mediación y arbitraje en el mismo período de quince días máximo, previsto para las consultas. También en este caso sin que el proceso de mediación o arbitraje suponga una interrupción de los plazos previstos de 15 días.

B. Modificación sustancial de condiciones de trabajo

En relación al ET art.41, en los cambios de la L 35/2010 aparecen algunos elementos de continuidad y otros que incorporan alguna novedad, cuya trascendencia cabrá valorar en función de su aplicación practica en los próximos meses.

En relación a los procedimientos a seguir, se mantiene en lo fundamental el esquema de regulación que la normativa anterior y la interpretación jurisprudencial habían venido configurando. Aunque con algunas novedades que no son menores.

– En los supuestos de condiciones de trabajo individuales, el procedimiento consiste en comunicación previa a la persona interesada y decisión unilateral del empresario.
– En los supuestos de condiciones de trabajo colectivas fijadas por decisión unilateral del empresario, acuerdos colectivos o pactos de empresa, el procedimiento consiste en comunicación previa, período de consultas y acuerdo o decisión unilateral del empresario.
– En los supuestos de condiciones de trabajo colectivas fijadas por convenio colectivo estatutario, el procedimiento consiste en comunicación, período de consultas y negociaciones con o sin acuerdo. En caso de desacuerdo no será posible en estos supuestos la modificación unilateral por parte del empresario.
– Como elemento común a las modificaciones de trabajo de carácter colectivo, la decisión empresarial siempre deberá ir precedida de un período de consultas no superior a 15 días. Entre la redacción del RDL 10/2010 y la definitiva de la L 35/2010 ha desaparecido también el carácter de «improrrogable» de este plazo de quince días, aunque se mantiene la regulación de que «no podrá ser superior a 15 días.
– Como regulación también general que afecta al procedimiento se establece la posibilidad de elección de una representación «ad hoc» de los trabajadores en los supuestos de inexistencia de representación legal. En los mismos términos que antes hemos comentado para la movilidad geográfica.
– Se prevé la posibilidad que la negociación colectiva pueda regular los procedimientos para proceder a la modificación substancial de condiciones de trabajo.
– Y también se incentivan legalmente los mecanismos de mediación y arbitraje voluntarios en casos de discrepancias. Y se promueve que la negociación colectiva en los convenios o en los acuerdos interprofesionales generalicen el uso de estos mecanismos.
– Por último se limitan, en los supuestos en que exista acuerdo entre la representación de los trabajadores y la empresa sobre la modificación de condiciones de trabajo, las posibilidades de impugnación judicial individual por parte de los trabajadores afectados. En el supuesto de acuerdo entre los representantes de los trabajadores y la empresa, las causas pierden su trascendencia, dado que se limita de manera significativa el acceso individual a los Tribunales.

En relación a las condiciones que pueden ser modificadas se amplían los supuestos:

– Incorporando la «distribución irregular del tiempo de trabajo» como un nuevo supuesto.
– Y mientras en el caso de los convenios sectoriales se mantiene la lista cerrada de condiciones que pueden ser modificadas -incluyendo, a partir de ahora, el ET art.41.f referido a las funciones-. En cambio en los convenios de empresa esta limitación desaparece para abrirse la posibilidad de que con acuerdo se pueda modificar cualquiera de las condiciones del contrato de trabajo.
– Al referirse a las modificaciones de las condiciones de trabajo que afectan a convenios colectivos sectoriales se introduce -como para los descuelgues- la novedad del límite temporal. Las modificaciones tendrán una vigencia limitada solo al período de vigencia del convenio cuya condición de trabajo se modifica.

En relación a las causas se produce una ampliación de supuestos que pueden justificar la modificación substancial de condiciones de trabajo.

– A la regulación anterior, basada en que la medida contribuyera a mejorar la situación de la empresa, ahora se añaden otras dos causas: que las medidas contribuyan a prevenir una evolución negativa o que mejoren las perspectivas de la empresa.
– Se abre definitivamente la posibilidad, ya apuntada por alguna jurisprudencia, de que una condición de trabajo establecida en convenio colectivo sectorial estatutario se pueda modificar por acuerdo de la representación legal en el ámbito de la empresa. Ello suscita algunas reflexiones de carácter más general.
Sobre la valoración que ello pueda suponer en relación al debilitamiento del concepto «carácter vinculante de los convenios». Y en otro orden de cosas, sobre los riesgos que puede suponer que en el ámbito de la empresa se puedan modificar condiciones de trabajo fijadas en convenios sectoriales estatutarios. No creo -en contra de algunas de las opiniones vertidas- que deba suscitarse ningún tipo de desconfianza en relación a los representantes sindicales, al sindicato en la empresa y a su capacidad de negociación que recuérdese también debe ser considerado como negociación colectiva.
En cambio creo que el problema que se plantea de nuevo, aunque de manera colateral u oblicua, es el debate estratégico sobre nuestro modelo de relaciones laborales y la permanente confusión entre los roles del sindicato y los de la representación unitaria en la empresa. La pregunta que una vez más debemos hacernos es hasta que punto es aceptable que, con la nueva regulación que recoge criterios jurisprudenciales anteriores, se permita que una institución como el comité de empresa que no tiene naturaleza sindical, sino que hunde sus raíces en las formas de participación de los trabajadores en la empresa (LPL art.129. 1) pueda modificar la expresión máxima de la autonomía colectiva y uno de los contenidos esenciales de la libertad sindical como es un convenio colectivo estatutario sectorial. Sin duda la respuesta a este interrogante sobrepasa el ámbito de esta reforma laboral y hunde sus raíces en las peculiaridades de un modelo de relaciones laborales llamado dual y que en la práctica es profundamente contradictorio en relación a las formas de representación de los trabajadores en la empresa. Siendo esta una de las reformas pendientes desde 1980.
Vale la pena destacar que en la reforma legislativa no ha prosperado la principal pretensión empresarial de que en los casos en que sea necesario el acuerdo con los trabajadores para acordar la modificación substancial de condiciones de trabajo y este no se produzca, una vez terminado el período de consultas sin acuerdo, se pudiera producir la decisión unilateral por parte del empresario, sometida exclusivamente a un control judicial a posterior, pero limitando este control judicial de los tribunales a supuestos muy restringidos, como los de infracción grave del procedimiento o vulneración de derechos fundamentales.

