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Atribución y reparto de riesgos en el seno de la colaboración público-privada para la ejecución de infraestructuras inmobiliarias

Artículo publicado en Actum Inmobiliario & Urbanismo nº 15. Abril-Junio 2011

Carlos Melón Pardo

Abogado. Ramón y Cajal Abogados

SUMARIO:
PLANTEAMIENTO
1.
INTRODUCCIÓN: EL RIESGO COMO EJE DE LA COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA
 1.1.
Objeto del estudio
 1.2.
Breve referencia histórica
 1.3.
La colaboración público-privada como cauce para la ejecución de obras inmobiliarias
 1.4.
El riesgo en la colaboración público-privada
2.
ATRIBUCIÓN Y REPARTO DE RIESGOS EN EL SENO DE LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA
 2.1.
Planteamiento
 2.2.
Riesgo de construcción
 2.3.
Riesgo de demanda
 2.4.
Riesgo de disponibilidad
 2.5.
Riesgo financiero
3.
RECAPITULACIÓN

PLANTEAMIENTO

La colaboración público-privada (en adelante, «CPP») constituye sin duda una de las nociones jurídicas más en boga en los últimos tiempos, a partir de su explícito reconocimiento legislativo por parte de la Ley 30/2007 -si bien, como se verá, resulta que ni el fenómeno de la colaboración público-privada se debe a esta norma, ni debe identificarse con los límites determinados por el contrato típico de colaboración público-privada que en ella se regula- y muy especialmente en el contexto económico actual, en el que las restricciones presupuestarias obligan a contar con recursos financieros privados para la estructuración de cualquier proyecto público de cierta relevancia. Por medio de la CPP, en esencia, se aúnan los esfuerzos del sector público y del sector privado en lo que a la construcción de infraestructuras -obras públicas en sentido lato- y a la provisión de servicios se refiere, implicando a los socios privados en todos los hitos del proceso, desde el diseño hasta la ejecución y explotación pasando por la provisión de los recursos financieros necesarios, de forma que la iniciativa en la promoción del proyecto sigue siendo pública pero el peso de su desarrollo y puesta en práctica se desplaza hacia el sector privado, que en consecuencia asume la mayor parte de los riesgos inherentes al proyecto.
El riesgo se convierte, así, en una de las claves fundamentales de las estructuras de colaboración entre el sector público y el sector privado a las que nos referimos aquí, en la medida en que el buen fin de éstas depende esencialmente de que los riesgos hayan sido adecuadamente identificados, asignados y distribuidos. Sólo así se consiguen proyectos atractivos para el sector privado, y por lo tanto financiables, sobre todo en un entorno en el que la disponibilidad de recursos ajenos es también muy limitada y los proyectos compiten ferozmente entre sí por la captación de fondos.
En este trabajo pretendemos, a la vista de lo anterior, efectuar una aproximación a la aplicación del modelo de CPP a la ejecución de obras inmobiliarias, especialmente en relación con las grandes obras de ejecución del planeamiento urbanístico, centrándonos en cómo debe llevarse a cabo la gestión de riesgos en el seno de este tipo de actuaciones para que pueda optimizarse la participación del sector privado en el proceso urbanizador, teniendo en cuenta que, en la situación actual, las Administraciones públicas competentes carecen de recursos para acometer este tipo de actuaciones directamente y la urbanización ha perdido -transitoriamente- una parte de su atractivo para el sector privado.

1. INTRODUCCIÓN: EL RIESGO COMO EJE DE LA COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA

1.1. Objeto del estudio

El riesgo está presente en todas y cada una de las facetas de la actividad humana, hasta el punto de que cada decisión lleva asociado un riesgo de cuya materialización efectiva depende su éxito o su fracaso. La traslación de este principio general al mercado, entendido en sentido amplio como el terreno de juego en el que se desarrolla la actividad económica, ha convertido al riesgo en el verdadero pilar de la conducta empresarial, hasta el punto de que el riesgo aparece como el fundamento de toda retribución justa, tanto negativa como positiva, obtenida por parte de cualquiera de los actores que se desenvuelven en el mercado de bienes y servicios11 En relación con el carácter nuclear del riesgo en la conducta económica es recurrente la cita de F.H. Knight: «Risk, Uncertainty and Profit», Houghton Mifflin, Boston, 1921, tomada de A. Ruiz Ojeda: «La concesión de obra pública», Thomson Civitas, 2006, de imprescindible seguimiento en materias como la que nos ocupa (1). El urbanismo no puede ser un ámbito ajeno a estas reglas esenciales de conducta empresarial.
El análisis, identificación, asignación y mitigación de los riesgos se convierte, así, en uno de los más básicos fundamentos del desempeño de la actividad económica y, especialmente, de la conducta de las entidades de crédito, hasta el punto de que la satisfactoria gestión de los riesgos inherentes a las operaciones empresariales opera como condictio sine qua non para el acceso a los recursos financieros ajenos, que (casi huelga decirlo) resultan absolutamente imprescindibles.
En el marco de la colaboración público-privada la gestión de riesgos adquiere, si cabe, un protagonismo especialmente cualificado, en la medida en que la atribución de los riesgos inherentes a las operaciones de CPP a los distintos sujetos concernidos es un elemento definitorio del modelo de colaboración entre los sectores público y privado, y presenta, además, una incidencia trascendental sobre la viabilidad de las propias operaciones, en la medida en que afecta directamente a su bancabilidad (término poco ortodoxo, pero de uso común, que se utiliza para referirse a las condiciones de un proyecto que lo convierten en financiable, y por lo tanto en viable términos prácticos) y a su impacto sobre el balance contable de los distintos protagonistas del modelo. El desarrollo de operaciones de CPP exige, indefectiblemente, la adecuada asignación y reparto de los riesgos entre quienes están llamados a colaborar (2).
A la vista de lo anterior, este trabajo trata de aportar luz sobre cómo procurar la adecuada asignación, reparto y gestión del riesgo en el seno de los proyectos de CPP de índole contractual estructurados con el fin de proceder a la ejecución de obras de índole inmobiliaria, entendiendo por tales las obras públicas de urbanización que forman parte de la actividad de ejecución del planeamiento urbanístico, que se diferencian, en cuanto a su finalidad y a su régimen jurídico, de las que podríamos denominar como obras públicas convencionales -esto es, las infraestructuras no urbanísticas-, y tiene un triple objeto: identificar cuáles son los principales riesgos que pesan sobre estas operaciones; analizar el marco jurídico relativo a la asignación y distribución de estos riesgos; y, a la vista de todo lo anterior, proponer mecanismos jurídicos que permitan la viabilidad de las operaciones de CPP desde el punto de vista financiero y contable.

1.2. Breve referencia histórica

Se tiende a pensar que la CPP es un fenómeno de origen y consolidación reciente, una suerte de invención fabulosa debida al genio del sistema jurídico y financiero contemporáneo, y que, por lo tanto, la gestión del riesgo carece de antecedentes históricos, al margen de precedentes más o menos remotos que se suelen citar con ánimo meramente ilustrativo y casi con desgana.
Entendemos, por el contrario, que la CPP hunde sus raíces en los orígenes de la civilización (la necesidad del poder público de dotarse de infraestructuras, y de proveer la prestación de servicios, al igual que la limitación de los medios propios de los que dispone para ello, son constantes históricas desde que la organización institucional humana adquiere una cierta complejidad; y es la confluencia de ambos factores la que alumbra la CPP, sea cual sea su forma de instrumentarse), y que, por lo tanto, la gestión de los riesgos inherentes a las operaciones de colaboración entre el sector público y los particulares es un problema que ha estado presente a lo largo del tiempo, y al que, desde antiguo, se han dado soluciones jurídicas más o menos satisfactorias. Sobre esta idea van a citarse, con la brevedad que la dimensión y el objeto del preste estudio reclaman, algunos ejemplos históricos relativos a la gestión de riesgos en el seno de operaciones que, en esencia, obedecían a los fundamentos de la CPP.
El primer ejemplo nítido a este respecto lo ofrece Roma, como sucede respecto de tantas otras instituciones. En efecto, la formidable expansión y consolidación de la civilización romana, más allá del sometimiento de las naciones conquistadas por la fuerza de las armas, sólo pudo llevarse a cabo por medio del desarrollo de complejas infraestructuras y redes de comunicación que requerían la colaboración de los particulares a la hora de diseñarlas, financiarlas, ejecutarlas y proceder a su explotación. Es el Derecho romano el que alumbra las primeras formas de CPP, dotadas de una perfección técnica que no desmerece los logros alcanzados por sus leyes en el ámbito jurídico-privado (3)
Y estas primigenias formas de CPP consideraban, como no podía ser de otra manera, la atribución y reparto de riesgos como uno de los elementos clave de las operaciones. En este sentido es altamente clarificadora la cita de Tito Livio:
«En la fecha señalada habían acudido al concurso tres sociedades de diecinueve hombres, cuyas condiciones fueron dos: una, que estuvieran eximidos del servicio militar mientras estuvieran dedicados a aquella empresa pública, y la otra, que el cargamento que embarcaran fuera asegurado por el Estado ante el riesgo del ataque de los enemigos o de una tempestad. Con la aceptación de ambas lograron la adjudicación y la República fue administrada con dinero privado» (4).
Observamos, en definitiva, cómo en el Derecho romano se desarrollaban operaciones de CPP, y cómo los socios privados imponían la asignación, al sector público, de aquellos riesgos que más difícilmente podían gestionar.
El siguiente ejemplo significativo se halla en la legislación decimonónica, que, ante la necesidad acuciante del Estado de dotarse de las infraestructuras necesarias para la provisión de los nuevos servicios ofrecidos por la técnica (carreteras y caminos de hierro, alcantarillado, suministro eléctrico, etc.), se mostró especialmente activa en lo que a la promoción y regulación de las operaciones de CPP se refiere, sin obviar la consideración de los riesgos como una variable fundamental. Llama la atención la claridad con la que, ni siquiera mediado el siglo XIX, el conocido como «Informe Subercase» (5) pone el acento en la necesaria asignación al socio privado de los riesgos inherentes a las operaciones de concesión de ferrocarriles, especialmente en lo que al diseño y ejecución de las infraestructuras y a la demanda de las mismas se refiere, todo ello bajo el prisma de la limitación de ingresos del concesionario.
Otro buen ejemplo de esta tendencia regulatoria hacia el desplazamiento de riesgos al sector privado reside en el Real Decreto por el que se puso fin al litigio entablado por el concesionario del Portazgo de Soncillo (6), que desestima las pretensiones compensatorias del reclamante poniendo de manifiesto que «pues así como no se le pediría aumento del arriendo por excesiva que fuese la ganancia que obtuviera, así también quedaba sujeto a sufrir las pérdidas que se le pudieran ocasionar». Difícilmente podría efectuarse de modo más claro y conciso una referencia a la asignación del riesgo de demanda al sector privado.
Al margen de estos antecedentes concretos, la legislación del XIX en materia de obras públicas (Ley General de Obras Públicas, Ley de Carreteras, ambas de 1877, etc.) se basa en permitir la ejecución de obras por parte del sector privado, con o sin apoyo financiero público, por medio de mecanismos concesionales y desplazando hacia su esfera jurídica la titularidad de los riesgos inherentes al proyecto, significativamente el de demanda (que se materializaba en la percepción, por parte del concesionario, de la correspondiente tarifa como principal fuente de ingresos). Aunque la misma legislación ya apunta a la existencia de mecanismos compensatorios, embrión de la conocida como RPA (7).

