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Traspaso de acciones o participaciones de IIC

Se plantea la aplicación del régimen de diferimiento por reinversión en el caso de contribuyentes del IRPF, titulares de acciones o participaciones en instituciones de inversión colectiva (IIC) extranjeras armonizadas, que tienen como entidad comercializadora de dichos valores a una sociedad residente en España, figurando depositados en cuentas de valores abiertas por los contribuyentes en la entidad matriz de esta, residente en Suiza.
La cuestión se centra en la interpretación de la regulación del régimen de diferimiento por reinversión entre IIC (LIRPF art.94), el cual constituye un beneficio fiscal con evidente dimensión temporal, y cuya aplicación requiere un necesario control de las operaciones, desde el momento en que se realiza la inversión inicial hasta que se produce el reembolso o transmisión definitivos, y en el cual desempeñan un importante papel las entidades intervinientes. Así, puede afirmarse que para que el régimen de diferimiento por reinversión resulte de aplicación, el legislador ha querido que todas las operaciones sobre las IIC susceptibles de disfrutar del mismo se efectúen en el marco de los distribuidores de IIC situados en España, ya que solo mediante la participación de entidades sujetas al cumplimiento de obligaciones de información a la Administración tributaria y, en su caso, de retención, puede quedar asegurado el control en la correcta aplicación de dicho régimen.
De este modo, en la interpretación de la regulación del mencionado régimen, pueden extraerse las siguientes conclusiones:
Se permite la aplicación del régimen de diferimiento en relación con acciones o participaciones de IIC reguladas por la Dir 2009/65/CE, constituidas y domiciliadas en algún Estado miembro de la Unión Europea, con exclusión de las constituidas en territorios considerados como paraíso fiscal, cuando estas IIC se encuentren comercializadas en España por entidades residentes en territorio español, y a estos efectos figuren inscritas en el correspondiente registro de la CNMV, con la condición de que las operaciones relativas a dichas IIC se realicen a través de las citadas entidades comercializadoras inscritas en la CNMV.
Este requisito ha de entenderse referido tanto a las operaciones vinculadas con el traspaso de la inversión, como a la adquisición originaria de las acciones o participaciones (DGT CV 10-9-03 ; CV 16-7-13 ). En cuanto a qué se entiende por operaciones realizadas a través de las entidades comercializadoras, como cuestión preliminar debe destacarse el protagonismo que la normativa financiera asigna a la entidad comercializadora en el procedimiento de traspasos, designándola como entidad interviniente. Así, el partícipe o accionista debe dirigirse, según proceda, a la entidad gestora, comercializadora o de inversión, de destino, debiendo ser esta quien comunique la solicitud de traspaso a la sociedad gestora, comercializadora o de inversión, de origen, la cual será quien transmita a la entidad de destino toda la información financiera y fiscal necesaria y ordenará la correspondiente transferencia bancaria desde la cuenta de la IIC de origen a la cuenta de la IIC de destino (LIIC art.28).
Ni la normativa reguladora del IRPF ni la normativa reguladora de las IIC aluden al depósito o custodia de las participaciones o acciones de la IIC extranjera como un servicio auxiliar al de inversión, mientras que se califican como servicios de inversión, entre otros, la recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros y la ejecución de dichas órdenes por cuenta de clientes (LMV art.63).
De este modo, cuando el depósito o custodia de las participaciones o acciones de las IIC extranjeras comercializadas en España por una entidad situada en territorio español se lleve por otra entidad radicada en el extranjero y el titular del depósito sea el inversor, es preciso determinar si se cumple el requisito de que las operaciones se efectúan «a través» de las entidades comercializadoras inscritas en la CNMV. En este esquema de titularidad planteado es relevante que el comercializador en España no es titular por cuenta del inversor en la cuenta del depositario, ni en el registro de la gestora o, en su caso, en las cuentas de un distribuidor mayorista, por lo que en la cadena de tenencia de los valores no participa la entidad comercializadora en España.
