La controversia gira en torno a la concurrencia de responsabilidad empresarial respecto de la pensión de jubilación anticipada parcial por no sustituir, en ningún momento, a la trabajadora relevista contratada para sustituir al jubilado parcial. Esta trabajadora permaneció en IT del 4-3-2008 al 18-11-2009 hasta que tras la prórroga de la misma se le denegó la IP, no reincorporándose hasta el 20-1-2010.
En instancia y suplicación se acogió la pretensión empresarial argumentándose que la norma reguladora de tal responsabilidad sobre las prestaciones (RD 1131/2002 disp.adic.2ª):
– no tenía carácter sancionador, sino regulador de responsabilidad civil derivada de incumplimiento empresarial;
– que la expresión legal «cese» se refiere a las situaciones en las que el relevista se sitúa fuera del mercado de trabajo por alguna de las causas de extinción de su contrato (ET art.49). Lo que no incluye las situaciones de suspensión del contrato de trabajo como la IT en el que el empresario viene obligado a mantener la cotización al sistema.
El TS estima el recurso de casación para unificación de doctrina planteado por el INSS y casa y anula la sentencia dictada en suplicación ( TSJ Madrid 22-6-12, Rec. 6626/11) partiendo de las dos siguientes premisas:
1. Existe una conexión externa (de coordinación, no de subordinación) entre el contrato a tiempo parcial del jubilado y el contrato de relevo. Aunque no existe estricta dependencia funcional entre el contrato de relevo y la situación jubilación-empleo parcial. En este sentido el legislador ha desvinculado la duración del contrato de relevo del contrato parcial del jubilado (el primero puede ser indefinido o como mínimo hasta que el relevado alcance los 65 años ET art. 12.7.b); TS 25-2-10, Rec 1744/09; TS 11-3-10, Rec 135/09 y 22-9-10, Rec 4166/09).
2. La naturaleza de la normativa reguladora de esta materia es obligacional y no punitiva (RD 1331/2002 disp. adic. 2ª). Así se deduce de la literalidad de la norma que sitúa la consecuencia jurídica en términos puramente obligacionales, que no represivos, aproximándose a un reintegro de prestaciones. Además no toda reacción frente a conductas ilícitas puede considerarse sanción, pues en sentido técnico la sanción solamente existe cuando a la conducta ilícita se anuda la imposición de una privación de derechos con finalidad represiva de la infracción y preventiva o disuasoria de conductas similares (TCo 239/1988; 164/1995; 276/2000; 132/2001; TCo Auto 323/1996; TS 9-2-10, Rec 2334/09; 15-3-10, Rec 2244/09; 22-9-10, Rec 4166/09 y 16-12-10, Rec 720/10 en obiter dicta ).
La discrepancia del TS en relación con la sentencia recurrida se basa en los tres siguientes puntos:
a) En relación a la finalidad de la normativa sobre jubilación parcial y contrato de relevo que persigue los dos siguientes objetivos (TS 23-11-11, Rec 3988/10; 24- 4-12, Rec 1548/11; 5-11-12, Rec 4475/11 e indirectamente también TS 23-6-11, Rec 3884/10):
– uno coherente con la política de empleo, que la jubilación anticipada, aunque sea parcial, no se traduzca en la pérdida de puestos de trabajo: de ahí la exigencia de celebrar simultáneamente un contrato de relevo con al menos la misma duración que el tiempo que reste hasta la jubilación definitiva del relevado y con una jornada al menos igual al tiempo de reducción experimentada por la jornada de éste.
– un segundo objetivo es que los ingresos de la Seguridad Social no se vean mermados.
b) El significado de la palabra «cese» de acuerdo con la jurisprudencia -a propósito de los supuestos de excedencia voluntaria del relevista- no es necesariamente equivalente a los supuestos de extinción de la relación laboral del ET art. 49. En efecto, puede hablarse también, en sentido amplio, de cese cuando el relevista deja de prestar servicios por un tiempo más o menos prolongado, produciendo por el período de apartamiento del trabajo, una plaza vacante en el organigrama de la empresa. Siendo esta la manera de cumplir los objetivos mencionados de la institución de la jubilación parcial anticipada ligada al contrato de relevo (TS 8-7-09, Rec 3147/08; 9-7-09, Rec 3032/08; 25-1-10, Rec 1245/09; 22-9-10, Rec 4166/09; 4-10-10, Rec 4508/09; 9-2-11, Rec 1148/10 y 28-11-11, Rec 299/11).
c) Finalmente, en relación a la exigencia legal de sustitución eventual del relevista, y su mantenimiento durante el tiempo en que mantenga la jubilación parcial anticipada; la jurisprudencia señala que si el relevista cesa -por cualquier causa, definitiva o temporal que exceda de quince días , incluida la excedencia voluntaria- debe ser sustituido en el plazo máximo de 15 días (TS 25-1-10, Rec 1245/09 y 9-2-11, Rec 1148/10). De tal forma que existe una obligación empresarial de mantener el volumen de empleo hasta la jubilación total anticipada u ordinaria del jubilado parcial. Esta obligación sólo se exceptúa en los supuestos excepcionales de inviabilidad material (por concurrir, por ejemplo, causas económicas sobrevenidas y justificadas que incidan en su logro, no así en cualquier situación de excedencia, voluntaria o no, del relevista). Utilizándose de nuevo como argumento el cumplimiento de la doble finalidad de la norma: conservación del empleo y garantía de cotización (TS 7-12-10, Rec 77/10).