1.3. La colaboración público-privada como cauce para la ejecución de obras inmobiliarias

La premisa de partida del presente estudio tiene que ser, necesariamente, la identificación de la viabilidad de proceder a la ejecución de las obras inmobiliarias a las que nos referimos -obras urbanizadoras en ejecución del planeamiento- por medio de estructuras de CPP más o menos complejas. Si las normas urbanísticas no nos permitiesen acudir a este modelo no tendría sentido alguno el análisis posterior.
Resulta, sin embargo, que nuestra legislación en materia de suelo, urbanismo y ordenación del territorio no sólo permite sino que disciplina directamente la colaboración entre el sector público y el sector privado en lo que a la ejecución del planeamiento se refiere, esto es, la atribución a favor de determinados sujetos privados -concesionario, agente urbanizador, etc.- de las facultades de ejecución de lo planeado que en principio son de competencia administrativa (en esto consiste precisamente el concepto jurídico de concesión que es la verdadera base de la CPP, al margen del nuevo contrato típico de colaboración entre el sector público y el sector privado introducido por la Ley 30/2007 en nuestro ordenamiento jurídico, por cierto con escaso éxito). Veamos en qué términos tiene lugar este reconocimiento, y cuáles son los límites que imponen las normas urbanísticas para el desarrollo de la CPP en el proceso urbanizador.
La legislación estatal básica no contiene reglas claras a este respecto, aunque sí reconoce la iniciativa privada en el proceso urbanizador (dice el artículo 6, letra a), del Texto Refundido de la Ley del Suelo que la legislación urbanística debe regular el derecho de iniciativa de los particulares, sean o no propietarios de los terrenos, en ejercicio de la libre empresa, para la actividad de ejecución de la urbanización cuando ésta no deba o no vaya a realizarse por la propia Administración competente. Esta habilitación a favor de los particulares deberá atribuirse mediante procedimiento con publicidad y concurrencia, y con criterios de adjudicación que salvaguarden una adecuada participación de la comunidad en las plusvalías derivadas de las actuaciones urbanísticas, en las condiciones dispuestas por la legislación aplicable, sin perjuicio de las peculiaridades o excepciones que ésta prevea a favor de la iniciativa de los propietarios del suelo). Es cierto, no obstante, que en el marco jurídico anterior a la conocida sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 de 20 de marzo las normas estatales, que tenían vocación omnicomprensiva, sí regulaban con cierto detenimiento la colaboración entre las Administraciones públicas y los particulares en lo referente a la urbanización. El Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 reconocía igualmente la iniciativa privada en la gestión urbanística (el artículo 4.3 disponía literalmente que «cuando el mejor cumplimiento de los fines y objetivos del planeamiento urbanístico así lo aconseje, se suscitará la iniciativa privada en la medida más amplia posible, a través de los sistemas de actuación, o, en su caso, mediante concesión») y disciplinaba los sistemas de actuación para la ejecución del planeamiento, entre ellos el sistema de expropiación forzosa que se caracteriza por la adquisición coactiva de los terrenos por parte de la Administración pública y la consecuente asunción por ésta del papel de urbanizador. El artículo 172 del Texto Refundido establecía que «cuando se fije la expropiación como sistema de actuación para una unidad de ejecución, podrán utilizarse las formas de gestión que permita la legislación de régimen local y resulten más adecuadas a los fines de urbanización y edificación previstos en el planeamiento», abriendo claramente la puerta a la adopción de estructuras concesionales en la ejecución del planeamiento como forma de gestión indirecta expresamente amparada por las normas de régimen local y de contratación administrativa.
Este mismo esquema ha sido asumido por las normas urbanísticas de las Comunidades Autónomas dictadas en ejercicio de las competencias exclusivas reconocidas por el Tribunal Constitucional; en la actualidad todas las disposiciones regionales amparan la gestión indirecta en la ejecución del planeamiento urbanístico, o, lo que es lo mismo, la aplicación del modelo concesional -modelo de CPP, en definitiva- a la actividad urbanizadora. Del amplio conjunto de normas autonómicas en la materia se pueden extraer las siguientes notas comunes, cuya exposición resulta más útil a los efectos de este estudio que la cita concreta de determinadas disposiciones:
(i) Existe un reconocimiento en términos generales de la iniciativa privada en el urbanismo, iniciativa que se extiende a la actividad de ejecución del planeamiento, y que constituye en cierto modo el fundamento para la regulación específica de la participación de los sujetos privados en el proceso urbanizador.
(ii) En sede de ejecución del planeamiento se diferencia entre sistemas de ejecución pública y sistemas de ejecución privada en función de quién asuma el papel de urbanizador. Los sistemas de ejecución privada se caracterizan por la atribución directa a los particulares de la actividad de ejecución, excluyendo a priori por lo tanto la colaboración inmediata entre el sector público y el sector privado. Es en los sistemas de ejecución de índole pública en los que la CPP encuentra su espacio natural.
(iii) Los sistemas de ejecución pública contemplan la gestión indirecta, por parte de sujetos privados, de la actividad asumida por las Administraciones públicas competentes para llevar a cabo la urbanización, en la medida en que son habituales las remisiones a todas las formas o modalidades de gestión admitidas por la legislación de régimen jurídico y de contratación de las Administraciones públicas y de régimen local, entre las que obviamente se encuentran la concesión e incluso el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado. Y al regular la gestión indirecta las normas urbanísticas se refieren, expresamente, a la figura del concesionario de la ejecución, agente urbanizador en algunos ordenamientos regionales, que actúa en el marco del sistema de expropiación y que, en esencia, recibe de manos de la Administración pública actuante las facultades de ejecución del planeamiento urbanístico debiendo acometer todas las actuaciones necesarias para la urbanización del suelo y teniendo derecho a la retribución correspondiente. Nos encontramos, pues, ante un supuesto paradigmático de CPP.
Asumiendo, por lo tanto, que en materia urbanística la CPP no sólo es posible, sino que está expresamente contemplada y regulada como mecanismo para la ejecución del planeamiento, podemos entrar ya en el análisis relativo a la identificación y gestión de los riesgos inherentes a estas operaciones de colaboración.

1.4. El riesgo en la colaboración público-privada

a) Consideraciones generales

Aunque el concepto de CPP contractual no está definido en la legislación española, ni armonizado en el ámbito comunitario europeo, puede definirse (en términos amplios, que en nuestro criterio son los que demanda una noción tan extensa como ésta) como toda asociación entre una entidad pública y una o más entidades privadas con objeto de instrumentar, por medio de uno o varios contratos, la encomienda por parte de aquélla, a favor de éstas, de la ejecución de infraestructuras y/o la prestación de servicios, siempre que obedezca a una serie de notas características fundamentales como son el largo plazo de las relaciones contractuales, la provisión de recursos financieros por parte del sector privado, la atribución de la iniciativa a favor del operador económico, y la adecuada asignación y distribución de los riesgos inherentes al proyecto de que se trate (8). En el apartado anterior hemos visto cómo en este concepto es perfectamente incardinable la urbanización que se lleva a cabo en ejecución del planeamiento urbanístico por medio de determinados sistemas que, en esencia, atribuyen la condición de urbanizador a un sujeto privado que en régimen concesional asume las obligaciones esenciales de ejecutar a su costa -a su riesgo y ventura, en definitiva, aunque se echa de menos en la legislación urbanística una atribución específica del riesgo y ventura asociado a la ejecución del planeamiento- las obras de urbanización que correspondan y que, en justa correspondencia, adquiere el derecho a ser retribuido por ello.
El riesgo es, por lo tanto, uno de los elementos constitutivos del concepto de CPP. Así se pronuncia, de modo taxativo, la comunicación interpretativa de la Comisión Europea sobre las concesiones en el Derecho comunitario (9). De modo que la distinción esencial entre los demás contratos administrativos y las concesiones (que, no olvidemos, constituyen hoy por hoy el cauce más común para el desarrollo de las operaciones de CPP) estriba en la asignación al sector privado de la mayor parte de los riesgos asociados no sólo a la construcción y explotación, sino a la «propiedad» -entiéndase este concepto tanto sentido estricto de titularidad dominical como en sentido lato de disponibilidad de los bienes a cargo del concesionario o sujeto privado colaborador- de los activos que constituyen el objeto del contrato (10). Esta conclusión es, como se verá, trascendental a los efectos del tratamiento contable de los proyectos.
El riesgo, en consecuencia, se cualifica como elemento definitorio y vertebrador del concepto de CPP, hasta el punto de que no existirá colaboración entre el sector público y el sector privado allí donde no se efectúe una adecuada asignación y distribución de los riesgos propios del proyecto de que se trate en cada caso.

b) Marco jurídico: el principio de riesgo y ventura y la responsabilidad de las partes