C. Suspensión del contrato y reducción de jornada

En relación al ET art.47, la L 35/2010 incorpora al ordenamiento legal, algunas de las practicas y regulaciones específicas que en estos últimos años se han venido produciendo para utilizar las reducciones de jornada y las suspensiones de contratos como mecanismos alternativos a los ajustes del volumen de empleo vía rescisiones de contratos.
Para ello se modifica algunos aspectos del ET art.47, de la LGSS art.203, 208 y 210 y de la L 27/2009 sobre medidas urgentes para el mantenimiento del empleo y la protección de personas desempleadas.
Así, se prevé la posibilidad en determinadas circunstancias de proceder a una reducción de entre el 10% y el 90% de la jornada de trabajo, entendida en términos diarios, mensuales o anuales. La regulación es muy flexible y solo viene acotada por la imposibilidad de realizar horas extraordinarias durante el período de reducción de jornada, salvo casos de fuerza mayor, y la obligatoriedad por parte del trabajador de realizar acciones formativas durante este período.
Se establece una nueva regulación en relación a la situación de desempleo parcial, la posibilidad de recibir prestaciones de desempleo y como computar el consumo de las prestaciones de desempleo atendiendo a las horas efectivas de situación en desempleo parcial y no al número de días en que el trabajador se mantiene en esta situación de reducción de jornada. Estas medidas van acompañadas de la reducción de costes de seguridad social para las empresas. Así, la bonificación de las cotizaciones empresariales fijada con carácter general en un 50% puede llegar a ser del 80% cuando la empresa realice durante el período de suspensión de contratos o reducción de jornada acciones formativas de los trabajadores afectados. Y siempre que se produzca un compromiso de mantenimiento del empleo en los siguientes 6 meses desde la suspensión de contratos.
Por supuesto, lo que convierte esta medida de suspensión de contratos o reducción de jornada en una regulación útil en términos de flexibilidad interna y alternativa a los procedimientos de ajuste en volumen de empleo, es lo que se denomina como «reposición del derecho a percibir la prestación de desempleo» en los supuestos en que después de la suspensión de contratos o reducción de jornada se produzca la rescisión del contrato de trabajo.
El período de reposición de las prestaciones de desempleo que tenía el límite de los 120 días se amplia ahora a 180 días siempre que se den dos condiciones:

• Que la resolución administrativa o judicial se suspensión de contratos o reducción de jornada se haya producido entre el 1-10-2008 y el 31-12-2011.
• Que el despido o la resolución administrativa o judicial que autoricen posteriormente el despido se hayan producido entre el 18-6-2010 y el 31-12-2012.

Parece evidente que esta reforma legal facilita los acuerdos de reducción de jornada y suspensión de contratos en la medida que contribuye a «no consumir prestaciones de desempleo» por parte de los trabajadores y reduce los costes de seguridad social de las empresas. En todo caso su carácter limitado en el tiempo suscita algunas dudas sobre la necesidad de prever una posible ampliación de estos plazos si el proceso de ajuste del empleo se prolongara más allá de lo previsto en la L 35/2010, como todo parece apuntar.
Porque de nuevo nos topamos con el problema de fondo sobre cuales son las causas últimas y profundas de nuestro elevado desempleo. Estas medidas, orientadas a ampliar las posibilidades de la reducción de jornada o la suspensión de contratos, pueden ser útiles, como sucede con otras medidas de flexibilidad como las bolsas de horas -incluso plurianuales-, cuando la circunstancia del desempleo obedece a razones coyunturales. En cambio no resultan mecanismos útiles si se trata de situaciones de desempleo estructural. Porque en estos casos resulta difícil encontrar en el ámbito de las relaciones laborales soluciones a problemas que tienen sus causas y orígenes en el ámbito económico y productivo

D. Descuelgue salarial. Inaplicación temporal del convenio

La L 35/2010 art.6 procede a una modificación de algunos aspectos del ET art.82 en los siguientes términos:

