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Criterios de preferencia y selección de trabajadores en los supuestos de extinción del contrato, por causas colectivas y/u objetivas

Artículo publicado en Actum Social nº 49. Marzo 2011

José Luis Asenjo Pinilla

Magistrado Sala de lo Social del TSJ del País Vasco

 

ÍNDICE
I. REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES
1. Características generales
2. El concepto de representante de los trabajadores a los efectos de la garantía objeto de análisis.
3. Supuesto excluido. La representación llamémosla coyuntural
4. El problema de los intereses laborales afectados de aplicar esa prioridad.
5. Contenido del derecho: Carácter absoluto o relativo
6. Los problemas de elección del trabajador/es afectado/s negativamente, frente al titular de la garantía
7. Ámbito geográfico de afectación.
8. La problemática de los grupos de empresa.
II. RESTO DE TRABAJADORES
1. Características generales
2. Limitaciones al poder empresarial
3. Inexistencia de preferencias. Supuestos a desechar
4. Supuestos en que el empleador sobrepasa su derecho de selección-elección

I. REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES

1. Características generales

 

A) Los representantes legales de los trabajadores tienen prioridad de permanencia en la empresa en los supuestos de despido colectivo -ET art.51.7-. Igualmente la poseen en las extinciones por causas objetivas, pero solo cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el núm.1, de la norma que acabamos de mencionar; es decir en los casos que el empresario demuestre la existencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción -ET art.52.c, último párrafo-.
La Ley sólo establece esta preferencia en la actualidad (TS, Sala Tercera, 18-2-09, Rec 3319/05), y a reserva de las eventuales previsiones que pueda fijar la negociación colectiva sobre esta materia (TS 19-1-98, Rec 1460/97). La entrada en vigor de la L 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (1); e, igualmente, el RDL, de 16 de junio, durante el escaso tiempo que lo estuvo, no ha introducido modificación alguna en dicha preferencia (2). Todo ello sin perjuicio de lo que luego maticemos a tales efectos.
Se observa un tratamiento más favorable que el que deriva del art.68.b, ET, que solo contempla ese derecho para la extinción por causas económicas y tecnológicas, y no por tanto, para las organizativas y de producción. Por ende, y en cuanto que se remite al anterior, también el art.10.3, de la Ley 11/85, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (LOLS), y el art.30.4, Ley 31/95, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. Sin embargo, en la práctica, carece de trascendencia esa distinción, pues es más aparente que real y se debe, exclusivamente, a una falta de actualización y coordinación legislativa, es decir de su coordinación y puesta al día.
B) En el despido colectivo se establece esa prioridad para todas las causas extintivas allí establecidas, sin distinción alguna -ET art.51.7-.
Sin embargo, teniendo en cuenta lo indicado en el epígrafe que precede, carecen de este derecho las otras causas de extinción objetiva previstas legalmente, que no sean las económicas, técnicas, organizativas o de producción -ET art.52. a.b.d y e-. Es decir, sería el caso de los despedidos por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa; por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables y hayan transcurrido como mínimo dos meses desde que se introdujo la modificación; por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes; y, finalmente, en el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro (3) para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales, y aunque sobre este último epígrafe volveremos con posterioridad.
En principio parece lógica esa exclusión, visto lo individualizado de esas causas extintivas y, en consecuencia, la inexistencia de otro trabajador/es respecto al cual/es ejercer tal prioridad. De ahí que, igualmente, no pueda darse un despido colectivo por esas causas.
No obstante, dicha lógica desaparece en el supuesto establecido en la letra e), del citado art.52 (4); ya que de acudir el empleador a una decisión basada en ese apartado (5), vista la insuficiencia de la consignación presupuestaria, la situación que se genera es equiparable a una subespecie del despido por causas económicas; por lo cual las razones que en su momento avalaron la incorporación legislativa de la prioridad al ET art.52.c, serían trasladables a esta figura. Más aun, si tenemos en cuenta que de superar las extinciones involucradas los umbrales del ET art.51.1, estaríamos en presencia de un procedimiento de despido colectivo, con todas sus consecuencias y, por tanto, sería aplicable dicha preferencia. Incluso de producirse la reducción parcial de esas consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias, que no su desaparición (TSJ Galicia 6-10-05, Rec 3813/05 (6)), lo cual puede ser habitual teniendo en cuenta los tiempos que corren, puede agudizar los problemas a la hora de dirimir los trabajadores que han de continuar, frente aquellos a los que se va extinguir el contrato. En cualquier caso, la solución más lógica y en orden a preservar su preferencia, es acudir a las garantías contenidas a ese mismo fin en el ET art.68.b, y/o LOLS art.10.3.

2. El concepto de representante de los trabajadores a los efectos de la garantía objeto de análisis

 