Ha quedado claro que a la asignación y el reparto de los riesgos corresponde un papel nuclear en relación con el fenómeno de la CPP. Es preciso, por lo tanto, analizar cuáles son los fundamentos legales sobre los que se erige el sistema de gestión del riesgo inherente a este tipo de operaciones. Tomaremos como referencia las normas en materia de contratación administrativa, o más propiamente de contratación del sector público, que son las que regulan esta materia y a las que se terminan remitiendo, de forma más o menos directa, las distintas disposiciones en materia de ordenación del territorio y urbanismo en la medida en que contemplan que la gestión indirecta de la actividad de ejecución del planeamiento se llevará a cabo de acuerdo con los mecanismos contemplados en las normas de contratación administrativa y de régimen local.
El primero de ellos lo constituye, sin duda, el principio de riesgo y ventura, que viene ampliamente regulado en la LCSP y que es la clave de bóveda de todo el modelo de CPP, en la medida en que ofrece el anclaje normativo para la transferencia de riesgos al sector privado. En este sentido, y al respecto del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, el artículo 120 de la LCSP identifica como contenido sustancial del contrato las «condiciones de reparto de riesgos entre la Administración y el contratista, desglosando y precisando la imputación de los riesgos derivados de la variación de los costes de las prestaciones y la imputación de los riesgos de disponibilidad o de demanda de dichas prestaciones». Por su parte, y por lo que al contrato de concesión de obras públicas atañe, la LCSP atribuye al concesionario el riesgo y ventura en la ejecución de las obras, esto es, el riesgo de construcción, así como los riesgos económicos derivados de la explotación de las obras construidas, esto es, el riesgo de demanda, y los riesgos asociados a su financiación (artículos 225, 229 y 236, respectivamente). Más allá de estructuras contractuales típicas, el riesgo y ventura es un elemento vertebrador imprescindible del concepto de CPP.
No puede caber duda, por otra parte, de que la propia LCSP somete este principio de riesgo y ventura a importantes matizaciones, hasta el punto de que algunos autores han llegado a defender la muerte del principio a manos de las garantías de cobertura económica y mutabilidad del contrato impuestas por la práctica de ejecución contractual (ARIÑO) (11). Esta asignación de riesgos originaria que efectúa la LCSP no es más, en definitiva, que un correlato de las distintas responsabilidades que la propia Ley y el resto de disposiciones aplicables atribuyen a las partes.
En efecto, el socio privado seleccionado por parte de la Administración pública para la ejecución de las prestaciones contractuales es, o debería ser, responsable del fiel y ordenado cumplimiento de las mismas, en los términos pactados originalmente, mientras que la Administración ha de ser responsable, al menos, del mantenimiento de las condiciones regulatorias que permitan la ejecución del contrato en los términos pactados, así como de los daños o perjuicios que puedan ocasionarse al socio privado siempre que el título de imputación resida en la conducta administrativa. Con arreglo a estos fundamentos se han de efectuar la asignación y distribución de riesgos en el marco de la CPP.

c) Mecanismos de asignación y reparto de riesgos

La asignación de riesgos es una tarea que necesariamente se tiene que llevar a cabo caso por caso, con objeto de ofrecer un marco adaptado a las particularidades de cada operación de CPP, que, por su propia naturaleza, son singulares y muy difícilmente reconducibles a esquemas y modelos generales. De otro modo, la atribución de riesgos estará llamada al más inexorable de los fracasos.
Es necesario identificar, en consecuencia, cuáles son los mecanismos a cuyo través se puede concretar esta asignación de riesgos respecto de cada operación de CPP, o, dicho en otros términos, qué cauces existen para adaptar al caso concreto las directrices generales de la LCSP en materia de riesgo y responsabilidad. Cabe, en este sentido, diferenciar entre un modo primario y un modo secundario de asignación de riesgos.
El mecanismo primario para asignar los riesgos a las distintas partes implicadas en una operación de CPP es la documentación rectora de cada contrato en particular. Las normas en materia de contratación administrativa contienen una apelación continua a los pliegos que, como es sabido, constituyen la norma directamente aplicable al contrato y tienen plena fuerza vinculante para las partes desde el momento de perfección del vínculo (el pliego opera como contractus lex) (12), y esta vocación regulatoria de los pliegos como ley del contrato es aún más evidente en el ámbito de la ejecución del planeamiento urbanístico, que se caracteriza por la ausencia de regulación general y por la remisión directa a los correspondientes pliegos o instrumentos reguladores de la relación entre la Administración pública actuante y el concesionario o agente urbanizador. Es absolutamente fundamental, por lo tanto, que la determinación de las condiciones esenciales del contrato, por medio de la aprobación del correspondiente pliego, venga precedida de una exhaustiva labor de estudio e intelección de las características, singularidades y aspectos críticos de la operación de que se trate, que permita tanto identificar adecuadamente los riesgos propios de la operación como asignarlos, y seguidamente distribuirlos, de un modo eficaz (13).
Por otra parte, el modo secundario de asignación de riesgos se basa en la transferencia del riesgo originalmente soportado por las partes hacia la esfera jurídica de terceros, por medio de mecanismos como pueden ser los contratos de seguro, las contragarantías, la subcontratación de la ejecución parcial de las prestaciones del contrato, etc. El uso de estos mecanismos, inherentes a toda operación de CPP de relativa complejidad, no debe inducir a confusión acerca de las responsabilidades propias de cada una de las partes del contrato frente a las demás, de modo que estos cauces de transferencia de riesgos se han de entender como medios, a veces imprescindibles, para acotar los riesgos, asignarlos a sujetos específicamente capacitados para gestionarlos y permitir la repetición contra ellos en caso de incumplimiento, mas no como vías de exoneración de las recíprocas obligaciones asumidas por las partes en el seno del contrato.

2. ATRIBUCIÓN Y REPARTO DE RIESGOS EN EL SENO DE LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA

2.1. Planteamiento

Las operaciones y proyectos de CPP constituyen terreno abonado para la aparición de riesgos de toda índole, en la medida en que implican la participación de distintos actores en pos del objetivo común de construir, explotar y/o prestar servicios por medio de complejas infraestructuras (dificultad técnica), y requieren la aportación de fondos financieros en cuantía relevante (intensidad en capital). Como señala el Ministerio de Economía del Reino Unido, «all infrastructure projects are subject to risk» (14). Esta apreciación no puede ser más certera, ni más clara.
Es por ello por lo que, hechas las consideraciones introductorias anteriores, que nos han permitido ver cómo el problema relativo a la gestión de riesgos constituye un elemento nuclear del concepto de CPP, al que históricamente se ha tratado de dar remedio, e identificar cuáles son las bases de su regulación actual, corresponde efectuar un estudio detallado de la atribución y reparto de los riesgos en los contratos de CPP. Para lo cual es imprescindible una aproximación al concepto de riesgo, y a sus modalidades. No podremos considerar cómo se gestionan los riesgos en un contrato de CPP si no conocemos cuáles son los principales riesgos que acechan a las partes implicadas.
El riesgo se puede definir, sencillamente, como la probabilidad de que acaezca un suceso o acontecimiento con consecuencias negativas, normalmente de índole patrimonial o, al menos, con un correlato económicamente evaluable. Limitando este concepto genérico al contrato de CPP, el riesgo sería la probabilidad de que tuviera lugar un evento negativo, relacionado con los elementos reales o personales del contrato, del que se derivaran perjuicios patrimoniales para alguna de las partes implicadas en la operación (15).
Con objeto de abordar una clasificación de los riesgos más importantes a los que tiene que hacer frente una estructura de CPP proponemos la consideración de dos criterios, relativos, respectivamente, al momento temporal en la que se pueden materializar y al poder de gestión que las partes tienen sobre ellos. Aprovecharemos la explicación de ambos criterios para ir identificando los riesgos que, de modo unánime, se vienen considerando como esenciales en relación con el desenvolvimiento de modelos de CPP (16).
Desde el punto de vista de su ubicación temporal, hay riesgos que afectan a la fase de construcción del proyecto, en caso de haberla, siendo evidente que la hay en la actividad ejecución del planeamiento urbanístico que consiste básicamente en urbanizar el suelo (riesgo de construcción, con sus subriesgos o riesgos derivados: expropiatorio, geológico, etc.), riesgos que afectan a la fase de explotación (como el riesgo de demanda, o el de disponibilidad, o el riesgo asociado a la cláusula de progreso), y riesgos que penden sobre toda la vida del proyecto, o al menos sobre su mayor parte, como pueden ser el riesgo financiero y otros riesgos de índole económica.
Y, por otra parte, desde el punto de vista de su incidencia respecto de los partícipes del modelo de CPP, cabe referirse a riesgos exógenos para todas o alguna de las partes, esto es, riesgos que son ajenos a su ámbito de disposición y voluntad, y a su pericia, como el riesgo de demanda, o el riesgo político y regulatorio (típicamente exógeno para el sector privado), y a riesgos endógenos, esto es, dependientes en buena parte de la capacidad de previsión y de gestión de alguna o algunas de las partes, como el riesgo de disponibilidad. Un tertium genus podría estar constituido por los riesgos mixtos, sólo parcialmente sometidos a la capacidad de las partes, como bien pueden ser el riesgo financiero o el riesgo de valor residual.
Todos estos riesgos tienen que ser asignados y repartidos entre las partes del contrato de CPP con obediencia a un axioma fundamental, que bajo ningún concepto puede ser desoído: el riesgo se ha de atribuir a la parte que mejor capacitada esté para gestionarlo (17). Sólo de este modo se pueden cumplir los objetivos mínimos de la CPP: rentabilidad para el sector privado y eficiencia técnica y económico-financiera (el tan traído y llevado value for money) para el sector público. Dicho lo cual, corresponde analizar en qué consisten y cómo se gestionan, en la práctica, los principales riesgos que afloran en las operaciones de CPP contractual.

2.2. Riesgo de construcción

a) Concepto

La aproximación al concepto de riesgo de construcción parece francamente sencilla: el riesgo de construcción se identifica con el conjunto de contingencias probables asociadas a la ejecución material de las infraestructuras que constituyen el objeto del contrato de CPP, en el caso particular que nos ocupa la ejecución de las obras de urbanización previstas en el planeamiento urbanístico. Resulta, sin embargo, que la realidad es bastante más compleja, en la medida en que el riesgo de construcción abarca no sólo las contingencias propias de la ejecución propiamente dicha de las obras, sino, también, las relativas a su definición y proyección, a su puesta en servicio, a la obtención de los terrenos necesarios para la ejecución material, etc. Puede definirse el riesgo de construcción, por lo tanto, como el haz de circunstancias contingentes que están asociadas al proceso de diseño, ejecución y puesta en marcha de las infraestructuras precisas para el desarrollo de la CPP contractual, y cuya materialización podrá tener un impacto negativo en la medida en que implique un incremento de los costes de ejecución de las obras o un diferimiento de su puesta en servicio. EUROSTAT ha definido este riesgo en los términos siguientes: «covering notably events like late delivery, non-respect of specified standards, additional costs, technical deficiency, and external negative effects» (18).
La incidencia de este «riesgo de riesgos» es fundamental, en la medida en que el posible impacto económico sobre las estructuras del proyecto de CPP es amplísimo. La estructura financiera bajo la que se desarrollan estos proyectos, unida a la dependencia de la explotación de la infraestructura a construir como única vía para la generación de ingresos, hacen que las consecuencias de retrasos y sobrecostes en fase de construcción puedan ser dramáticas (19).

b) Asignación del riesgo de construcción: incidencia de las labores de supervisión y dirección facultativa sobre la transferencia de este riesgo