Se amplían los supuestos de descuelgue o inaplicación salarial. Hasta ahora se necesitaba para justificar el descuelgue salarial que la aplicación del salario pactado pudiera dañar la estabilidad económica de la empresa. Con la nueva redacción dada por la L 35/2010 esta posibilidad se amplia a los supuestos en que la «situación y perspectivas de la empresa pudieran verse dañada como consecuencia de la aplicación del salario pactado».
Como puede comprobarse vuelven a aparecer como causa suficiente lo que pudiéramos llamar como «causas preventivas», las situaciones de futuro que pueden justificar la inaplicación salarial. Se trata de una modificación importante que recorre transversalmente todos los cambios legislativos recogidos en la L 35/2010, desde los supuestos de modificación de condiciones de trabajo, hasta la regulación del despido objetivo por causas económicas. Y que en general incorpora algunas incertidumbres sobre las formas en que estas situaciones de futuro podrán acreditarse y demostrarse. Aspecto este que en el momento de redactar este trabajo esta en proceso de debate en relación al reglamento que desarrollará la L 35/2010. Y aunque esta norma afecte únicamente a la regulación de los expedientes de regulación de empleo es más que probable que termine incidiendo en todos los supuestos en que la ley ha incorporado este concepto de causas de futuro.
Habrá que prestar atención a la evolución practica que comporta esta ampliación de las causas, porque aunque es cierto que se mantiene un procedimiento que requiere acuerdo de las partes, la apertura de nuevas causas, en algunos casos de naturaleza llamemos preventiva puede situar más presión en los procesos de negociación. Sobre todo si la reforma de la L 35/2010 fuera solo la primera parte de una reforma más amplia que se puede plasmar en la reforma del marco legal de la negociación colectiva.
• Se introduce el mismo período de consultas del ET art.41.4, limitado pues a un máximo de quince días.
• En relación al contenido del acuerdo de inaplicación temporal del régimen salarial del convenio aplicable se establece con más concreción cuales deben ser estos contenidos mínimos, que al menos deberán determinar:

– Con exactitud, las retribuciones a percibir por los trabajadores de la empresa durante el período de inaplicación salarial del convenio colectivo.
– La programación de la progresiva convergencia hacia las condiciones salariales fijadas en el convenio que se acuerda inaplicar temporalmente.
– La temporalidad de la inaplicación que no podrá superar el período marcado para la vigencia temporal del convenio sectorial y en ningún caso, el período de tres años.
– La inaplicación no podrá afectar a las obligaciones establecidas en el convenio colectivo en relación a la eliminación de las desigualdades retributivas por razón de género.

• Se incentiva que los convenios colectivos sectoriales o los acuerdos interprofesionales, estatales o autonómicos, del ET art.83, puedan establecer con carácter previo el sometimiento a procesos de arbitraje vinculante en los supuestos de desacuerdo en la inaplicación temporal del régimen salarial del convenio sectorial.
• Se regula la posibilidad, como sucede con la movilidad geográfica o la modificación substancial de condiciones de trabajo, que los trabajadores afectados puedan elegir una representación «ad hoc» en los supuestos de inexistencia de representación legal de los trabajadores en la empresa.
• En los casos en que exista acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores se limita la posibilidad de impugnación de este acuerdo de inaplicación a los supuestos en que se haya producido fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.

E. Ampliación del contenido mínimo y obligatorio de los convenios colectivos

El legislador para garantizar que los convenios colectivos impulsen los mecanismos de mediación y arbitraje como instrumento de solución de las controversias y para evitar que los conflictos conduzcan a situaciones de bloqueo o se produzca una judicialización excesiva ha incorporado una modificación importante en términos de negociación colectiva por la que se amplia el contenido mínimo y obligatorio de los convenios colectivos.
A partir de la entrada en vigor de la L 35/2020 pasa a ser contenido mínimo de los convenios colectivos estatutarios la regulación de los procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir en relación a la modificación substancial de condiciones de trabajo y la inaplicación del régimen salarial de los convenios. Al mismo tiempo que se incentiva su adaptación en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico. Queda pendiente de dilucidar la interpretación que se da al concepto «solventar de manera efectiva» las discrepancias. Algunas interpretaciones ya apunta a que ello significa que en estos procedimientos deba necesariamente preverse la figura del «laudo arbitral», aunque ello sin duda suscita algunas dudas sobre su viabilidad jurídica y practica.

