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Regla de subcapitalización de la LIS

Se presenta recurso de casación por el que la parte recurrente argumente la existencia de prescripción del derecho de la Administración a liquidar la deuda, la improcedencia de la aplicación de la regla de subcapitalización contenida en la L 43/1995 art.16.9 (actual LIS art.20 redacc L 36/2006).
Esta regla establece que, si el endeudamiento neto remunerado directo o indirecto de una entidad con otra entidad vinculada no residente (excluyendo a las entidades financieras), supera el capital fiscal (fondos propios menos resultado del ejercicio) de la primera entidad multiplicado por 3, los intereses satisfechos por este concepto se consideran dividendos.
Asimismo, se cuestiona la inaplicabilidad del artículo citado de la LIS por incompatibilidad con el CDI España-Suiza art.24.5.
El Tribunal estima el motivo de la prescripción alegado, no obstante lo anterior, tras declarar esto, entra en el fondo del asunto, arguyendo que no hay incompatibilidad entre el CDI citado y la LIS, dado que, por el principio de especialidad, si existe un CDI que expresamente recoge una norma de no discriminación, no se aplica la normativa doméstica.
En este caso, dicha norma de no discriminación se encuentra en el CDI España-Suiza art.24.1:
Esta norma prevé que los nacionales de un Estado contratante no pueden sometidos en el otro Estado contratante a ningún impuesto u obligación que no se exija a los nacionales del otro Estado, si se dan las mismas condiciones.
Por tanto, en este caso, una sociedad española cuyo capital está, total o parcialmente detentado, directa o indirectamente, por una sociedad no residente, no puede ser sometida en España a un régimen fiscal más gravoso que el que correspondería aplicar a una sociedad española cuyo capital no estuviera controlado por una sociedad no residente.
En caso de no existir en el CDI entre ambos países esta norma de no discriminación, y siempre que el otro Estado no pertenezca a la UE, sí sería de aplicación la regla de subcapitalización de la LIS.

NOTA
Esta norma se incluye asimismo en en nº 8735 de la Separata del Memento Fiscal 2011.

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