En el seno de un contrato de CPP el riesgo de construcción tiene que corresponder, sustancialmente, al socio privado. La propia LCSP efectúa esta asignación de modo directo, estableciendo que la ejecución de las obras se llevará a cabo a riesgo y ventura del concesionario (artículo 225) y bajo su responsabilidad (20) (artículos 213 y 231, entre otros). Por otra parte, la transferencia de este riesgo es, adicionalmente, imprescindible para que las operaciones de CPP tengan un adecuado tratamiento contable.
Esta asignación es congruente con la naturaleza del riesgo de construcción, fundamentalmente endógeno para el sector privado, en la medida en que su gestión se halla bajo el poder de disposición, voluntad y pericia del concesionario, al margen de determinados sucesos más o menos reconducibles al concepto de fuerza mayor, que el propio artículo 225 de la LCSP excluye de la transferencia del riesgo. Además, la práctica ha decantado mecanismos más que fiables para gestionar adecuadamente el riesgo de construcción asociado a proyectos de esta índole (contratos EPC, sistemas de project monitoring, garantías de buena terminación de las obras, complejas estructuras de aseguramiento, etc.).
Para que se efectúe una adecuada transferencia del riesgo de construcción y de las responsabilidades asociadas al mismo es imprescindible, según nuestro criterio, que las facultades de supervisión de los proyectos y de dirección facultativa de las obras no se queden, al menos en su mayor parte, en la esfera del sector público (21). La mayor parte de las incidencias que emergen en la fase de construcción de las obras se deben, fuerza mayor y otros hechos exógenos aparte, a la indebida planificación y proyección o/y a la errónea labor de dirección facultativa de las mismas (22). Desconocer estos extremos impedirá atribuir, en términos reales, el riesgo de construcción al concesionario. Sin embargo, inmediatamente surge una cuestión fundamental: ¿Cómo cohonestar la transferencia de riesgos al sector privado con el control, por parte del sector público, de la proyección y ejecución de las obras, y con la independencia que deben guardar los encargados de desarrollar las tareas de dirección técnica?
Existen mecanismos para cumplir con el objetivo al que se refiere el apartado anterior. En lo que atañe a las tareas de supervisión, es conveniente que se encomienden a terceros independientes, por medio de la oportuna contratación del servicio, sin perjuicio de la aprobación del proyecto por parte del órgano de contratación que impone la LCSP. Así mismo, el recurso al visado de los proyectos por parte de los órganos corporativos correspondientes (colegios profesionales) también permite aliviar la responsabilidad del sector público contratante en cuanto a la supervisión se refiere. Téngase en cuenta además que las actuaciones de urbanización son de las pocas que siguen sujetas a visado colegial obligatorio tras la profunda reforma de esta institución que se ha llevado a cabo por medio de la Ley Ómnibus -que introduce el nuevo artículo 13 en el texto de la Ley de Colegios Profesionales- y del Real Decreto 1000/2010.
Por otro lado, y esto es mucho más importante, resulta preciso que las labores de dirección facultativa de la construcción sean ejecutadas por parte del sector privado, y no del sector público contratante, y para ello la fórmula que estimamos más adecuada, en términos de eficiencia técnica y de coste, consiste en obligar al concesionario, por medio de la documentación rectora del proyecto de que se trate, a contratar la dirección facultativa con un tercero independiente, que reúna la solvencia exigida por el sector público, a su costa y con pleno sometimiento a las órdenes e instrucciones que hayan de dársele en cumplimiento de este cometido. Con esto se consigue la plena indemnidad del sector público en relación con las responsabilidades asociadas a la dirección técnica de la ejecución de las obras, así como el verdadero sometimiento del socio privado a una dirección independiente que le obligue a construir con arreglo a lo exigido (23). Los modelos impuestos por el FIDIC en proyectos de relevancia internacional confirman la idoneidad de este sistema.
En todo caso, interesa destacar aquí que no será efectiva (ni eficiente, en términos de responsabilidades e incentivos) la asignación del riesgo de construcción al sector privado si no se le hace partícipe, de modo sustancial, de las responsabilidades inherentes a la proyección y dirección de las obras. En definitiva, es imprescindible impedir que esta responsabilidad permanezca en el ámbito del sector público con objeto de instrumentar una transferencia óptima del riesgo de construcción.

c) La modificación de los contratos como elemento distorsionador de la atribución de este riesgo

La modificación de los contratos constituye, sin duda, uno de los más graves elementos de distorsión que pesan sobre toda la estructura de CPP contractual, no sólo por los nocivos efectos que tiene sobre la licitación de los contratos, posibilitando ofertas desproporcionadamente bajas que estorban a la efectiva competencia y falsean la economía originaria de las operaciones, sino porque suele utilizarse como cauce para la subsanación de defectos, antinomias e imprevisiones, de toda índole (plazos, costes, técnicas constructivas, soluciones estructurales, etc.), de los proyectos constructivos. La modificación sirve, pues, para enmascarar la responsabilidad asociada a la proyección de las obras y, por lo tanto, para mitigar indebidamente el riesgo asociado a la misma, que forma parte del concepto lato de riesgo de construcción. Y, en consecuencia, desincentiva a quienes corren con este riesgo, que pueden confiar, razonablemente, en que la obtención de una modificación contractual les posibilitará corregir los errores cometidos.
Al margen de que el régimen de modificación de los contratos ha sido objeto de una reforma que tiene el objeto inmediato de poner coto a los excesos a que da lugar el recurso masivo e injustificado a la misma (24), tratando de cumplir con las normas comunitarias y con el criterio de la Comisión Europea en la materia, es necesario poner de manifiesto cómo las normas anteriores también permitían encauzar estas desviaciones y, por lo tanto, paliar las ineficiencias a que las mismas se deben.
Y es que estimamos que, si no todas, buena parte de las deficiencias y distorsiones que genera el uso de la modificación contractual podrían acotarse por medio de una interpretación rigurosa de las normas de la LCSP en la materia, incluso antes de la ambiciosa modificación llevada a cabo por parte de la Ley de Economía Sostenible -Ley 2/2011 de 4 de marzo- en línea con la que, cuando tienen ocasión de ello, llevan a cabo el Consejo de Estado y los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa.
En este sentido, es doctrina consolidada del Consejo de Estado la que señala que la concurrencia de los supuestos de hecho tradicionalmente determinantes de la licitud de la modificación del contrato (surgimiento de necesidad nuevas o causa imprevistas, y existencia de razones de interés público) ha de ser objeto de interpretación restrictiva, acorde con un mecanismo exorbitante como es el de la modificación, y que el modificado no puede utilizarse con objeto de corregir los errores de que adolezcan los proyectos constructivos (25).
Esto último es trascendental a los efectos de transferencia del riesgo de construcción al sector privado, pues sólo en caso de que el contratista se enfrente al sufrimiento de pérdidas, o incluso a la resolución del contrato, en caso de no ejecutar adecuadamente las tareas de proyección y construcción de las obras, sin contar con el cómodo recurso al modificado como medio de enjuague de su temeridad, imprevisión e impericia, estará debidamente incentivado para cumplir debidamente con sus obligaciones. La generalización de los modificados hace que sea el sector público el que, de modo indirecto pero cierto, arrostre los riesgos asociados a la inadecuada definición y ejecución de obras por parte del sector privado.
La reconducción de las modificaciones contractuales a su verdadera finalidad y sentido es, pues, condición indispensable para la adecuada transferencia y gestión del riesgo de construcción. Encontramos, aquí, un motivo más para la tan necesaria corrección de las graves deficiencias a que los modificados dan origen.

2.3. Riesgo de demanda

a) Concepto

El riesgo de demanda es el que está asociado al uso o frecuentación, por parte de los usuarios finales, de la infraestructura construida y explotada por parte del socio privado (26), de la que se hace depender su retribución y que constituye, por lo tanto, una de las claves maestras de la estructuración financiera de las operaciones de CPP contractual (27). En el ámbito de las actuaciones de urbanización el riesgo de demanda no está generalmente llamado a ocupar un papel relevante en el seno de las estructuras de colaboración entre el sector público y el sector privado, en la medida en que normalmente las funciones del concesionario o urbanizador se reducen al mínimo tras la ejecución de las obras, pero nada obsta a que se pueda definir un proyecto de modo que se obligue al concesionario a explotar determinadas obras, y que, en consecuencia, se le permita retribuirse con base en el uso que de las mismas lleven a cabo terceros (piénsese, por ejemplo, en actuaciones urbanísticas determinadas como grandes zonas logísticas, parques empresariales y tecnológicos, etc.; existen varios grandes proyectos de estas características que se han paralizado por la situación de crisis actual pero que contemplaban la presencia del sujeto privado a lo largo de un amplio período de tiempo como titular, explotador y mantenedor de determinadas obras y servicios comunes).
Se trata de un riesgo por completo exógeno para las partes; desde luego lo es para el sector privado (sobre esto, que es básico, volveremos en breve), aunque también lo es para el sector público, como norma general y al margen de supuestos extremos que vienen salvaguardados por la garantía del factum principis (el caso paradigmático es el de la ejecución, por parte de la iniciativa pública, de proyectos que entren en competencia con el que ya existe, aunque no puede obviarse que este supuesto ha sido interpretado de modo restrictivo por la jurisprudencia más reciente) (28). Y es un riesgo fundamentalmente económico, en la medida en que las contingencias asociadas a su materialización se traducen en una reducción de los ingresos del concesionario, como consecuencia de una menor frecuentación de la infraestructura por parte de los usuarios finales y, consecuentemente, de una disminución del caudal de ingresos respecto del previsto.