5. EFECTOS DE LA REFORMA EN EL AMBITO DE LA FLEXIBILIDAD INTERNA

Del análisis de la L 35/2010 en materia de flexibilidad interna puede afirmarse que el nuevo marco legal incorpora importantes elementos de flexibilidad en la gestión del empleo.
De manera que, si fuera cierto que las razones por las que las empresas -o una parte de ellas- han venido abusando de los ajustes externos es la falta de flexibilidad interna, el primer efecto que cabria esperar de la reforma laboral aprobada sería un cambio en los comportamientos y las estrategias empresariales. Pero no parece que las cosas sean tan simples y mecánicas.
Los cambios en materia de flexibilidad interna que hemos descrito en el apartado anterior son significativos. Hablar de rigidez con esta regulación no parece muy justificado. Salvo que la flexibilidad se identifique con la desregulación plena y se pretenda que la flexibilidad comporte incluso la posibilidad que en caso de desacuerdo, la empresa pueda de manera unilateral acordar la no aplicación temporal de condiciones substanciales de trabajo o el salario acordados por convenios colectivos estatutarios. Y que esta decisión unilateral solo se pueda impugnar judicialmente en supuestos de vulneración grave del procedimiento o afectación de libertades fundamentales. Estos son los únicos pasos planteados en el terreno de la flexibilidad interna que la reforma laboral no ha dado hasta ahora.
A pesar de que la L 35/2010 ha abierto aún más las posibilidades de flexibilidad interna, es muy probable que los efectos de la reforma laboral no supongan un cambio significativo en las estrategias y comportamientos empresariales para afrontar los impactos de los ciclos económicos. Pero las razones de que no se produzca una ruptura o ni tan siquiera una discontinuidad en estos comportamientos no deben buscarse en la supuesta rigidez legal o contractual, sino en otros factores que intentaremos analizar más adelante. Unos tienen su origen en las características de nuestro modelo productivo de las estructuras empresariales. Y un segundo bloque de razones los encontramos en el ámbito de las normas laborales, especialmente en la incidencia que sobre las decisiones empresariales tiene la interrelación entre la regulación de los instrumentos de flexibilidad interna y los que afectan a la flexibilidad externa -contratación y rescisión de contratos o formas de trabajo atípicas-. Lo que en términos económicos se conoce como los incentivos. Existe una larga experiencia que demuestra que las empresas en el momento de decidir sobre el mecanismo de ajuste a utilizar para responder a los cambios de ciclo o a las crisis, realizan un análisis de oportunidad que combina la comparación entre la facilidad del procedimiento de cada uno de los modelos de ajuste, el coste económico de cada una de las opciones y la concordancia con el tipo de empleo que precisa su actividad productiva -en relación especialmente a la formación y estabilidad que se precisa en función de las características de las empresas-. Y en este sentido los comportamientos empresariales son muy diversos pero en términos agregados dibujan un determinado resultado.
Entre las causas económicas y productivas que explican que en términos agregados en España se utilice de manera intensiva y extensiva el ajuste en volumen de empleo en lugar de la flexibilidad en la gestión del empleo, destacan las referidas al carácter dual de nuestra economía y nuestro tejido productivo. Es un lugar común afirmar que nuestro mercado de trabajo se comporta de manera dual o segmentada, ignorando que esa dualidad no es la causa sino el efecto de otra dualidad primigenia que tiene sus orígenes en el patrón productivo de las empresas de nuestro país, en la debilidad que ello comporta en la generación y mantenimiento del empleo y en la vulnerabilidad -en términos económicos «alta elasticidad«- que el empleo español tiene ante los ciclos económicos.
La economía española es como todas muy diversa sectorial y territorialmente y presenta en relación a las estrategias laborales una realidad muy dual. Existen un tipo de empresas, de sectores muy diversos, que en general tienen un tamaño medio grande, que actúan en contextos muy sometidos a la competencia y que desde hace años han puesto en marcha estrategias de competitividad basadas en una permanente innovación, una apuesta por la formación inicial y continua de sus trabajadores, que son tratados con unos niveles de estabilidad y de retribución en general satisfactorios. Son empresas con elevados niveles de productividad y en general competitivas en los entornos en que se mueven. A los efectos de analizar la utilidad de la reforma en materia de flexibilidad interna podemos decir que estas empresas han utilizado siempre la flexibilidad disponible en la ley y en los convenios e incluso han inventado o improvisado de manera conjunta con los representantes de los trabajadores otras formas de flexibilidad que en ocasiones no estaban ni previstas legalmente. A estas empresas, las modificaciones producidas por la L 35/2010 le van a suponer un incentivo a la utilización de la flexibilidad interna como alternativa al ajuste externo, vía contratación temporal, subcontratación o despidos.
En paralelo existen en nuestra economía otro tipo de empresas que en general se asocian a determinados sectores productivos, aunque no exista una relación mecánica. Son empresas de tamaño mediano, pequeño o micro, que suelen ocupar una posición periférica en la organización de un sistema productivo cada vez más organizado en red. Son empresas que basan sus estrategias competitivas en bajos costes laborales, con una evidente inatención a la innovación y a la formación. Que en consecuencia no tienen demasiados incentivos para estabilizar y retribuir a sus plantillas. Y que tienen niveles de productividad bajos, pero eso no necesariamente afecta a su competitividad -que la ajustan en términos de costes laborales- ni al retorno de los beneficios empresariales por la inversión producida.