Es más amplio de lo que en un primer acercamiento pudiera suponer. Así, bajo esa noción deben incluirse los que tienen esa naturaleza en sentido estricto -letra a)-; como los que legalmente se asimilan a todas, incluso a solo determinadas características y garantías en su función -letra b)-; y finalmente están los que denominaremos «especiales» y que pueden llegar a asimilarse, o a perder tal condición y garantía por las causas que también se verán -letra c)-. Son los que a continuación se desglosan:
a) 1. Representantes Unitarios: Por tanto, los delegados de personal (7) y los miembros del comité de empresa (8) -art.62 y 63 a 68, ET-.
2. Representantes Sindicales: Aquellos que son elegidos por y entre los afiliados en las Secciones Sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en los comités de empresa o en los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas; siempre que la empresa o centro de trabajo afectado ocupe a más de 250 trabajadores, cualquiera que sea la clase de su contrato -LOLS art.10.1-. Disfrutan de esta garantía, siempre que no formen parte del comité de empresa, pues de ser el caso, ya viene asignada por su pertenencia al mismo -LOLS art.10.3-.
Por el contrario, no acceden a tal garantía, los delegados sindicales que puedan existir en la empresa y en virtud de la LOLS art.8.1.a; pero que no cumplan todos y cada uno de los requisitos establecidos en el párrafo anterior, por ejemplo, el número mínimo de trabajadores exigidos; es decir los conocidos jurisprudencialmente como los «sin privilegios». Pero siempre a expensas de que un convenio colectivo, incluso un acuerdo -LOLS art.10.2; TCo 145/99, de 22-7; TS 18-1-05, Rec 4147/92, 20-7-00, Rec 1000/00-, puede mejorar lo normado y amplíe los supuestos en que se reconozcan dicha garantía (9).
b) 1. Delegados de prevención: Son los representantes de los trabajadores con funciones específicas en materia de prevención de riesgos en el trabajo (10) -L 31/1995 art 35.1 y 37.1-.
2. Miembros del servicio de prevención (11): Son aquellos trabajadores que designados por su empresario se ocupan del cumplimiento del deber de prevención de riesgos profesionales -L 31/1995 art.30.1 y 4- (12). La garantía que ahora nos ocupa alcanza también a los trabajadores integrantes del servicio de prevención, cuando la empresa decida constituirlo de acuerdo con lo dispuesto en la L 31/1995 art.31.
c) Supuestos especiales que pueden darse:
Pérdida de la condición de representante unitario por expiración del mandato electoral, una vez celebradas nuevas elecciones -ET art.67.3-, y sin haber trascurrido un año desde que se produjo tal evento. Por ende, también puede decirse lo mismo de los
delegados de prevención -L 31/1995 art 37.1-.
Aunque el ET art.68.c, reconozca esa garantía únicamente para los supuestos de despido y/o sanción; existen dos razones para reconocer esa prioridad también en este supuesto. La primera es que el concepto de despido es omnicomprensivo, y, por tanto, igualmente debe tener esa consideración el colectivo, así como el conocido jurisprudencialmente como despido objetivo. A su vez y sería la segunda, tanto en un despido disciplinario, como en el objetivo, son idénticos los intereses laborales a preservar con esta garantía.
Cese de un miembro del servicio de prevención por parte del empresario. Como entre las garantías que se le reconocen figuran las contenidas en el ET art.68.c -L 31/1995 art.30.4-, damos por reproducidos lo indicado con anterioridad.
Revocación de su mandato como representante unitario -ET art.67.3, párrafo segundo-. Visto que el citado ET art.68.c, niega de manera expresa la garantía antes mencionada, los motivos ya expuestos en el párrafo que precede, son aquí trasladables, pero «a sensu contrario», para rechazar su prioridad. Todo ello sin perjuicio de que el trabajador que pueda cubrir la vacante generada, adquiera dicha preferencia de manera inmediata -ET art.67.4-.
Revocación del cargo de delegado sindical. Más dudas presenta este supuesto y en este caso por decisión de los afiliados de ese Sindicato y dentro del ámbito electivo de que se trate – LOLS art.10.1, a «sensu contrario». El origen de tales dudas es que aquí no existe un mandato limitado en el tiempo, ni, en consecuencia, la obligación periódica de renovarlo; salvo, claro está, que lo imponga un reglamento de régimen interior que la Sección Sindical haya querido darse. Por tanto, no existe una salida normalizada desde el punto de vista legal y a diferencia del caso anterior, por lo que de darle el mismo tratamiento que al representante unitario, sería inaplicable la garantía del ET art.68.c, en función de lo establecido en la LOLS art.10.3, y siempre en lo que se refiere al año siguiente a su cese. Por tanto, como esa alternativa carece de lógica, debe mantenerse su prioridad de producirse este supuesto y siempre con el límite del año.
Dimisión. La solución será la misma que la dada para los representantes unitarios en el supuesto que precede. Extensible sin duda también al sindical, por ser distintas las razones que llevan a la pérdida de esa condición; pues aquí juega un papel decisivo la voluntad unilateral del involucrado.
– De tratarse de un delegado sindical, caso de disminución del número de trabajadores por debajo de los umbrales legalmente establecidos, es decir menos de 250 trabajadores -LOLS art.10.1-; o de los establecidos en el pacto o convenio colectivo que los regule -LOLS art.10.2-. Pierde esa prioridad si se ha producido con carácter previo a la pretendida extinción contractual y sin que pueda considerarse una disminución coyuntural o «ad hoc», que ponga de relieve una conducta torticera del empresario y con esa finalidad (TS 3-11-08, Rec 4359/07).

3. Supuesto excluido. La representación llamémosla coyuntural

 

El RD 43/1996, que aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos, art.4, regulaba con ese carácter aquellos supuestos en los que no existía representación colectiva en un centro de trabajo y/o una empresa, y su concurrencia podía ser necesaria para tramitar con mayor agilidad este tipo de procedimientos administrativos. Siendo desde luego potestativo ese nombramiento, se establecía la posibilidad de designar hasta un máximo de 5 representantes, para intervenir en esa tramitación. Designación a la que en buena lógica había que aplicar las reglas previstas para la toma de acuerdos en asamblea, y de acuerdo al ET art.80 (13).
La cuestión adquiere mayor relevancia tras la entrada en vigor de la L 35/2010, no solo por elevar esa posibilidad a superior rango normativo, sino porque las facultades que ahora se reconocen a la denominada Comisión (14) aparecen delimitadas con una mayor claridad; aunque todavía manteniendo el carácter potestativo en orden a su designación. Así, de acuerdo al ET art.51.2, último párrafo, asume la representación para «el periodo de consultas y la conclusión de un acuerdo».
Sin embargo, no le es aplicable a los miembros de esta Comisión la preferencia ya reseñada. A saber:
En primer lugar de tratarse los miembros de la Comisión de trabajadores como tal, no tienen el carácter de «representantes legales» que exige el ET art.51.7; tampoco figuran expresamente asimilados y a diferencia de los otros supuestos relacionados en el epígrafe anterior. En ese mismo orden de cosas, si la Ley hubiera querido concederles ese privilegio, no parece lógica su omisión, vista la amplitud con que ahora se les regula. Existe otra cuestión denominémosla de orden práctico, así, en una situación de crisis empresarial y que puede finalizar con la extinción de una serie de contratos de trabajo, el reconocimiento de la prioridad de permanencia podría dar lugar a enfrentamientos y/o sospechas de todo tipo entre los trabajadores afectados y, a la postre, una mayor dificultad para nombrar a los miembros de la Comisión o para que estos desarrollaran adecuadamente su gestión, si dicho nombramiento hubiera tenido ya lugar.
Mayor claridad existe a estos efectos, cuando la Comisión está formada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa de que se trate. Su pertenencia, normalmente, a un escalón superior a lo que es ese marco empresarial, quita cualquier relevancia al derecho ahora analizado. No se nos escapa, que pudiera darse algún supuesto en el que el representante sindical designado fuera también trabajador de la empresa, por ejemplo en los supuestos de la LOLS art.9, y, además, no tenga la condición de delegado sindical en los términos de la LOLS art.10.1 y 2; pues bien, en este caso, tampoco goza de la preferencia ahora analizada y por los motivos reseñados en el párrafo anterior.
Sin embargo, que no gocen de dicha prioridad, no es óbice para que dada la misión que se les ha encomendado y en un momento tan complejo y difícil para la suerte de su puesto de trabajo, se deba estar especialmente atento a la protección de sus derechos fundamentales y con el fin de preservar el rigor necesario en su actuación.

4. El problema de los intereses laborales afectados de aplicar esa prioridad

 