Así, la CNMV, en informe remitido a solicitud de la DGT, indica que el término «a través» es utilizado por la norma para establecer el alcance de la intervención de la entidad y el mismo indica que su actuación abarca la recepción y transmisión de las órdenes. En este sentido, debe resaltarse que la norma no ha usado términos que pudieran indicar un papel accesorio del comercializador, por lo que sólo cabe entender la función del comercializador como intermediario principal y necesario. Las órdenes deben, por tanto, cursarse «a través» de dicha entidad, por lo que la entidad comercializadora debe ser necesariamente receptora de todas las órdenes de disposición (suscripción, traspaso y reembolso). Su labor continúa con el cumplimiento de las obligaciones de registro y se completa con la ejecución de la misma o su remisión a quien corresponda. Asimismo, la LIIC señala, en particular para los traspasos, que para iniciar el traspaso el partícipe o accionista deberá dirigirse, según proceda, a la sociedad gestora, comercializadora o de inversión de destino a la que ordenará las gestiones necesarias. En este sentido, la norma no prevé en modo alguno que las órdenes de traspaso puedan ser dadas a personas distintas de las anteriores, y menos aún al depositario o custodio de los valores. En consecuencia, el comercializador debe actuar como intermediario principal, necesario y exclusivo en todas las operaciones relativas a las IIC, sin que el inversor pueda disponer de sus inversiones a través de ninguna otra entidad. No basta que su participación se limite a tener conocimiento en una cuenta interna paralela o reflejo de la del depositario, sino que debe cumplir las obligaciones que derivan de la prestación de un servicio de inversión.
En definitiva, para entender que las operaciones se efectúan «a través» de las entidades comercializadoras inscritas en la CNMV, a efectos de la LIRPF art.94.2.a.1º, debe exigirse lo siguiente:
– Que el contribuyente sea quien dirija la orden al comercializador.
– Que la intervención de la entidad comercializadora tenga lugar de una forma directa, como intermediario principal, necesario y exclusivo. Por lo tanto, la intervención de dicha entidad debe ser necesaria para llevar a cabo las operaciones, lo que implica que las operaciones de disposición no puedan jurídica ni materialmente realizarse sin la intervención del comercializador.
Para ello, la entidad comercializadora, en todo caso, debería ser parte en el contrato de cuenta de depósito del que derive la acreditación de la titularidad del cliente sobre los valores, suscrito por este con la entidad depositaria extranjera, de forma que la cuenta de depósito recoja directa e indubitadamente el carácter de dicha entidad comercializadora como intermediario principal, necesario y exclusivo, sin que, en consecuencia, quepa efectuar ninguna entrada o salida de acciones o participaciones de IIC en dicha cuenta de depósito de valores sin su expresa mediación.
Por otra parte, dada la dimensión temporal del beneficio fiscal que conlleva el régimen de diferimiento por reinversión entre participaciones o acciones de IIC, los mencionados contratos de depósito deberían prever el supuesto del posible cese de la actividad de la entidad comercializadora en España de la IIC, de forma que establezcan la necesaria sustitución en la posición contractual de la entidad comercializadora cesante por otra entidad comercializadora de dicha IIC radicada en España e inscrita en el registro de la CNMV, de forma que, en tanto dicha sustitución contractual no se produzca, la entidad comercializadora siga asumiendo la intermediación en las órdenes del contribuyente y el consiguiente cumplimiento de las obligaciones tributarias que resultan de la aplicación del régimen de diferimiento por reinversión y de información y retención correspondientes.
A la vista de los criterios señalados, no puede afirmarse que en la operativa planteada por la entidad comercializadora, las operaciones sobre las participaciones o acciones de IIC puedan entenderse efectuadas «a través» de una entidad comercializadora inscrita en la CNMV, como se exige por la normativa del IRPF, para que resulte aplicable el régimen de diferimiento por reinversión.
Por lo que se refiere a la modalidad en la que la entidad comercializadora operaría como distribuidor en el marco de un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión suscrito entre la ella y el inversor, debe indicarse que esto no modifica las conclusiones anteriores, ya que el hecho de que la entidad comercializadora desempeñe al mismo tiempo la función de gestor de cartera del cliente obedece a una relación jurídica diferente, la cual está sometida a reglas y acuerdos propios del contrato de gestión de cartera, que no altera ni incide en la posición que debe tener el comercializador a efectos del cumplimiento del requisito exigido.

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