Son empresas que suelen tener serios problemas para utilizar la flexibilidad interna dada su posición periférica en las redes globales en las que se organiza la producción de bienes o servicios. Por el contrario, su tamaño, la posición periférica que ocupan, la elevada disponibilidad de mano de obra con bajos costes, la escasa presencia sindical o el sector en el que actúan, les ofrece a estas empresas fuertes incentivos para usar la contratación temporal y las rescisiones de contratos como principal mecanismo de ajuste del empleo. Para estas empresas la reforma laboral no va a suponer ninguna novedad. Y ello en términos agregados tiene sus consecuencias, dada la importancia cuantitativa de este tipo de empresas y el volumen de trabajadores que ocupan.
Quiero insistir en que el tamaño de las empresas y la posición periférica en la organización del trabajo es el factor determinante en relación al no uso de los mecanismos de flexibilidad interna. Para poder utilizar las diferentes formas de flexibilidad organizativa se precisa que la empresa que quiera usar de ellas disponga de suficiente autonomía y capacidad de decisión, tiempo para construir el acuerdo o buscar soluciones alternativas y márgenes económicos para afrontar las consecuencias de las medidas de flexibilidad. Y una parte de las empresas españolas no dispone de estos requisitos. Su tamaño les dificulta la adopción de estrategias de organización flexible del trabajo. Su posición periférica en relación a las empresas centrales que en general son las que marcan las estrategias y los tiempos, les reducen su margen de autonomía y capacidad real para poder construir los acuerdos de flexibilidad. Porque en muchas ocasiones son las empresas centrales las que externalizan los ajustes rápidos e intensos de empleo hacia las empresas periféricas que se encuentran dotadas de escaso margen de maniobra.
En este sentido vale la pena recordar cual es la estructura productiva española en términos de tamaño de las empresas. Las empresas inscritas al Régimen General de la Seguridad Social y al Régimen Especial del Carbón a finales de noviembre del 2010 eran un total de 1.249.863. Y de ellas solo 28.070 empresas tienen 50 o más trabajadores afiliados. El resto, es decir 1.221.793 empresas tienen una plantilla de menos de 50 personas (2). Se trata de insistir en este dato, porque las medidas de flexibilidad se producen en el marco de estas estructuras productivas y el tamaño pequeño o micro de la mayoría es un serio obstáculo a la utilización de la flexibilidad interna en los términos previstos en la legislación laboral.
Pero no solo es una cuestión de estructura productiva. Para explicar la no utilización de los mecanismos existentes de flexibilidad interna cabe también prestar atención a la regulación del conjunto de instituciones que componen nuestro modelo de relaciones laborales y muy en concreto de los aspectos vinculados a contratación y rescisión de contratos. Nuestro modelo de relaciones laborales funciona en términos de mecanismos de ajuste como si de un conjunto de vasos comunicantes se tratara. Y los ajustes de empleo -en condiciones de trabajo o en cantidad de empleo- se van desplazando de una modalidad a otra, en función de las facilidades que el uso de cada una de ellas comporta en cada momento para las empresas. La escasa utilización de la flexibilidad interna en nuestras empresas, además de las razones productivas apuntadas más arriba, tiene por lo que hace relación a la regulación legal una razón clara. Y esta no es tanto la rigidez en la gestión de la flexibilidad, sino la extremada facilidad legal y «de facto» para aplicar los ajustes en forma de flexibilidad externa, tanto en contratación temporal, como en subcontratación o en rescisión de contratos.
Es esta dinámica de vasos comunicantes que se ha hecho evidente en las últimas décadas, la que va a tener continuidad después de la reforma laboral del 2010. Porque si bien es cierto que los mecanismos de flexibilidad interna han aumentado y facilitado con la reforma, no lo es menos que la facilidad legal continua siendo mucho mayor para el ajuste externo. Las supuestas limitaciones de la contratación temporal, que en casos como el de los incrementos de las indemnizaciones no van a tener un efecto hasta las finalizaciones de contratos del año 2017, no parecen limitaciones suficientes para acotar o reducir el uso abusivo de la contratación temporal. Y el incremento significativo de las posibilidades de la rescisión de contratos por la vía de los cambios legislativos en el despido objetivo -despido exprés reconocido como improcedente- y la reducción significativa de las indemnizaciones por la vía de la generalización del contrato indefinido de fomento del empleo o de la reducción efectiva de los preavisos o los importes de las indemnizaciones, van a continuar actuando como poderosos incentivos a estas formas de ajuste del empleo, la de las rescisiones de contratos.
En este sentido la combinación de una estructura productiva que dificulta la utilización de la flexibilidad interna y una regulación legal que no desincentiva la contratación temporal y en cambio incentiva las rescisiones de contratos va a comportar con una cierta seguridad una continuidad de los modelos y de las estrategias basadas en el ajuste externo del empleo en detrimento de la flexibilidad interna.
Para intuir lo que va a suceder con esta reforma laboral nos puede ser de utilidad analizar que ha sucedido en tres décadas de reformas laborales. Objetivo al que sucintamente dedicaremos el apartado siguiente.