Dado que por una parte está en juego el mantenimiento del contrato de trabajo, frente a su extinción; mientras que, a su vez, ambas alternativas se relacionan con el efectivo ejercicio de las labores de representación en el seno de la empresa; es un tema especialmente sensible. De tal manera que las consecuencias pueden ser distintas, según se propugne una interpretación amplia o, por el contrario, estricta de las normas de referencia.
Pues bien, la jurisprudencia, a la hora de interpretar esos preceptos, pone en primer plano la condición y carácter de la representación que se ocupa. La razón es que estima que los mismos no conceden un privilegio, sino que con esa garantía se tutela la representación de los trabajadores (TCo 191/1996, de 26-11-96). A tal efecto, esa sentencia indica, que el, en este caso, comité de empresa, actúa como titular de un patrimonio jurídico, es decir como destinatario de un conjunto de «utilidades» sustanciales e instrumentales, aptas para satisfacer sus intereses, y que son garantizadas por el Derecho; ese patrimonio jurídico se compone de bienes distintos, según el carácter de las utilidades garantizadas; y que el concepto de interés de índole subjetiva, se complementa con la «utilidad» de naturaleza objetiva; no cabe pues, renunciar a la utilidad que la representación de los trabajadores tiene en el sistema constitucional de relaciones laborales.
Se parte de que dicha preferencia es consecuencia de la efectividad de la garantía, que se traduce siempre en un sacrificio potencial para el resto de los trabajadores incluidos en el ámbito que opera la misma, y con independencia de que éste pueda ser más o menos extenso (TS 30-11-05, Rec 1439/04).
Tal prioridad tiene un carácter instrumental de garantía del desempeño de sus funciones representativas, como manifestación del derecho fundamental de libertad sindical que reconoce la Const art.28, y frente a decisiones empresariales adoptadas con ánimo discriminatorio, al tiempo que se evita que el órgano de representación sufra restricciones en su composición (TS 2-2-09, Rec 101/06, con cita de la sentencia del TS sala tercera 6-5-03, Rec 7034/98; TS sala tercera 18-3-09, Rec 879/07).
Por otra parte, si no fuera así, las posibilidades de eludir dicha garantía, mediante el ejercicio por parte del empresario de sus facultades en orden a la movilidad, supondrían un riesgo muy alto para su efectividad (TS 30-11-05, Rec 1439/04).

5. Contenido del derecho: Carácter absoluto o relativo

 

Punto de partida para este debate es que tener prioridad de permanencia, no quiere decir garantía de permanencia. En este orden de cosas, dicha garantía no puede actuar cuando desaparecen todos los puestos de trabajo, ya que entonces no hay una alternativa de selección (TS 30-11-05, Rec 1439/04), o, incluso, es el suyo el único que resta y persisten las causas que dieron lugar a la extinción del resto de contratos. Sin embargo, lo normal y salvo supuestos extremos como es el que acabamos de relacionar, es que ese derecho siempre se ejercite frente a algún otro trabajador.
Por tanto, no es un derecho absoluto y sí, por el contrario, relativo y en base a su propia esencia (TS sala tercera 6-5-03, Rec 7034/98 y 18-3-09, Rec 879/07). En consecuencia, no puede invocarse frente a todos los demás trabajadores, obviando el grupo o categoría que tengan unos y otros (TS sala tercera 4-5-04, Rec 3687/01).

6. Los problemas de elección del trabajador/es afectado/s negativamente, frente al titular de la garantía

 

Tales problemas e, incluso, la posible confrontación que se genere, no se producen cuando desaparecen todos los puestos de trabajo en una empresa, como se acaba de resaltar, sino cuando dicha eliminación es solo parcial y, entonces, hay que «escoger» quienes son los afectados frente a aquellos que permanecen y mantienen su contrato de trabajo. Es cierto que esto obliga a que, por la lógica de la sustitución, pueda resultar afectado quien objetivamente no lo estaría en principio, pues si la empresa, para respetar la garantía tiene que emplear al representante en otra unidad productiva, esto llevará normalmente consigo, que un trabajador de dicha unidad productiva pueda resultar excedente, si no hay vacante en la misma y su puesto de trabajo es asignado al representante (TS 30-11-05, Rec 1439/04).
En estos casos hay que tener en cuenta que resulta una exigencia razonable de organización de la empresa, que no restringe el núcleo esencial del derecho de prioridad, entender esa garantía vinculada a la idoneidad del trabajador, y en relación a las características del puesto de trabajo (TS sala tercera 6-5-03, Rec 7034/98; 4-5-04, Rec 3687/01 y 18-3-09, Rec 879/07). Por tanto, no es factible su aplicación, si no existe otro trabajador de similares características funcionales, respecto al cual ejercer la prioridad (TS 27-7-89, RJ 5926 y TS sala tercera 4-5-04, Rec 3687/01).
Múltiples son los problemas que se producen en su aplicación práctica, pero tomando en consideración el criterio jurisprudencial que se acaba de reseñar, la solución más adecuada para resolverlos será utilizar la perspectiva que se infiere del ET art.39; es decir, la que se conoce por la movilidad funcional, y siempre, se insiste que exista idoneidad o capacidad laboral del titular del derecho (TS sala tercera 4-5-04, Rec 3687/01 (15)).
Sentadas esas bases, la prioridad de permanencia en el seno de la empresa no tiene otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y por la pertenencia al grupo profesional (16).
a) Un primer grupo de problemas se configura a partir de dos parámetros, a su vez también subdivisibles. Por una parte, están los conceptos de grupo (17)/categoría profesional (18); mientras que por otro hay que referirse a los de equivalencia/idoneidad.
No existen problemas de equivalencia, ni de idoneidad, para determinar esta preferencia, y en principio (19), de figurar ya incorporados los grupos profesionales al convenio colectivo de aplicación. Así, el representante de los trabajadores tiene esa prioridad dentro del grupo al que pertenezca.
Sin embargo, la falta de definición de los grupos profesionales, hace más difícil determinar esa preferencia de estar en presencia de la categoría profesional; pero con la lógica salvedad de que será muy sencilla ejecutarla de darse una identidad en la categoría profesional (TS sala tercera 23-9-08, Rec 7678/05). En este caso despliegan sus efectos los conceptos de equivalencia/idoneidad; es decir, se entiende que es equivalente de otra cuando la aptitud profesional necesaria para el desempeño de las funciones propias de la primera permita desarrollar las prestaciones laborales básicas de la segunda, previa la realización, si ello es necesario, de procesos simples de formación o adaptación -ET art.22.3-. Por tanto, tales conceptos superan y en ambos casos, el marco más estrecho que conceptualmente constituye la mentada categoría. En tal sentido se pronuncia la sentencia del TS sala tercera 6-5-03, Rec 7034/98, en relación a la idoneidad; o el propio tenor de la norma, cuando dice que la movilidad funcional puede efectuarse entre categorías equivalentes -ET art.39.1, último inciso-, y/o cuando se establece la polivalencia funcional en los supuestos de que se realicen labores propias de dos o más categorías -ET art.22.5, segundo párrafo-.
No obstante, para intentar aclarar esta problemática, es necesario acudir a un ejemplo. En ese orden de cosas, pongamos que existen tres categorías distintas de profesionales de oficio, de primera, segunda y tercera, y en cualquiera de las dos primeras existe un exceso de personal que puede conllevar la extinción del contrato de trabajo, y, a su vez, el representante tiene asignada esa última. Pues bien y cuando menos a estos efectos, pueden considerarse equivalentes, ya que sus conocimientos prácticos e incluso teóricos, le deben permitir desarrollar las prestaciones laborales básicas de las otras dos categorías, en cuanto que todas corresponden a una oficialía.
b) Trabajos de inferior grupo profesional o de categoría que no sea equivalente -ET art.39.2-. Es posible la reivindicación de la prioridad de permanencia por parte del representante de los trabajadores, si no hay otros trabajadores afectados negativamente, es decir que la plaza esté vacante y, además, no amortizada.
c) Trabajos de superior grupo profesional o de categoría que no sea equivalente -ET art.39.2-. También es factible su petición, siempre que se cumplan los requisitos que acabamos de exponer y a lo que habría que añadir que posea la cualificación necesaria para la ejecución de esas nuevas labores.