El Tribunal nos recuerda además que sobre esta cuestión la jurisprudencia ya ha aclarado que:
1. Existe obligación de sustitución y la correlativa responsabilidad de la empresa en caso de no hacerlo, en lo siguientes supuestos:
a) Excedencia voluntaria (TS 8-7-09, Rec 3147/08; 9/07/09, Rec 3032/08);
b) Excedencia para cuidado de hijo menor, puesto que la interinidad del contrato hecho al relevista sustituto -por venir modulado en su duración por el reingreso del primer relevista sustituido- no desvirtúa el objeto y finalidad de este segundo contrato de relevo (TS 4-10-10, Rec 4508/09; 7-12-10, Rec 77/10; 28-11/-11, Rec 299/11 );
c) Los casos de despido objetivo del trabajador relevado y relevista, afirmándose al efecto que aún partiendo de que la obligación de reintegro no supone una sanción al empleador sino un mero acto de gestión prestacional (TS 9-2-10, Rec 2334/09y 13-3-10, Rec 2244/09 ). Aunque la empresa puede extinguir el contrato de trabajo del jubilado parcialmente debe conservar o mantener el contrato de relevo con el trabajador relevista, o contratar uno nuevo en caso de cese por cualquier causa de éste -incluido el despido-, hasta que el relevado:
– alcance la edad de jubilación (TS 22-9-10, Rec 4166/09 y 22-4-13, Rec 2303/12);
– deje de percibir las prestaciones por jubilación anticipada (RD 1131/2002 disp. adic.2ª.1).
2.- No existe obligación y la correlativa responsabilidad del empleador en los siguientes casos:
a) Ante reducción de la jornada de la relevista en un 50% por cuidado de un menor, porque el contrato de la trabajadora relevista continúa ostentando la misma naturaleza que fue pactada y que surtió válidos efectos como relevo. Conserva su carácter de contrato indefinido a tiempo completo, no se ha transformado en un contrato a tiempo parcial aunque externamente se comporte como tal, la reducción de la jornada forma parte de la eficacia del propio contrato y en tanto se mantenga la reducción no por ello se ve afectada la cotización en los términos de la LGSS art. 180.3 (TS 23-6-11, Rec 3884/10).
b) Cese del relevista por sucesión empresarial, si el mismo ha concluido su actividad en la empresa porque en parte de ella se subroga otra del sector (se transmite parte de la concesión -una de sus líneas- de transporte), mientras que el trabajador jubilado permanece en la empresa originaria, habida cuenta de que la subrogación mantiene la colocación del trabajador relevista en las mismas condiciones -incluido en materia de Seguridad Social-; persistiendo el cumplimiento de la finalidad de la norma y sin que se aprecie ell fraude que sanciona la norma (TS 25-1-10, Rec 1245/09; 18- 5-10, Rec 2165/09; 22- 9-10, Rec 4166/09 y 9-2-11, Rec 1148/10).
c) Cuando el cese del relevista y del propio trabajador jubilado se debe a un despido colectivo (TS 29-5-08, Rec 1900/07; 23-6-08, Rec 2335/07; 23-6-08, Rec 2930/07-; 16-9-08, Rec 3719/07; 19-9-08, Rec 3804/07) .
d) Cuando el relevista ha sido contratado a tiempo completo y el cesado ha sido el trabajador jubilado a tiempo parcial 60%, pues una interpretación teleológica y sistemática de la norma lleva a concluir la inexigibilidad de nueva contratación que habría de comportar una jornada superior al 100% y previa a la jubilación parcial (TS 6-10-11, Rec 4582/10 ).
Finalmente la sentencia que se comenta fija la siguiente doctrina partiendo de la doble finalidad de la institución ya mencionada: existe la obligación de sustitución -y en caso de incumplimiento la responsabilidad empresarial respecto de las prestaciones del jubilado parcial- en los supuestos de suspensión del contrato de trabajo del relevista en los que no se cotice por el trabajador. De manera que:
1. No hay obligación de sustitución durante el período ordinario de IT durante el cual la empresa sigue cotizando. De tal forma que la jubilación parcial no comporta detrimento para la financiación de la Seguridad Social.
2. Sí existe esa obligación de nueva contratación cuando el relevista sigue de baja en la prórroga de la IT ya agotada (cuando se produce la mera prolongación de algunos de sus efectos LGSS art.131 bis), pues en su marco desaparece la obligación de cotizar y se produce la baja en la empresa aunque con posibilidad de reincorporación.
Esta regla realmente no se cumple en el caso de reducción de jornada por cuidado de menor, pues la cotización por el tramo de jornada reducida, no es a cargo de la empresa ni del trabajador, sino del Sistema de Seguridad Social, ello se debe a valores superiores de conciliación de la vida familiar con la laboral, que -está claro- se verían comprometidos con la solución opuesta.
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