6. 30 AÑOS DE REFORMAS LABORALES. LECCIONES IGNORADAS

La L 35/2010 ha cometido el error o la opción -dado que un error que se repite constantemente pasa a la categoría de opción- de ignorar las lecciones de tres décadas de reformas laborales en España. Desde la misma aprobación el 14-3-1980 del Estatuto de los Trabajadores, pero especialmente a partir de la reforma del año 1984, los cambios legislativos en nuestro ordenamiento laboral tienen una lógica que recorre todo este período y que ha llegado hasta la reforma del 2010.
La lógica de responsabilizar a nuestro sistema de relaciones laborales -leyes laborales y convenios colectivos- del escaso nivel de empleo existente, del elevado nivel de desempleo, de la alta vulnerabilidad del empleo a los ciclos económicos, de las elevadas tasas de temporalidad, de la dualidad entre fijos y temporales e incluso de las dificultades para producir un cambio en el patrón de crecimiento y en el modelo productivo español. De esta concepción construida sobre un evidente pre-juicio nacen la mayoría de los contenidos de las reformas laborales aprobadas durante estas tres décadas. Y hoy estamos en condiciones de analizar cuáles han sido sus consecuencias y cuáles han sido lo que bien pudiéramos llamar «efectos colaterales«
La reforma de 1984 justifica los procesos de desregulación y de generalización de la contratación temporal sin causa en la necesidad de combatir el desempleo, fundamentalmente juvenil y propiciar la creación de empleo a partir de la desregulación de la contratación. Su consecuencia más evidente es la generalización del uso de la contratación temporal sin causa y sobre todo la generalización de una percepción social por la que la creación de empleo justificaba el debilitamiento o incluso la desaparición del carácter causal de la contratación. Esta es una idea que a partir de 1984 se va haciendo hegemónica en todos los ámbitos de las relaciones laborales, también en los Tribunales, y que ha marcado los comportamientos de todos los agentes, incluso después de que la norma que le daba cobertura fuera modificada y se volviera a la causalidad de la contratación temporal. Para entonces la hegemonía cultural de que el fin -creación de empleo- justificaba los medios -uso intensivo de la temporalidad- ya se había consolidado plenamente en todos los ámbitos sociales.
A partir de las consecuencias que la reforma de 1984 comporta en materia de contratación, con la generalización de la contratación temporal sin causa y su conversión en el instrumento más generalizado de ajuste fácil y desregulado del empleo, las reformas laborales posteriores incorporan un nuevo motivo o justificación, la necesidad de evitar el elevado uso de la temporalidad. Así pues, en la década de los 90, para justificar las reformas laborales, al argumento del alto nivel de desempleo se añade el de la elevada temporalidad, provocada por la reforma laboral de 1984.
La reforma laboral de 1994 es sin duda de mayor complejidad, pero en relación al objeto de nuestra reflexión conviene destacar que en términos de flexibilidad externa comporta la legalización de un modelo de ETTS fuertemente precarizador y la aparición de formas de trabajo atípicas que comportan un incremento de la segmentación en el empleo entre los trabajadores. Desde entonces las posteriores reformas laborales tienen un nuevo argumento a utilizar. A la necesidad de crear el empleo y combatir el paro y a la necesidad de generar condiciones para la estabilidad en el empleo se añade la necesidad de reducir la dualidad entre trabajadores fijos y temporales. Y si hasta los años 90, las reformas laborales habían insistido sobretodo en los mecanismos de flexibilidad o de desregulación de la entrada en el mercado de trabajo, la reforma de 1994 inicia el camino de facilitar los mecanismos de rescisión de contratos por causas objetivas, tanto ampliando las causas, como los supuestos del despido objetivo. Y la reforma laboral de 1997 inaugura la vía de la reducción de las indemnizaciones por despido con la creación -se dice temporal, pero ha terminado siendo estructural- del contrato indefinido de fomento del empleo con una indemnización menor -33 días de indemnización por años trabajador en lugar de los 45 días- para determinados supuestos.
Aunque la reforma que posiblemente en este terreno haya tenido más impacto sea la de la paulatina, pero constante desaparición en nuestro ordenamiento del perfil de la causalidad del despido. Aunque formalmente el despido continúa siendo causal las importantes reformas de la primera década de este siglo han hecho desaparecer en la práctica este criterio de causalidad. El camino utilizado para ello ha sido el de la desaparición de los salarios de tramitación y la desaparición de la nulidad de los despidos, salvo para casos de vulneración de derechos fundamentales. Y sobre todo la creación de los mecanismos de reconocimiento pre-judicial de la improcedencia del despido. En la práctica se ha incentivado legalmente el uso del despido reconocido como improcedente por la empresa como una especie de «desistimiento unilateral del empresario con indemnización tasada» que aunque no viene reconocido legalmente como tal, actúa como si lo fuera. Hasta el punto que una parte de la doctrina ha venido a conocer esta figura como la del «despido improcedente expres«
Esta valoración de treinta años de reformas laborales nos lleva a pensar que los efectos de la L 35/2010 van a seguir la lógica de las reformas anteriores. Lejos de crear empleo o contribuir a un cambio del modelo económico, lo que han provocado es una agudización del círculo vicioso, que comienza con la exigencia de reducción de costes salariales, directos o indirectos, que se conduce por la senda de la desregulación y la precariedad, que desincentivan el uso de la formación y la innovación lo que propicia empresas y sectores con baja productividad, que terminan generando un problema de falta de competitividad agregada y por tanto de debilidad del empleo que de nuevo quiere superarse con más desregulación y ajustes en los costes laborales.
Imputar a la rigidez del marco legislativo laboral la debilidad del empleo y su comportamiento ciclotímico ha provocado otro «efecto colateral». Se ha menospreciado el papel que en esta anomalía de nuestro mercado de trabajo han jugado las «causas económicas y productivas«. Entre otras, la peculiar composición sectorial de nuestro empleo y el peso que tienen sectores como la construcción residencial o el turismo estacional; el pequeñísimo o micro tamaño de nuestras empresas y la incidencia que ello conlleva en el terreno de las políticas de innovación, formativas, con el papel periférico que juegan algunas de nuestras empresas en un entorno económico dominado por las redes globales de producción.