c) Asignación del riesgo de demanda: elementos mitigadores impuestos por la LCSP

Asignar el riesgo de demanda al socio privado, en mayor o menor medida (en buena medida, con las consecuencias negativas asociadas a ello, que se comentarán), ha sido la tónica en el seno de las operaciones de CPP contractual desde tiempos remotos. La rentabilidad de los proyectos se ha vinculado, normalmente, al uso de la infraestructura construida por parte de terceros, por medio del establecimiento de una tarifa a cargo del usuario final de las obras, de modo que toda la estructura de ingresos se hacía depender, en última instancia, de las previsiones relativas al nivel de demanda de la infraestructura durante un dilatado período de tiempo. Lo cierto es que la tendencia a la asignación del riesgo de demanda al sector privado es una verdadera constante histórica en la regulación de los contratos de CPP: los modelos concesionales decimonónicos se construían, en su mayor parte, sobre el derecho del concesionario a percibir, de manos de los usuarios finales, una tarifa regulada (24) por parte del sector público, y este modelo es el que se plasma en la añeja Ley de construcción, conservación y explotación de las autopistas de peaje en régimen de concesión y en las normas posteriores en materia de contratación administrativa.
El esquema al que se refieren los párrafos anteriores ha trascendido a la LCSP, cuyo artículo 238, en relación con la concesión de obras públicas, determina los elementos fundamentales del modelo: retribución del socio privado con fundamento en el uso de la infraestructura, por medio del cobro de una tarifa intervenida. Hay, además, referencias a la estimación de la demanda como una de las previsiones básicas del régimen económico-financiero de este tipo de contratos (artículos 112 y 115), así como una mención expresa a la atribución del riesgo de demanda en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado (artículo 120).
Sucede, sin embargo, que la propia LCSP introduce elementos mitigantes de la asignación del riesgo de demanda que, en opinión de algunos autores, son tan intensos que permiten hablar incluso de un obstáculo legal a la plena atribución de este riesgo al sector privado (30). El primero de estos límites está reflejado en los propios artículos 115 y 238 de la LCSP, que vinculan los límites mínimo y máximo de los rendimientos derivados del uso de la infraestructura al mantenimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión, y, en esta medida, impiden el juego libre del riesgo de demanda, tanto en detrimento como en beneficio del concesionario.
El segundo es la posibilidad de articular la retribución del concesionario por medio del mecanismo de peaje en sombra (shadow toll) (31) o canon de demanda a cargo del sector público, que, en la medida en que carece del elemento disuasorio propio de los peajes explícitos, permite que el socio privado reciba todo el caudal de demanda posible para la infraestructura y, por lo tanto, limita su riesgo. Lo cierto es que, a pesar de la innegable eficacia incentivadora que tiene sobre el usuario la (falsa de toda falsedad) sensación de que el acceso a la infraestructura es gratuito, existen abundantes ejemplos en la práctica que confirman que las operaciones de CPP articuladas por medio de peajes en sombra son plenamente sensibles al riesgo de demanda. Cuestión diferente es la relativa a cómo juega el peaje en sombra en relación con el instituto concesional, sobre la que no puede entrarse a fondo aquí (32).
Se da, pues, la paradoja de que el riesgo que más difícilmente puede gestionarse, y que más problemas genera a lo largo de la vida de las operaciones de CPP contractual, ni siquiera puede, con arreglo a la LCSP, atribuirse de modo satisfactorio a una sola de las partes, que lo afronte en su totalidad y que, en contrapartida, se beneficie plenamente de la ventura asociada al riesgo que asume. Y esta ineficiencia dificulta el funcionamiento eficaz de la CPP.

c) Gestión del riesgo de demanda por parte del sector privado

Entendemos que la experiencia ha demostrado, ampliamente, que el riesgo de demanda no se puede gestionar de una forma adecuada por parte del sector privado, y que este hecho, incontestable por más que se oponga a la tradición continental -y muy significativamente a la tradición española- a la hora de estructurar esquemas de CPP, debería conducir a una revisión del modelo que permitiera efectuar una adecuada asignación de riesgos, acorde con el axioma de que cada parte ha de correr con el riesgo que mejor pueda gestionar en términos técnicos y económicos, con los beneficios asociados a ello. Veamos, en primer término, las razones en las que se fundamenta una afirmación tan (aparentemente) radical como la efectuada aquí.
En primer lugar, el riesgo de demanda es un riesgo completamente exógeno para el sector privado, en la medida en que depende en gran medida de factores que son por completo ajenos a su poder de disposición, como la evolución macroeconómica, el desarrollo urbanístico y poblacional de la zona de influencia, la aparición de infraestructuras competidoras, etc. Esta ajenidad del riesgo de demanda hace que su asunción por parte del sector privado sea verdaderamente ineficiente, en términos de coste y eficacia, pues en la medida en que el socio privado no tiene control sobre las contingencias asociadas al riesgo de demanda la tendencia natural consiste en procurar la cobertura de este riesgo por medio de mecanismos impropios, como el alza de las tarifas ofertadas, la imposición de umbrales mínimos de rentabilidad, la solicitud de modificaciones, etc. En todo caso, y en rigor, la ajenidad del riesgo de demanda para el sector privado debiera determinar por sí sola la imposibilidad de atribuírselo, de acuerdo con la regla axiomática de que el riesgo debe ser asignado a quien pueda gestionarlo eficazmente (33).
En segundo lugar, la gestión del riesgo de demanda se basa en las previsiones al respecto de la frecuentación futura de la obra, esto es, en vaticinios que, con mayor o menor rigor técnico, se emiten sobre el comportamiento esperado a largo plazo de una variable exógena como es la demanda del uso de las obras por parte de terceros. El hombre no ha sido agraciado con el don de predecir el futuro, y por este sencillo motivo todas las previsiones de demanda que se emiten a medio plazo adolecen, absolutamente, de una incertidumbre inmanejable. La práctica cotidiana confirma que ni un solo estudio de demanda para una infraestructura de nueva construcción, por un período de más de diez años, resulta de fiar (34).
Además, y como se ha visto, la propias normas en materia de contratación del sector público dificultan, si no impiden, la efectiva transferencia de este riesgo al sector privado, en sus dos dimensiones (quebranto y ventura), lo que conduce a la ineficiencia más absoluta de la asignación del riesgo de demanda, pues quien no puede esperar un notable incremento de los ingresos, a cambio de correr con el riesgo, no estará incentivado para exponerse a las pérdidas que pueda sufrir por esta misma causa.
Los hechos son tozudos, y confirman que los modelos de CPP contractual basados en la atribución al socio privado del riesgo de demanda fracasan de modo recurrente, exigiendo una ayuda del sector público que no estaba prevista, que disturba toda la estructura de la operación y que, en definitiva, se opone a los principios más básicos de la CPP. Hay multitud de ejemplos de ello, desde el rescate de las primeras concesionarias de caminos de hierro hasta la intervención pública sobre las concesiones de autopistas de peaje de primera generación (35). Las nuevas autopistas radiales que parten de Madrid constituyen un paradigma vivo, y sangrante, de la tendencia al fracaso más estrepitoso de las operaciones de CPP contractual construidas sobre el soporte del riesgo de demanda por parte del socio privado (36).
La conclusión que debe extraerse de lo anterior no puede ser más clara: es preciso que el riesgo de demanda no se atribuya al sector privado, salvo excepciones (como las relativas a proyectos maduros, brownfield, que no necesiten aventurar previsiones de uso), como verdadera condición para que las operaciones de CPP contractual funcionen y cumplan los objetivos y fines que justifican su elección por parte del sector público, y su ejecución por parte del sector privado. En palabras de T. TER-MINASSIAN y J.L. RUIZ, existen casos (casi todos, en nuestra opinión) en los cuales la incertidumbre en la evolución de la demanda de los servicios ofrecidos bajo CPP acentúa los riesgos comerciales de la misma, hasta el punto de impedir su plena asignación al sector privado (37). En tales casos, el sector público ha de compartir dichos riesgos.

2.4. Riesgo de disponibilidad

a) Concepto

El riesgo de disponibilidad puede definirse como el conjunto de contingencias relacionadas con el mantenimiento y explotación de la infraestructura que constituye el objeto del contrato de CPP, de acuerdo con las condiciones de calidad, seguridad y frecuencia exigidas por parte del sector público (38). Como hemos visto, es perfectamente posible que las concesiones de ejecución del planeamiento urbanístico se estructuren de modo que el concesionario urbanizador deba explotar todas o algunas de las obras ejecutadas, soportando por lo tanto este particular riesgo.
Se trata de un riesgo que es endógeno para el socio privado, pues su adecuada gestión depende, fundamentalmente, del ordenado cumplimiento por parte de éste de sus obligaciones contractuales. Además, y en la medida en que las operaciones de explotación y mantenimiento de infraestructuras están, por regla general, menos expuestas a contingencias exógenas que las de ejecución material de las obras (sujetas a incumplimiento de proveedores o subcontratistas, sobrecoste de materiales, colapsos y otros sucesos ruinógenos, etc.), se trata de un riesgo que no resulta excesivamente complejo de gestionar por parte de un socio privado incentivado y solvente, no obstante la existencia de amenazas graves que pueden surgir en la fase de explotación de las obras (conflictividad laboral, defectos debidos a la incorrecta ejecución de las obras, etc.) y que obligan a una gestión adecuada de este riesgo.
Por medio de la eficaz asignación del riesgo de disponibilidad se vincula la rentabilidad del proyecto a la adecuada conservación de los niveles de servicio de la infraestructura y, lo que es muy importante, se incentiva al socio privado a cumplir con sus obligaciones durante toda la vida del contrato.

b) Asignación del riesgo de disponibilidad

Por lo expuesto anteriormente parece claro que el riesgo de disponibilidad debe ser atribuido al socio privado, que es quien más capacitado está para gestionarlo en términos técnicos y económico-financieros, esto es, de modo eficaz y eficiente.
Resulta, sin embargo, que una conclusión tan clara como ésta tiene un encaje difuso en la LCSP, que, a diferencia de lo que sucede con los otros riesgos, no regula de modo taxativo la asignación y compartición del riesgo de disponibilidad. En efecto, tan sólo encontramos una tímida referencia a este respecto en el artículo 120 de la LCSP, relativo al contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado. Lo cual, en todo caso, no ha de obstar para que la documentación rectora de las operaciones de CPP sea la que efectúe la asignación de este riesgo, en los términos que se verán a continuación. El artículo 238 de la LCSP ofrece margen suficiente para ello.

c) Eficacia de los pagos por disponibilidad como elemento de transferencia de este riesgo