7. Ámbito geográfico de afectación

 

A) En directa conexión con los tres supuestos reseñados en el epígrafe que precede, está el problema de delimitar cual es el ámbito de afectación de esa garantía. Es decir, si únicamente es exigible respecto la sección y/o departamento al que esté adscrito el representante; o si es más amplia, cual ocurre con el centro de trabajo, si la empresa tiene más de uno, o la citada en su conjunto, tenga o no varios centros. Se produce una aparente discordancia normativa; aunque hay que adelantar que cualquiera que sea la solución que se de, supera, en ambos casos, el ámbito de la sección y /o departamento.
A tal efecto, el ET art.51.7 y 52.c, toman a la empresa como punto de imputación, sin más precisiones y, por tanto, la prioridad sería ejercitable en su globalidad. Sin embargo, el ET art.68.b, habla del centro de trabajo, por lo que de existir cuando menos dos, no sería identificable con la empresa.
Para resolver la contradicción que en principio pudiera darse en determinadas circunstancias, las ya expuestas, hay que tener en cuenta que esa mención alternativa -empresa, centro de trabajo-, debe jugar como una referencia a la conexión entre la garantía y el ámbito de la representación del trabajador. De forma que si éste se extiende a la empresa, dentro de ésta deberá operar la garantía, pero siempre que exista otro centro distinto al afectado y si es que éste se cierra (TS 27-6-08, Rec 5026/06); mientras que si se trata únicamente del centro de trabajo tendrá que limitarse a éste (TS 30-11-05, Rec 1439/04)
B) Cita aparte merecen las empresas de dimensión comunitaria, reguladas a estos efectos por la L 10/1997, de 24 de abril; y en espera de las modificaciones que pueda introducir la trasposición de la Dir 2009/38/CE, de 6 de mayo (20), sobre constitución de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresa de dimensión comunitaria, art.16; que a su vez deroga la Dir 94/45/CE -art.17-, y en la que se inspira la Ley antes reseñada.
De acuerdo a la Ley de referencia, tales empresas son aquellas que emplean 1.000 trabajadores o más en el conjunto de los Estados miembros (21), y en, al menos, dos Estados diferentes 150 trabajadores o más en cada uno de ellos -L 10/1997 art.3.1.2º.a y b-. En este tipo de empresas hay obligación de constituir un comité de empresa europeo (22) -L 10/1997 art.1.1, párrafo segundo-.
Sin entrar en las diversas alternativas que pueden darse a la hora de su constitución, por ser ajenas a la finalidad del presente artículo, hay que destacar que, en cualquier caso, los miembros del comité de empresa europeo, como también los de la comisión negociadora y los representantes de los trabajadores en el marco de un procedimiento alternativo de información y consulta, gozan en el ejercicio de sus funciones de la misma protección y de garantías similares a las previstas para los representantes de los trabajadores a nivel nacional en el País en el que prestan sus servicios, de conformidad con lo dispuesto en las legislaciones o prácticas nacionales -L 10/1997 art.21-.
Por tanto, tienen derecho a la prioridad de permanencia y en los términos que se están exponiendo en epígrafes anteriores (23). Más teniendo en cuenta lo establecido en el Título II, de esa Ley, que regula las disposiciones aplicables a los centros de trabajo y empresas situados en España de las empresas de dimensión comunitaria. Del mencionado hay que destacar el art.24, que se refiere al ámbito de aplicación; y, especialmente, el art.26, que identifica quienes son los representantes nacionales de los trabajadores (24), y el art.28 que ratifica el disfrute en el ejercicio de sus funciones, de la protección y de las garantías establecidas en el ET, para los representantes de los trabajadores que sean miembros de las comisiones negociadoras y de los comités de empresa europeos, o que participen en los procedimientos alternativos de información y consulta.
No obstante, teniendo en cuenta el ámbito de afectación de las tres categorías de representación que se han reseñado en el párrafo anterior, su preferencia tiene que abarcar a la empresa en su conjunto, pero solo en lo que respecta a nuestro País, y aunque en origen el representante hubiera sido elegido por un concreto centro de trabajo.

8. La problemática de los grupos de empresa

 

A) La cuestión de los grupos de empresa en el marco español siempre resulta litigiosa desde la perspectiva que ahora contemplamos. Todo ello es debido a la ausencia de una regulación específica y sistemática, que ha llevado a señalar que el fenómeno del agrupamiento empresarial es una realidad económica más que jurídica y que este concepto tiene base fundamentalmente teórica (TS 25-6-09, Rec 57/08).
El ejercicio de esta preferencia es factible según en cual de los dos supuestos y que a continuación desglosamos, se encuentre el representante y siempre desde la perspectiva del orden jurisdiccional social.
1. Por una parte, estarían los grupos de empresa que podemos denominar «mercantiles» (25) y/o «fiscales» (26), que al carecer de incidencia en el mundo jurídico-laboral, tampoco la tendrían a los efectos que ahora nos ocupan. Es decir, si una de las empresas que forma parte del grupo, se viera abocada a un despido colectivo o por causas objetivas, el representante de los trabajadores o asimilados a esa condición, carece de prioridad alguna respecto a los trabajadores de las empresas no involucradas directamente en esa situación y por mucho que formen parte del Grupo.
2. Sin embargo, dicho Grupo puede serlo también a efectos laborales y este concepto es el que realmente interesa en el presente estudio (27). Ello ocurre cuando en el mismo se dé un nexo o vinculación que presente ciertas características especiales, tal y como resume el TS 30-6-93, Rec 720/92, posteriormente seguida por otras muchas. Así, se exige un funcionamiento integrado o unitario (TS 6-5-81, RJ 2103 y 8-10-87, RJ 6973); prestación de trabajo indistinta o común, simultánea o sucesiva, en favor de varios empresarios (TS 11-12-85, RJ 6094; 8-6-88, RJ 5256; 12-7-88, RJ 5802 y 3-5-90, RJ 3946).
En esos casos, dicha prioridad debe ser contemplada desde el punto de vista del Grupo en su conjunto y sin perjuicio de la empresa donde haya adquirido dicha representatividad.
Ello no empece que puedan generarse otro tipo de fricciones ya entre los propios representantes del Grupo, si la situación generada impide el mantenimiento de los puestos de trabajo de parte de ellos. Siendo la casuística muy diversa, puede solucionarse, una vez tomados en consideración los parámetros relacionados en epígrafes precedentes, y de persistir esa confluencia, acudir a criterios de representatividad y a los que, a su vez, se aplicaría la correspondiente proporcionalidad aritmética. Pero siempre sin olvidar que no existen varias empresas a estos efectos, sino una sola.
B) Con independencia de lo anterior está la cuestión de los comités de grupos de empresa de dimensión comunitaria. Sin perjuicio de dar por reproducido lo expuesto sobre empresas con esa misma dimensión en nuestro epígrafe 7.b, ya que el tratamiento es idéntico, hay que recordar que a los efectos de la L 10/1997, y partiendo de que un grupo de empresas es el formado por una empresa que ejerce el control y las empresas controladas -L 10/1997 art.3.1.3º-; tienen consideración comunitaria, aquellos que cumplan estos tres requisitos: Que empleen 1.000 trabajadores o más en el conjunto de los Estados miembros; que comprendan, al menos, dos empresas del grupo en Estados miembros diferentes; y que, al menos, una empresa del grupo emplee 150 trabajadores o más en un Estado miembro y que, al menos, otra de las empresas emplee 150 trabajadores o más en otro Estado miembro -L 10/1997 art.3.1.4º-.