7. ALGUNOS DATOS SOBRE EL COMPORTAMIENTO DEL EMPLEO

Los datos nos dicen que en términos estructurales nuestra economía crece y decrece en proporciones muy superiores a la de otros países de la UE o de la OCDE. Y el empleo responde aún con más elasticidad -o sea crece y decrece con más intensidad según el ciclo- a este crecimiento económico. Pero además este comportamiento es muy distinto en las diferentes CCAA en función de la particular composición de la estructura productiva de cada CCAA.
Mientras la media de oscilación de la economía en la UE está en el 3% entre períodos de crecimiento y de decrecimiento, en España este abanico puede llegar a ser del 7% entre los momentos de crecimiento y los de crisis. Y si ello es así en términos de crecimiento económico, el empleo en España aún se comporta con una mayor elasticidad que el PIB. Eso fue lo que sucedió durante la década mágica de gran crecimiento económico y lo que está sucediendo desde el año 2008 en términos de destrucción de empleo. España entre 1995 y el 2007 crece en 8 millones de nuevos ocupados (de 12 a 20 millones) a ritmos anuales de crecimiento del 4% mientras el conjunto de la UE lo hacia a un ritmo del 1% (3). Y del mismo modo en el año álgido de la crisis, el 2009, el empleo en España desciende en 6,7% con una caída del PIB del 3,6%, mientras la Unión Europea que tiene una reducción de la actividad económica mucho mayor, del 4,1% solo reduce su volumen global de empleo en el 1,9%.
Esta es una característica estructural de nuestra economía y nuestro mercado de trabajo que en los últimos años aún ha exagerado más las tendencias. No solo porque el crecimiento del empleo se ha convertido en una verdadera burbuja de empleo, arrastrada por la burbuja inmobiliaria y financiera, sino también porque las últimas reformas laborales, concretamente la del año 2002 ha facilitado el proceso de ajuste rápido del empleo indefinido que se ha sumado al tradicional ajuste rápido del empleo temporal.
Por eso la caída del empleo en estos tres años (2008- 2010) es de una magnitud proporcional a la burbuja del empleo artificialmente creada durante la década mágica y con bases poco sólidas. Del crecimiento del desempleo en 2,78 millones de personas entre finales del 2007 y finales del 2010, 2 millones corresponden a destrucción de empleo existente, el resto al crecimiento de la población activa. Estamos hablando de un crecimiento del desempleo de más del 155%. Pero si analizamos la composición sectorial de la destrucción de puestos de trabajo, comprobaremos la vulnerabilidad que para nuestro mercado de trabajo supone tener una estructura productiva con un peso excesivo del sector inmobiliario y de los sectores turísticos. En el año 2007 ambos sectores suponían el 36,3% de todo el empleo -el 13,3% en la construcción y el 23,3% en los sectores turísticos (4)-.
Ha sido esa alta dependencia de estos sectores la que ha provocado una caída espectacular del empleo. Entre el tercer trimestre del 2007 y el tercer trimestre del 2010 la construcción ha destruido 1.075.000 empleos, del total de 1.966.000 empleos totales destruidos, o sea el 54,76% del total de los empleos destruidos. Y los servicios privados vinculados al turismo han destruido unos 350.000 puesto de trabajo.
Los análisis de la evolución del empleo por CCAA ponen de manifiesto también la importancia de la estructura productiva de la economía y desmienten que pueda establecerse una relación entre la regulación laboral y los niveles de desempleo o la utilización de la temporalidad. Ello era así en la situación de bonanza económica, cuando a pesar de una situación real de pleno empleo, la EPA detectaba en el tercer trimestre del 2007 una tasa de desempleo en España del 8,1%. Pero esa tasa media oscilaba del 4,4% en Navarra o el 6,8% en Galicia o Cataluña, al 12,4% en Extremadura y el 12,6% en Andalucía. Estas diferencias del 100% se han incrementado con la crisis. Porque con una tasa media para España en el tercer trimestre del 2010 del 19,9%, nos encontramos que mientras en el País Vasco la tasa de desempleo está situada en el 10%, otras CCAA como Extremadura con el 22,5% y Comunidad Valenciana con el 23,5% la duplican, mientras Andalucía llega a niveles que casi la triplican -28,7%-. Insisto que con el mismo marco de legislación laboral.
Algo parecido sucede en relación a la temporalidad. Desde hace 20 años la tasa de temporalidad tiene unos comportamientos radicalmente distintos en función del sector o de la Comunidad Autónoma de que se trate. Así y utilizando datos de finales del 2008 -aunque es así sea cual sea el período en que se calcule- nos encontramos grandes diferencias en función de los distintos sectores. La tasa de temporalidad oscila del 10% en el sector financiero y de intermediación, el 15% en el sector industrial, el 35% en el sector turístico, el 40% en el sector de la construcción. Estas diferencias se expresan también a nivel de CCAA en función de la diferente composición sectorial del empleo en cada CCAA. Pero incluso dentro de cada sector las diferencias entre CCAA son espectaculares, de manera que a mayor nivel de paro en un mismo momento, mayor nivel de temporalidad -en una relación «perfecta» de mercado de trabajo y no de relaciones laborales (5)-.