La transferencia del riesgo de disponibilidad al socio privado tiene que llevarse a cabo, necesariamente, por medio de un mecanismo de pagos por disponibilidad, esto es, vinculando la retribución efectiva del socio privado a los efectivos niveles de calidad, seguridad y frecuencia que ofrezcan las infraestructuras construidas o los servicios prestados, de modo que la rentabilidad del proyecto dependa, de modo inmediato, de la forma en la que el socio privado desempeñe sus obligaciones en materia de conservación y explotación.
Esta mecánica de pagos, que es requisito necesario para que se produzca una atribución efectiva del riesgo de disponibilidad, condiciona la estructura económico-financiera de las operaciones de CCP, en la medida en que el pago por disponibilidad sólo parece aplicable, al menos en principio y sin recurrir a complejos mecanismos de control y deducción a posteriori, cuando es el sector público el que acomete los pagos. De ahí que el terreno natural de juego de los pagos por disponibilidad esté constituido por las infraestructuras que dan soporte a la prestación de servicios esencialmente públicos, como hospitales, colegios, centros penitenciarios, etc. Aunque es más difícil, no resulta imposible aplicar este esquema a las infraestructuras de transporte, como demuestra la práctica (39), o incluso a las obras de ejecución del planeamiento a las que nos referimos específicamente aquí (piénsese, de nuevo, en actuaciones urbanísticas complejas como zonas logísticas, plataformas multimodales, parques tecnológicos, etc., en los que el concesionario deba prestar una serie de servicios relacionados con la explotación de las obras construidas).
En todo caso, para conseguir una adecuada transferencia y gestión de este riesgo por parte del socio privado es preciso cumplir con varios requisitos fundamentales. En primer término, es exigible un especial esfuerzo al sector público a la hora de determinar una serie de indicadores o niveles de calidad, seguridad y eficacia a cuyo cumplimiento, más o menos satisfactorio, queden sujetos los pagos al socio privado. Esta tarea es básica, aunque no se compadece bien con la endémica tramitación apresurada de los procedimientos de licitación, causa de buena parte de los males que aquejan a nuestro modelo de CPP contractual.
Además, debe llevarse a cabo un nuevo esfuerzo por parte del sector público a la hora de establecer mecanismos de minoración del flujo de pagos, no sólo en forma de penalizaciones asociadas a incumplimientos, sino de deducciones asociadas a la no consecución de los objetivos máximos previstos, que articulen el traslado del riesgo a la cuenta de pérdidas y ganancias del socio privado. Vemos, en definitiva, cómo el pago por disponibilidad exige un alto grado de calidad y detalle a la documentación rectora de las operaciones (40).
El sector público, en tercer lugar, debe disponer los mecanismos de control necesarios para fiscalizar -monitorizar es un término en auge- el grado de cumplimiento de las especificaciones contractuales por parte del socio privado, condición indispensable para detectar las insuficiencias e incumplimientos en que incurra y, por lo tanto, para deducir las cantidades oportunas del volumen máximo de pagos. Es cierto que este control exhaustivo del desarrollo del contrato por parte del sector público parece oponerse al espíritu de la CPP, que consiste en reconocer un mayor grado de iniciativa al sector privado, aunque iniciativa y control no tienen por qué ser conceptos incompatibles si se regula adecuadamente la confluencia entre ambos (41).
Por último, resulta absolutamente imprescindible que la mecánica de los pagos por disponibilidad repercuta de modo efectivo en la economía de la operación de CPP, o, dicho de otro modo, que la posición económico-financiera del socio privado dependa del adecuado cumplimiento de los niveles de calidad, seguridad y frecuencia exigibles. El nivel de calidad en la puesta a disposición de la obra debe poder comprometer, en determinados escenarios factibles, la recuperación de la inversión efectuada por el concesionario (42), y no lo limitarse a una mera merma de los ingresos que sólo suponga la pérdida de rentabilidad esperada para las inversiones.
En resumen, el pago por disponibilidad, debidamente instrumentado, cumple con un doble fin: hacer innecesaria la atribución al socio privado del riesgo de demanda, que como se ha visto es ingobernable para él, y comprometerle durante toda la vigencia de la operación, eliminando el efecto pernicioso que tiene el hecho de que la rentabilidad se alcance con la construcción de la obra, lo que desincentiva el cumplimiento cabal de las obligaciones propias de la explotación. Este mecanismo de pagos constituye, pues, un elemento clave para la adecuada estructuración de las operaciones de CPP contractual.

2.5. Riesgo financiero

a) El acceso al crédito como «condictio sine qua non» de la CPP

La CPP obliga al sector privado, como hemos visto, a asumir las obligaciones de ejecución y en su caso explotación de obras públicas con sus propios recursos económicos, tanto recursos propios en sentido estricto como recursos obtenidos de manos de entidades financiadoras, denominados recursos ajenos en terminología financiera. Lo que interesa destacar como premisa de partida es que en la CPP la obligación de financiación de las actuaciones materiales comprendidas en el objeto del contrato corre a cargo del sector privado, y que en esa medida el acceso al crédito constituye una verdadera condición necesaria para el desarrollo de las operaciones de colaboración. Nadie acomete un proyecto exclusivamente con fondos propios -entre otras cosas porque sería ruinoso en términos económico-financieros-, y de ahí la imperiosa necesidad de contar con fondos ajenos que en nuestro país, en defecto de formas de financiación más complejas que sí observamos en algunos proyectos de CPP en el extranjero -como la emisión de bonos y otros instrumentos financieros-, proceden de la financiación bancaria. El concesionario necesita tener acceso al crédito bancario para poder cumplir las obligaciones asumidas en el marco de una operación de CPP.
Y para que un concesionario pueda obtener financiación bancaria, especialmente en el contexto actual, resulta de todo punto imprescindible que los riesgos inherentes a la operación se hayan asignado y distribuido de modo eficiente. El riesgo financiero, que podríamos definir como el riesgo asociado a la insuficiencia de recursos económicos para el cumplimiento de las obligaciones impuestas al socio privado en el seno de la CPP, tanto de modo originario -imposibilidad de proceder al cierre financiero de la operación- como sobrevenido -vencimiento anticipado que obligue a la devolución inmediata de los caudales prestados, imposibilidad de refinanciar la deuda asumida inicialmente-, se convierte así en un riesgo derivado, o de segundo grado, en la medida en que para su adecuada gestión es imprescindible contar con un esquema adecuado y satisfactorio de gestión de los demás riesgos. El análisis de riesgos a satisfacción de las entidades financieras es requisito insoslayable para que el concesionario pueda obtener los fondos que necesita para la ejecución del proyecto.
Dicho lo anterior nos limitamos, aquí, a comentar brevemente dos de las cuestiones de más enjundia en relación con los riesgos financieros de un proyecto de CPP, como son los mecanismos de mitigación que contemplan las normas en materia de contratación administrativa y los cauces más habituales de participación del sector público en la asignación de este riesgo.

b) El reequilibrio económico-financiero y la RPA como garantía de reintegro de los fondos aportados

Cuando se analiza una operación de CPP desde el punto de vista económico financiero se asegura, al menos sobre el papel del correspondiente modelo, que la amortización de los recursos ajenos asumidos por el socio privado quede garantizada por medio de la explotación del proyecto correspondiente, de modo que el cumplimiento cabal de las obligaciones asumidas por el socio privado le permita obtener los fondos con los que proceder al abono de la deuda. El riesgo financiero queda asignado, delimitado y mitigado desde el principio, pero es obvio que en la medida en que depende de la gestión de los demás riesgos -por ejemplo: si el concesionario no cumple sus obligaciones en materia de construcción no podrá explotar la obra, con lo cual no obtendrá los ingresos necesarios; si se incumplen las expectativas de demanda el resultado será el mismo, y en ambos casos no se podrá proceder a la amortización de la deuda de acuerdo con el calendario pactado inicialmente- se convierte en una amenaza latente durante buena parte de la vida de la operación.
Es por ello por lo que las normas en materia de contratación del sector público, e incluso la jurisprudencia de los tribunales de lo contencioso administrativo, establecen determinados mecanismos que permiten mitigar este riesgo financiero, o que, al menos, ofrecen un cierto confort a las entidades financiadoras para el caso de que el riesgo se materialice: se trata del restablecimiento del equilibrio económico financiero de las concesiones y de la conocida -impropiamente- como responsabilidad patrimonial de la Administración pública, o RPA. Veamos brevemente en qué consiste cada una de estas herramientas de mitigación del riesgo financiero.
El restablecimiento del equilibrio económico de la concesión es una positivación de la cláusula general rebus sic stantibus que tiene como finalidad proceder a la restauración del sinalagma concesional originario en aquellos supuestos tasados en los que éste se ve frustrado por circunstancias ajenas al concesionario. La Ley 30/2007 parte del reconocimiento del derecho del concesionario al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión (artículo 228) y disciplina este derecho en el artículo 241. Se impone a la Administración pública concedente la obligación de restablecer el equilibrio perdido siempre que ésta modifique, por razones de interés público, las condiciones de explotación de la obra concedida, cuando acaezcan causas de fuerza mayor o actuaciones de la propia Administración que determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión, o bien en caso de que tengan lugar los supuestos que el propio contrato prevea para su revisión -este último inciso es importante en la medida en que permite a la Administración concedente adaptarse a las peculiaridades de cada proyecto previendo casos específicos en los que deba procederse al reequilibrio-. En cuanto a la forma de restaurar el equilibrio concesional originario la Ley se refiere a la adopción de las medidas que en cada caso procedan, y ejemplificativamente a las más características: modificación de las tarifas establecidas por la utilización de la obra, reducción o ampliación del plazo concesional, y, en general, cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. No puede obviarse que junto a la regulación positiva del mantenimiento al equilibrio económico del contrato de concesión se recurre, en ocasiones, a la conocida como doctrina del riesgo imprevisible como mecanismo más amplio que permite reequilibrar un contrato administrativo -también el de concesión- siempre que la inicial equivalencia entre sus prestaciones se haya visto superada por circunstancias exorbitantes posteriores a la perfección del vínculo jurídico y ajenas al contratista. Si bien es cierto que esta doctrina se aplica en la práctica de forma muy restrictiva, atendiendo a su condición de remedio extraordinario para garantizar la subsistencia del contrato.
Por otra parte, la conocida como responsabilidad patrimonial de la Administración -RPA- consiste en la objetivación positiva y contractual del deber jurídico indemnizatorio que pesa sobre la Administración contratante y que le compele a abonar al contratista el importe correspondiente a las inversiones no amortizadas en caso de extinción anticipada del contrato, deducidas las penalizaciones correspondientes, en su caso; este deber jurídico es un correlato del principio general de interdicción del enriquecimiento injusto, que se opone a que la Administración pública adquiera unas obras construidas por un contratista que no ha percibido la retribución pactada a cambio de su ejecución, y se encuentra reconocida en términos generales en el artículo 247 de la Ley 30/2007, que dispone que en los supuestos de resolución la Administración concedente deberá abonar al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la obra objeto de la concesión, considerando su grado de amortización en función del tiempo que reste para el término de la concesión, y lo establecido en el plan económico-financiero. En la práctica este deber de indemnización se regula con bastante detenimiento en la documentación rectora de los correspondientes contratos, que determina la forma de cálculo de la indemnización, las condiciones de pago de la misma, e incluso la subrogación del nuevo concesionario en la obligación de pago siempre que el contrato de concesión se vuelva a adjudicar para la continuación de las obligaciones pendientes. Es habitual, también, que el importe máximo a pagar por la Administración pública concedente por este concepto sea uno de los criterios de adjudicación del contrato, primándose así a las ofertas que limitan esta cuantía.

c) Implicación del sector público en la financiación de los proyectos de CPP

En este punto nos basta con referirnos muy brevemente a varios mecanismos con los que cuenta la Administración pública para implicarse desde el punto de vista financiero en las operaciones de CPP que promueva, e incrementar, así, su financiabilidad. Las posibilidades en este sentido son muy variadas, y oscilan entre el apoyo financiero directo, que se puede manifestar en el otorgamiento de préstamos participativos en condiciones preferentes -por desgracia estos préstamos se utilizan en la práctica a posteriori, para mantener con vida las concesiones fracasadas que no se quieren rescatar, más que para estructurar adecuadamente desde un principio las operaciones- o incluso en la participación de la Administración pública en el capital de la sociedad concesionaria, cuando se acuda a los modelos denominados como CPP institucional; hasta la aportación de garantías más o menos sólidas, como avales o simplemente cartas de apoyo dirigidas a los bancos financiadores.

