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Transmisión de rama de actividad

Una sociedad adquiere de otra un inmueble, habiendo sido formalizado mediante escritura pública de fecha 1-9-2010 y presentada la oportuna liquidación por ITP y AJD el 21-9-2010. No obstante, en julio de 2011 se solicita la devolución de ingresos indebidos al considerarse que no se debería haber tributado por la modalidad TPO del impuesto (7%) sino por AJD (1%). No obstante, la Administración desestima tal petición al considerar que, dado que en el propio contrato se recogía la no sujeción de la operación al IVA -por tratarse de una unidad económicamente independiente de carácter empresarial-, se ha de concluir, de conformidad con la LIVA art.4.dos.b y LITP art.7.5, que queda sujeta a tributación por la modalidad TPO, al tratarse de una operación exenta del IVA y no haberse renunciado a la misma. Frente a la resolución de la Administración, se interpone reclamación económica- administrativa, alegando la incongruencia de la Administración al calificar la operación tanto exenta como no sujeta al IVA; la no sujeción de la operación ni a IVA- al constituir una unidad económica autónoma- ni a la modalidad TPO -al no transmitirse la totalidad del patrimonio empresarial de una entidad sino una rama de actividad económica-, así como la sujeción a la modalidad AJD.
En relación con la primera de las alegaciones, el TEAC concluye que efectivamente la Administración ha incurrido en una falta de motivación ya que efectivamente en un primer momento alude a la no sujeción de la transmisión por tratarse de una unidad empresarial económicamente independiente y posteriormente, al tratar de diferenciar la tributación de este tipo de operaciones por ITP y AJD e IVA, concluir que se trata de una operación exenta del IVA y, por tanto, sujeta a TPO. No obstante, el TEAC advierte que dicha falta de motivación es un defecto meramente formal, que no puede equipararse a la omisión total de procedimiento, lo cual implica que puede derivar en una anulación del acto impugnado, sin olvidar que en este caso la recurrente conoce perfectamente que, al tratarse de una operación no sujeta al IVA, la operación queda sujeta a la modalidad TPO.
En cuanto a la segunda de las alegaciones, referente a la tributación de la transmisión de elementos afectos a una rama de actividad empresarial susceptible de funcionamiento autónomo, la recurrente considera que, además de no quedar sujeta a IVA, tampoco lo está a la modalidad TPO al constituir únicamente una rama de actividad. A estos efectos, hay que tener en cuenta que en ocasiones, determinadas operaciones, pese a ser realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad, pueden quedar sujetas a ITP y AJD, para lo cual se ha de analizar de manera conjunta la regulación de la LIVA art.4.cuatro y la LITP art.7.5. En concreto, las operaciones sujetas a IVA no están sujetas a la modalidad ITP y AJD, salvo cuando se encuentren exentas la entrega y arrendamiento de inmuebles, así como la constitución o transmisión de derechos reales de goce o disfrute sobre los mismos, a excepción de que exista renuncia a dicha exención. Asimismo, no está sujetas a la modalidad TPO las operaciones realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad o cuando constituyan entregas de bienes sujetas a IVA, salvo que gocen de la exención del IVA o cuando se transmitan inmuebles incluidos en la transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial que no esté sujeta a IVA.
Con base en lo anterior, y en aclaración de la no sujeción al IVA del supuesto de la LIVA art.7.1º, en virtud del cual la transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan o sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma en el transmitente, capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios, el TS 19-6-13, EDJ 111249 ha mantenido, siguiendo a su vez la jurisprudencia del TJUE (TJUE 27-11-03, asunto C-497-01), que en la transmisión de un establecimiento mercantil o parte autónoma de una empresa lo relevante es que el conjunto de los elementos transmitidos sea suficiente para permitir desarrollar una actividad económica autónoma, no exigiéndose por tanto que sea transmitida la totalidad del patrimonio, sino que basta la transmisión de un conjunto de activos y pasivos de una parte de la sociedad que constituyan una organización -entendida como un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios-, con independencia del número de transmitentes y de que se desarrolle la misma actividad que venía desarrollando el transmitente (TS 13-2-07, EDL 105552;TJUE 29-4-04, asunto C-137/02). Siguiendo esta línea jurisprudencial y, adaptándose al criterio mantenido por el TS 13-6-13, EDJ 113321, la DGT ha modificado su criterio, considerando que no es necesario que se transmita la totalidad del patrimonio empresarial, bastando por tanto que se trate de un establecimiento mercantil o parte autónoma de la empresa, así como que aunque el beneficiario queda obligado a explotar el establecimiento mercantil o parte de la empresa transmitida, no ha de continuar necesariamente con la misma que venía desarrollando el transmitente.
En conclusión, queda sujeta a la modalidad TPO en este caso la transmisión de los elementos afectos a una rama de actividad empresarial susceptibles de funcionamiento autónomo que ha sido realizada ya que, atendiendo a un análisis no literal del concepto de la LITP art.7.5 , sino conjunto con la LIVA art.7.1, se ha de considerar que la referencia a transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial comprende la transmisión de una serie de elementos, corporales e incorporales, que formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan o sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma en el transmitente.

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