Las peculiares características del comportamiento de nuestro empleo no responden solo a la elevada dependencia de sectores con gran inestabilidad, como son la construcción residencial y el turismo estacional. Hay otros factores que hacen que la economía española sea muy vulnerable a los procesos de ajuste del empleo, que es el tamaño diminuto de las empresas. A los datos de empresas mencionados antes, cabe añadir ahora el de la distribución de los trabajadores asalariados en función del tamaño de las empresas. De las 13.111.300 personas afiliadas al Régimen General y al de la Minería del Carbón en noviembre del 2010, el 42% (5.493.500) trabajaban en empresas de menos de 50 trabajadores (6). En un modelo productivo construido sobre el concepto económico de red global de producción y el paradigma social de la externalización de riesgos y costes, este tamaño empresarial convierte a un número importante de empresas españolas en periféricas y en consecuencia susceptibles de ser aprovechadas para aplicar los ajustes de empleo acordados en los nudos centrales de las redes de producción.
El tamaño de la empresa suele dificultar la utilización de la formación y la innovación como factores de competitividad. Los estudios de la Fundación COTEC del año 2009, ratificados por el último informe del 2010, ponen de nuevo de manifiesto el diferencial en innovación de la economía española, pero nos ofrecen aún un dato más significativo. Mientras el esfuerzo del sector público en innovación nos ha situado en una posición del 90% en relación a lo que invierte la media del sector público de la UE o de EUA. En cambio la inversión en innovación en el sector privado se sitúa en el 40% de lo que invierten las empresas en EUA y en el 60% de los que invierten en la UE (7).
Estos datos tan dispares entre sectores productivos y entre CCAA tanto en relación a la tasa de desempleo como a la tasa de temporalidad se producen con una misma normativa laboral. Ello sin duda impide que se pueda establecer como se hace reiteradamente una relación entre el elevado desempleo y temporalidad de nuestro mercado de trabajo con la legislación laboral.
Ello no significa negar la importancia del marco regulatorio de las relaciones laborales. Al contrario, las reformas laborales han tenido una incidencia importante, aunque a mi entender en el sentido contrario al que siempre han recogido sus exposiciones de motivos y las razones políticas que las han avalado, tal como hemos tenido oportunidad de reflejar con anterioridad. La legislación laboral desde hace treinta años viene facilitando de manera cada vez más significativa las posibilidades de ajuste externo del empleo -por la vía de formas de trabajo atípicas, contratación temporal generalizada y facilidades a la rescisión de los contratos-. Y aunque las reformas laborales adoptadas desde 1984 hasta el 2010 han incrementado de manera significativa los mecanismos de flexibilidad interna, las facilidades para la flexibilidad externa continúan siendo mayores y cada vez aumentan más con las reformas. Estas reformas laborales no han hecho más que abonar un campo propicio al uso de la flexibilidad externa. Un campo formado por una economía con una estructura productiva dependiente de sectores con alta inestabilidad, empresas de un tamaño pequeño o micro, que ocupan una posición periférica en la distribución global de la producción. Y que reciben muchos incentivos para utilizar la mano de obra y los costes laborales como factores de competitividad y en cambio reciben desincentivos para la formación y la innovación y por ende la estabilidad de sus plantillas.
Estas son evidencias y lecciones que de nuevo se han obviado. La reforma laboral del 2010, al ignorar de manera interesada las lecciones de 30 años de reformas laborales puede estar incentivando de nuevo el círculo vicioso de precariedad, desregulación, desincentivo a la formación y la innovación, reducción de la productividad y pérdida de competitividad en términos agregados.
En estas condiciones el cambio de modelo económico que aparece en el Preámbulo de la L 35/2010 como uno de los objetivos de la reforma laboral, suena a broma de mal gusto. Y bien podría afirmarse que la reforma laboral del 2010 ha sido en este sentido escasamente reformista.

NOTAS

(1) Jesús Cruz Villalón. La flexibilidad interna en la reforma laboral de 2010. Revista de Relaciones Laborales, nº 21, noviembre 2010.
(2) Datos Tesorería General de la Seguridad Social en el Boletín de Estadísticas Laborales (BEL) de noviembre 2010.
(3) El Mercado de Trabajo español y la última reforma laboral. José Ignacio Pérez Infante. Universidad Carlos III.
(4) Josep Oliver. Indice Laboral Manpower Diciembre 2010 sobre datos de la EPA
(5) EPA cuarto trimestre del 2008.
(6) Datos de la Tesoreria General de la Seguridad Social. Boletin de Estadísticas Laborales (BEL). Noviembre 2010.
(7) Informe COTEC 2009. Ramon Xifre i Laia Castany.

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