3. RECAPITULACIÓN

De todo lo expuesto hasta ahora nos interesa extraer dos ideas fundamentales. La primera de ellas es que nuestra legislación urbanística ampara el recurso a las estructuras de CPP para la ejecución del planeamiento urbanístico, por medio de la gestión indirecta de los sistemas de ejecución pública a través de concesión, modelo éste que no ha sido muy utilizado en la práctica pero que puede resultar muy útil en el contexto actual, en el que la actividad urbanizadora ha perdido buena parte de su atractivo para los actores tradicionales del mercado inmobiliario. La CPP se considera especialmente útil para la ejecución de grandes actuaciones urbanísticas que requieran de iniciativa pública y, al mismo tiempo, de la aportación de los conocimientos técnicos y los recursos financieros necesarios por parte del sector privado, atendiendo al contexto actual de restricciones y contención presupuestaria.
Y la segunda idea es que la ejecución de obras inmobiliarias de urbanización por medio de las estructuras de CPP a las que nos referimos aquí exige una adecuada gestión de los riesgos propios de las distintas operaciones, de forma que cada riesgo sea asignado a la parte que más capacitada esté para asumirlo y se consiga, así, una optimización de la cooperación entre el sector público y el sector privado que convierta a la CPP en una herramienta verdaderamente útil para el desarrollo del proceso urbanizador.