II. RESTO DE TRABAJADORES

1. Características generales

 

Sólo en el caso de que los contratos afectados sean varios y el despido deba limitarse a alguno o algunos de ellos, puede plantearse el problema del alcance de la libertad empresarial para la selección de los trabajadores involucrados y, en consecuencia, del control a que puede someterse la misma (TS 28-4-88, RJ 3037; 19-1-98, RJ 996; 15-10-03, Rec 1205/03). Por tanto y tal como ya indicábamos respecto a los representantes de los trabajadores, el debate resulta también innecesario de afectar la decisión extintiva al conjunto de la plantilla.
En ese mismo sentido hay que destacar, que la valoración de las circunstancias concretas de la vida de la empresa, corresponde, en principio, al empleador (TS sala tercera 27-10-09, Rec 5906/07), pues desbordan, normalmente, el ámbito del control judicial, ya que éste es un control de legalidad de los concretos despidos enjuiciados y limitado a juzgar sobre la razonabilidad del mismo, aplicando el estándar de conducta del buen empresario (TS 14-6-96, Rec 3099/95). Sin que dicho control judicial pueda convertirse, por tanto, en una valoración global o conjunta de la política de personal de la empresa (TS 15-10-03, Rec 1205/03).
Con todo, la determinación de los trabajadores afectados por la extinción depende de la relación entre la causa extintiva y los contratos potencialmente afectados por ésta (TS 19-1-98, Rec 1460/97). En consecuencia, no será lo mismo que concurra una causa económica, con que la invocada por la empresa sea de carácter técnico, organizativo y/o de producción. Así, en el primero de los casos, el ámbito de influencia es la empresa o unidad económica de producción en su conjunto (TS 31-1-08, Rec 1719/07 y 12-12-08, Rec 4555/07); de tal manera que si se presta servicios indistintamente para dos o más empresas que constituyen un grupo empresarial a «efectos laborales», son todas ellas las involucradas a estos efectos (28).
Mientras que en el resto de los supuestos extintivos a los que ahora se hace mención, dicho ámbito es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en el que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento (TS 13-2-02, Rec 1436/01; 19-3-02, Rec 1979/01; 21-7-03, Rec 4454/02; 31-1-08, Rec 1719/07 y 12-12-08, Rec 4555/07). No obstante, concurriendo determinadas circunstancias, por ejemplo existiendo numerosas vacantes y/o se crean puestos de trabajo en otros centros, que son cubiertas con la contratación de nuevo personal, ese ámbito puede también extenderse al conjunto de la empresa (TS 29-11-10, Rec 3876/09).
Ello no es óbice, para que de tratarse de un despido colectivo, el empresario deba acompañar la relación de afectados y, sobre todo, los criterios elegidos para la elaboración de dicha relación (RD 43/1996 art.6.1.b), junto con la solicitud a la Autoridad Laboral y entre otros requisitos que no vienen al caso desglosar. Lo anterior genera, a su vez, otra obligación paralela; cual es que en la resolución administrativa figure el número de trabajadores definitivamente afectados, las categorías o grupos profesionales a que puedan estar incorporados, así como los criterios para su determinación e individualización (TS 20-10-05, Rec 4153/04 y TS sala tercera 18-3-09, Rec 879/07).

2. Limitaciones al poder empresarial

 

El empleador, por tanto, únicamente verá limitado su actuación en supuestos muy concretos; con la consiguiente posibilidad de que tales criterios sean revisables en vía judicial, de ser violentados. Dentro de un primer grupo hay que destacar estos supuestos:
A) Existencia de un pacto expreso en tal sentido. En este caso la empleadora cede su soberanía en los términos que se han expuesto, bien total o parcialmente. Pacto que habrá de respetar (TS sala tercera 27-10-09, Rec 5906/07), en cualquier caso, la preferencia establecida para los representantes de los trabajadores y en los términos que expusimos con anterioridad; al ser un mínimo de derecho necesario e indisponible para las partes -ET art.3.5-.
B) Dicho pacto puede canalizarse de forma colectiva e individual. En el primero de esos casos, puede formalizarse a través de la negociación colectiva, incluso, incluyéndolo en un convenio colectivo (TS sala tercera 27-10-09, Rec 5906/07) y de acuerdo al ET art.85.1. También mediante otro tipo de acuerdos, como puede ser aquellos en los que se pactan específicos criterios para la extinción de los contratos de trabajo, normalmente en el curso negociador de un despido colectivo -ET art.51.4-; por lo cual, podrán ser revisados judicialmente de infringirse por parte del empleador (TSJ Cataluña 25-11-04, Rec 7714/97 y 20-9-08, Rec 3954/07).
C) La existencia de un pacto individual a tal fin con un trabajador, o un grupo de ellos, pero canalizado formalmente de esta manera, plantea dudas, en principio, sobre su validez, sobre todo en el segundo de esos casos. Sin embargo, de partirse de lo antes expuesto, es decir de la libertad empresarial de elección y en ausencia de pacto colectivo, tal acuerdo debe convalidarse y aunque con respeto, en cualquier caso, a la preferencia absoluta asignada a los representantes de los trabajadores. No obstante, ello no impide que tales pactos deban examinarse judicialmente con especial cautela; ya que pueden amparar situaciones abusivas, fraudulentas e, incluso, vulneradoras de derecho fundamentales; más vista su ausencia de publicidad en la mayoría de los casos. También, perderán su derecho de exclusión de concurrir con un acuerdo de signo contrario entre la empresa y los representantes de los trabajadores, y siempre que no incorpore una salvedad de esta naturaleza.

3. Inexistencia de preferencias. Supuestos a desechar

 