NOTAS

(1) En relación con el carácter nuclear del riesgo en la conducta económica es recurrente la cita de F.H. Knight: «Risk, Uncertainty and Profit», Houghton Mifflin, Boston, 1921, tomada de A. Ruiz Ojeda: «La concesión de obra pública», Thomson Civitas, 2006, de imprescindible seguimiento en materias como la que nos ocupa.
(2) «A particular arrangement or project may constitute a PPP where the following key characteristics are present: (…) optimal allocation of risk». Public Private Informal Advisory Group: «Framework for public private partnerships», Dublín, 2001. Existen multitud de pronunciamientos en este sentido.
(3) A este respecto, S. Castán Pérez-Gómez: «Régimen jurídico de las concesiones administrativas en el Derecho romano», Dykinson, Madrid, 1996. El dictamen del Comité Económico y Social de la Unión Europea sobre el papel del Banco Europeo de Inversiones (BEI) en el ámbito de la CPP (DOUE de 22 de septiembre de 2005) cita, como precedente histórico, la organización de los servicios postales en el Imperio romano, corriendo a cargo del Estado el transporte (vehicullatio) y a cargo de los municipios las postas (stationes), que se explotaban por particulares en régimen de concesión con plazos quinquenales.
(4) Ab urbe condita, 23-49. La traducción es de J.M. Blanch Nougués: «La concesión de obras públicas y su financiación en el Derecho romano», en la obra colectiva «Análisis jurídicos de los mecanismos de financiación de las infraestructuras públicas», Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 2008.
(5) Informe dado en 2 de noviembre de 1844 por una comisión de ingenieros de caminos de la Dirección General del ramo, y aceptado por ésta al proponer a la aprobación del Gobierno las condiciones generales bajo las cuales se han de autorizar a las empresas de los caminos de hierro. La edición manejada es la que publicó la Fundación de los Ferrocarriles Españoles, cuyas bases de datos (DOCUTREN) son de obligada consulta.
(6) Publicado en la Gaceta de Madrid de 5 de agosto de 1849. El Consejo de Estado identifica, en este pronunciamiento, la raíz jurídica contemporánea de los principios de riesgo y ventura del concesionario y de mantenimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión (por todos, dictamen de 15 de abril de 2004, número de expediente 661/2004).
(7) Artículo 70 de la Ley General de Obras Públicas: «si habiéndose ya ejecutado algunas no hubiesen sido bastantes para devolver su fianza al concesionario, se sacarán a subasta las obras ejecutadas por término de tres meses, sirviendo de tipo para la misma el importe a que asciendan los terrenos adquiridos, las obras hechas y los materiales existentes. Las obras se adjudicarán al que ofreciere por ellas mayor cantidad, y el nuevo concesionario satisfará entonces al primitivo el importe del remate y quedará subrogado á él en todos sus derechos y obligaciones». Aunque se trata de un término cuyo uso está consolidado, la denominación como RPA (acrónimo de responsabilidad patrimonial de la Administración) no nos parece correcta en la medida en que induce a equívoco con una institución, la responsabilidad patrimonial regulada en el Título X de la LRJPAC, con la que guarda notables divergencias (para empezar, el fundamento plenamente extracontractual de esta última).
(8) Libro Verde sobre la CPP y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones (DOUE de 30 de abril de 2004). El documento del HM Treasury «PPP: The goverment s approach», Londres, 2000, define las operaciones de CPP como «arrangements where the public sector contracts to purchase quality services on a long-term basis so as to take advantage of private sector management skills incentivized by having private finance at risk. This includes concessions and franchises, where a private sector partner takes on the responsibility for providing a public service, including maintaining, enhancing or constructing the necessary infrastructure». El contrato de CPP se define por parte del Ministerio de Economía francés en los siguientes términos: «le contrat de partenariat permet à une collectivité publique de confier à une entreprise la mission globale de financer, concevoir tout ou partie, construire, maintenir et gérer des ouvrages ou des équipements publics et services concourant aux missions de service public de l’administration, dans un cadre de longue durée et contre un paiement effectué par la personne publique et étalé dans le temps» (http://www.ppp.bercy.gouv.fr/). La práctica totalidad de las definiciones doctrinales del concepto abundan en el mismo sentido.
(9) DOUE de 29 de abril de 2000. Este documento tiene una influencia verdaderamente significativa sobre nuestra legislación contemporánea en materia de concesiones.
(10) Y ello con independencia de su posible consideración formal como bienes demaniales y, por lo tanto, irreductiblemente públicos de acuerdo con el artículo 132 de la CE y las normas en materia de patrimonio de las Administraciones Públicas. En este sentido, A. Ruiz Ojeda, op. cit.
(11) En este mismo sentido, E. García de Enterría: «Riesgo y ventura y fuerza mayor en el contrato administrativo», Revista de Administración pública, número 2, Madrid, 1950, defiende la necesaria aplicación rigurosa de ambos principios, que desmiente la práctica. Es llamativo cómo los maestros anticipan buena parte de los problemas y controversias a que se enfrentan las instituciones jurídicas, por novedosa que parezca la materia que se trata.
(12) Así, por ejemplo, sentencias de la Sala III del TS de 6 de febrero de 1988, 10 de marzo de 1982 y, más recientemente, 16 de mayo de 2000. Se trata, en todo caso, de una doctrina consolidada.
(13) Las carencias de los procedimientos tradicionales de licitación a la hora de permitir el previo análisis a fondo de los proyectos es una de las causas que subyacen a la introducción, por parte de la LCSP, del diálogo competitivo como procedimiento de adjudicación de contratos. Este procedimiento, basado de modo indirecto en los procesos de licitación (tender procedures) de franquicias en los países anglosajones, y de modo directo en las disposiciones de la legislación francesa sobre el contrato de partenariat (introducido por la Ordonnance de 17 de junio de 2004), proporciona un marco flexible para la definición del objeto del contrato a través de la interacción entre el órgano de contratación y los licitadores. Su regulación positiva, sin embargo, adolece de deficiencias que seguro que, a medio plazo, van a conducir a la modificación de las normas de la LCSP en la materia (lo que, por cierto, ya ha sucedido en Francia respecto del contrato de partenariat).
(14) HM Treasury: «Infrastructure procurement: delivering long term value», Norwich, 2008.
(15) En palabras de A. Pollock y D. Price, el riesgo se define como «likelihood, measured by its probability that a particular event will occur. So far as PFI/PPP schemes are concerned, relevant events are those which have cost implications for the construction or operation of public service infrastructure». «The public audit implications of risk transfer and private finance», publicado por UNISON, 2004. De acuerdo con el Ministerio de Economía francés, «un risque est un événement, un facteur ou une influence qui menace la bonne marche du projet en agissant sur les délais, les coûts ou la qualité des prestations réalisées», en «Les contrats de partenariat, principes et méthodes».
(16) En este sentido, J. González Torrijos: «La financiación de la CPP: El project finance», Instituto de Estudios Fiscales, 2006; y Engel et alii: «Dealing with public risk in private infrastructure», World Bank, Washington D.C., 1997.
(17) El Public Private Informal Advisory Group del Gobierno de Irlanda identifica, como una de las claves del modelo de CPP contractual, «sharing of a project’s risks between the public and private sector parties to the contract so that specified risks are managed by the party best positioned to do so and at least cost», op. cit. En palabras de J. González Torrijos, «los principios básicos que deben regir la implementación de una estructura de riesgos debieran ser los siguientes: los riesgos deben ser asumidos por aquella parte que mejor los puede gestionar, desde el punto de vista de su coste o de su mitigación», op. cit. Como señala el Ministerio de Economía francés, op. cit.: «le principe des contrats de partenariat est de répartir les risques entre ceux des cocontractants qui sont les mieux à même de les supporter du point de vue technique, économique et financier». Y, por último, el artículo 3 c) del Decreto Ley 185/2002, de 20 de agosto, que regula los contratos de colaboración público-privada en el ámbito de la sanidad portuguesa, identifica como uno de los principios esenciales del modelo el que «a distribuição de riscos deve ser feita atribuindo-os às partes mais competentes para a sua gestão».
(18) La decisión STAT/04/18, que contiene la definición citada, es absolutamente esencial a estos efectos (http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do? reference=STAT/04/18=HTML=0=EN=en).
(19) En este sentido, A. Ruiz Ojeda: «El Eurotúnel. La provisión y financiación de infraestructuras públicas en régimen de concesión», Revista de Administración pública, número 132, Madrid, 1993.
(20) Al respecto de los distintos planos de responsabilidad del contratista-concesionario por la construcción de las obras, P. Silván Ochoa et alii: «Obra pública, modelos organizativos y de ejecución», DAPP, 2009, págs. 233 y siguientes.
(21) El Dictamen del Comité de las Regiones sobre CPP (Bruselas, 2006) identifica como una de las claves de este tipo de operaciones contractuales la «garantía de que el proyecto de inversión se ejecutará rigurosamente, puesto que la infraestructura será diseñada y construida o modernizada por el socio privado que luego se encargará de su explotación o mantenimiento, el cual, por lo tanto, tendrá un interés particular en que se cumplan los plazos y en que la realización de un proyecto determinado sea rigurosa, bajo la supervisión del socio público».
(22) Las labores de ejecución material de toda obra se han de hacer de conformidad con las indicaciones de la dirección facultativa, a la que corresponden las potestades de interpretación de los proyectos y los pliegos de prescripciones técnicas y, como correlato necesario, la responsabilidad asociada al desempeño de estas tareas. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 de junio de 2006 concluyó que «precisamente, manifestación de este poder de dirección es la responsabilidad de la Administración por los daños y perjuicios que hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, y frente a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras».
(23) Se trata de un modelo de contratación y ejercicio de la dirección facultativa de las obras probado y avalado por la práctica (por ejemplo, pliegos rectores de la licitación de la concesión de la obra pública Autopista CV-95, licitada por la Consejería de Infraestructuras y Transportes de la Comunidad Valenciana). Las operaciones de CPP contractual que, en contra de este o similares modelos, atribuyen al sector público las funciones de dirección facultativa (por ejemplo, pliegos rectores de las concesiones de las obras públicas Nuevo Acceso al Aeropuerto de Ibiza y Desdoblamiento de la Carretera Ibiza-San Antonio, licitadas por la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes de las Islas Baleares) incurren, en nuestra opinión, en un error grave que no permite asignar por completo el riesgo de construcción al sector privado.
(24) Lo cual se debe, en buena medida, a que desde hace tiempo la modificación contractual se halla en el punto de mira de la Comisión Europea, que ve en esta institución un intolerable obstáculo a la competencia por el mercado de la contratación pública. La Ley de Economía Sostenible modifica la LCSP en el sentido de restringir el acceso al modificado del contrato, que se limita a los supuestos en los que estuviera previsto en los pliegos y, al margen de ellos, a determinadas causas extraordinarias bastante más estrictas que las existentes en la actualidad.
(25) Han de hacerse, en esta línea, algunas citas imprescindibles. Dictamen de 13 de abril de 2000, número de expediente 806/2000: «Padece en alto grado el interés general -al que siempre debe servir la Administración pública conforme al artículo 103.1 de la Constitución- cuando conductas difícilmente justificables acarrean no sólo importantes dilaciones en la ejecución de contratos administrativos sino que comportan gastos innecesarios que, muy probablemente, se hubieran podido evitar o paliar con una más cuidada y atenta redacción del proyecto inicial». Y Dictamen de 1 de abril de 1993, número de expediente 76/1993: «El sometimiento a cauces estrictos del «ius variandi» de la Administración tiene su razón de ser precisamente en la salvaguardia del principio de concurrencia y licitación pública que preside la contratación administrativa. La adjudicación al contratista originario de la ejecución de proyectos modificados comporta de esta manera una excepción a la exigencia de concurrencia pública en la adjudicación de los contratos administrativos, y como tal debe ser interpretada».
(26) En palabras de EUROSTAT, cit.: «Demand risk covers variability of demand (higher or lower than expected when the contract was signed) irrespective of the behavior (management) of the private partner. This risk should only cover a shift of demand not resulting from inadequate or low quality of the services provided by the partner or any action that changes the quantity/quality of services provided. Instead, it should result from other factors, such as the business cycle, new market trends, direct competition or technological obsolescence».
(27) Cuando la retribución del socio privado se hace depender de la frecuentación del activo, sin demanda no hay ingresos (cash flow), sin cash flow suficiente para garantizar el puntual repago no hay acceso del socio privado a recursos financieros ajenos, y sin estos recursos ajenos, sencillamente, no hay operación de CPP que sea viable. Este razonamiento debe tenerse muy en cuenta a la hora de estructurar proyectos con atribución plena del riesgo de demanda al sector privado, atribución que, como se verá, no suele ser aconsejable.
(28) La sentencia de la Sala III del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2011, dictada en el seno del recurso contencioso administrativo número 566/2008, niega el reequilibrio de la autopista de peaje AP-41 en lo relativo al desdoblamiento de una carretera autonómica competidora, alegando que la Administración General del Estado no puede hacerse responsable de las actuaciones acometidas por otras Administraciones públicas en el ejercicio de sus competencias, y que, en todo caso, forma parte de la diligencia exigible a un operador del mercado de las concesiones de obras públicas el conocimiento de posibles proyectos competidores y la previsión de que puedan ejecutarse éstos.
(29) La regulación e intervención de la tarifa es una característica inherente al modelo de CPP que podríamos denominar continental, basado en las concesiones, y se debe, principalmente, a la compartición de riesgos entre el sector privado y el sector público, que impide al socio privado retribuirse con arreglo a estrictos criterios de mercado. Las operaciones de PFI (private finance initiative) del Derecho anglosajón suelen otorgar al socio privado plena libertad tarifaria, en contraprestación de los mayores niveles de riesgo que arrostra (en este sentido, A. Ruiz Ojeda: «El Eurotúnel», cit.).
(30) J. Martínez Calvo: «Hacia la construcción de un derecho administrativo financiable: crónica del caso MINTRA», Revista de Administración pública, número 167, Madrid, 2005: «En la propia oferta del licitador en un contrato de concesión de obra pública debe preverse una limitación en las posibles pérdidas y en los posibles beneficios para el caso de que la demanda sea inferior o superior a la esperada, limitándose las pérdidas en el primero de los casos y las ganancias en el segundo. Esto supone que, en las concesiones de obras públicas que se liciten de acuerdo con el ordenamiento jurídico español, el riesgo de demanda no es posible legalmente que sea ilimitado». Se trata de una afirmación difícilmente cuestionable.
(31) Se trata de un mecanismo, importado del derecho anglosajón, que es característico de las estructuras de CPP contractual (en este sentido, Federal Highway Administration de los Estados Unidos de América: «shadow tolls are not a financing source in themselves, but rather a payment approach which can employ a range of financing methods, innovative or traditional, and can permit a viable financing structure that fits the characteristics and needs of certain projects. The concept of shadow tolls is, therefore, particularly applicable to public/private partnerships») que se recogió en nuestro Derecho por medio de la Ley 13/2003, y que, en la actualidad, recoge el artículo 238.4 de la LCSP («la retribución por la utilización de la obra podrá ser abonada por la Administración teniendo en cuenta su utilización y en la forma prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares»). Al respecto de este mecanismo de pagos, R. Tillman: «Shadow tolls and Public-Private Partnerships for transportation projects», The Journal of Structured Finance, 1997.
(32) Existe una corriente doctrinal ciertamente crítica con esta herramienta, hasta el punto de identificarla con un medio de pago aplazado del precio de los contratos y, por lo tanto, de un fraude a los principios más básicos de la concesión. Así, R. Gómez-Ferrer, «El contrato de concesión de obra pública», y J. González García, «El riesgo del concesionario como elemento central de las concesiones de obra pública», Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 2008.
(33) De acuerdo con el Comité de las Regiones, cit., constituye una de las claves de la CPP «la transferencia de los riesgos de inversión al socio privado en aquellos ámbitos que éste domina mejor que el socio público». Y está claro que el riesgo de demanda no queda bajo el dominio del socio privado.
(34) Como señala A. Ruiz Ojeda, «semejante riesgo sobre la predicción de los flujos no puede asignarse al concesionario, ya que se trata de un factor totalmente decisivo y que no depende de él, ni siquiera en mínima medida». «La concesión de obra pública», cit.
(35) Lo cierto es que, por doloroso que resulte, la gran mayoría de los proyectos de CPP estructurados con base en la asunción del riesgo de demanda por parte del concesionario han necesitado de la ayuda pública para subsistir. Las palabras de la Exposición de Motivos de la Ley 29/2006, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, no necesitan de más comentarios: «la situación económica actual ha dado lugar a un descenso muy significativo del tráfico en las carreteras frente al inicialmente estimado, lo que está afectando al equilibrio económico-financiero de las sociedades concesionarias de obras públicas para la conservación y explotación de las autovías de primera generación, y pone en riesgo la viabilidad de la colaboración privada en su financiación. Por ello se hace preciso articular medidas que permitan el buen fin de tales contratos y la prestación del servicio público». ¿Dónde queda la afectiva traslación al socio privado del riesgo de demanda que sirvió de base para articular estos proyectos?
(36) La situación planteada al respecto de estas infraestructuras (unos 4.000 millones de euros, grosso modo, de los que en torno al 85 por 100 han sido empeñados por parte de la banca comercial, destinados a financiar proyectos con riesgo de demanda, cuyos niveles se han desplomado respecto de las hipótesis previstas) es crítica, hasta el punto de que se impone la solución del problema por parte del sector público como condición para el apoyo privado a los nuevos planes de infraestructuras del Ministerio de Fomento.
(37) «Aspectos económicos en la colaboración público-privada», Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 2006. En el mismo sentido, A. Ruiz Ojeda, «La concesión de obra Pública», cit.: «para que el proyecto salga adelante es necesario que la Administración asuma importantes riesgos de demanda» (pág. 485). Todo ello con apoyo en los interesantísimos trabajos de Engel, Fischer y Galetovic sobre los nuevos métodos de licitación de carreteras en Chile, basados en la eficaz asignación y compartición de riesgos como clave para la viabilidad de los proyectos. Estas ideas, en todo caso, coinciden con el espíritu de la propia Ley 13/2003, cuya Exposición de Motivos proclamaba: «se impone moderar adecuadamente los límites del riesgo, si se quieren atraer la participación del capital y la iniciativa privadas en inversiones cuyo volumen exige el esfuerzo compartido de los sectores público y privado».
(38) Acudamos, de nuevo, a la definición que EUROSTAT ha hecho de este riesgo: «Availability risk, where the responsibility of the partner is quite obvious. It may not be in a position to deliver the volume that was contractually agreed or to meet safety or public certification standards relating to the provision of services to final users, as specified in the contract. It also applies where the partner does not meet the required quality standards relating to the delivery of the service, as stated in the contract, and resulting from an evident lack of «performance» of the partner». Decisión 04/18, cit.
(39) En este sentido, González García, op. cit., págs. 358 y siguientes.
(40) Los pliegos rectores de las licitaciones de infraestructuras hospitalarias licitadas por la Comunidad de Madrid, y de equipamientos penitenciarios licitados por la Comunidad Autónoma de Cataluña, constituyen ejemplos a seguir en este sentido.
(41) A este respecto, M. Garcés Sanagustín: «El control de los contratos en la CPP», Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 2006.
(42) En este sentido, «Informe CEOE sobre modelos de CPP para la financiación de infraestructuras públicas», Madrid, 2005. Sólo si el volumen de flujo de caja que depende del adecuado cumplimiento de las obligaciones del socio privado compromete, de modo efectivo, la recuperación de las inversiones empeñadas en el proyecto, cabrá hablar de adecuada transferencia del riesgo de disponibilidad, pues, en caso contrario, no existirán incentivos suficientes para que el socio privado (por sí mismo, y debidamente acicateado por sus financiadores) cumpla con las obligaciones que le son exigibles.

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