Pero, en ausencia de pacto, la pregunta que hay que hacerse es si algún colectivo y/o trabajador puede invocar algún tipo de preferencia y que, en todo caso, será supletoria a la asignada a los representantes de los trabajadores, de confluir con estos. En ese orden de cosas, se pueden destacar una serie de supuestos. A saber:
A) Familia numerosa: La preferencia que puede tener el «cabeza de familia», así como su cónyuge, se estableció por la L 25/1971 art.9 y el D 3140/1971 art.23 (29); la cual fue refrendado por el D 3090/1972 art.15.2 (30), y la L 16/1976 art.13.2.
Sin embargo, con posterioridad, se plantearon serias dudas sobre la pervivencia de la L 25/1971 y el D 3140/1971, al no estar expresamente derogados. Concretamente se discute sobre la incidencia que puede tener en ese orden de cosas, la L 42/1994 disp.final.4ª, al ampliar el concepto de familia numerosa (31).
No obstante, el TS se mostró reacio, en un principio, a pronunciarse al respecto de una manera contundente, ni siquiera por vía de un «obiter dicta». Así, su Sala de lo Social se limita a apuntar el debate, al especular, pero solo nominativamente, sobre la hipotética vigencia del tratamiento preferente que establecía la mencionada Ley (TS 19-1-98, RJ 996); lo que demuestra, en cualquier caso, las dudas existentes. A su vez, el TS cont-adm 9-11-05, Rec 5235/03, tampoco se pronuncia sobre el fondo, en este caso por insuficiencia de prueba; y, con anterioridad el TS 25-6-03, Rec 3784/99, al no responder las alegaciones y manifestaciones del trabajador a la realidad fáctica (32).
La entrada en vigor de la L 40/2003, de 18 de noviembre, tiene verdadera importancia a los efectos que nos ocupan. En tal sentido no solo deroga expresamente la L 25/1971 y el D 3140/1971 disp.derog.única; sino que, especialmente, su art.10.1, remite a la negociación colectiva para otorgar algún tipo de preferencia (33). A partir de ese momento y ya sin dudas, ha de entenderse que esta preferencia no rige con carácter general; criterio que ha ratificado el TS sala tercera 18-2-09, Rec 3319/2005.
B) Personas dependientes: Actualmente no viene establecida una preferencia a su favor con carácter general y absoluto, desde una perspectiva legal; lo cual ratifica el TS sala tercera 4-2-02, Rec 2620/96. No obstante, pueden llegar a gozar de la misma, pero únicamente de darse determinadas circunstancias, de tal manera que más que de una prioridad de permanencia, se configura, a la postre, como un derecho de exclusión frente al resto de trabajadores afectados.
Punto de partida inexcusable, es la L 13/1982de integración social de las personas con discapacidad; no sin que se precise que este último término puede considerarse en desuso por su negativa carga valorativa, de manera que en la actualidad se habla de trabajadores dependientes (34).
Esa Ley establece que para garantizar la plena igualdad en el trabajo, el principio de igualdad de trato no impedirá que se mantengan o adopten medidas específicas destinadas a prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por motivo de discapacidad -L 13/1982 art.37bis.1 (35)-; es decir configura la llamada discriminación positiva desde un punto de vista normativo. Consecuencia de lo anterior es que se entenderán nulos y sin efecto, los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales de las empresas que supongan en contra de las personas con discapacidad discriminaciones en el empleo, en materia de retribuciones, jornadas y demás condiciones de trabajo -art.38.2, Ley 13/82-.
También fruto de esa discriminación positiva, es la obligación de las empresas públicas y privadas que empleen a un número de cincuenta o más trabajadores, a que de entre ellos, y al menos, el 2% sean trabajadores con discapacidad (36) -L 13/1982 art.38.1 (37) y RD 1451/1983 art.4-.
Enlazando con lo anterior, cabe preguntarse que ocurre si con la extinción del contrato del trabajador dependiente, siempre por las causas ahora analizadas, disminuye el porcentaje que acabamos de reseñar y, en consecuencia, si por tal exclusivo motivo tiene derecho a no ser cesado frente a otro trabajador que no tenga esa condición, o, incluso, respecto a otros también dependientes.
Para solventar esta cuestión, es básico partir de que resulta necesario compatibilizar los fines perseguidos por la empleadora, por ejemplo mediante un despido colectivo, con la preferencia reconocida a los trabajadores dependientes (TS sala tercera 4-2-02, ya citada (38)). Para ello hay que respetar una serie de parámetros:
– La necesidad de mantener a trabajadores de esta naturaleza con preferencia a otros, derivará, si procede, de la necesidad de mantener la cuota de reserva del 2% (TS sala tercera 16-12-97, Rec 7293/91)-.
– Dicha reserva no supone individualmente para cada uno de los que hayan sido contratados en esas condiciones, una garantía frente al despido individual o colectivo distinta de la que corresponde a los demás trabajadores, cuando concurran las causas o motivos que la Ley establece; pues dicha garantía de reserva podría incluso hacerse efectiva, si se dieran las circunstancias que lo justificasen, mediante la sustitución de unos trabajadores por otros en quienes concurra la misma condición.
– Tales sustituciones pueden darse entre trabajadores dependientes con distintas aptitudes, cuando lo justifique el plan de viabilidad de la empresa que contenga, por ejemplo, nuevas orientaciones en la producción. Así, es evidente que desde el punto de vista productivo no pueden equipararse las personas con discapacidad psíquica, sensoriales o físicos con una u otra discapacidad, o con uno u otro grado u orientación en su formación profesional.
– La cuota de reserva no está vinculada a una modalidad determinada de contrato de trabajo y se admite incluso que la empresa pueda optar por no respetar el cupo de reserva mediante la adopción de medidas alternativas de otra índole.
Cuestión distinta, en buena lógica, es si la extinción contractual afecta a un centro especial de empleo, de los regulados en la L 13/1982 art.41 y 42, y al no existir esa cuota de reserva. En este caso las relaciones laborales se rigen por el RD 1368/95, y, de nuevo, la única preferencia es la reconocida a los representantes de los trabajadores, concretamente en su art.16.2.c.
C) Contratados fijos frente a temporales: No existe regla específica alguna que asuma esa distinción desde el punto de vista de la prioridad de permanencia (TS sala tercera 27-10-09, Rec 5906/07). Este debate tiene su origen en que puede ser tentador desde el punto de vista empresarial, escoger a los segundos y en perjuicio de los primeros, no solo por el distinto tipo de vinculación contractual que les une, sino, igualmente, por lo habitual que resulta que las condiciones laborales y económicas de los fijos sean superiores a las de los temporales, con la consiguiente disminución de costes.
Aunque la jurisprudencia mira con recelo la elección a favor del temporal, valora, todo lo más, el principio de adecuación social y en orden a reducir al mínimo los costes sociales del despido, con una eventual preferencia a favor de los contratos indefinidos (TS 19-1-98, Rec 1460/97).
Todo ello sin perjuicio de examinar las circunstancias que puedan darse en cada supuesto. A tal efecto, es necesario atender a parámetros tales como que los contratados temporales lo hayan sido en fechas próximas al despido y en puestos directamente afectados por la necesidad de reducción de empleo; y/o la modalidad contractual aplicada y su función real en la actividad empresarial; ya que por ejemplo, no es lo mismo un contrato eventual que otro de interinidad (TS 19-1-98, Rec 1460/97 y 15-10-03, Rec 1205/03).
D) Otros casos.
1. La L 16/1976, art.13.2, establecía una serie de preferencias ante determinadas circunstancias personales y profesionales, que pudieran concurrir en los trabajadores y en orden a ser los últimos en ser despedidos, con motivo de una «estructuración de plantillas».
Haciendo caso omiso en estos momentos de la establecida para los representantes de los trabajadores, titulares de familia numerosas y personas dependientes, al haber sido analizada con anterioridad; nos queda delimitar hasta que punto se mantiene esa preferencia para los mayores de cuarenta años y los de mayor antigüedad en la categoría. De concurrir, a su vez, trabajadores con derecho de preferencia de acuerdo a los parámetros que se acaban de relacionar, el D 3090/1972 art.15.2, establecía las prioridades entre los mismos.
Sin embargo, la respuesta ha de ser negativa (TS sala tercera 27-10-09, Rec 5906/07), ya que la L 16/1976, fue expresamente derogada por la L 8/1980 disp.final.3ª; criterio que ratifica el TS sala tercera 18-2-09, Rec 3319/05. A lo anterior hay que añadir, que, con posterioridad, tampoco se han dictado normas que establezcan prioridades de similar tenor, que no sea la reiteradamente expuesta sobre los representantes de los trabajadores.
2. Existen determinadas situaciones que legalmente gozan de una especial protección; por ejemplo conllevan la automática declaración de nulidad de no ser procedente la extinción por causas objetivas -ET art.53.4.a, b y c-. Son las que siguen:
– La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.
– La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere el supuesto anterior, y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral.
– La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
Sin embargo, desde el punto de vista de la prioridad de permanencia, ninguna norma habilita su toma en consideración. Ante lo cual, su tratamiento tampoco es diferenciado.
Cuestión distinta es su protección vía derechos fundamentales. Por ejemplo y aunque sea maximalista, caso de incluirse todas las embarazadas en la lista de trabajadores/as afectados/as por un despido colectivo, y sin que exista una justificación objetiva y razonable; lo cual llevaría a la consiguiente nulidad de la resolución administrativa, de haberse aceptado dicha inclusión por la autoridad laboral.

4. Supuestos en que el empleador sobrepasa su derecho de selección-elección

 

Pueden darse los que siguen:
A) Cuando actúa en fraude de ley y/o con abuso de derecho (TS 19-1-98, Rec 1460/97): Les damos un tratamiento unitario aunque normativamente sean figuras distintas -CC art.6.4 y 7.2, respectivamente-
Solo es asumible ese tipo de declaración desde la perspectiva de la elección de un trabajador en lugar de otro.
B) De concurrir una vulneración de derechos fundamentales -ET art.53.4-: No es el momento de realizar un amplio análisis sobre los diversos supuestos que pueden englobarse dentro esta figura. Por lo tanto, nos limitaremos a enunciar los supuestos que pueden ser más habituales y siempre desde la perspectiva del presente estudio. A saber:
1. Cuando la elección del trabajador se realiza por móviles discriminatorios, directos o indirectos -Const art.14, ET art.17.1 y LPL art.122.2.b- (TS 28-4-88, RJ 3037; 19-1-98, Rec 1460/97 y 15-10-03, Rec 1205/03). Dentro de este apartado, hay que destacar los casos de:
– Discriminación por razón de sexo -ET art.4.2.c, párrafo primero-, y en la que, a su vez, deben incardinarse los supuestos que su origen sea el embarazo, la maternidad de la trabajadora y demás asimilables (TCo 92/2008; TS 17-10-08, Rec 1957/07; 17-3-09, Rec 2251/08 y 30-4-09, Rec 2428/08). No obstante tampoco hay que olvidar que la nulidad que puede llevar aparejada la discriminación en estos últimos supuestos, se ha objetivado legalmente a través del ET art.53.4 y LPL art.122.2.
– Discriminación a los trabajadores dependientes por razón de esa circunstancia -ET art.4.2.c, párrafo segundo-, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate. La discapacidad es un factor especialmente proclive a la discriminación y comporta una dificultad injustificada para obtener empleo en condiciones de igualdad con los demás ciudadanos y, por consiguiente, para recolocarse cuando se produce la extinción la relación laboral por causas que no le son imputables. No puede, en consecuencia, pretender ampararse en la Constitución una interpretación restrictiva que tiende a ignorar la dimensión conjunta del problema y de sus remedios (TS cont-adm 4-2-02, Rec 2620/96; TSJ Cataluña 10-4-07, Rec 9042/06), e, indirectamente, pues no admite contradicción, la de la Sala de lo Social del TS 16-7-08, Rec 2785/07.
2. Concurriendo ataques a la integridad física o moral del trabajador -Const art.15 y 18 y ET art.4.2.d y e-. Es decir, dentro de una situación precedente de acoso sexual y/o moral en el trabajo, se le incluye entre los afectados por el despido y debido a esa causa.
3. O a su garantía de indemnidad -Const art.24.1-.
4. Por su concreta afiliación sindical -Const art.14 y 28.1; ET art.4.1.b y 2.c, 17.1; LOLS art.12-. Hay indicios razonables de ser discriminatorio y contrario a la libertad sindical, si los afectados por un despido colectivo representan un porcentaje significativo respecto a los de otros sindicatos, más si dicho sindicato no aceptó suscribir el acuerdo que lo antecedió (TSJ Cataluña 10-11-06, Rec 5446/06; 30-11-06, Rec 5782/06; 29-3-07, Rec 8988/06 y 20-9-07, Rec 3954/07); tesis que de manera indirecta ratifica, pues no admite contradicción, el TS 22-1-08, Rec 1092/07; 16-7-08, Rec 2785/07; 23-7-08, Rec 2344/07 y 3-11-08, Rec 2637/08.
O el despedir a los afiliados a un sindicato que se ha negado a suscribir determinados acuerdos, sin darles la oportunidad de adherirse a ellos, ya que individualmente no se les puede negar esta posibilidad (TSJ Madrid 15-1-07, Rec 2624/06).

NOTAS

 

(1) El 19 de septiembre de 2010, de acuerdo al num.1, de su disposición final cuarta.
(2) Del 18 de junio al 18 de septiembre de 2010, en consonancia a la norma reseñada en el epígrafe anterior, puesto en relación con la disposición final octava, del presente RDLey.
(3) Las Fundaciones tienen ese carácter -TS 25-11-02, Rec 1038/02, 31-5-04, Rec 3882/03-.
(4) Hay que recordar que es la causa objetiva más novedosa desde el punto de vista legislativo, ya que fue añadida por el art.3, de la Ley 12/01, de 9 de julio; claro está, sin perjuicio de las modificaciones operadas con posterioridad en el específico contenido de tales causas.
(5) Empresario que solo puede ser una Administración Pública, con toda su variedad; o una Entidad sin ánimo de lucro, una Fundación, por ejemplo y tal como se acaba de indicar.
(6) Pues también cabe la extinción contractual, si la subvención se reduce o elimina de forma que no pueda cubrirse económicamente el contrato de trabajo adscrito al programa. Pero ello no sucede en el supuesto que se produzca una reducción de horas y más si estas fueron fijadas por la propia Administración Pública.
(7) Les corresponde la representación de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo que tenga menos de cincuenta y más de diez trabajadores. Igualmente podrá haber un delegado de personal en aquellas empresas o centros que cuenten entre seis y diez trabajadores, si así lo decidieran éstos por mayoría -art.62.1 ET-.
(8) Se constituyen en cada centro de trabajo cuyo censo sea de cincuenta o más trabajadores. En la empresa que tenga en la misma provincia, o en municipios limítrofes, dos o más centros de trabajo cuyos censos no alcancen los cincuenta trabajadores, pero que en su conjunto lo sumen, se constituirá un comité de empresa conjunto. Cuando unos centros tengan cincuenta trabajadores y otros de la misma provincia no, en los primeros se constituirán comités de empresa propios y con todos los segundos se constituirá otro; – núms. 1 y 2, art.63 ET-.
(9) Sería el caso, por ejemplo, del art.43, Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Álava, aprobado por resolución de 13 de junio de 1997; y con posterioridad los extraestatutarios para los años 2000 a 2003, y 2007 al 2010.
(10) Son designados por y entre los representantes del personal, en el ámbito de los órganos de representación -art 37.2 L 31/95-; es decir los Comités de Empresa y Delegados de Personal -art.35, núms. 1 y.2, L 31/95-.
(11) Aunque, no gozan de todas las garantías establecidas para los representantes de los trabajadores, sino, únicamente, de las que establecen las letras a), b) y c), del art.68 y el apartado 4 del art.56, del ET -art.30.4, L 31/95-.
(12) Los trabajadores designados a tal efecto no podrán sufrir ningún perjuicio derivado de sus actividades de protección y prevención de los riesgos profesionales en la empresa; pueden ser uno o varios -núms. 1 y 4 del art.30, L 31/95-.
(13) Por tanto, se requiere: «el voto favorable personal, libre, directo y secreto, incluido el voto por correo, de la mitad más uno de los trabajadores de la empresa o centro de trabajo».
(14) Según el art.41.4, ET, al cual remite el art.51.2, también ET: «En las empresas en las que no exista representación legal de los mismos, éstos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.
En todos los casos, la designación deberá realizarse en un plazo de cinco días a contar desde el inicio del período de consultas, sin que la falta de designación pueda suponer la paralización del mismo. Los acuerdos de la comisión requerirán el voto favorable de la mayoría de sus miembros. En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial».
(15) Dada la prevalencia como derecho fundamental de la libertad sindical.
(16) Parafraseando casi textualmente el núm. 1, del art.39, ET.
(17) Se entenderá por grupo profesional el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir tanto diversas categorías profesionales como distintas funciones o especialidades profesionales -art.22.2, ET-.
(18) En este caso no existe una definición concreta, quizá por estimar que era un concepto ya conocido por su persistencia normativa en el tiempo y, además, tendente a desaparecer.
(19) Lo que no impide que se den situaciones harto «curiosas», como acontece en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Cajas de Ahorros para los años 2003-06, resolución de 25-2-04 (BOE 15-3-04); que solo establece dos grupos profesionales, que en realidad es único, ya que las actividades incardinables en el grupo 2, suelen estar externalizadas en este tipo de entidades. Incluso y dentro de ese mismo marco empresarial, ya solo existe un solo grupo en el de la Bilbao Bizkaia Kutxa, resolución de 16-5-08 (BOB 15-7-08).
(20) Publicada en el DOL núm. 112, de 16 de mayo.
(21) Es decir, los Estados miembros de la Unión Europea y el resto de los Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo -art.3.1.1º, L 10/97-.
(22) O establecer un procedimiento alternativo de información y consulta a los trabajadores, en los términos previstos en esa Ley -párrafo segundo, del art.1.1, y 12.2-. Comité que por otra parte viene definido en el art.3.1.8º, de la L 10/97-.
(23) Igualmente, la disposición adicional segunda, indica que esta Ley no afectará al cumplimiento de las obligaciones, requisitos y procedimientos establecidos en las legislaciones y prácticas nacionales para la adopción y ejecución de decisiones empresariales de despido, traspaso de empresas, modificación de condiciones de trabajo u otras.
(24) La condición de representante de los trabajadores corresponde a las representaciones sindicales, a los comités de empresa y a los delegados de personal.
(25) En el ámbito del derecho mercantil, son destacables los tratamientos sobre esta figura en las Agrupaciones de Interés Económico, Ley 12/1991, de 29 de abril, las Agrupaciones de Empresarios, a las que aplicar el art.42 del CCo, el art.87 de la Ley de Sociedades Anónimas y el art.4 la Ley 24/1988 de Mercado de Valores; las Uniones Temporales de Empresas, Ley 18/82, de 26 de mayo, modificada por la Ley 12/1991, de 29 de abril; y en materia de seguros privados, el RD 2486/98, de 20 de noviembre, modificado por RD 996/2000, de 2 de junio.
(26) Podemos citar el art.38 Ley 10/1985, de 26 de abril, que modifica la Ley General Tributaria; y el RD 537/97, de 14 de abril.
(27) También existe cierta regulación en el derecho laboral. Se concreta en el art.3 y disp.adic.cuarta, del RD-Ley 1/1992; después Ley 22/1992, de 30 de julio, sobre Medidas Urgentes sobre Fomento del Empleo y Protección por Desempleo; el art.7 del RD 830/85, de 30 de abril, sobre Empresas Pesqueras Conjuntas, el art.51.14 ET; y algunas alusiones en sede procesal, como los art.16.5, 80.1.b, 82.3.a y 247.2, de la LPL.
(28) Claro está que si se invoca su existencia a efectos laborales, debe igualmente probarse -TS 23-1-07, RJ 1910-. Ver en cualquier caso lo ya reseñado sobre los mismos en el epígrafe I.8.a.2, de este estudio.
(29) No obstante, el art.25, de la Orden de 14 de noviembre de 1961, establecía que a igualdad de antigüedad, tendría preferencia para continuar prestando servicios, aquel que tuviera más hijos a su cargo.
(30) Aunque desde el punto de vista de la prelación extintiva, tenían preferencia las personas con discapacidad.
(31) Hasta comprender a las familias que tengan tres o más hijos. Era también familia numerosa aquella que teniendo dos hijos, al menos uno de ellos fuera minusválido o incapacitado para el trabajo.
(32) nivel de Tribunales Superiores de Justicia, también del orden contencioso-administrativo y en concreto de la Comunidad de Madrid, se producen divergencias y ya de fondo. Así, mientras que la sentencia de 9-4-02, Rec 2596/96, entiende no derogadas las normas de referencia, y, por tanto, aplicable la preferencia; opina justo lo contrario la de 24-6-04, Rec 450/01
(33) Textualmente indica que los convenios colectivos podrán incluir medidas para la protección de los trabajadores cuya familia tenga la consideración legal de familia numerosa, en particular en materia de derechos de los trabajadores, acción social, movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y extinción del contrato de trabajo. Asimismo, nada nuevo añade en este sentido el RD 1621/05, de 30 de diciembre, que desarrolla esa Ley.
(34) La Ley 39/06, de 14 de diciembre, define en su art.2.2, a la «dependencia», como el estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria o, en el caso de las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía personal.
(35) Añadido por el art.38.2, de la Ley 62/2003, de 30 diciembre
(36) El cómputo mencionado se realizará sobre la plantilla total de la empresa correspondiente, cualquiera que sea el número de centros de trabajo de aquélla y cualquiera que sea la forma de contratación laboral que vincule a los trabajadores de la empresa. Igualmente se entenderá que estarán incluidos en dicho cómputo los trabajadores con discapacidad que se encuentren en cada momento prestando servicios en las empresas públicas o privadas, en virtud de los contratos de puesta a disposición que las mismas hayan celebrado con empresas de trabajo temporal. Sin perjuicio de las excepciones que el párrafo segundo, de esa misma norma establece y que fueron modificadas por la disp.adic.11, de la Ley 50/1998, de 30 diciembre.
(37) Modificado por la disp.adic.17ª, de la Ley 24/2001, de 27 diciembre.
(38) No es de la misma opinión respecto a la tesis aquí defendida, la sentencia de esa misma Sala y Tribunal de 11-6-01, Rec 7744/95.

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